Лекции по Международно частно право Печат
Неделя, 05 Октомври 2008 22:54
Лекциите по МЧП са водени през декември 2003 г.
Вещни права (ВП) на български физически и юридически лица (ФЛ и ЮЛ). Възможността за придобиване на право на собственост или други ограничени вещни права ще зависи от правото на държавата по местонахождение на вещите. Така можем да приемем, че български граждани и ЮЛ могат да придобиват и вещни права, които не са предвидени от нашето право. Например при комунистическия режим не може в България да се придобива право на собственост върху средства за производство, но по lex rei sitae може да е позволено.
В МЧП е възможно ВП във връзка със съпружески отношения да се уреждат по закона на общото гражданство на съпрузите или по закона на страната, в която е общото местожителство на съпрузите. При наследяване – може и по закона на държавата на починалото лице.
ВП се уреждат и в международните договори на България – например договорите за правна помощ. В договорите с Полша, Унгария, Монголия – ВП върху недвижимости се уреждат по закона на тази държава, в която се намира лицето. (??? – Г.В.)
В договорите с бивша Югославия, бивша Чехословакия и Виетнам – разпоредби относно квалификацията на вещите на движими и недвижими.

Придобивна давност
Владение на една вещ в продължение на законово определен срок. След като срокът изтече и е имало добросъвестно владение вещта става собственост на лицето.
У нас държавна публична и общинска собственост не може да се придобие чрез придобивна давност (чл. 86 от Закона за собствеността, чл. 7 от законите за държавната и за общинската собственост). Това са особени повелителни норми, отстраняващи всяко чуждо право, което им противоречи.
Придобивната давност се урежда по закона на държавата, в която се намират вещите. Но може да възникне подвижно стълкновение – една недвижима вещ, корекция на границата, участъкът вече се намира на територията на друга държава или пък при движима вещ, която бива пренесена на територията на друга държава. Възниква въпросът по закона на коя от двете държави ще се урежда. У нас се приема, че придобивната давност трябва да се уреди по закона на тази държава, към момента на изтичане на давността. Изтеклия срок на владение по правото на първата държава трябва да бъде взет предвид. Има и противоположни разрешения – бивша Югославия, Румъния – урежда се по правото на първата държава. Обаче се допускат и позовавания на закона на втората държава, ако са спазени всички изисквания на втората държава.

Правна уредба на чуждестранните инвестиции у нас

През последните години в българското МЧП се създаде един нов дял, който обхваща правната уредба на стопанската дейност на чуждестранните лица. Обуславя се от конституционното основно начало за свободна стопанска инициатива (чл. 19, ал.1).
1991 – първи закон за чуждестранните инвестиции. Приет преди конституцията. Основите принципни постановления са възпроизведени и в следващите. Сега действа четвърти закон от 1997 г.
Закрилата на инвестициите и стопанската дейност у нас е съществено проявление на началото за свободна стопанска инициатива. Свързани с уредбата на инвестициите са и Закон за концесиите (1995), както и правилникът за него. През октомври 1997 г. Е приет Закон за чуждестранните инвестиции, действащ и днес. Други източници са ТЗ, Закон за ДДС, Закон за приватизацията и следприватизационния контрол, Закон за публичното предлагане на ценно книжа, ЗЗД в редакцията му от 2003 г.
Международни правни източници са Конвенцията за създаване на агенция за многостранно гарантиране на инвестициите (1985), Учредителният договор на Международната финансова корпорация (1991), Конвенцията за уреждане на инвестиционни порове между държави и граждани на други държави, двустранните договори за взаимно насърчаване и защита на инвестициите (първите ни такива договори са а Малта и Финландия от 1984 г.)
Чуждестранна инвестиция (чл. 12, ЗЧИ) е вложение, направено от чуждестранно лице или негов клон в:
Акции и дялове в търговски дружества
Право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху недвижими имоти
Право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху движими вещи с характер на дългосрочни материални активи
Право на собственост върху обособени части на търговски дружества, които са с по-голямо от 50% държавно/общинско участие в капитала
Кредити, вкл. финансови лизинг за срок по-голям или равен на 12 месеца
Интелектуална собственост, обекти на авторското право и сродните му права
В понятието “чуждестранна инвестиция” се включват и реинвестициите!
Бележки:
За разлика от първия закон за чуждестранните инвестиции, новият не определя изрично, че положението на чуждестранното лице трябва да е само с стопанската дейност
Основен белег на чуждата инвестиция е вложението. Целта е да се привлече у нас чужд капитал.
Пример: Ако едно чуждестранно лице възстанови у нас правото си на собственост чрез реституция – това не е инвестиция, няма внасяне. Същото е при наследството и дарението.
Когато чуждестранното лице прави вложение чрез акции и придобиване на дялове – да се спазват наредбите на ТЗ
Придобиването на право на собственост върху части от търговски предприятия – ТЗ и Закона за приватизацията и следприватизационния контрол
Когато чуждестранни физически лица получат възстановяване на правото на собственост върху земя, в рамките на 3 години могат да използват земята за стопански цели и да направят инвестиции
Чрез инвестициите на ценни книжа – емитенти са само българската държава, общините или българските ЮЛ – Закон за публичното предлагане на ценни книжа (??-Г.В.)
Чуждестранното лице може да инвестира чрез кредитиране – парично или стоково. При банково кредитиране – писмена форма (т.е.? – Г.В.)
ЗЧИ – концесията е самостоятелна форма на инвестиция, затова има и отделен закон
Внимание относно реинвестицията! За чуждестранните лица се създава интерес отново да влагат у нас печалбите си.
Предметния обхват на понятието “инвестиция” в двустранните договори е доста широк. Широк кръг права в 3 основни направления:
1.вещни права
2.вземания и права, които имат икономическа стойност
3.авторски права и ... интелектуална собственост
Качество на субекта “инвеститор” – чуждестранно лице;лично и териториално свързано с чужда държава. Чл. 5 от ЗЧИ – субекти са само чуждестранни лица. Само това определение е от значение в тази материя.
1.ЮЛ, което не е регистрирано в България  (може да бъде или не регистрирано в чужбина. Е как така?? – Г.В.)
2.Дружество, което не е ЮЛ и не е регистрирано в България
3.ФЛ – чужд гражданин, който има постоянно местопребиваване в чужбина (Т.е изключени са лицата без гражданство, което поред Зидарова не е основателно. Но все пак било ясно какво е положението на лицата без гражданство)
В първите варианти на закона (НЕ ??-Г.В.) е била включена възможността за българи, които имат и чуждо гражданство. Сега тази възможност е възстановена. Но общоприето правило е, че пред българските органи едно лице с българско и чуждо гражданство не може да се позовава на чуждото си гражданство. Тук има отстъпление от принципа, за да могат да се привлекат инвестиции.  В ал. 5 е използвана формулировката “чужд гражданин, който има и друго чуждо гражданство”.

Двустранни договори

В първите договори – тези от 1984 г., от българска страна не е предвидена възможността български гражданин да може да бъде инвеститор. По действащото у нас законодателство тогава субекти на външнотърговските сделки не могат да бъдат физически лица, сега обаче не е така, така че тези текстове трябва да се тълкуват разширително.  

Договор с ФРГ (1986)
От българска страна не се включват физически лица. Внимание върху определението на физически лица от страна на ФРГ – субектният обхват е изключително широк. Това са  “немци с местожителство в обсега на действие на настоящия договор”. Така че немци, които живеят в България могат да бъдат чуждестранни инвеститори! ЮЛ са ЮЛ на договарящите страни, които имат регистрация в съответната държава – съдоговорителка и седалище в съответната държава – съдоговорителка.

Според ЗЧИ се създава агенция за чуждестранни инвестиции с основна дейност да координира и насърчава  чуждестранните инвестиции. Тя е на бюджетна издръжка, седалището й е в София. Трябва да води и поддържа единна информационна система.
ЗЧИ (чл.23-26) – вещни права. Създават се значително по-широки възможности за чуждестранните лица в материята на вещните права. Отпада ограничението за чуждестранните лица инвеститори да придобиват право на собственост върху жилища. Запазва се познатото съществено ограничение (чл.23, ал.2) чуждестранни лица, включително чрез клон или едноличен търговец да могат да придобиват право на собственост върху земя.
Чл.24 - разрешителен режим върху право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху гранични райони и обекти, свързани с националната сигурност за чужди лица и смесени дружества. Компетентен да даде разрешение е МС или упълномощен от него орган. Срок от 45 дни, за да се произнесат. Отказът трябва да е мотивиран.
ЗЧИ потвърди конституционното право за закрила на чуждестранните инвестиции. Тя е предмет на ЗЧИ. Специален текст (чл.26) за защита на чуждестранните инвестиции – защита срещу принудителното им отчуждаване (конституционен принцип в чл.17). Трябва да има закон за това, нуждите да не могат да бъдат задоволени по друг начин, предварително и справедливо обезщетение. Т.е. имоти, собственост на чужди лица могат да се отчуждават само по закон и за особено важни нужди, а предварителното и равностойно обезщетение е по пазарни цени. Това е специален режим за отчуждаване.
Чл. 26, ал.1. в настоящата редакция няма уточнение за недвижими имоти, както в предишните редакции. Според Зидарова тук трябва да се тълкува ограничително. Справка с чл. 5 относно недвижимите имоти.
Основанията за отчуждаване са сведени само до държавни нужди, докато в Конституцията е предвидено и отчуждаване за общински нужди. В чл. 26, ал. 1 има степенуване на нуждите – “особено важни нужди” – но не е дефинирано легално. При обжалване съдът трябва да прецени. Необходимо за отчуждаването е и тези особено важни нужди да не могат да се удовлетворят по друг начин – чрез покупка, замяна или отчуждаване на имот на български гражданин или българско ЮЛ. Нормативното основание е с много висок ранг – закон, а не подзаконов акт. Не се определя кой е компетентен орган, който да вземе решението за отчуждаване. Преди това е министърът на финансите. Чл. 26, ал.4  - прилагане на глава 3 от Закона за държавната собственост – предвидено е отчуждителна заповед на областния управител.
Предварително и равностойно обезщетение – то трябва да е преди всичко натурално – обект в близост до отчуждения, със съгласието на чуждестранния инвеститор обезщетението може да бъде и парично или с имот в друг район.
Въпрос: Тази година – Закон за изменение и допълнение на Закона за държавната собственост. Чл. 32 допуска принудително отчуждаване на имоти на ФЛ и ЮЛ въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план за задоволяване на държавните нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг начин чрез парично обезщетение, т.е. разликите са – само парично обезщетение и няма степенуване. ЗЧИ е специален акт, докато Закона за държавната собственост е общ закон. Но за в бъдеще се готви обща уредба на инвестициите, не само на чуждестранните инвестиции.
Внимание към член 34а (на ЗЧИ или на Закона за държавната собственост – вижте го! Г.В.) – отчуждаването се извършва въз основа на решение на МС (т.е. на подзаконов нормативен акт. Противоречието е огромно, така че малко вероятно е тия дето са правили ЗЧИ да са толкова големи малоумници – Г.В.)

Международноправна закрила на инвестициите

Чл. 3 на ЗЧИ – “когато междунаоден договор, по който България е страна, предвижда по-благоприятни условия... прилагат се по-благоприятните условия в международния договор”.
В двустранните договори – режим на най-облагодетелствана нация. Инвестициите ще бъдат справедливо и равностойно третирани, няма да се прилагат неоправдани или дискриминационни мерки. Широки основания за отчуждаване обаче (по закон бяха само особено важни нужди и т.н.):
Причини, предизвикани от обществени нужди
Законно основание в общ. Интерес
Цел, която е в обща полза
Отчуждаването става срещу обезщетение, което съответства на реалната стойност на инвестицията. Договорите допускат лихви в същата свободно конвертируема валута при забава. Спор може да бъде отнесен пред компетентен орган на държавата, приела инвестицията или международен арбитраж ad hoc.

Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на друга държава
Създава се специален център със седалище в офиса на МБВР (международна банка за възстановяване и развитие). В юрисдикцията му се включва всеки правен спор върху инвестиция, породен между държава – съдоговорителка по конвенцията и гражданин на друга държава – съдоговорителка. Необходимо е писмено съгласие, от което не се допуска отстъпление.
Субекти – ал. 2 на чл. 25, букви “а” и “б”.
“Гражданин на договарящата се държава” – всяко физическо лице, което притежава гражданство на дадената държава, различно от гражданството на другата страна по спора. Трябва да е налично преди датата, на която двете страни са решили да отнесат спора до центъра, както и преди датата на приемането на тяхната молба (е, че може ли датата на молбата да е преди датата, на която решават да отнесат спора до центъра – Г.В.). не се включват лицата с двойно гражданство, едното от които е на другата страна – т.е. спор между България и български гражданин с чуждо гражданство не може да бъде отнесен до центъра.  
ЮЛ – всяко ЮЛ, което има националността на другата държава – съдоговорителка, различно от държавата, която е страна по спора. Да е налично към датата на съгласието за отнасяне на спора пред центъра. NB! Изкл. (изключени или изключение – Г.В.) са неперсонифицираните дружества.
Приложимото право, което арбитражният трибунал ще прилага – чл. 42 – съобразно тези законови разпоредби, върху които страните по договора са се споразумели – следователно страните могат да избират приложимото право. Ако не са се възползвали от тази възможност ще се прилага правото на държавата, страна по спора. Конвенцията допуска, ако страните се споразумеят, спорът да бъде разрешен по доброто и справедливото (ex aequo et bono).

Глава 6 на ЗЧИ

Превод в чужбина на получени доходи. Чл. 27 – изрично се определят случаите, при които чуждестранното лице може да преведе в чужбина валута:
При реални доходи от инвестициите
При обезщетение при отчуждаване
Ликвидационна квота при прекратяване на инвестицията
Цената, получена при продажба на обекта на инвестицията
Получената сума при принудително изпълнение
Тук има едно предварително условие – чуждестранният инвеститор да е заплатил всички данъци и такси у нас.
Чуждестранното лице може да открие сметки в чуждестранна валута в българска банка, може да се разпорежда с ценни книжа. Трябва да се спазва едно условие, в противен случай ще има административно наказание срещу банката. Банка, която извърши превод на валута без доказателство за платени данъци и такси се санкционира в размера на извършения превод. Процедира се по закона за административните нарушения и наказания.

Български ФЛ и ЮЛ, както и българската държава могат да са инвеститори в чужбина. Осъществяването на тази възможност ще зависи от чуждата държава, която приема инвестицията.
Законът за образуване на еднолични дружества с държавно имущество допуска възможността за инвестиране в чужбина. Условията за това се определят от МС. 3 форми:
1.участие в дружества в чужбина
2.придобиване на ценни книжа
3.придобиване на недвижими имоти в чужбина
За 1-ия случай: приложимото право е правото на държавата, която приема инвестицията и държавата, където е регистрирано/където се намира седалището на дружеството.
За 2-ия случай: приложимото право е правото на държавата, в която съответната фондова борса извършва своята дейност
За 3-ия случай: приложимото право е по местонахождението на имота.

Двустранни договори
Инвестициите на българските ЮЛ и ФЛ – по реда на съответните международни договори. 1994 – постановление на МС 295 – “Наредба за регистрация и контрол на задграничните дружества с българско държавно участие” – ДВ 103/1994 г.

МЧП (12.12.2003)
(само втория час)

Форма на договора във връзка с вещни права върху недвижими вещи – може и по друго право, не на страната, в която са недвижимите вещи, но той трябва да отговаря по форма на повелителните разпоредби на закона на държавата по местонахождение на вещта.
Предметен обхват
Тълкуване – lex causae
Изпълнение на задълженията на страните; последици от неизпълнението; изпълнението (??) на щетите, ако то е уредено в правни норми
Погасителната давност и всички други срокове, чрез които се погасяват задължения
По lex causae се уреждат последиците от недействителността на договора
* начините на изпълнение на задължението
* мерки, които кредиторът може да предприеме при неспазване на задължението (закон на държавата по местонахождението)
В Римската конвенция, чл. 15 – в материята на договорните задължения препращането се изключва в двете му степени. Определеното право трябва да се разбира като материално право. Чл. 16 – приложението на разпоредба от закона, определен като приложим, може да бъде отхвърлено, само ако то се намира в отявлено противоречие с закона на държавата на сезирания съд.
Конвенцията се прилага само за договори, сключени след влизането й в сила за дадена държава, а не изобщо след влизането в сила на конвенцията.
Чл. 18 изрично поставя като изискване при прилагането на Конвенцията да се държи сметка за международния характер на нормите и необходимостта да се постигне единобразие при прилагането и тълкуването им.
В Конвенцията има текст относно действието и на територията на държави със сложно териториално устройство. За нуждите по прилагането на Конвенцията всяка една териториална единица ще се смята като държава.
Чл. 20, 21 от РК – уредено е съотношението между РК и актове на институциите на ЕС, както и съотношенията с националните законодателства на държавите-членки, съгласувано с актовете на ЕС.
Чл. 20 – категоричен примат на актовете на институциите на ЕС и примат на законодателството на онези страни, в които има съгласуване на законодателството с актовете на институциите на ЕС.
Чл. 20 – уредено е съотношението и с други международни конвенции. РК не засяга по никакъв начин участието на съдоговорителките в  други конвенции или бъдещото им участие в други конвенции.
1988 г. – 2 протокола, с които държавите в РК предоставят компетентност на съда на ЕО (в Люксембург) по тълкуване на РК. Те все още не са влезли в сила. Групата по МЧП към ЕС – предложения за изменения на РК.

Автономия на волята в МЧП

В МЧП и материята на договорите определянето на приложното право се извършва по два начина: нормотворецът предоставя на субектите на дадения договор да изберат приложимото право, ако няма избор или е нищожен – обективно приложимо право, определено от самия нормотворец.
В съвременното МЧП най-широко разпространен е методът за избор на приложимо право (автономия на волята). Избраното право е lex voluntatis. Автономията на волята е стар принцип на МЧП – Шарл дьо Молен (16 в.), германският професор Савини, италианският професор Манчини. От позитивноправна гледна точка, един от първите актове – чл. 9 от италианския Codice civile от 1865 г.
Тенденцията е автономията на волята да излезе от облигационните отношения и да навлезе в брачните отношения, наследствените отношения, едностранни правни сделки. Хагската конвенция от 1978 г. дава възможност да се избере право, по което да се уреждат брачните отношения. Друга Хагска конвенция позволява наследодателят приживе да определи приложното право.

Автономия на волята (АВ) и свобода на договаряне

Връзка между тях, която е израз на либерализма при уреждането на  договорните отношения. Договорът трябва да бъде уреждан от правния ред на дадена държава, който може да бъде определен от самия законодател или чрез автономия на волята.
АВ е избор на приложимо право, а свободата на договаряне е избор на съдържанието на договора. АВ е принцип на МЧП, на МЧ стълкновително право, а свободата на договаряне е допустима само там, където правоотношението възниква от юридически факт – договор. Ако няма договор, няма и свобода на договарянето.
АВ през последните десетилетия излезе от сферата на облигационните отношения (породени от договор). Доскоро имаше разграничителна линия между двата принципа. Свободата на договаряне е допустима при отношения със или без международен елемент. АВ е присъща само на МЧП в значителна степен. Доскоро беше немислимо чисто вътрешен договор да се урежда чрез избор на приложимо чуждо право. РК направи пробив – допусна да се избира приложимо право. Има го и в новата редакция на ЗЗД, но с едно много сериозно изключение – изборът не трябва да засяга всички повелителни норми на българското законодателство.

Уредба на АВ в българското МЧП  

От 13.02.2003 г. има кодификация. Нова част Трета на ЗЗД, съгласувана с РК. Основен принцип за определяне на приложимо право е АВ.
Чл. 437, ал.1 – първо приложимо право е избраното от страните. В следващия текст има разгърната уредба. Отстранени са празнотите и неточностите в Търговския закон (ТЗ). Българското МЧП обаче отдавна признава принципа за АВ.

МЧП (16.12.2004)

… се организира търг или конкурс или по силата на чл. 8 при определени условия се определя лицето, с което ще се сключи договор за концесия. Решението се обнародва в Държавен вестник и с него се упълномощава министъра, който сключва договора. Законът за концесиите и правилникът за прилагането му уреждат подробно процедурата за сключване на договора. Уредбата има предимно материално правен характер, а нормите са предимно повелителни. Не е изключена възможността за договаряне на страните.
Договор за концесия
формален
писмена форма
подчинява се на българското право, то се явява закон по местосключване на договора, по местонахождение на обектите на концесията, по осъществяване на дейността и закон на държавата, която предоставя концесията. Не може да има дерогация от чуждо право относно процедурата и формата.
Срочен договор. До срок от 35 години, може да се продължи със съгласието на страните с още 15 години. Относно обекти общинска собственост, максималният срок е 15 години, а след това има възможност да се подчини с още 10 години.
Съдържанието на договора е повелително определено от законодателството, но се допуска и свобода на договарянето. Страните могат да се споразумеят относно конкретни имуществени права и задължения, относно  правата на концесионера върху плодовете, както и върху обектите, които той ще изгради със собствени средства.
Страните трябва да се споразумеят относно начина за уреждане на спорове. Според чл.23 българската държава запазва всички свои права върху обектите на концесия, освен изрично отстъпените на концесионера.
Договорът за концесия може да бъде прекратен при строго определени условия или по взаимно съгласие. За неуредените въпроси по сключването и прекратяването – отпращане към ЗЗД и ТЗ.
По начало българският законодател тук не допуска възможността за избор на приложимо чуждо право. Тясно е обвързването с държавата. Възможността за проява на автономия на волята (АВ) тук обаче не е съвсем изключена.
При проучване, извличане на ресурси/продукти от изключителната икономическа зона – не влиза в изключителната териториална юрисдикция на България.
Продуктите от континенталния шелф (Концесия за континенталния шелф – чл. 2, ал.2) – крайбрежната държава може да се откаже от използването на континенталния шелф и да предостави използването му на друг.
Концесията има комплексен характер – поражда вещни и облигационни права. В международните търговски договори може да се избира приложимо право
Отпращането към ЗЗД – ЗЗД има нова част за МЧП
Отнасянето на спор по концесионен договор пред международен арбитраж – той може да допусне автономия на волята

Основания за прекратяване (чл.23 от Закона за концесиите):
Изтичане на срока
Погиване на обекта или обективна невъзможност за използване
При смърт/прекратяване на юридическото лице концесионер, освен ако МС не се съгласи да продължи договора с правоприемника му
При влязло в сила решение за обявяване в несъстоятелност на концесионера
При влязло в сила съдебно/арбитражно решение
Други основания в договора или закона
При смърт – различни разрешения съобразно договора за правна помощ със съответната държава. Органът на коя държава е компетентен да обяви смъртта? Основно това е по отечественото право на концесионера. При юридически лица – правото на държавата, в която ЮЛ има поданство, но може и според правото на тази държава, в която е поданството на новото ЮЛ.
Договорът за концесия е in tuito personae. По принцип правоприемството при концесията е недопустимо. Но в закона има друга разпоредба – МС може да вземе решение да продължи договора с правоприемника. Ами ако той не е търговец? И това е административно решение.
Друг въпрос – що е правоприемство? По българското право това е:
За физически лица – техните наследници
За юридически лица – новите образувания
Кои лица конкретно са правоприемници - по правото на чуждата държава, което урежда наследството.
Могат да възникнат въпроси и при прекратяването на договора поради несъстоятелност. От значение тук са някои разпоредби на Търговския закон (ТЗ). Според чл. 757 у нас се признават чуждо съдебно решение, с което е обявена несъстоятелност при:
Взаимност между България и чуждата държава (става дума за фактическа, формална взаимност. Не е необходимо да има международен договор)
Решението да е издадено от тази държава, в която е седалището на лицето (NB! Съд по седалището, а не по регистрацията!)
Чл. 759, ал. 1 от ТЗ ...

За международните търговски договори (литература). Тоя въпрос (44 конкретно) не отпадна ли, бре?? – Г.В.
Статия в книжка 5-6 на “Търговско право”, 1997
Весела Станчева-Минчева – “Търговско право”, 1/2003
Кремен Маринов – “Право и пазар” 6/2003
Герджиков и Марев
Трудове по МП – т.5 и т.6

Договори в МЧП

Конвенция на Европейския съюз за приложимото право към договорните задължения (Римска конвенция, РК). Сключена през 1981 г., в сила от 1991 г. Много важна!!!
Чрез нея се въвежда уеднаквено МЧП за страните-членки на ЕС
Към всички държави-кандидатки за членство в ЕС има изискване за съгласуване на материалното право съгласно тази конвенция
Приета от широк кръг държави, извън организацията, която я е приела (Канада, Китай, Американските държави)

Предметен обхват на РК
Чл.1, пар.1 – тя се прилага към облигационните отношения в областта на МЧП, които произтичат от гражданки и търговски. Не съдържа уредба на извъндоговорните отношения. В чл. 1 изрично са посочени отношенията, към които конвенцията няма да се прилага:
Личен статус на субектите
Договорни задължения, които произтичат от брачни отношения, от задължения за издръжка
При задълженията, които произтичат от ценни книжа
При договорите за избор на съд, арбитраж, дружественото право
Дали представителят може да задължава представяния към трети лица
Въпросите, произтичащи от учредяването на тръст
Въпросите с доказателствата (с някои изключения)
Не се прилага към процедурата
Договорите за застраховка, при които се покрива риск на територията на ЕС
В тези случаи се прилагат други актове на ЕС или международни конвенции между държави – членки на ЕС или вътрешноправни норми на държави – членки на ЕС. Изключения е чл. 11 – уредба на недееспособността. Прието е, че един съконтрагент не  може да се позовава на недееспособността по личния си закон, ако има дееспособност в държавата, в която е сключен договора и другата страна е била добросъвестна.
Римската конвенция има универсален характер.
Основните принципи в нея са два:
1.Суб. (субективен, субсидиарен ?? – Г.В) характер – чл. 3. Конвенцията дава възможност страните по даден договор да могат да проявяват автономия на волята
2.Об. Характер – при ненаправен избор договорът да се урежда от правото на тази държава, с която той се намира в най-тесни  връзки
Изборът на приложимо право трябва да бъде изричен. При определени условия обаче се допуска и мълчалив избор на приложимо право. За извод, че има мълчалив избор съдът трябва да се спре на разпорежданията на договора или на обстоятелствата около конкретния случай. Изборът на приложимо право има държавен характер – право, създадено от съответната държава.

МЧП (23.12.2004)
Автономия на волята в българското МЧП

Основен принцип в българския ЗЗД е автономия на волята (АВ). Други източници Кодекса на търговското мореплаване (КТМ) – чл. 23 – избор на приложимо право. Избраният чужд закон има сила доколкото не противоречи на нормите на самия КТМ.
Чл. 19 – превоз на стоки по море, чл. 245 – приложим закон при морска застраховка.
Отношението на българския законодател към АВ е категорично определено в чл. 38 на Закона за търговския арбитраж. Основен принцип: “ако друго не е уговорено от страните, изборът се отнася до материалното право”.

Международноправни източници

Двустранни – чл. 47 на договора за правна помощ с Полша
Многостранни
Европейска конвенция за външнотърговския арбитраж (в сила за България от 1967 г.) – страните могат да определят правото, което арбитражът да приложи
Виенска конвенция за международна продажба на стоки (1980) – чрез материалноправни преки норми, но с диспозитивен характер. На страните по даден договор се дава възможността изцяло/частично да се отклонят от ВК
Кой може да се използва АВ? Правоспособни/дееспособни правни субекти. Тяхната правоспособност ще се преценява по техния lex personalis, а ЮЛ – законът по тяхното поданство, регистрация или седалище. По начало всички субекти на МЧП могат да направят избор на приложимо право, ако законодателят допуска това. Може и да са граждани на една и съща държава и международният елемент да идва от други източници. Съвременното международно право допуска и избор на приложимо право към чисто вътрешни договори!

Европейска конвенция за външнотърговския арбитраж – страните по договора може да не бъдат с еднакво (ами естествено, че не трябва да са с еднакво ?? – Г.В.) гражданство, но да имат постоянно местопребиваване в различни държави. ЮЛ – седалища в две различни държави – съдоговорителки.
 Предмет на АВ – предметът за избор на приложимо право е винаги еднакъв – избира се право (нима?? – Г.В.). В КТК (последно КТК или КТМ – Г.В.) – “чужд закон или обичай” могат да избират страните. Обичаят има много широко приложение в корабоплаването. По РК се избира само право с държавен произход. Не по основни правни принципи. Не е национално ограничено.
В съвременното МЧП – друга възможност. “Принципи относно търговските договори” – един закон-модел. Може да се прилага, ако страните го изберат, макар че не е санкциониран от международен договор. Той е изключение.
Кое право могат да изберат страните? АВ не е неограничена. Зачитане на повелителните норми на държавата на сезирания съд. Законодателят дава АВ, но да не се засягат неговите повелителни норми – чл. 24 на КТК. Винаги ли повелителните норми могат да ограничат АВ. Не. Иначе АВ се обезсмисля. Само особените повелителни норми на правовия ред. РК (и в България съответно) допуска към чисто вътрешни договори да се прилага чуждо право. Но при такъв договор ограничител на АВ се явяват всички повелителни норми на българското право. При договорите с МЧП елемент – само особените повелителни норми.
Определянето на приложимото право чрез АВ не трябва да накърнява прилагането на тези норми на българското право, които повелително уреждат..., независимо кое право е приложимо към договора (ЗЗД, чл. 439, ал.1). българското законодателство въвежда и съобразяването с чужди особени повелителни норми. Ако са засегнати особените повелителни норми на трета държава, засегната в договора. Съдът се ръководи от естеството на техния предмет и от последиците от тяхното (не)зачитане.
При уреждането на договор, сключен с потребител или работник може да се направи избор на приложимо право, но АВ не трябва да накърнява защитата на потребителя/работника, която биха му осигурили особените повелителни норми на правото, което би се приложило, ако нямаше избор на приложимо право, т.е. правото по обичайното местопребиваване/местополагане на труда (lex loci laboris).
 Необходима ли е връзка между договарящите и трета, съвсем несвързана с договора, държава? По принцип, да. Но роля на съда е да установи дали има умисъл за избягване на повелителните норми на приложимото право. По принцип неогр. в това поле. Някои норми в материята на брачните отношения и наследствените отношения – там трябва да има връзка със страните по договора или св. страни (???? – Г.В.). Брак – право по местожителство,  по обичайното местопребиваване, по гражданството, по местонахождение на имотите. “Законът на един  коя си държава ще определя имуществото ми” – но това са само определени държави.
В облигационните отношения и търговията няма необходимост от такава връзка.
Обхват на договора (?) от избраното право – цялостен/частичен избор на приложимо право (2 приложими права за отделни части на даден договор). Първо, има АВ. Второ, страните са направили избор на приложимо прав само за една част от своя договор, а за другата не са. МЧП допуска АВ за избор на 1 (??) закон или само за част от договора – depessage, splitting. Чл. 437, ал. 3 от ЗЗД – избор на приложимо право за целия договор или само за част от него.
Факторът време при избор на приложимо право:
1.Времеизвършване на избора
Изборът е в момента на сключване на договора
МЧП допуска и избор на приложимо право впоследствие. Този избор – в рамките на първото заседание на съда за избор на приложимо право.
Пример: едното право не изисква писмена форма, второто изисква. Щом договорът е отговорил на формалните критерии на първото право – той е действителен. (Страхотен пример. Всичко ми стана ясно! – Г.В.)
От  договора могат да бъдат засегнати трети страни. Според РК последващият избор на приложимо право не засяга третите лица, придобили права по първоначалното право на договора.
2.Какво е темпоралното действие на избраното право
Дали то ще урежда от момента на избора или ретроактивно – от момента на сключване на договора (ex nunc – ex tunc). Новоизбраното право (впоследствие на правен избор) има ретроактивно действие – от момента на сключване на договора, с две изключения – правата на третите лица и действителността на договора.
3.Значението, което може да имат промените в избраното право.
Чуждестранният законодател може да е променил уредбата си впоследствие. Това ще ни засегне ли? АВ трябва да се разграничи от материалноправното препращане. При препращането измененията не ни засягат. При АВ – мълчалива готовност и с бъдещите изменения в чуждото право.

Относно формата на избор на приложимо право

Изричен или мълчалив избор? Страните могат да го направят по двата начина. Предимствата на изричния избор са безспорни. Изричен избор може да бъде направен чрез отделна клауза в договора или като към основния договор се приложи споразумение. Изборът може да се направи писмено или устно. До приемането на новата част на ЗЗД (2003) уредбата бе в полза на изричния избор. Възможно е изборът да е мълчаливо направен (статия на Весела Станчева в сп. “Съвременно право”, кн. 4/1992 г.) За да бъде зачетен мълчаливият избор той трябва да е действителен, а не хипотетичен. Заключението за наличие на мълчалив избор трябва да се опира на самия договор или обстоятелствата около конкретното договорно отношение. На какви критерии да се опрем? Няма такива определени, предписани критерий. Отделно обстоятелство не може да послужи за надежден белег.
Ако  спорът е отнесен към германски съд? Изборът на съд не означава мълчалив избор на приложимо право (наистина има принцип – който избира съда, избира и правото), но българският законодател изрично е казал, че изборът на съд не означава избор на правото.
Както и езикът на договора, използването в договора на определена терминология. Трябва да има съвкупност от няколко белега. Напр. страните  Х и У са в дългосрочни договорни отношения, винаги отнасят споровете си в Цюрих, договорът се сключва на немски език, начините на изпълнение се уреждат по швейцарското право – това вече е достатъчно.
Дългогодишната практика на арбитражния съд при Търговско – промишлената палата зачита мълчаливия избор. Впечатление прави, че арбитражният съд прави заключения изключително в полза на българското право, опирайки се на отнасянето на спора именно пред този съд.
В новата част на ЗЗД (чл. 437, ал.1, изр.2) българският законодател допуска възможността за мълчалив избор приемайки, че да се направи заключение за мълчалив избор, това трябва ясно да произтича от самия договор и обстоятелствата, при които се развива съответното договорно отношение. Преди новата уредба на ЗЗД, мълчаливият избор се допускаше в материята на международните плащания.
Чл.9, ал.2 – Виенската конвенция. При липса на уговорка в противен смисъл, страните са приели като приложим търговския международен обичай. Това се възпроизвежда и от чл. 437, ал. 2 на ЗЗД.

Споразумение за избор на приложимо право

Допустимостта за АВ зависи от МЧП на държавата на сезирания съд/арбитраж (lex fori). Споразумението за избор по правото на коя държава да се урежда? То е неразривно свързано с правото на основния договор. Извън наличието на основния договор, самото споразумение няма raison d’etre. Но споразумението се определя като самостоятелен договор, и самото то трябва да бъде уредено от избрания закон (lex voluntatis).
По избрания закон ще се преценява съгласието на страните за избора и евентуални пороци  на споразумението. Относно дееспособността обаче – ако една от страните е недеепособна по lex personalis, но е дееспособна по правото на сключения договор (lex voluntatis) и правото по местосключване на договора (lex loci contractus) – тя не може да се позовава на недееспособността си, ако другата страна е била добросъвестна. Формата се преценява по lex voluntatis и lex loci contractus.
И РК и новата част на ЗЗД приравняват всички въпроси за споразумението за избор на приложимо право към всички въпроси по договорите. (?? – Г.В.)
Чл. 437, ал. 6 на ЗЗД налице е вътрешно отпращане към други норми от същия нормативен акт, уреждащи действието и формата на договора, дееспособността. Чрез това отпращане уредбата на споразумението за избор се приравнява към уредбата на другите договори.

Автономията на волята и препращането

Приемането на препращането следва да се разбира цялостно. Когато законодателят дава възможност на страните да изберат приложимото право, те могат ли да изберат чужди стълкновителни норми или само материално право? Преобладаващото становище е това, че АВ се свежда до избор на материално право, а не и до отпращащи норми.
В някои правни системи изрично са включени норми, в които е посочено, че изборът се свежда само до материалното право (Австрия, Италия, Хагски конвенции от 1955 г. и 1977 г.)
В РК категорично е изключено препращането в материята на облигационните отношения. Чл. 15 – приложим закон означава право, което е в сила в дадена държава, без препращащи норми (МЧП). В известни правни системи изобщо не се допуска препращане (Канада, Квебек). Рядко, но съществуват норми, които дават възможност за избор на отпращащи норми на МЧП (бившата Чехословакия) – волята на страните може да е в смисъл, че избират препращащи норми.
В българското МЧП също има такъв текст – чл. 38, ал. 1 от Закона за международния търговски арбитраж – “ако друго не е уговорено, изборът се отнася до материалното право, а не до стълкновителните норми на избраното право”. В новата част на ЗЗД препращането категорично е изключено в материята на договорните отношения – чл. 448, който повтаря РК. Изключват се стълкновителните норми.

Прилагане на обективното приложимо право към договорите

Това е, когато страните не са направили избор на приложимо право или са направили избор, но той е само за част от договор. Друг вариант е споразумението за избор на страните да е обявено от съда за нищожно.или пък ако в конкретната материя АВ е била недопустима. Също така, когато съдът е преценил, че няма основания за извод за направен мълчалив избор на приложимо право.
В исторически план – строги критерии за прилагането на обективното право. До преди няколко десетилетия приложимото право е по местосключването на договора, по общото гражданство на страните, по общ закон по местожителството, закон по местонахождението на недвижимите вещи.
Чл. 9 от италианския Граждански кодекс (Codice civile) – договорите се уреждат по правото на държавата, чийто граждани са страните или местосключването на договора, ако избор не е направен. Постепенно обаче навлиза по-гъвкава формулировка. Гръцкия граждански кодекс (1940 г.), чл. 29 – при отсъствието на избор на приложимо право, ще се прилага правото, което е присъщо на договора, преценено според обстоятелствата.
Швейцарката юриспруденция – основен принцип за определяне на обективното приложимо право е този на най-тесните връзки на договора с дадена държава ... там,където дължащият задължението има обичайно местопребиваване или там е седалището.
Въздействие на доктрината на Общото право (Common law). Доскоро в САЩ и Англия определянето на приложимото право се прави по доктринален път. Proper law (Уестлейк и ...). В САЩ – още по-широки формулировки, даващи възможност на съда да определи приложимото  право.

МЧП (07.01.2004)
Международна продажба (продължение)

Обща характеристика на международната продажба (продължение)

Конвенцията от 1964 г. за пръв път употребява “международна продажба”, а не “продажба с международен характер”. Това название е възприето и от Виенската конвенция на ООН. Критерият за определяне на международностността е различното място на дейност на продавача и купувача – не се отдава значение на различното гражданство, поданство и пр.
Римската конвенция, която урежда гражданските и търговските договори определя международностността по един по-особен начин, тъй като е прието Римската конвенция (РК) да се прилага при всеки случай на стълкновение. РК ще се прилага при всеки случай, който съдържа един или повече чуждестранни елементи спрямо вътрешния обществен живот на дадената държава. Следователно РК ще урежда и договора за продажба, сключен на територията на една държава, но местоизпълнението му ще е на територията на друга държава. Международният елемент не е ограничен.
1986 г. – на дипломатическа конференция в Хага е приета Конвенция за приложимия закон към договора за международна продажба на стоки.
Виенската конвенция урежда материята чрез материално правни норми, но е необходимо да се запълват празнотите чрез отпращащи норми – прилагане на Виенската конвенция, но с друг метод на уреждане. Не се създава самобитно определение за международната продажба – взимат се определенията от ВК и начина на определение РК.
През 1994 г. Институтът за унификация на частното право публикува “Принципи...международните търговски договори”. Те не съдържат критериите за международността на продажбата. На понятието международни търговски договори трябва да се даде най-широко тълкувание, като се изключат само вътрешните търговски договори.  Международният елемент може да идва от най-различни връзки на договора.
Много голям брой на източниците и много голямо разнообразие при международната продажба. Източниците могат да се групират в три групи:
1.Национални – закони и други нормативни актове. Специални закони за външната търговия (международната продажба). Тук се отнасят и законите за МЧП на отделните държави. За България сега основен е ЗЗД, по-специално неговата нова трета част, съгласувана с РК. Също важно значение има и Търговският закон, както и Закона за ДДС (определение на международна продажба за служба на този закон – сделка за износ, при която токата пресича държавна граница). Динамична уредба с подзаконови нормативни актове.
2.Международноправни източници – договори и конвенции (двустранни и многостранни). Хагски конвенции (55-58, 64, 86), ВК, РК, Конвенция на ООН от ‘74 г. за погасителната давност при международната продажба на стоки, Женевска конвенция от ’83 г. за ... в международната продажба
3.Особени източници с международно правен произход, които не са международно договори/международни конвенции, анационални източници  
Международния обичай (чл.9 от ВК)
Правилата ИНКОТЕРМС – изработени от международната търговска камара в Париж. Прилагат се  ако изрично бъдат избрани от страните по даден договор. Уреждат въпроси относно задълженията на страните по договора за доставка на стоки, сключването на ..., преминаването на риска, разпределението на разноските по доставка
Общи условия- типови образци, уеднаквени правила на търговия (правила на международната камара в Париж, уеднаквени правила за инкасо’74, уеднаквени правила за договорните гаранции)
Изработени от международните организации принципи за договори в областта на търговията
Принципи относно правото на международните търговски договори от Института за унификация на частното право в Рим

Методи на правна уредба на международната продажба:
материалноправен
стълкновителен
Законите за МЧП, Хагските конвенции, РК, новата част на ЗЗД уреждат чрез отпращащи норми. ВК, Конвенцията за погасителната давност, Конвенцията за представителство – чрез материално правния метод. В някои случаи материалноправната уредба се допълва чрез друга конвенция или в самия акт се включва отпращаща норма.

Указания за Виенската конвенция:
предметен обхват – в чл. 1 на ВК е прието, е тя ще се прилага за всички договори, при които страните по тя х имат място на дейност в две различни държави-съдоговорителки. Нормите в този  случай действат като материално право.
Ал. 2, чл.1 – ВК ще се прилага и когато норми на МЧП сочат в конкретния случай като приложимо правото на държава-съдоговорителка. Тук нейните разпоредби действат като несамостоятелни материално правни норми.
ВК е с широк персонален обхват. Субекти на договора за международна продажба могат да са всички физически и юридически лица, стига да имат място на дейност на територията на две държави. Не е задължително да извършват стопанска дейност – могат да са лица със свободна професия.
 Кои договори за международна продажба не влизат в обхвата на ВК – ВК не се прилага за договори, при които вещите се закупуват за лична, семейна или домашна употреба, освен ако продавачът не е знаел или не би могъл да знае. Както ... на самолети, кораби и ел. енергия.
ВК е много либерална по отношение на формата на договора. По смисъла на ВК договорът е неформален. Може да бъде доказан с всички средства, включително и свидетелски показания.
Резерви. Някои държави във вътрешното си законодателство поставят като изискване за писмена форма. Ако има резерва за това договорът трябва да е сключен в писмена форма. България – не. Аржентина, Русия, Украйна, Беларус и др. са направили резерва.

Приложимо право към менителница, запис  на заповед, чек

В глава 33 на ТЗ българският закон възприема уредбата в Женевските конвенции под егидата на ООН през 30-те години. Преценката дали едно лице може да се задължава по менителница, запис  на заповед, чек ще се урежда по неговия отечествен закон (lex patriae). Ал. 1. – препращане в двете му степени - по националния закон, ако той сочи като приложим закона на друга държава, то ще е по последния. Може да е българския закон – препращане от първа степен, а може и да е чуждия – препращане във втора степен.
Ако по правото на държавата по местопологане на подписа едно лице е способно да се задължава (дори и да не е способно по отечественото си право или правото посочено като приложимо от отечественото му право), то е способно.

Извъндоговорни задължения

Три института:
1.Непозволено увреждане(деликти) – всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Вината се предполага до доказване на противното.
Чл. 51,52,54 от ЗЗД – имат значение и в МЧП когато приложимо се яви българското право; имат значение за съда, когато трябва да даде характеристика на дадено деяние. Българското МЧП няма обща разпоредба за това, а само отделни разпоредби, доктрината, практиката, отношението (?) на България в международен договор.
Основен принцип при определяне на приложимото право е законът по извършване на деликта.
Чл. 85 на ГПК – отчита се връзката между деянието и извършителя на деянието – искът за вреди от непозволено увреждане се предава пред съда на държавата по извършването на деликта или съда на ответника
Договор за мир ’47 г. – обединените народи трябва да бъдат обезщетени за загуби от повреди/развала на собствеността им в България
Морско МЧП – Кодекс на търговското корабоплаване
Прилагането на тези принципи в съдебната практика
Чл. 47, ал. 2 от договора за правна помощ с Полша и договора за правна помощ с Виетнам
Предварителните въпроси, които могат да възникнат, няма да се решават по правото, което е приложимо за деликта. Кое лице е родител/собственик и пр. Се урежда по законите, определени като приложими в дадената материя.
Може да възникне въпрос за правна квалификация. За да може нормално да се движи процесът, дадено деяние трябва да е квалифицирано като деликт по правото на държавата по местоизвършване и държавата на сезирания съд.  
Трансгранично замърсяване/увреждане – когато има различие в мястото на извършване на деянието и мястото на настъпване на вредоносния резултат, кое да е правото? Второто.
Причинителят на вредата и увредения са тясно свързани с една държава – деликтът трябва да се квалифицира по правото по общото местожителство, а не по закона на извършването на деликта
За първи път в българското МЧП е въведена разпоредба, в която постоянното местожителство/еднакво гражданство – следователно – прилага се съответното право е в договора за правна помощ с Виетнам.
2.Неоснователно обогатяване – ще трябва да се приложи правото на държавата, където е настъпило разм. на благата
3.Водене на чужда работа без пълномощие – принципното решение е – по правото на държавата, в която е извършена работата без пълномощие
4.връщане на недължимо платеното(нали бяха три института?!) – по закона на държавата, в която се е получило плащането

Два източника на българското МЧП, които дават легално определение на нелоялна конкуренция.
1.От края на 19 век - Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост (чл. 10 bis а, ал. 2 – недобросъвестна конкуренция е всеки акт на конкуренцията, който противоречи на честните обичаи, промишлените и търговските работи)
2.Закон за защита на конкуренцията, чл. 30 – легалното определение е: “нелоялна конкуренция е всяко действие или бездействие при осъществяването на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интереси на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията с потребителите”. Нелоялната конкуренция в България е забранена.
Чл. 31 – чл. 35 – конкретно кои деяния са нелоялна конкуренция.Материално правни норми. Особени повелителни норми. Съгласно член 2 на закона неговите разпоредби имат строго териториално действие.

МЧП (14.01.2004) – само втория час
(продължение за осиновяването)

Нова ал.6 – при осиновяването на дете, гражданин на държава –страна по Конвенцията за защита на децата и Конвенцията по международно осиновяване, осиновяването се признава след представяне на удостоверение от центр. орган. Министерството на  ... изпраща служебно акта за раждане за отразяване в регистрите по гражданското състояние.
...
Нова ал.7 – условията и реда за даване на съгласия за осиновяване.
Осиновяване пред български съд между чужденци:
Всички лица са граждани на една и съща чужда държава. В този случай осиновяването ще се допусне ако са налице условията по общото отечествено право.
Различни граждани – само ако са налице условията по всички отечествени закони на лицата ще се допусне осиновяване
И при двата варианта се спазва чл. 52 от българския кодекс (особена повелителна норма на закона на сезирания съд) – не се допуска осиновяване между лица свързани с кръвно родство по права линия. Чл.52, ал.2 – при определени условия се допуска осиновяването на дете от неговите дядо/баба; ал. 8 – действието на осиновяването. Последици от осиновяването. Предвидено е действието на осиновяването да се урежда по отечествения закон на осиновителя. Това е свързано с големите му отговорности.
Също с класическа двустранна отпращаща норма е уредено прекратяването на осиновяването. Според българското право осиновяването може да се прекрати по:
Унищожаване
Взаимно съгласие
Виновно поведение на някоя от страните
При пълно осиновяваме детето прекратява отношенията си с рождените си родители. Попада изцяло в нова среда. Прекратяването на осиновяването пък се извършва по отечествения закон на  осиновения.
Критиката на Зидарова: трябва да се държи сметка при осиновяванията за прекратяванията на осиновяванията. (??) Прекратяването на осиновяването се допуска и по отечествения закон на осиновителя, ако той е по-благоприятен за осиновения.
Създадени са членове 136а-136з, в които се уреждат правомощията на Министерството на правосъдието по международните осиновявания; функциите на т.нар. “акредитирани организации”, извършващи посредничество при международно осиновяване; възможността и чуждестранните акредитирани организации да извършват тази дейност у нас; разпоредби, уреждащи дейността им; създаването на един нов орган – съвет по международните осиновявания към Министерството на правосъдието (в нея влизат представител на Министерството на правосъдието, на Министерството на здравеопазването, на Министерството на външните работи, Министерство на образованието и науката, Министерство на ..., на Държавната агенция за защита на детето).
Отменена е наредба номер 17 за условията и реда за осиновяване на българско дете от чужденец – нова наредба номер 3 за условията и реда за даване на съгласие за осиновяването на българско дете от чужденец.
Правилник за...
Конвенция за защита на децата и сътрудничество в областта на международното осиновяване.

Международнобрачни отношения

Консулските конвенции, договорите за правна помощ. Засега България не се е присъединили към др. Хагски конвенции.

Консулски конвенции
Българският законодател изрично предоставя в Семейния кодекс (СК), в Закона за гражданската регистрация и консулските конвенции функции на консулските представители като... съставят актове за гражданското състояние, акт за раждане/смърт. Консулските длъжностни лица могат да сключват брак, когато и двете стъпващи в брак лица са граждани на изпращащата държава. Тогава съответно се прилага и нейното право.
Консулските конвенции и договорите за правна помощ предвиждат по-тясна длъжност относно сключването на консулски брак, отколкото СК.
В консулската конвенция с Гърция няма изрично определена функция в материята на брака, защото Гърция по това време не допускаше граждански брак. След промените, сега се дава разширително тълкуване.
Макар и по изключение в някои от консулските конвенции е предвидена и функция в материята на развода – с Руската федерация, с Япония, с Тайланд. Допуска се и прекратяването на брак по административен път (т.е не пред съда). На практика обаче българските консули не могат да правят това – по българското право прекратяването на брака е само съдебна функция.
В някои консулски конвенции в материята на осиновяването българските дипломатически/консулски представители не са овластени. Осиновяването е само по съдебен път (хубаво де, но защо тогава само в някои конвенции не са овластени, в другите да не би да са? Ей, така става, като не се внимава не лекции:-) Изключително важни функции в материята на настойничеството и попечителството. Различен обем на тези функции в различните консулски конвенции. ... У нас функцията по настойничеството/попечителството не е в компетенцията на съда, а на административните органи. Но пред кой орган ще се обжалват действията на настойника?
Брачните и семейните отношения са много подобно уредени в договорите за правна помощ със социалистическите (европейски) държави, Куба, Виетнам, Монголия. В тях се урежда институтът на брака най-напред. Предвижда се като приложим спрямо формата законът на държавата, в която се сключва бракът, при консулски брак – законът на изпращащата държава. Условията – не се предвижда кумулативно прилагане на закона на държавата по местосключване. Изключение е договорът с бивша Чехословакия.
Личните имуществени отношения между двама граждани на една и съща страна се уреждат по общия им закон, ако двамата съпрузи са с различно гражданство – по общото им местожителство, а ако са с различно гражданство и различно местожителство – по закона на сезирания съд. В договора с Куба има и едно решение – пи разпореждане с недвижими имоти-съпружеска собственост приложимо е правото на страната, в която се намират имотите.
Развод
Ако са двама съпрузи с еднакво гражданство – прилага се общият им отечествен закон, ако са с различно гражданство – законът по общото им местожителство, а ако нямат общо гражданство/местожителство – компетентни са съдилищата и на двете страни – всеки прилага своето право.
Унищожаване на брака
Когато унищожаване се иска поради нарушение на материални условия, приложимо е правото, по което те са определени. При формата – приложимо е правото на органа, пред който е сключен бракът.
Произходът се урежда по закона на тази държава, чийто гражданин е било детето в момента на раждането.
Отношенията родители-деца се уреждат по закона на тази държава, чието гражданство носи детето. С бившия СССР – ако местожителството на детето е различно от това на гражданството му, допуска се и уредба по закона на местожителството, ако тя е по-благоприятна за детето.
Издръжката се урежда по закона на тази държава-съдоговорителка, чийто гражданин е търсещият. Но в договора ни с Унгария – ако детето е гражданин на едната държава, но има местожителство в другата държава и той е по-благоприятен за него, ще се прилага именно този закон.
В договора с Полша – при издръжка на родители от деца, тя се урежда по закона на тази държава, в която е местожителството на родителите.
Осиновяване. Значителна разлика с уредбата по СК. Осиновяването в цялост се урежда по закона на тази държава, чийто гражданин е осиновителят. Предвижда се зачитането на отечествения закон на осиновения само в един случай – ако отечественият закон предвижда взимането на съгласието на осиновения/родителя/попечителя, то трябва да бъде взето. Ако съпрузите са с различно гражданство – по отечествения закон на двамата родители. (?? И двата закона кумулативно ли, що ли? – Г.В.)  

МЧП (20.01.2004)

Уредба на настойничеството и попечителството (продължение от предния път)

Според договорите за правна помощ учредяването и прекратяването се уреждат по закона на държавата съдоговорителка, чийто гражданин е лицето, което ще се постави под настойничество/попечителство. За разлика от Семейния кодекс (СК) попечителството ще се урежда по правото на тази държава, чийто орган е назначил настойник (lex fori). Задължението да се приеме функцията на настойник/попечител/член на настойническия съвет – приложимо е неговото отечествено право.
   
Наследствени отношения

Съществуват две форми: наследяване по закон и наследяване по завещание.
 При наследяването по закон, уредбата е дадена от законодателя. Наследяването по закон настъпва след смъртта на наследодателя, наследството се открива в последното му местожителство. Законът определя кои лица могат да наследяват, частта, условията, на които трябва да отговарят, за да получат наследството, отказа от наследство, определения срок, в който наследството трябва да е получи (ако не се спази този срок се губи правото за получаване на наследството). Наследниците отговарят за задълженията на наследодателя, съобразно своя дял.
В българското МЧП засега няма законодателно създадена  уредба на приложимото право. В договорите за правна помощ и в консулските конвенции има пълна уредба. Засега не участваме в многостранни международни актове, касаещи тези отношения.
Според чл. 22 на Конституцията чужденци могат да придобиват право на собственост върху земя само по наследство (явно наследство по закон при това). В 3-годишен срок те трябва да прехвърлят собствеността си на български физически или юридически лица, общината или държавата. Ако не сторят това – земята се изкупува, но не по пазарни цени.
Според чл. 29, ал. 5 чужда държава не може да придобива на  територията на България право на собственост върху недвижими имоти по наследство. А чужда държава не е наследник по закон, явно се отнася за наследяването по завещание.

Основни въпроси:

1.Да се определи приложимото право при наследство по закон
Едни правни системи възприемат т. нар. “разделен статут”- наследяваното имущество се разделя на две части – движими вещи и недвижими вещи. Относно движимите вещи се прилага последният отечествен закон на починалия (или закона според последното му местожителство), а относно недвижимите вещи се прилага закона на държавата, в която се намират те.
Други правни системи разглеждат имуществото (което ще се наследява) като единно цяло. Приложим е последният отечествен закон на починалия или законът по последното му местожителство.
Критика на двата подхода: Спрямо разделното уреждане – приема се, че се отчитат особените повелителни норми относно недвижимите имоти. Обаче тук има недостатък за правоприлагащия орган – съдията ще трябва да приляга няколко чужди закона, що се касае до самите наследници, също има недостатък – може едно лице да влиза в категорията на наследниците по един закон, а по друг да е изключен. Що се касае до единния подход – при него няма подобен риск, но  недостатъкът е, че в някои случаи разпоредбите ще са неефективни, тъй като няма да надделяват над особените повелителни норми по отечествения закон на наследодателя.
В България има съдебни решения, изхождащи от двата принципа.
Ако се избере разделното уреждане, за наследяването на движимостите за наследодателя се открива възможност да направи приживе избор на приложимото право – между отечествения си закон/закона на местожителството си/ закона на обичайното си пребиваване.
Ако се избере единният статут – прилага се последният отечествен закон на наследодателя.
Забележки на Зидарова: Трябва да се даде възможност за  автономия на волята – наследяването на цялото имущество да се уреди по закона по местожителството/ местопребиваването; недвижимите имоти – по местонахождението им.  Друга вариант – цялото наследство по обичайното местожителство, а автономия на волята – отечественото право само за движимите, а недвижимите по закона на тяхното местонахождение. Тук автономията на волята е ограничена – избира се между закони на строго определени държави. Хагска конвенция (Аржентина, Люксембург, Холандия, Швейцария – държави с много силно имигрантско присъствие). Трябва да отчитаме положението на нашата държава.  (целият този параграф м е малко мътен – Г.В.)
2.Какъв е обхватът на приложимото право, т.е. конкретно какви въпроси ще се уреждат.Прието е да се уреждат следните въпроси:
Момент и място на откриване на наследството(ако е в България – чл. 1 от Закона за наследството: това е моментът на смъртта, а мястото се определя според последното местожителство на починалия). Тук възникват проблеми при едновременната смърт на няколко лица, които са свързани с родствена връзка. Когато смъртта на две или повече лица настъпи в резултат на едно и също обстоятелство, предполага се до доказването на противното, че смъртта е настъпила едновременно и лицата не се наследяват.
Но според английското право се приема, че смъртта на по-младото лице е настъпила по-късно от смъртта на по-стария, така че по-младият наследява. В Италия пък решението е дадено чрез стълкновителна норма – трябва да се прилага общото наследствено право на лицата.
Определяне на кръга и реда на наследниците. Тук могат да възникнат някои предварителни въпроси, които да са уредени по други закони. Законът, приложим към наследството казва, че децата и съпрузите се наследяват. Но дали конкретното лице има качество (на съпруг/дете и пр.) ще се решава по закона за произхода на лицата, семейния закон и пр.
Способността на лицето да наследява по закон.
Според българското право (чл. 2 от Закона за наследството) наследник може да бъде заченатият към момента на откриване на наследството и роден жизнеспособен. Чл. 3 е относно недостойнството. Някои лица могат да бъдат лишени от наследство – осъдени с влязла в сила присъда, посегнали върху наследодателя. Ако приложимо е чуждо право -  квалификацията става според него.
Особеното положени на преживелия съпруг е уредено в чл. 9 и чл. 12 на Закона за наследството. По приложимото към наследството право ще се определят наследствените дялове, частта на конкретния наследник, запазената част и разполагаемата част.
Задълженията на наследниците се определят от закона, който е приложим. Във връзка с дяловете/частите в някои случаи законът по местонахождение на вещите може да окаже влияние. Например българското право (в случай, че е о местонахождение на вещите) ще се намеси в наследствения статут по отношение на земята, уреждането на концесиите (по нашето право концесиите не се наследяват).
В приложното поле на приложимия закон е приемането и отказа от наследство. До приемането на валутния закон, при отказ от наследство, получено в чужбина, местните лица можеха да се откажат от наследството след съгласието на Министерството на финансите.
Правото, което урежда наследяването по закон, ще определи и сроковете, след изтичането на които се загубва правото за получаване на наследство. До 1992  (чл. 50 от Закона за наследството) се предвиждаше 5-годишен давностен срок. През 1992 г. този текст е отменен, така че сега по българското право няма срок. Ако приложимо е чуждото право, обаче трябва да се съблюдават съответните срокове.
В материята на наследственото право извършването на двустепенна квалификация е неизбежно.
Първична – конкретните обстоятелства, за да се реши кое право да се прилага – по закона на сезирания съд. Вещите се квалифицират на движими и недвижими – по закона на местонахождението им.
След това се извършва квалификация на отделните институти – извършва се по приложимото право.
Могат да изникнат предварителни въпроси – например относно гражданство, последно местонахождение, местопребиваване. Отговор тук трябва да се търси в правото на тази държава, за чието гражданство/местонахождение/ местопребиваване се претендира.
Много често по повод уредбата на наследствените отношения възниква въпросът за приемане на препращането. В Хагската конвенция препращането не се приема (вътрешното право на конкретната държава). Иначе се приема препращането в наследяването по закон. (??). Българската държава допуска препращане. На практика съдилищата се позовават и на клаузата за обществения ред. В съвременното МЧП наред с нея са включени и едни особени разпоредби, които предвиждат възможността за дерогиране в определена степен на приложното право. Чл. 16 на Хагската конвенция от 1989 г. – приложимото право не засяга особения наследствен режим, на който са подчинени от закона на държавата по намирането им имоти, които са от особено икономическо и т.н (тук не дозаписах какво точно е “т.н.”) значение.
Всички правни системи допускат възможността приживе лицата да могат да завещават своето имущество на избрани от тях лица (физически и юридически), но могат да се разпореждат само с определена част от своето имущество – т. нар. разполагаема част. Ако се засегне останалата (запазена) част, завещанието може да се анулира. Може да се завещава и на лица, които не са законни наследници.
Основни въпроси:
1.За завещателната дееспособност
2.Способността да се наследява по завещание
3.Формата и съдържанието на завещанието

Това е да може да се завещава и отменя направеното завещание. По българското право няма специална завещателна дееспособност, съвпада с общата.
У нас завещателната дееспособност се определя по закона на държавата, чийто гражданин е било лицето към момента на съставянето на завещание (аналогично за отмяната).
В МЧП има разбиране за алтернативно привързване на формата на завещанието. Завещанието е действително от гледна точка на формата, ако то например отговаря на отечественото право на лицето към момента на съставянето или на  правото на държавата, на чиято територия съставено, дори ако отговаря на закона по местожителството. Същото важи спрямо формата на акта и при отмяната на завещанието.
Чл.1 от Хагската конвенция от 1961 г. – за завещателните разпореждания. Наред с посочените закони, тук са посочени като приложими и законът по местожителството, по обичайното местопребиваване, за недвижимото имущество – законът по местоположението им,
Съществува и разбиране за възможно саниране на завещанието. Ако то е било недействително по отечественото право на лицето в момента на създаването му, но лицето е променило своето гражданство (до смъртта си) и по този закон завещанието се признава за действително -  то остава действително.
Относно съдържанието. Законът, който е приложим  към наследяването по закон, ще урежда и наследяването по завещание. Следователно – държавите, които приемат единния статут – същия закон, ако приет е разделният статут – няколко закона. По закона, който урежда съдържанието на завещанието ще се преценява и разполагаемата част на завещателя, (не)действителността на завещанието, основанията за отмяна на завещанието, определянето на правомощията на изпълнителите на завещанието.
Българските граждани в чужбина могат да извършват завещание във формата, установена от българското право, но също така и в във формата, предвидена от чуждото право – саморъчно, в нотариална форма  (пред дипломатически/консулски представител). Повелителното изискване на българското право е завещанието да е в писмена форма. У нас ме се признават завещания в устна форма. За нас писмената форма е елемент от действителността на завещанието.
Чуждите граждани у нас – по формата предвидена по чуждото право пред своя консулски/дипломатически представител, но също така и във формата по българското право.
Завещание в чужбина от чужденци се признава в България.

Международноправна уредба на наследствените отношения:
Договори за правна помощ
Консулски конвенции
Засега България не участва в многостранни актове.

Договори за правна помощ с европейските социалистически държави, Куба, Либия, Виетнам, КНДР: Съдоговорителките предоставят на чуждите граждани национален режим – приравняват ги към собствените си граждани. Не е изхожда от еднакъв статут при определяне на приложното право. В договорите с Югославия, КНДР, Либия, ГДР – възприет е единният подход. Наследството по закон се урежда по правото на тази държава, чийто гражданин е бил наследодателя към момента на неговата смърт. Останалите договори – разделния статут. Наследяването на движими вещи по закон се урежда по правото на тази държава, чийто гражданин е бил наследодателят към момента на смъртта си; недвижимите имоти – според територията на държавата, на която се намират (т.е. движимите имоти по lex patriae, недвижимите – lex rei sitae).
По завещание: завещателната дееспособност се урежда по правото на държавата, чийто гражданин е бил наследодателя към момента на съставяне на завещанието; аналогично е за отмяната. Подробна е уредбата на формата на завещанието. Принципът е в полза на валидността. 2 алтернативно приложими закона – ако отговаря на закона на държавата, чийто гражданин е бил наследодателят към момента на съставянето на завещанието, според територията на съставянето – то е действително. Същото е относно отмяната на завещанието.
Единствено в договора със СССР има по-широк кръг алтернативно приложими закони (5 на брой (аз ги изброих само 4) – Г.В.).
Завещанията на съветски и български граждани ще се смятат на двете територии за действителни, ако отговарят на закона на територията, където са направени (NB! Не е необходимо тази територия да е на някоя от страните съдоговорителки, може да е на трети държави)
Действителни по форма, ако отговарят на закона на тази държава-съдоговорителка (!), чийто гражданин е бил наследодателя към момента на съставянето на завещанието/към момента на неговата смърт, ако е променил гражданството си.
Действителни и ако отговарят на закона на държавата (NB! Пак не съдоговорителка), в която е местожителството на наследодателя към момента на съставянето на завещанието/ към момента на неговата смърт, ако е променил гражданството си.
Същото се отнася и за отмяната.
Договорите уреждат и вакантното наследство:
Когато няма наследник по закон/по завещание
Наследник по закон има, но той е недостоен или пък наследникът не е приел наследството или се е отказал от него
В такъв случай кой получава наследството? В договорите – предимно материално правни норми. Изключение е само договорът с Югославия – когато съгласно закона, който урежда наследяването, то се получава от държавата, незаетото недвижимо имущество наследява държавата, на чиято територия се намира то, а движимото имущество се наследява от държавата, чийто гражданин е починал.
Консулски конвенции.
Българският законодател в чл. 84 от Закона за нотариусите предоставя на българските дипломатически/консулски представители нотариални функции по съставяне, съхранение и отваряне на завещание на граждани на изпращащата страна. Ако съставител е друго лице, прилага националното си право. Задължение ако консулското лице първо разбере за смъртта да уведоми компетентните органи в приемащата държава, както и задължение за наследниците, които може да са в изпращащата/приемащата/трета държава.
Консулските длъжностни лица могат без специално пълномощие да  лично или чрез упълномощено лице да представляват по наследствени спорове граждани на изпращащата държава пред компетентни органи на приемащата държава. Това представителство продължава докато представяното лице не приеме само защитата на своите интереси или чрез свои избран представител. Консулските длъжностни лица имат функции по получаването на дялове/суми/имущества, които са присъдени в полза на гражданите на изпращащата държава. Консулските конвенции свързват това правомощие с предварителното изплащане на всички данъци, такси и пр., които приемащият има.

Международен транспорт
(първа част, втората е в следващата и последна лекция, която не е набрана)

могат да се ползват учебниците на Натов, Тодоров и Владимиров, но има промени в законодателството.
В този въпрос трябва да се включат още
Специална уредба на договорите по КТК
Уредба на превозния договор по римската конвенция
Уредба по ЗЗД, чл. 438, ал6, който се прилага, когато няма специална уредба или пък тя е непълна
От 9 януари 2004 влезе в сила нова Монреалска конвенция за гражданското въздухоплаване, която трябва да замени Варшавската от 1929 г. Монреалската конвенция не е ратифицирана от България
Закон за гражданското въздухоплаване (ЗГВ), съобразен с Варшавската конвенция
ЗГВ урежда гражданските, а не държавните въздухоплавателни средства. Урежда договорите за превоз на пътници, багажи товари и пощи.
Гражданското въздухоплаване се осъществява от граждански въздухоплавателни средства, които се регистрират у нас по този закон, а опознавателните знаци се определят от министъра  на транспорта.
На борда на гражданско въздухоплавателно средство, регистрирано в България и което лети под български флаг се прилага българския закон (?), освен пр. (?) друго в международен акт.
...въз основа на търговски договор, а при липса на такъв, извършват се тези услуги, според международните договори, в които България участва.

Чужди въздухоплавателни средства...
при условия и ред, определени с наредба на министъра на транспорта.
Чл.7 – превоз на пътници, багажи, товари, поща по редовни международни линии се извършва въз основа на международни договори, а които България участва.
Въздухоплавателните средства могат да се отдават под наем, със или без екипаж въз основа на писмен договор. Формата и условията се определят по правото на държавата по местосключване.
Чл. 23 - ...
В допълнителните разпоредби е отбелязано, че за неуредените случаи в закона/ в международните договори ще се прилагат съответните български закони.
Друг вид – автомобилните превози. Според закона за автомобилните превози (ДВ 82/99, изменен и допълнен ДВ 11, 45/2002). Много важно е и участието в международните договори, специално конвенцията CMR, конвенцията за международни превози  по шосе, Европейската спогодба за работа на екипажите на превозните средства, извършването на международни автомобилни превози (Женева, ..., ратифицирана 1995). Автомобилният превоз е от много важно за България икономическо значение. България е в челните места в Европа като автомобилен превозвач.
Закон за автомобилните превози, чл. 1 – уреждат се условията и реда на вътрешните и международните автомобилни превози на пътници и товари с автомобили, извършвани от български или чуждестранни превозвачи, контрола по осъществяването на превозите, особените правила за осъществяването.
Договорни разпоредби – легално определение на международния превоз с автомобили – всеки превоз на товари/пътници, чрез който се преминава през държавна граница.
Чл. 15 – каботажен превоз е вътрешен автомобилен превоз, извършван от превозвач в страна, която е различна от тази, в която той е регистриран.  
Последно променен на Неделя, 11 Януари 2009 21:58
 
Банер