Лекции за държавен изпит: 2 вариант: 4 Печат
Сряда, 16 Септември 2009 14:30
27.ПОГАСЯВАНЕ НА ОБЛИГАЦИОННОТО ОТНОШЕНИЕ

А) Основания. Обща характеристика.
По правило облигационното отношение се погасява с изпълнение на задължението на Д. В редица случаи обаче определени юридически факти, които не са изпълнение, също имат за последица погасяване на о.о., тъй като в крайна сметка задоволяват легитимния кредиторов интерес. Те заместват изпълнението и също като него могат да се упражнят извънсъдебно. За сравнение - принудителното изпълнение също замества изпълнението, но се упражнява само от държавни органи с властнически правомощия.
Б) Прихващане на насрещни задължения.
1.1. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ.Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. С терми­на „прихващане" се означава упражняването на правото да се из­върши прихващане. Този термин трябва да се разграничава както от явлението „право да се прихваща", така и от явлението „после­дици" от упражняването на правото. Прихващането на насрещни задължения е явление, различно от „прихващането на изпълнение­то" — вж. чл. 76 ЗЗД.
Общата уредба на прихващането е установена в чл. 103—105 ЗЗД. Общите правила, посветени на прихващането, са създадени в интерес на страните, а не в обществен интерес, и следователно по­начало имат диспозитивен характер. Страните могат при урежда­не на отношенията си да се отклонят от режима на прихващането. Законодателството съдържа и някои специални материалноправни и процесуалноправни правила на прихващането — чл. 231, ал. 2 ЗЗД, чл. 90 СК, чл. 221, ал. 2 ГПК, чл. 645 ТЗ.
Доколкото лицето, което извър­шва прихващането, се осигурява срещу неплатежоспособността на насрещната страна, прихващането има значението на обезпечително средство. Прихващането има прекратително действие с оглед задължението на прихващащия — следователно то е способ, който замества изпълнението на неговото задължение. Прихващането позволява на прихващащия да се удовлетвори с вземането на на­срещната страна срещу себе си — то е средство за принудително изпълнение на неговото вземане.
1.2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО ДА СЕ ИЗВЪРШИ ПРИХВАЩАНЕ. Прекратяването на насрещните задължения не настъпва по право. То е действие на упражняването на субективно право, с което всяка от страните разполага. Правото да се извър­ши прихващане има вторичен характер. То възниква само при на­личието на друго (други) правоотношение (правоотношения). Това право има относителен характер. То е насочено срещу лицето, което е едновременно длъжник и кредитор на прихващащия. Титулярът на правото го упражнява с едностранно изявление, от­правено до насрещната страна. Съдействие на насрещната страна не е необходимо. Упражняването може да се извърши съдебно или извънсъдебно. Прихващането поражда правна промяна в правната сфера както на прихващащия, така и на насрещната страна — две­те насрещни задължения се погасяват (прекратяват) до размера на по-малкото от тях. Еднократното упражняване на правото го кон­сумира. Действието на прихващането е обратно — от деня, в кой­то прихващането е могло да се извърши — чл. 104, ал. 2 ЗЗД.Особеностите на правото да се извърши прихващане го опре­делят като преобразуващо право.
1.3. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ НА ПРАВОТО ДА СЕ ИЗВЪРШИ ПРИХВАЩАНЕ Правото да се извърши прихващане възниква ех 1еgе при наличието на фактически състав със следните елементи.
Необходимо е да съществуват две задължения (вземания) — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Вземанията трябва да са действителни. Вземанията, които произтичат от унищожаеми сделки или от договори, които могат да бъдат развалени, са действителни и могат да се прихващат. Аналогично е положението и в случаите на прекрати­телно условие и на краен срок. Прихващането не е изпълнение и няма действието на потвърждаване на унищожаема сделка, дори и страната, извършила прихващането, да е знаела за основанието за унищожаемостта. Вземането обаче се погасява и сделката, която го поражда, не може да бъде унищожена. Допустимо е прихваща­нето с вземане, на което може да се противопостави възражение за неизпълнен договор или право на задържане, когато вземането е изискуемо.
Погасени по давност вземания могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността — чл. 103, ал. 2 ЗЗД. Възможността да се извършва при­хващане с погасено по давност вземане се обосновава с положе­нието, че лицето, което има право да извърши прихващане, често смята, че вече е освободено от насрещното си задължение поради наличието на право да извърши прихващане, и не прихваща, дока­то не бъде предявен срещу него иск за изпълнение на задължение­то му. Не може обаче да се извърши прихващане с погасено по давност вземане, ако задължението на прихващащия е възник­нало след погасяването на вземането му. Не може да се прихваща и вземане, което е прекратено поради изти­чане на преклузивен срок
Второто изискване за възникване на правото да се извърши прихващане е двете вземания да бъдат насрещни — кредиторът по едното вземане трябва да е длъжник по другото и обратно — вж. чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Не е необходимо вземанията да са елемент на едно и също правоотношение или между тях да има някаква връз­ка. Те могат да имат различен размер, място на изпълнение. Без значение е дали някое от вземанията е обезпе­чено.            Трето лице може да изпълни чужд дълг, но не може да при­хване чуждия дълг със свое вземане, дори и да има правен интерес. Изискването за насрещност е нарушено и когато представляваният има вземане към трето лице, а представителят е длъжник на пред­ставлявания. Титулярът на заложно право върху вземане не е кре­дитор по заложеното вземане и не може да го прихваща със свое задължение спрямо длъжника по заложеното вземане. Лицето, ко­муто вземането е възложено вместо плащане, е кредитор по взема­нето. Солидарният длъжник не може да прихваща задължението си с вземане на друг съдлъжник — чл. 123, ал. 2 ЗЗД.
В определени от закона изключения прихващането е допусти­мо, макар че задълженията не са насрещни.
Поръчителят може да прихваща задължението си с вземане на главния длъжник — чл. 142 ЗЗД. Подобна възможност има и ли­цето, обезпечило със своя вещ чужд дълг (то обаче няма облигационно задължение, а прихваща задължението на главния длъж­ник) — чл. 151 ЗЗД. Това правило е израз на акцесорния характер на обезпечителните задължения.
Длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване за­дължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента, стига условията за компенсиране да са съществували преди съоб­щаването на цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Тази възможност е след­ствие на обратното действие на прихващането. Задълженията се смятат за погасени (прекратени) от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. Без значение е дали длъжникът е знаел за съществуването на насрещното си вземане в момента, в който е приел цесията.
Съдружникът в събирателното дружество и комплементарят в командитното дружество могат да прихванат задължение на дру­жеството със свое насрещно вземане — чл. 91, чл. 99, ал. 2 ТЗ.
Третият елемент на фактическия състав на правото да се из­върши прихващане е изискването двете задължения да имат за предмет или пари, или еднородни и заместими вещи — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Основание за тази предпоставка на прихващането е раз­бирането, че прихващането замества изпълнението, а кредиторът на прихващащия няма интерес от изпълнение, различно от дължи­мото. Еднородни са онези видове вещи, които според страните притежават един или повече общи. Парите са еднородни вещи. Заместими са вещи­те, едно и също количество и качество от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Поначало вещите, които се мерят, теглят или броят са заместими.
Парите не могат да се прихващат с други заместими вещи, за­щото не са еднородни с тях. Разбира се, пари не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. На въпроса дали могат да се прихващат взе­мания, едното от които е в лева, а другото — в чужда валута, тряб­ва да се даде отрицателен отговор, защото чуждата валута не е „пари". Прихващане на вземания в лева срещу вземания в чужда валута е възможно само след като и двете задължения се транс­формират в една и съща валута. Паричното задължение не е еднородно и заместимо със задължението, породено от обещание за заем. Алтернативни задължения не могат да се прихващат, до­като не се извърши конкретизация. Не може да се прихваща срещу факултативно задължение
Прихващането е възможно, на четвърто място, само когато вземането на страната, която прихваща (активното вземане), е изискуемо — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Това изискване е следствие на функцията на прихващането като способ за принудително изпълне­ние на активното вземане. При безсрочните задължения не е необ­ходимо кредиторът да дава срок на длъжника. Наличието на отлагателно условие или на начален срок по активното вземане е пречка за прихващане. Естественото задължение не може да бъде изпълнено принудително и прихващането с естествено вземане, освен в хипотезата на чл. 103, ал. 2 ЗЗД, не е допустимо. Прихва­щане срещу пасивно естествено вземане е възможно.
Не е необходимо задължението на прихващащия (пасивното вземане) да бъде изискуемо. Достатъчно е да бъде изпълняемо. След като длъжникът може да изпълни преди срока — чл. 70, ал. 2 ЗЗД, той трябва да може и да прихване преди срока.
Петата предпоставка за възникване на правото да се извърши прихващане е ликвидност на вземането на лицето, което извършва прихващането — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Ликвидно е оно­ва вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, т. е. вземането, установено с влязло в сила решение. Съобра­жението за въвеждане на изискването за ликвидност е, че прихва­щането е способ, който замества принудителното изпълнение, а вземане, за което съществува спор, не може да се упражнява. При­хващането с вземане, относно основанието или размера на което има висящ правен спор, създава опасност от шикана. Ответникът може да отложи постановяването на неблагоприятно за него реше­ние под предлог, че прихваща с неликвидно насрещно вземане, а след продължително и скъпо съдебно дирене да се установи, че твърдяното от него вземане е недействително. Независимо от из­ложените аргументи изискването за ликвидност не е в съответст­вие с материалноправния характер на компенсацията трябва да бъде изоставено.
Изискването за ликвидност познава едно изключение — при­хващане с неликвидно вземане е допустимо само под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено — чл. 104, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Съдебното прихващане с неликвидно вземане може да се из­върши както чрез насрещен иск, така и чрез възражение. Прихващане с неликвидно взе­мане може да се извърши и в производството по несъстоятелност- чл.645 ТЗ.
1.4. ИЗЯВЛЕНИЕ ЗА ПРИХВАЩАНЕ. Последиците от прихващането не настъпват по право, а са действие на едностранно изявление на един от длъжни­ците, отправено до насрещната страна — чл. 104, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Волята за прихващане трябва да бъде ясно изразена. Изявле­нието за прихващане не може да бъде с модалитет — срок или условие — чл. 104, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Допускането на противното, предвид преобразуващия характер на правото да се извърши при­хващане, може да застраши правната сигурност. Позволено е само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено — чл.104,ал.1,изр. 2 ЗЗД.
Извънсъдебното прихващане е неформално. То може да бъде извършено както писмено, така и устно.
Освен изявление извънсъдебното прихващане включва във фактическия си състав още един елемент — получаване на изявле­нието от насрещната страна. Ако се прихваща с чуждо вземане, изявлението се адресира до кредитора на прихващащия, а не до титуляра на вземането, с което се прихваща задължението на прихващащия.Съдебното прихващане се извършва чрез насрещен иск или възражение, което е процесуално действие.
Ако правото да се извърши прихващане не бъде упражнено, прекратителен ефект не настъпва. Страната, която изпълнява за­дължението си, независимо че разполага с право да го прихване, не изпълнява недължимо.
Обстоятелството, че прихващането е упражняване на право, позволява на неговия титуляр да извърши отказ от прихващане. Отказът е неформален. Той може да бъде изричен или мълчалив — например приемане на цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Отказът мо­же да се направи до момента на получаването на изявлението от насрещната страна.
1.5. ДЕЙСТВИЕ НА ПРИХВАЩАНЕТО. Прихващането има конститутивно действие — то погасява (прекратява) двете насрещни вземания до размера на по-малкото от тях — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. Погасяват се и всички акцесорни права — обезпечения, лихви и други.
Когато лицето, което извършва прихващането, има няколко еднородни задължения, вземането му не е достатъчно да покрие всичките му задължения и то не заяви кое от тях прихваща, прила­га се по аналогия чл. 76, ал. 1 ЗЗД. Член 76, ал. 1 ЗЗД не се прила­га по аналогия при прихващането, когато прихващащият е носител на няколко вземания. В случай че вземането на прихващащия е по-малко от главницата, лихвите и разноските по задължението му, действието на прихващането се определя по аналогия от чл. 76, ал. 2 ЗЗД.
Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено от насрещната страна, а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено. Меродавен е най-ранният момент, в който са били налице елементите на фактическия състав на правото да се извърши прихващане. Уреждането на обратно действие на прихва­щането се аргументира със същите съображения, които налагат допускането на прихващане с погасено по давност вземане. Длъж­никът, който има право да извърши прихващане, смята задълже­нието си за прекратено и упражнява правото си само ако кредито­рът поиска изпълнение.
Обратното действие на прихващането дава възможност на ед­ната страна да извърши прихващане, дори след като вече е била получила уведомление за прихващането на другата страна, стига правото й на прихващане да е възникнало преди правото на на­срещната страна. В такъв случай действието на преди това извър­шеното прихващане отпада. Страната, чието право е възникнало по-рано, има интерес да извърши прихващане, защото тя се осво­бождава от задълженията си за лихва след момента, в който е могла да извърши прихващане.
Изявлението за прихващане няма декларативно действие.
Прихващането с неликвидно вземане, което може да бъде са­мо съдебно, поражда действие, след като влезе в сила решението, с което се установява съществуването на насрещните вземания и изискуемостта на активното вземане, така че им се придава за­напред качеството ликвидност. Погасителното действие на съдеб­ното прихващане е занапред, защото всички предпоставки за по­раждане на компенсационното право са налице едва след решава­не на спора.
Ако вземането на прихващащия е по-голямо по размер от за­дължението му, съдът не може да му присъди разликата, щом пра­вото на прихващане е упражнено с възражение.
1.6. ЗАБРАНИ ЗА ПРИХВАЩАНЕ Законодателят е уредил изчерпателно няколко хипотези, в които прихващането не е позволено, макар всички предпоставки за извършването му да са налице. Основание за въвеждането на подобна забрана е защитата на интереса на опреде­лен кръг кредитори.
В чл. 105 ЗЗД са изброени следните три случая.
Не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане — вж. чл. 339, 341 ГПК. Прихващането е способ, който замества при­нудителното изпълнение на активното вземане. След като пасив­ното вземане е несеквестируемо, то не може да бъде обект на при­нудително изпълнение и следователно не може да се прихваща.
Интересът на лицето, което има вземане от умишлено непоз­волено деяние, трябва да бъде предпочетен пред интереса на лице­то, което е причинило вредите, дори и последното да има насрещ­но вземане. Затова увреденият следва да може да прихваща, но причинилият вредите — не. Само лицето, което е причинило вре­дите, е лишено от правото да извърши прихващане. В случай че вземанията и на двете страни произтичат от умишлен деликт, до­пустимостта на прихващането също следва да се отрече. Разпореждането на чл. 105 ЗЗД не се отнася до лицата, които отго­варят за вредите от чуждо поведение.
Публичният интерес е причина лицето, което дължи данъци, да не може да прихваща задължението си с вземане към. Носител на компенсационното право е само държавата. Прихващането се извършва не по реда на чл. 103 и 104 ЗЗД, а по административен ред, уреден в чл. 112, 156 и други на Данъчния процесуален кодекс (ДПК).
Нормата на чл. 105 ЗЗД има диспозитивен характер. Креди­торът може да се откаже от защитата, която законът му дава, и да се съгласи с прихващането, освен ако е в сила специален закон, ка­къвто е например ДПK. Необходимостта от наличие на съгласие на страните за извършване на прихващането е основание този вид прихващане да бъде наречено факултативно.
Освен в чл. 105 ЗЗД забрана за прихващане е уредена и в чл. 90 СК, който не допуска прихващане срещу вземане за издръж­ка, възникнало при условията на чл. 79 СК (нетрудоспособно и не може да се издържа от имуществото си). За разлика от чл. 105 ЗЗД правилото на чл. 90 СК е императивно и не може да бъде дерогирано по съгласие на страните. Прихващането трябва да бъде отречено и в други случаи, при които противоречи на закона или на морала.
Специални ограничения за прихващането са въведени в про­изводството по несъстоятелност — чл. 645 ТЗ. Предназначението им е да се осуетят възможностите за намаляване на масата на не­състоятелността и накърняване реда за удовлетворяване на кредиторите.
Прихващането на кредитор е възможно, ако са налице пред­поставките за това. Изявлението за прихващане се отправя до синдика — чл. 645, ал. 2 ТЗ. То обаче е относително недействително спрямо останалите кредитори, ако кредиторът, който е извършил прихващане, е придобил вземането и задължението си към длъж­ника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиването на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свърхзадълженост, или че е поискано откриване на про­изводство по несъстоятелност — чл. 645, ал. 1 ТЗ. Недействител­ността се обявява по исков път. Легитимиран да предяви иска е синдикът, а при негово бездействие — всеки кредитор на несъстоя­телността, в едногодишен срок от откриване на производството — чл. 649, ал. 1 ТЗ. Знанието не се предполага, а се доказва от ищеца.
Прихващането, направено от длъжника след началната дата на неплатежоспобността, съответно свръхзадължеността, е недей­ствително по право по отношение на кредиторите на несъстоятел­ността независимо кога са възникнали двете задължения. При­хващането е действително само за частта, която кредиторът би по­лучил при разпределението на осребреното имущество — чл. 645, ал. 4 ТЗ.
1.7. ВИДОВЕ ПРИХВАЩАНЕ. Прихващането, което може да се извърши при наличие на уредените в чл. 103 ЗЗД предпоставки, се нарича обик­новено. В зависимост от начина му на извършване обикновеното прихващане може да бъде извънсъдебно и съдебно. Прихващането пред съда може да се извърши, дори и активното вземане да е неликвидно, чрез процесуалните действия насрещен иск или възра­жение. Възражението за прихващане може да бъде предявено като евентуално — в случай че ответникът моли съда да отхвърли иска въз основа на прихващането само ако не уважи другите възраже­ния на ответника.
Прихващането в случаите по чл. 105 ЗЗД се нарича факул­тативно.
Известен е още един вид прихващане — договорното. За дого­ворно прихващане се говори, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар да не са налице изискванията на чл. 103 ЗЗД.

В) Други основания за погасяване на облигационното отношение.
1. ПОДНОВЯВАНЕ
1.1. ПОНЯТИЕ. ПРАВНА УРЕДБА. Традиционно подновяването (новацията) се оп­ределя като договор, по силата на който едно облигационно пра­воотношение се прекратява, а на негово място възниква ново обли­гационно правоотношение, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.
Единствените общи правила за подновяването се съдържат в чл. 107 ЗЗД.
Новацията трябва да се различава от прехвърлянето на взема­не вместо дължимото — чл. 65, ал. З ЗЗД. Отлики могат да се от­крият в поне две насоки. Първата от тях е намерението на стра­ните. Новацията се извършва с цел да се погаси старият дълг и на негово място да възникне нов.Различието в намерението обуславя разлика в последиците.Новацията погасява старото задължение в момента на сключване­то на договора. Даването вместо изпълнение поначало запазва стария дълг до изпълнението на взе­мането — вж. чл. 65, ал. З ЗЗД.
1.2. СТРАНИ И ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Тъй като подновяването прекратява правата по старото правоотношение, кредиторът по него, за да може да новира, трябва да бъде дееспособен. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Соли­дарният кредитор не може да се разпорежда с правата на остана­лите кредитори — затова подновяването на солидарно вземане, страна по което е един от кредиторите, няма действие за останалите.
За да бъде новацията действителна, длъжникът по новото правоотношение и неговият представител трябва да имат способ­ност да се разпореждат и да поемат задължения.
Обикновено се приема, че наличието на действително пред­шестващо правоотношение (задължение) е първата предпоставка на подновяването. Ако подновяваното правоотношение липсва или юридическият факт, който го поражда, е нищожен, новацион­ното съглашение ще бъде нищожно, защото предметът и основа­нието му са невъзможни — чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Новираното съглашение не е унищожаемо, освен ако при въз­никването му не е налице порок на волята.
Ако задължението, което се новира, е условно, новационното съглашение е с модалитет, ако страните се съгласят новото задъл­жение да бъде с модалитет. Възможно е обаче страните да искат новото задължение да е безусловно. Тогава съдбата на новото пра­воотношение няма да зависи от сбъдването на бъдещото несигур­но събитие, което е било причина за висящото състояние на пред­шестващата сделка.
Въпросът, дали може да се подновява едно естествено задъл­жение, е спорен. По аргумент за по-силното основание от въз­можността за изпълнение на естествено задължение — вж. чл. 118 ЗЗД, следва да се приеме, че новирането на естествено задължение е допустимо. Разбира се, страните могат да решат вместо да новират, да трансформират естественото задължение в правен дълг.
За да има подновяване, необходимо е да се породи действи­телно ново правоотношение (задължение) на мястото на старото. Това означава да са налице всички общи изисквания за действи­телността на самия новационен договор (ако подновяването е система от сделки, всички сделки трябва да бъдат действителни) — вж. чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД.
Ако новационният договор е нищожен, унищожен или факти­ческият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
Възможно е подновяването да е под условие. Настъпването на отлагателното или прекратителното условие има действие за старото задължение само ако такава е била волята на страните. Страните могат обаче да подновят стария дълг с нов условен дълг, като решат погасяването на стария дълг да е окончателно и да не зависи от сбъдването на условието.
Differentia specifica на новационното съглашение е наличието на разлика между старото и новото правоотношение. То се означа­ва с термина „аliquid novi". Подновяване има, когато или някоя от страните — длъжникът или кредиторът, или някой от съществени­те елементи на стария договор — обикновено предметът или осно­ванието, бъде променен. Новацията може да засяга едновременно и страните, и съдържанието.
Последиците на подновяването не настъпват по право. Те са функция от намерението на страните към момента на възникване на новия дълг, което се означава с латинския термин „аnimus novandi". Липсата на подобно намерение има за последица пара­лелното съществуване на новия и стария дълг. Намерението за подновяване означава, че страните желаят уговорката за прекратя­ване на стария дълг и тази за създаване на новия дълг да са свър­зани по такъв начин, че възникването на новото задължение да це­ли заместване на старото задължение.
Това намерение не може да се предполага, а трябва да се из­влече чрез тълкуване на уговорките съгласно изискванията на чл. 20 ЗЗД. При спор страната, която твърди, че има подновяване, трябва да докаже твърдението си — чл. 127 ГПК. Допустими са всички доказателствени средства. Новационното съглашение не изисква обаче изрично изявяване на волята на страните или форма за действителност. Подновяването на обезпечено с ипотека взема­не има действие за ипотеката, ако бъде отбелязано в книгите за вписванията — чл. 171 ЗЗД.
Посочването на лице, което да получи плащането, може да бъде упълномощаване, но не е новация. Издаването на менителни­ца или чек вместо плащане няма поначало новиращо действие.
Новацията може да се сключва и с оглед на други, по-далечни цели, но те имат значението само на мотив. Липсата или поро­кът на тези цели няма да засегне новацията. Така при субективна­та пасивна новация новият длъжник може да сключва договора сцел да надари стария длъжник. Възможно е целта му да е да изпъл­ни свое задължение към стария длъжник. Допустимо е новият длъжник да е гестор, а старият — доминус.
1.3. ВИДОВЕ ПОДНОВЯВАНЕ. Новацията може да бъде обективна и субективна.
Обективното подновяване е договор, при който длъжникът и кредиторът остават същите, но новото правоотношение (задъл­жение) се отличава от старото с оглед на някой от съществените си елементи.
Обективно подновяване има, в случай че се промени обектът на старото правоотношение — например, когато задължението на купувача на недвижим имот да плати цената се замени със задъл­жение за издръжка и гледане; задължение за въздържане от дейст­вие бъде заменено с парично задължение и т. н.
Възможно е новото правоотношение (задължение) да се отли­чава от старото с оглед на основанието. Уговаря се например су­мата, вложена у длъжника, да остане у него като получена в заем. Задължението за неплатената част от цената по една продажба мо­же да бъде заместено с абстрактно задължение — например заемателят може да издаде да заемодателя запис на заповед и да угово­ри задължението му по записа да поднови задължението по заема.
Субективно подновяване има при промяна на субектите на правоотношението.
Когато старият длъжник се подменя с нов, налице е „пасив­но" субективно подновяване. То може да се извърши по два начина.
Първият от тях е договор между кредитора и новия длъжник. Този договор се нарича „експромисия". Старият длъжник не е страна по експромисията и неговото съгласие не е необходимо.
Експромисията е израз на един принцип, съгласно който договорът между кредитора и трето лице, което се задължава (или изпълнява) на мястото на досегашния длъжник, погасява задължението на последния, дори и той да не е изявил съгласие за това. Този принцип е възпроизведен и от чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Подновяването, както и изпълнението, има пре-кратително за старото правоотношение действие и е в интерес на длъжника, който се освобождава от задължението си.
Длъжникът може да бъде сменен и чрез система от сделки, по която съгласието си е необходимо да дадат кредиторът, старият и новият длъжник. Най-често това става чрез „пасивна съвършена делегация". При нея длъжникът-делегант нарежда на трето лице-делегат (което може да бъде длъжник на делеганта) да се задължи към кредитора-делегатар. Новационен договор се сключва между делеганта и делегатаря. Задължението на делеганта се прекратява, а на негово място възниква ново задължение, чието съдържание е задължаването на третото лице — чл. 23 ЗЗД. Действието на новацията е под условие, че делегатът се задължи към делегатаря. Въз­можно е новационният договор да се сключи и между делегата и делегатаря. В този случай делегацията е съчетана с експромисия.
Кредиторът също може да бъде подновен. Тази възможност се означава с термина „активно" субективно подновяване. За из­вършването на активно субективно подновяване е необходимо съгласието на стария кредитор, новия кредитор и длъжника. Най-често активната субективна новация е съчетана с „активна съвър­шена делегация", при която кредиторът-делегант нарежда на своя длъжник-делегат да се задължи към трето лице-делегатар и новира отношението на покритие, като освобождава длъжника-делегат от задължение. Длъжникът-делегат поема ново задължение да се задължи към делегатаря. Новацията е условна и поражда действие, след като делегатът се задължи към делегатаря.
1.4. ДЕЙСТВИЕ. Новацията има особени последици — тя прекра­тява старото правоотношение и едновременно с това поражда но­во правоотношение.
Подновяването прекратява старото правоотношение и всички акцесорни на него права и задължения. Обезпеченията на старото задължение осигуряват кредитора по новираното правоотношение само ако лицата, които са ги дали, ги поемат отново — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Това пра­вило се прилага дори и в случай на новация със смяна на длъж­ника, при която обезпеченията по стария дълг са дадени от стария длъжник. Подновяването по правило погасява привилегиите (из­вън случаите на залог, ипотека и право на задържане, за които се прилага чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД). Поради това, че привилегиите възникват ех 1еgе, новото вземане може да бъде привилегировано, ако са налице условията за това. Прекратяването на старото пра­воотношение прекратява и всички възражения на длъжника по него.
Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запа­зил правата си срещу тях — чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Ако обаче един от солидарните длъжници е дал своя вещ в залог или ипотека, за да обезпечи задължението на друг солидарен длъжник, и последното е новирано, залогът и ипотеката се прекратяват — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.
Новацията на задължението на поръчителя не освобождава главния длъжник.
Второто главно действие на подновяването е възникването на ново правоотношение. Съдържанието на това правоотношение се определя от волята на страните. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. Кредиторът е хирографарен, освен ако лицата, които са дали обезпеченията по стария дълг, се съгласят да ги за­пазят — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, или се учредят нови обезпечения. Новираното задължение не е солидарно, дори и кредиторът да е запазил правата си срещу останалите съдлъжници по стария дълг, освен при противна уговорка. Разбира се, новото задължение ще бъде солидарно, когато трети лица се задължат заедно с длъжни­ка по новото правоотношение. Длъжникът разполага срещу креди­тора само с възраженията по новия дълг. Изключение са възра­женията, които се основават на факти, които препятстват или прекратяват стария дълг и са настъпили преди експромисията. Така новият длъжник може да се позове на липса или нищожност на стария дълг. Аналогично е положението и в случай че старият длъжник е унищожил или развалил договора преди новацията. От момента на възникването на новото правоотношение започва да тече нова давност.
Погасяването на старото задължение и възникването на ново­то задължение е основната отлика на новация от други сделки, при които настъпва промяна в съдържанието или в страните по право­отношението. Така при спогодбата преобразуващото действие, за разлика от последиците на новацията, е обратно. Заместването в дълг също няма новативен ефект — задължението се запазва неза­висимо от смяната на длъжника.
ДЕЛЕГАЦИЯ 2.1. ПОНЯТИЕ. Терминът  „делегация" оз­начава нареждане на едно лице, наречено „делегант", до друго лице, наречено „делегат", да престира или да се задължи от свое име към трето лице „делегатар", най-често за сметка на делеган­та. Тезата, че делегацията е нареждане от делеганта до делегата, има легална основа. Така менителницата и чекът, които са видове делегация, са определени легално като нареждане на едно лице до друго лице да заплати определена парична сума на трето лице — вж. чл. 455, т. 2, чл. 539, т. 2 ТЗ.
2.2. СДЕЛКИ И ПРАВООТНОШЕНИЯ. Между делеганта, делегата и делегатаря възниква сложна система от правоотношения.
Делегантът и делегатът са страни поне по две правоотно­шения.
Първото от тях е последица от делегацията. Делегацията е ед­ностранна сделка, която създава за делегата непритезателно овластително право да престира или да се задължи от свое име. Сделката е неформална и може да има за предмет всякакво задъл­жение. Най-често делегатът действа за сметка на делеганта, но той може да действа и за своя сметка.
В литературата съществува спор дали делегацията е каузална или абстрактна сделка. Нито едното, нито другото виждане оба­че следва да бъде споделено. За релевантност или ирелевантност на основание може да се говори само при сделките, които раз­местват имущество, а делегацията не е такава сделка. Задължение­то по външното отношение може в зависимост от вида си да бъде както абстрактно, така и каузално.
Действието на упражняването на породеното от делегацията право настъпва в патримониума на делеганта непряко — чрез правната сфера на делегата.
Между делеганта и делегата може да съществува и второ пра­воотношение, наречено „отношение на покритие". Необходимост­та от възникването на това отношение е следствие на ограничено­то действие на делегацията. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение. Ако делегантът иска да задължи деле­гата да извърши действията, предмет на делегацията, той трябва да сключи за това договор с делегата. Този договор най-често е поръчка.
Делегантът и делегатарят са страни по така нареченото „ва­лутно отношение". То може да бъде последица на различни сдел­ки, които могат да имат както възмезден — продажба, така и без­възмезден характер — дарение, заем. Делегантът може да е не са­мо длъжник на делегатаря — например делегантът е купувач, кой­то не е платил цената, но и негов кредитор — например делегантът е заемодател на делегатаря. Наличието на тази сделка мотивира делеганта да извърши делегацията. Ако делегатът е длъжник на делеганта и делегантът — на делегатаря, изпълнението на делега­та в полза на делегатаря прекратява и двете задължения. Между делеганта и делегатаря може обаче и да няма валутно отношение — например делегантът може да нареди на делегата да плати на делегатаря, защото погрешно смята, че е длъжник на делегата.
Правоотношението между делегата и делегатаря се нарича „външно". То възниква само в случай, че делегатът поема задъл­жение към делегатаря. Ако делегацията е за престиране, външно правоотношение не се поражда.
2.3. ВИДОВЕ ДЕЛЕГАЦИЯ. Делегацията може да бъде разделена на видове в
зависимост от различни критерии.
В зависимост от поведението, предмет на овластителното право, което делегацията поражда, тя може да бъде за престиране (плащане) или за задължаване. Когато делегантът нарежда на делeгата да се престира (плати) на делегатаря, делегацията е за престиране (плащане). Делегация за престиране са чекът и кредит­ното писмо. Възможно е делегацията да е за задължаване — напри­мер менителницата, която се предявява за приемане — чл. 475 ТЗ.
Делегацията за задължаване може да се предхожда или не от задължение на делеганта към делегатаря или на делегата към деле­ганта. Делегацията за задължаване, която се предхожда от пред­шестващи задължения на делеганта или делегата, може да бъде съ­вършена или несъвършена.
Ако делегацията за задължаване е съпроводена от новация, тя се нарича „съвършена". Тази делегация може да бъде активна, ко­гато се сменя кредиторът, или пасивна — когато се замества длъжникът.
Активна съвършена делегация има в случаите, при които де­легантът, който е кредитор на делегата, му нарежда да се задължи към трето лице-делегатар и едновременно новира отношението на покритие, като освобождава длъжника-делегат от задължение. Новацията е условна и поражда действие, след като делегатът се задължи към делегатаря. Същите последици може да има и услов­ното опрощаване на делегата от делеганта.
Когато делегантът е длъжник на делегатаря, а делегатът е трето лице и поемането на задължение от страна на делегата осво­бождава делеганта от дълга му към делегатаря, налице е пасивна съвършена делегация. В този случай новационният договор може да се сключи между делегата и делегатаря. Налице е експромисия, съчетана с делегация. Възможно е новацията да се уговори между делеганта и делегатаря. Действието й е под условие, че делегатът се задължи към делегатаря. Пасивна съвършена делегация може да има и когато делегатарят опрости условно делеганта.
Делегацията може да има едновременно и активен, и пасивен характер — делегатът е длъжник на делегатаря, а делегатът на делеганта.
Делегацията за задължаване може да няма новиращ ефект. Тази делегация се нарича несъвършена. Тя също може да бъде ак­тивна и пасивна. За разлика от съвършената делегация, при несъ­вършената делегация старото задължение не се прекратява. Така, ако несъвършената делегация е активна, делегатът остава задъл­жен към делеганта, независимо че поема още едно задължение към делегатаря. При пасивната несъвършена делегация и делегантът, и делегатът са длъжници на делегатаря. Солидарност е налице само ако е уговорена — вж. чл. 121 ЗЗД. Несъвършената делегация не установява по право поредност на изпълнението на старото и но­вото задължение. Несъвършената делегация може да има едновре­менно и активен, и пасивен характер.
Делегацията за задължаване може да води до подмяна на су­бектите по правоотношението, без обаче да е съчетана с новация. Такава делегация се нарича привативна. По действието си тя е по­добна на цесията или заместването в дълг.
3. ОПРОЩАВАНЕ
3.1. ПОНЯТИЕ. ЕЛЕМЕНТИ. СПОСОБНОСТ НА СТРАНИТЕ. То е уредено в чл. 108 ЗЗД. Съгласно този текст опрощаване­то е договор между кредитора и длъжника, с който кредиторът се отказва от вземането си. Едностранният от­каз на кредитора не поражда действие, необходимо е съгласието на длъжника. Правилото на чл. 108 е израз на разбирането, че кре­диторът не може да освобождава длъжника от задължение против волята му. Уреждането на опрощаването като договор има и дру­ги достойнства, защото улеснява установяването на сделката и създава сигурност за страните и третите лица.
Законодателят не изисква форма за действителност на опро­щаването, дори и вземането да е действие на сделка, която трябва да бъде сключена в специална форма. Опрощаването може да бъ­де сключено както изрично, така и мълчаливо. Предявяването на иск срещу един от солидарните длъжници не означава, че задължението на останалите е опростено
Предмет на опрощаването може да бъде всяко вземане (за­дължение), освен ако нормативен акт или уговорка между страни­те забраняват това. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство — чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време — чл. 88 СК. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни и срочни задължения, но не и правни очаква­ния. Опрощаването може да бъде за цялото вземане или за част от него. Обстоятелството, че креансата е несъбираема, не означа­ва, че опрощаването е частично.
Опрощаването е каузален договор. Основанията на страните по опрощаването могат да бъдат различни. Най-често опрощава­нето има безвъзмезден характер. Опрощавайки длъжника, креди­торът иска да го надари. Опрощаването може да бъде възмездно. Основанието на кредитора по възмездно опрощаване може да бъде както аогуепсИ саива, така и асяшгепсИ саива. Така в една спогодба може да се уговори, че едната страна впоследствие ще опрости свое вземане спрямо другата страна или спрямо трето лице и опрощаването ще бъде извършено с цел да се изпълни един дълг. Опрощаването мо­же да се сключи с цел да се придобие едно право, ако е елемент от спогодба и е една от отстъпките, които страните взаимно си пра­вят, за да сложат край на спора.
Способността на страните по опрощаването се определя от това, дали договорът има възмезден, или безвъзмезден характер. Опрощаване, извършено с дарствена цел, изисква кредиторът да притежава способност да дарява. Физическо лице, което опроща­ва вземане, трябва да е дееспособно — чл. 73, ал. З СК. Недееспособният кредитор не може да извършва безвъзмездно опрощаване нито с лични действия, нито чрез представител. Когато опрощава­нето е възмездно, то по правило е акт на разпореждане и страните трябва да разполагат с разпоредителна способност.
3.2. ДОКАЗВАНЕ. Страната, която твърди, че е извършено опроща­ване, може да доказва твърдението си по реда на процесуалния закон.
Член 109 ЗЗД урежда специално доказателствено правило. Според чл. 109 ЗЗД, ако частният документ се намира у длъжника, задължението му се смята погасено, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това правило създава две презумпции. Първата от тях е оборима. Щом частният документ за дълга се на­мира у длъжника, той му е върнат доброволно от кредитора. Те­жестта за доказване на липсата на доброволност е върху кредитора. Втората презумпция е необорима. Доброволното връщане на частния документ за дълга го погасява.
Връщането на документа презюмира погасяване. Без значение е дали длъжникът е платил, или е бил опростен. Ако длъжникът твърди, че е платил, той трябва да докаже твърдението си — на­пример като представи разписка — чл. 77 ЗЗД.
Връщането на заложената вещ прекратява залога — чл. 159 ЗЗД.
3.3. ДЕЙСТВИЕ. Опрощаването прекратява вземането на кредито­ра заедно с всички акцесорни права — поръчителства, залози и ипотеки — чл. 138, ал. 2, чл. 150, ал. 1 ЗЗД. Прекратяването на зало­га и ипотеката или опрощаването на поръчителя не освобождава обаче главния длъжник.
Опрощаването на един от солидарните длъжници освобожда­ва не само опростения, но и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задъл­жението на останалите се намалява с частта на опростения — чл. 124, ал.233Д.
Опрощаване с модалитет е във висящо състояние. Опрощаването, извършено с дарствена цел, следва да може да се отменя при наличие на предпоставките на чл. 227 ЗЗД и да се атакува с иска по чл. 135 ЗЗД. Възмездното опрощаване също мо­же да бъде относително недействително.
4. СЛИВАНЕ 4.1. ПОНЯТИЕ. Сливането е юридически факт, при който качест­вата „длъжник" и „кредитор" се съединяват в едно лице. Поради това, че никой не може да бъде длъжник и кредитор на самия себе си, сливането прекратява облигационното отношение.
Сливане настъпва при универсално правоприемство — длъж­никът наследява кредитора или обратно; трето лице наследява и длъжника, и кредитора; длъжникът се слива или влива в друго тър­говско дружество. Сливане може да има и в случаи на частно пра­воприемство — кредиторът цедира вземане на длъжника по цесия-та; наемател купува имота и др.
Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния юридически факт. Ако действието на този факт е обратно — например при приемане на наследство — чл. 48 ЗН, действието на сливането също е обратно.
4.2. ДЕЙСТВИЕ. Сливането има погасителен ефект за вземането и съответното на него задължение. Сливането погасява всяко взема­не, дори и то да е неликвидно, условно или срочно.
Когато юридическият факт на сливането е във висящо състояние — например сделка под отлагателно условие, действие­то на сливането е в зависимост от настъпването на условието.
Сливането може да бъде частично. Ако длъжникът наследи кредитора и активът по наследствения дял е по-малък от размера на задължението, длъжникът отговаря за разликата спрямо оста­налите сънаследници.
Сливането на кредитора и солидарен длъжник погасява за­дължението на останалите само за частта на този съдлъжник — чл. 124,ал. З ЗЗД.
Заедно с главното вземане се погасяват и всички обезпечения
— поръчителства, залози и ипотеки, както и останалите акцесорни права и задължения.
Сливането на поръчителя и кредитора няма действие за глав­ния длъжник. Сливането на длъжника и поръчителя не погасява нито главното задължение, нито обезпечението. Кредиторът раз­полага с две права срещу едно и също лице, но може да получи изпълнение само веднъж.
Отпадането на факта на сливането с обратна сила, например поради унищожаване на завещанието, унищожаване на приемане­то на наследството, разваляне на цесията, възстановява вземането и задължението.
В определени от закона случаи, при които се засяга интересът на трети лица, сливането няма погасително действие.
Това явление се наблюдава, на първо място, когато вземане­то и задължението, макар че са част от правната сфера на едно и също лице, попадат в различни имуществени маси. Така при прие­мане на наследството по опис — чл. 60, ал. 2 ЗН, имуществото на наследника се отделя от наследството. Наследникът запазва вземанията си срещу наследството и отговаря за задълженията си към същото наследство. Сливането няма погасителен ефект и при суброгация в ипоте­ка върху собствен имот, уредена в чл. 178 ЗЗД. Едно трето лице може да купи от длъжника по обезпечено с ипотека вземане ипоте­кирания имот. Ако това лице не поеме задължението и плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи, то се суброгира в правата на удовлетворения кредитор по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени преди то да е купило имота. Смисълът на това правило е да се отклони или поне да се отсрочи принудителното изпълнение върху ипотекирания имот.
Погасителните последици на сливането отпадат и при така нареченото „обратно джиро". Джирантът на една менителница може да придобие книгата с джиро — чл. 466, ал. З ТЗ. В този слу­чай той става кредитор на правата по нея. Джирантът обаче е и регресен длъжник по менителницата. Затова при повторното при­добиване на менителницата настъпва сливане. Приобретателят ня­ма регресни права срещу лицата, към които е задължен до момен­та на повторното придобиване на менителницата, а те са всички междинни джиранти между първото и второто придобиване на книгата. Законът урежда относително погасително действие на то­ва сливане — повторно придобилият книгата джирант може отно­во да я джироса и междинните приобретатели отговарят спрямо последващите джиратари.

28.ПРОМЯНА В СУБЕКТИТЕ НА ОБЛИГАЦИОННОТО ОТНОШЕНИЕ
А) Прехвърляне на вземане ( цесия ).1.1. ПРАВНА УРЕДБА
Общите правила за прехвърлянето на вземане се съдържат в чл. 99 и чл. 100 ЗЗД.
1.2. СРАВНЕНИЕ СЪС СРОДНИ ПРАВНИ ФИГУРИ. Цесията трябва да се разграничава от сродни правни фигури.
Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на трето лице, е договор в полза на трето лице, а не цесия — чл. 22 ЗЗД. В този случай титулярът на правото е третото лице, а не насрещната страна по договора.
Нареждането на кредитора до друго лице да се задължи или да престира нещо на трето лице, е делегация. Нареждането е ед­ностранна сделка, по която кредиторът не е страна.
Няма цесия и когато длъжникът престира на пълномощник на кредитора. За да може обаче изпълнението да се иска от косвен представител, който действа от свое име, вземането трябва да му е цедирано.
Договорът за банков превод също трябва да се разграничава от цесията. Банковият превод е сделка, различна от сделката меж­ду платеца и получателя на плащането, с оглед на която се из­вършва плащането. Страните и волеизявленията при двата договора са различни. Участващите при плащането банки не се уведомяват за прехвърляне на вземане. Възникването на вземането за полу­чателя на плащането е последица от сложен фактически състав, включващ договори и едностранни сделки, които са различни от цесията. Получателят на междубанково плащане няма вземане сре­щу банката на наредителя. От друга страна, банката на получате­ля на плащането не може, за разлика от длъжника по цесията, да противопостави на получателя на плащането възраженията, с които разполага срещу платеца, ако има такива. Банковият превод, за разлика от цесията, при определени условия е отменяем.
Цесията трябва да се разграничава от законната суброгация, която настъпва ех 1еgе и е функция на регресните права.
Най-голямо внимание изисква съпоставянето между джирото и цесията.
Джирото е договор, с който се прехвърлят правата върху и по ценните книги на заповед.
Близостта между джирото и цесията е следствие на техния до­говорен характер и на прехвърлителното им действие. И джирото, и цесията прехвърлят не само главното, но и всички акцесорни права — чл. 99, ал. 1 и 2 ЗЗД, чл. 469, ал. 1 ТЗ. Прехвърлителното действие е съпроводено с предаване на документите, които ги установяват или материализират — чл. 99, ал. 2 ЗЗД, чл. 471, ал. 2 ТЗ. В тежест както на джиранта, така и на цедента възникват обезпечителни задължения — чл. 100, ал. 1 и 2 ЗЗД, чл. 470, ал. 1 ТЗ. Сходството между цесията и джирото се потвърждава и от фигура­та на следпротестното джиро, което има действието на цесия — чл.474,ал.1 ТЗ.
Между двете сделки съществуват обаче значителни отлики, които се дължат на обстоятелството, че докато с джирото се пре­хвърлят само права по ценни книги, цесията има много по-широк предмет. Джирото е прехвърлителен способ само на една катего­рия ценни книги — тези на заповед. Цесията намира приложение при всички категории ценни книги.
Джирото е едностранен договор, докато цесията може да има както едностранен, така и двустранен характер. Джирото трябва да отговаря на строги изисквания за форма — чл. 468, ал. 1 ТЗ. Це­сията е по правило неформален акт.
Джирото е реална сделка. Цесията е поначало консенсуален договор. Предаването на документите, които установяват вземане­то, или писменото потвърждение на цедента за прехвърлянето не са елемент от фактическия състав на цесията. Тези действия са последица от вече сключен договор, те са уредени като помощни права на цесионера — чл. 99, ал. З ЗЗД. Целта на тези задължения е да се облекчи цесионера при доказване на правата, които е при­добил. Цесията има реален характер само когато неин предмет са права по ценни книги.
За разлика от джирото, което има абстрактен характер, цесията е поначало каузална сделка.
Джирото е акцесорна сделка. Цесията има самостоятелен характер.
Условното и частично джиро е нищожно, докато условната и частична цесия е действителна.
Цесията има действие спрямо длъжника и третите лица от де­ня на съобщението, което цедентът трябва да направи на длъжни­ка — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Уведомяване на длъжника при джирото не е необходимо.
Джирото е оригинерно придобивно основание — чл. 471, ал. 1 ТЗ. Длъжникът не може да прави на добросъвестния джиратар възражения, основани на отношенията му с джиранта — чл. 465 ТЗ. Цесията е деривативен придобивен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е имал срещу цедента, освен ако приеме цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД.
Различна е отговорността на джиранта и цедента. Задъл­жението на джиранта има за предмет цялата сума по ценната кни­га заедно с лихвите и разноските — чл. 506, ал. 1 ТЗ. Джирантът може да се освободи от регресна отговорност със специална уго­ворка — чл. 470, ал. 1 ТЗ. Цедентът при възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето — чл. 100, ал. 1 ЗЗД. Дори и цедентът да се е задължил да обезпечи цесионера за платежоспособността на длъжника, неговото задъл­жение е само до размера на онова, което е получил срещу прехвър­леното вземане — чл. 100, ал. 2 ЗЗД. Цедентът не може да се осво­боди от отговорност за връщане на платената цена — чл. 192, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.
1.3. ПОНЯТИЕ. СТРАНИ. ЕЛЕМЕНТИ. Прехвърлянето на вземане или цесия е догово­рът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на трето лице.
Страните по договора са прехвърлителят на вземането, наре­чен още „стар кредитор" или „цедент", и неговият приобретател, който се означава с термините „нов кредитор" или „цесионер". Цесията е акт на разпореждане, поради което старият кредитор или неговият представител трябва да разполага с разпоредителна способност.
Длъжникът по вземането не е страна по цесията.
Цесията е договор и следователно изисква съгласие на цеден­та и цесионера. Съгласието може да бъде както чисто, така и с модалитети — условие, срок. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Сигурността в обмена налага интересът на длъжника да осуети смяната на кредитора да отстъпи място на интереса на кредитора и третите лица от свободно прехвърляне на правата. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера.
По правило цесията е каузален договор — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Основанието може да бъде различно. Законът позволява цесията да бъде сключена и като абстрактен договор.
Липсва изискване за форма за действителност на цесията. Относно формата на доказване се прилага чл. 133, б. „в" ГПК. Цедирането на инкорпорирани в ценни книги вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпе­чено с ипотека вземане трябва да бъде вписано в книгите за вписванията, за да има действие за ипотеката — чл. 171 ЗЗД.
Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер — вж. чл. 99, ал. 1, 2 и 3, чл. 100, ал. 1 и 2, чл. 183 ЗЗД. Вземанията могат да бъдат парични и непарични. Цедират се и правата на купувача, ако вещта е с не­достатъци. Прехвър­лянето на права, които не са вземания или имат комплексен харак­тер — вещни права, дялово участие в дружества, имуществени пра­ва върху нематериални блага, често е подчинено на специален ре­жим — вж. чл. 63 ЗС, чл. 129, ал. 1 ТЗ, чл. 18 и сл. от Закона за ав­торското право и сродните му права.
Поименните ценни книги се прехвърлят с цесия — чл. 119 от КТМ. С цесия могат да се прехвърлят и заповедните ценни книги — вж. чл. 466, ал. 2 ТЗ.
Съществува спор дали безналичните ценни книги се прехвър­лят с цесия. При липсата на специални норми за безналичните ценни книги субсидиарно след­ва да се прилага режимът на цесията. Той успешно може да се прилага както при възмездни, така и при безвъзмездни прехвърли­телни сделки. Разбирането, че правилата на цесията следва да бъ­дат предпочетени пред общия режим на транслативните договори с предмет вещи, има и това предимство, че то акцентира върху невеществения характер на ценните книги и способства за създаване­то на ново единно понятие за ценната книга.
Правата трябва да бъдат действителни. В противен случай це­сията е нищожна поради невъзможен предмет — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Прехвърлянето на право, което не е изискуемо, както и на бъдещо право, не е недействително". Цесията на погасено по давност вземане е допустима, но цесионерът не може да търси принудително вземането от длъжника. За прехвърлянето на погасено по давност вземане цедентът отговаря съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД. Допустимо е да се прехвърлят условни и срочни права. Може да се прехвърля и спорно право, но цесионерът става страна по делото само при условията на чл. 121, ал. 2 ГПК. макар че постановеното решение има действие и за него — вж. чл. 121, ал. З ГПК. Могат да се цеди-рат вземания, произтичащи от двустранни договори, дори и цеден­тът да не е още изпълнил задълженията си. Може да се прехвърля не само цяло вземане, но и част от него, независимо че частична­та цесия може да затрудни длъжника при изпълнението или оспор­ването на задължението си.
Могат да се цедират само прехвърлими права. Ако правото е непрехвърлимо, цесията е с невъзможен предмет — чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
Непрехвърлимостта може да е функция от естеството на пра­вото.
Не могат да се прехвърлят личните неимуществени права вж. чл. 15 и 16 от Закона за авторското право и сродните му права.
Акцесорните права — отговорността на поръчителя, заложно­то и ипотечното право — чл. 150, ал. 1 ЗЗД, правото на задържане, вземането за лихва, неустойката, могат да се цедират само заедно с главното вземане — чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Не могат да се прехвърлят и онези имуществени права, чието възникване е свързано с личността на цедента.
Не може да се прехвърли правоспособността, както и всички настоящи и бъдещи права на дадено лице.
Непрехвърлимостта може да съществува и по силата на зако­на. Вещното право на ползване е непрехвърлимо — чл. 56, ал. 1 ЗС. Забраните за купуване, установени в чл. 185 ЗЗД, които тряб­ва да намерят приложение по аналогия и относно цесията, имат изключителен характер. Те нямат действие за други лица, освен посочените в чл. 185 ЗЗД.
Непрехвърлимите права са несеквестируеми. Обратната зави­симост не е валидна. Несеквестируемостта на едно вземане не оз­начава сама по себе си, че то е непрехвърлимо. Подобна зависи­мост не е легално уредена и липсват убедителни догматични или практическия съображения за нейното поддържане. Несеквести­руемостта и непрехвърлимостта са различни явления. Затова несеквестируемите вземания могат да се прехвърлят, освен ако са непрехвърлими.
Страните по договора могат да забранят прехвърлянето на вземането на трето лице — чл. 99, ал. 1 ЗЗД. Подобна забрана е в интерес на длъжника, който иска да се осигури срещу лошо пла­щане — например, ако пропусне да се съобрази с уведомлението за цесията. Тя обаче, от една страна, ограничава търговския оборот, а от друга страна, има относително действие и не може да бъде противопоставена на третите лица — чл. 21, ал. 1 ЗЗД. Цесията е действителна, но цедентът отговаря пред длъжника. Без значение е добросъвестността на третото лице.
1.4. ДЕЙСТВИЕ НА ЦЕСИЯТА МЕЖДУ СТРАНИТЕ
1.4.1. Вземане и акцесорни права. Цесията прехвърля вземането от стария на новия кредитор.
Цесионерът придобива вземането в състоянието, в което то се е намирало в момента на сключването на договора. Ако са на­стъпили обаче изменения в периода между постигането на съгла­сието и уведомяването на длъжника, те са противопоставими на цесионера — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Когато вземането е облечено в из­пълнителен лист, активно легитимиран взискател е цесионерът. Легитимацията се доказва с документа за цесията — чл. 326, ал. 1 гпк.
Заедно с вземането върху цесионера ех 1еgе преминават и всички акцесорни права, освен ако е уговорено, че акцесорните права няма да бъдат прехвърлени на цесионера.
Цесионерът придобива всички изискуеми след прехвърлянето лихви. Ако не е уговорено противното, цесионерът става титуляр на вземанията и за изтеклите вече лихви — чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Цесията прехвърля върху цесионера общите и особените при­вилегии на вземането — чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Правилото е в сила, не­зависимо дали вещта, върху която тежи особената привилегия, остава във фактическа власт на цедента, или държането й преми­нава върху цесионера.
Ако вземането е обезпечено със залог, цесията прехвърля вър­ху цесионера заложното право на цедента — чл. 150, ал. 1 ЗЗД. Вещта трябва да се предаде на цесионера. По съгласие на цедента и цесионера цедентът може да държи вещта за цесионера като залогодържател по чуждо вземане. Съгласието на длъжника не е необходимо, защото неговото положение не се променя от цесията.
Ипотеката, с която вземането е обезпечено, също преминава върху цесионера. Доколкото ипотекираният имот не се намира във владение на ипотекарния кредитор, проблемът относно прехвър­лянето на фактическата власт при ипотеката не се поставя. За да има обаче цесията действие за ипотеката, необходимо е отбелязва­нето на цесията в книгите за вписванията — чл. 171 ЗЗД.
Правото на задържане има акцесорен характер по отношение на вземането, което обезпечава. Прехвърлянето на вземането не прави автоматично цесионера титуляр и на правото на задържане. Необходимо е цесионерът да установи фактическа власт върху вещта. Предаването на вещта не изисква обаче съгласието на длъжника, защото правото на задържане възниква винаги ех 1еgе. Цедирането на правото на задържане не превръща по право цесионера в добросъвестен владелец .
Цесията прехвърля върху цесионера и поръчителствата, които обезпечават вземането — чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Цедирането на вземане­то на кредитора спрямо един солидарен длъжник няма действие за вземанията към останалите съдлъжници. Правата на кредитора при пасивната солидарност са самостоятелни, а не акцесорни. Це­сията има прехвърлителен ефект за правата на кредитора срещу всички солидарни длъжници само ако това е уговорено между цедента и цесионера.
Упражняването на преобразуващото право да се унищожи сделката, породила цедираното вземане, зависи от личната пре­ценка на цедента, поради което това право не преминава върху цесионера. Този извод се потвърждава и от ограничения характер на цесията. Цесионерът придобива само едно вземане, но не става страна в правоотношението между цедента и длъжника. По съща­та причина — защото не става носител на задълженията по дву­странните правоотношения, цесионерът не придобива ех 1еgе и правото да развали договора. Това право може обаче да му бъде прехвърлено по уговорка между цедента и цесионера.
1.4.2. Възражения. Цесията замества стария кредитор на длъжника с нов. Възможно е обаче на цедираното право да могат да бъдат противопоставени известни възражения. Понеже съдържанието на правоотношението се запазва, длъжникът не губи възраженията си, стига да се основават на отношенията му с цедента. За да бъде за­щитен интересът му обаче, той трябва да може да ги предяви не срещу цедента, а срещу цесионера.
Тази възможност на длъжника не е уредена с общо правило, но може да бъде изведена от един частен случай. Съгласно чл. 103, ал. З ЗЗД длъжникът може да прихваща задължението си към це­сионера с вземане срещу цедента. Правилото относно това правопогасяващо възражение би трябвало да се прилага по аналогия и за останалите правопогасяващи възражения — възражението за изпълнение, новация, сливане, опрощаване, прекратително усло­вие, унищожаване, разваляне, изтекла давност и т. н. По аргумент за по-силното основание то трябва да има действие и за отлага-телните възражения — възражението за отлагателно условие, въз­ражението за неизпълнен договор, право­то на задържане. За да бъде обвързан цедентът от решението, той трябва да бъде привлечен в процеса като подпомагаща страна — вж.чл. 174, 175 и 179 ГПК.
Ако възражението произтича от същия юридически факт, как­то прехвърленото вземане, то следва да може да се противопоста­ви на цесионера независимо дали е възникнало преди или след прехвърлянето или съобщението за него. Така, ако про­дажбата е нищожна, купувачът може да отказва плащане и на це­сионера. В случай че цедентът не изпълнява насрещните си задъл­жения по договора, вземане по който е цедирано, длъжникът може да го развали и след съобщението за цесията. Той няма да може да търси от цесионера обезщетение за вредите от разваления дого­вор, защото то има извъндоговорен характер.
Различен е подходът към възраженията, които произтичат от други правоотношения между цедента и длъжника. Тези възра­жения трябва да са възникнали преди съобщаването на цесията. Най-голямо значение от тази категория възражения има възраже­нието за прихващане. Ако насрещното вземане на длъжника не е възникнало или не е станало изискуемо преди получаването на съобщението за цесията, липсва насрещност и прихващане не е до­пустимо срещу цесионера.
Длъжникът може да се откаже от възраженията си. Тази въз­можност е уредена в един частен случай — при прихващането — чл. 103, ал. З ЗЗД. Съгласно посочения текст, ако длъжникът се съгласи с прехвърлянето на вземането, той не може да прихваща задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор. Правилото на чл. 103, ал. З ЗЗД може да се приложи по аналогия и за останалите възражения. Съгласието на длъжника с цесията не е основание за извеждането на общо правило, че той се отказва и от останалите възражения — желанието му трябва да бъде обективирано изрично или мълчаливо.
1.4.3. Помощни права на цесионера. В чл. 99, ал. З ЗЗД са уредени две права на цесио­нера. Функцията на тези права е помощна — да улеснят цесионера при доказване на цесията и упражняване на вземането.
Цесионерът може да иска от цедента да му предаде намира­щите се у него документи, които установяват вземането. Докумен­тите могат да бъдат диспозитивни или удостоверителни Те могат да имат не само материално-правен, но и процесуалноправен характер. Ако цесията е частична, цедентът трябва да предаде на цесионера заверен препис от документа за дълга.
Второто помощно право на цесионера е да иска от цедента да потвърди писмено извършеното прехвърляне. Достатъчна е про­стата писмена форма. Съдържанието на потвърждението е сво­бодно.
Упражняването на тези права няма последиците на уведомя­ване на длъжника по цесията.
1.5. ДЕЙСТВИЕ НА ЦЕСИЯТА ЗА ДЛЪЖНИКА И ТРЕТИТЕ ЛИЦА
1.5.1. Съобщение. Обстоятелството, че цесията засяга интересите освен на страните по договора и на трето лице — длъжника, нала­га извършването на едно допълнително действие — съобщаване на длъжника за цесията — чл. 99, ал. З и 4 ЗЗД. Изискването за съоб­щаване може да бъде обяснено с две причини. От една страна, чрез съобщаването на цесията се „предава владението" на вземането. От друга страна, по този на­чин бъдещият цесионер може да провери при длъжника дали взе­мането не е цедирано на трето лице.
Съобщението е едностранно изявление, с което длъжникът се известява, че вземането на неговия кредитор е прехвърлено на нов кредитор. Съобщението е неформално и със свободно установено съдържание. На длъжника може да бъде съобщено за цесията устно, писмено или с нотариална покана. Съдържанието на съоб­щението трябва бъде ясно и недвусмислено.
За да породи действие, съобщението трябва да бъде извърше­но от цедента — чл. 99, ал. З ЗЗД. Цедентът може да упълномощи цесионера да изпрати съобщението.
Съобщението не е елемент от фактическия състав, който по­ражда действие между страните. Правата по цесията преминават върху цесионера със сключването на цесията. Значението на съоб­щението е с оглед на третите лица — длъжника, правоприемници­те и кредиторите на цедента и цесионера. Прехвърлянето на пра­вото има действие за всички трети лица от момента, в който съоб­щението бъде получено от длъжника — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. До този момент титуляр на вземането за третите лица остава цедентът.
Ако съобщението не посочва правилно личността на цесионе­ра и длъжникът плати на некредитор, изпълнението е действител­но, щом е извършено добросъвестно на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи пла­щането — чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Длъжникът, който е изпълнил на не­кредитор, се освобождава и когато цесионерът е потвърдил изпъл­нението или се е възползвал от него — чл. 75, ал. 1 ЗЗД.
Правилото на чл. 99, ал. 4 ЗЗД може да влезе в конфликт с принципа за добросъвестност при изпълнението — чл. 63, ал. 1 ЗЗД. Уведомяването на длъжника е поставено в зависимост един­ствено от волята на цедента. Затова следва да се приеме, че липса­та на уведомяване не може да ползва третите недобросъвестни ли­ца — тези, които знаят за цесията. Така, ако длъжникът знае за цесията, защото е уведомен от цесионера, и въпреки това изпълни на цедента, изпълнението няма да има погасителен ефект — арг. от чл. 17, ал. 2 от 303. Цесията следва да може да се противопостави и на недобросъвестните кредитори на цедента.Когато специален нормативен акт предвижда това, изискване­то за уведомяване отпада.
1.5.2. Действие на цесията за длъжника. До момента на получаването на съобщението от длъжника, негов кредитор е цедентът. Длъжникът се освобождава, ако изпълни на цедента. Аналогично е действието и на замества­щите изпълнението способи — прихващането, даването вместо из­пълнение, новацията, опрощаването, сливането.
Преди съобщението длъжникът не може да отказва на стария кредитор изпълнение под предлог, че вземането вече не му при­надлежи. Ако длъжни­кът не изпълни на падежа, той изпада в забава спрямо цедента. За да постави цедента в забава, длъжникът трябва да му предложи точно изпълнение.
След уведомлението за извършеното прехвърляне на вземане цедентът изгубва качеството си на кредитор за длъжника. Ако це­сията е станала при наличност на висящ процес, предявеният иск продължава при условията на чл. 121 ГПК.
1.5.3. Действие на цесията за третите лица. Възможно е кредиторът на едно вземане да го прехвърли последователно на няколко лица. Tитуляр на правото би трябвало да стане първият по време цесионер. Това правило е коригирано от разпореждането на чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Когато цесионерите се конку­рират помежду си, титуляр на вземането е онзи от тях, за когото цедентът е съобщил на длъжника най-напред — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Останалите могат да търсят отговорност от цедента.
По същата причина цесията не може да бъде противопоставе­на на ония кредитори на цедента, които са наложили запор върху вземането и запорното съобщение е било получено от длъжника преди съобщението за цесията — чл. 347, б. „в" ГПК. В този случай извършеното от длъжника плащане на цесионера е относително недействително спрямо кредиторите на цедента, наложили запора, и те могат да искат от длъжника повторно плащане — чл. 346, ал. З ГПК. Цесионерът и неговите кредитори могат да се удовлетворят от вземането само ако съобщението за цесията предхожда по вре­ме налагането на запора.
1.6. ОТГОВОРНОСТ НА ЦЕДЕНТА. Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД, цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето, но не и за платежоспособността на длъжника. Отговорността възниква само ако цесията е възмездна. Тя възниква по силата на закона.Терминът „съществуване на вземането" трябва да се тълкува разширително. Чл. 100, ал. 1 ЗЗД намира приложение както в слу­чай че вземането не съществува, така и когато вземането е нищож­но, унищожено, непрехвърлимо, прекратено, погасено по давност или принадлежи на трето лице. Цедентът отговаря, щом няма взе­мане срещу длъжника, макар че има вземане срещу трето лице. Аналогично е положението, когато вземането му е прекратено пре­ди съобщението поради изпълнение, прихващане, даване вместо изпълнение, новация, опрощаване, сливане или е погасено по дав­ност. Отговорността възниква и в случай че длъжникът унищожи или развали сделката, от която произтича цедираното вземане, след получаване на съобщението. Цедентът отговаря и ако пре­хвърли повторно вземането на трето лице и уведоми длъжника за втората цесия, преди да го уведоми за първата. Освен за вземане­то, цедентът отговаря и за съществуването на акцесорните права. Отговорност не се поражда обаче, ако вземането има алеаторен характер и цесията е неизгод­на за цесионера.
Несъществуването на вземането се доказва от цесионера. Не е необходимо цесионерът да е предявил иск срещу длъжника, кой­то да е бил отхвърлен.
Обемът на отговорността не е установен легално. Той може да се изведе по аналогия от отговорността за евикция при продаж­бата — чл. 189, чл. 191 ЗЗД. Цесионерът може да търси от цедента платената цена, разноските по цесията, необходимите и полезни разноски, както и обезщетение за вреди — чл. 189, ал. 1 ЗЗД. Ако е бил съдебно отстранен, добросъвестният цесионер може да иска още стойността на плодовете, които е бил осъден да върне на тре­тото лице, и заплащане на разноските по делото — чл. 191, ал. 1 ЗЗД.
Нормата на чл. 100, ал. 1 ЗЗД е диспозитивна. Легално уста­новената отговорност на цедента може да бъде изменена по съгла­сие на страните.
Цедентът може да се задължи да отговаря за събирането на вземането, т. е. за платежоспособността на длъжника. Отговор­ността му не може да бъде по-голяма по размер от онова, което е получил срещу прехвърленото вземане — чл. 100, ал. 2 ЗЗД. Цеден­тът е длъжен да възстанови даденото от цесионера, а не да му оси­гурява печалба. Правилото на чл. 100, ал. 2 ЗЗД не е обаче от пуб­личен ред. При наличието на специална уговорка страните могат да увеличат размера на отговорността над границите по чл. 100,ал. 2 ЗЗД.
Цедентът и цесионерът могат да решат да ограничат отго­ворността на цедента и дори да се съгласят, че цедентът няма да отговаря за съществуването на вземането. Тогава цедентът няма да дължи обезщетение за вреди, възстановяване на разноските по договора и процеса, заплащане на необходимите и полезните раз­носки и стойността на плодовете. Той не може да се освободи оба­че от задължението за връщане на платената цена — чл. 192, ал. 2 ЗЗД.
Б) Поемане на задължения- видове.1.1. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ. ПРАВНА УРЕДБА. Длъжникът по едно облигационно правоотноше­ние може да бъде сменен в случай на универсално правоприемство — например при наследяване или продажба на наследство. Известни са и други способи за заместване на длъжника — напри­мер пасивната субективна новация. Нуждата на обмена наложила уреждането и на още един вид сделка, която да запази стария длъжник и заедно с него да конституира трето лице като нов самостоятелен солидарен длъжник. Тези два вида сделки могат да бъдат означени с родовия термин „поемане на дълг".
У нас двете категории сделки — едната, при която се поема ново солидарно задължение, и другата — при която настъпва смя­на в пасивната страна по правоотношението, са регламентирани в чл. 101 и 102 ЗЗД.
1.2. ПОЕМАНЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО. Възможно е едно трето лице да се задължи към длъжника да изпълни вместо него или да поеме задължението му към кредитора като солидарен длъжник. Този договор се нарича „поемане на изпълнението". Той урежда вътрешните отношения между длъжника и третото лице. Длъжникът може да иска реално изпълнение от третото лице, а ако третото лице не изпълни задъл­жението си, то отговаря. Този договор няма обаче действие за кре­дитора и той не може да се обърне към третото лице. Нашият за­кон не урежда поемането на изпълнението. Сключването му е до­пустимо съгласно изискванията на чл. 9, ал. 1 ЗЗД.
1.3. ВСТЪПВАНЕ В ДЪЛГ. Встъпването в дълг е договор, по силата на кой­то трето лице се съгласява да поеме едно съществуващо задълже­ние като солидарен длъжник. Кредиторът запазва правата си сре­щу стария длъжник и става кредитор на още едно лице, което от­говаря солидарно със стария длъжник. Този договор е уреден в чл. 101 ЗЗД.
Уредени са две разновидности на встъпването в дълг с оглед на страните. Съглашението може да има за страни или новия длъжник и кредитора, или стария и новия длъжник — вж. чл. 101, изр. 1 ЗЗД. Липсата на съгласие е пречка за встъпване в дълг.
Трето лице може да встъпи в един дълг по съглашение с кредитора. Договорът е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласието на стария длъжник не е необхо­димо, защото появата на още един солидарен длъжник е в негов интерес. След като едно задължение може да бъде изпълнено от трето лице и противопоставянето на длъжника не може да го осу­ети — вж. чл. 73, ал. 1 ЗЗД, трето лице следва да може да се задъл­жава солидарно с длъжника, без да е нужно съгласието на послед­ния. Встъпването в дълг има сила само при наличието на действи­телно старо задължение. В противен случай договорът е с невъзможен предмет и е без основание. Когато встъпването в дълг е до­говор между новия длъжник и кредитора, то е съглашение, подоб­но на поръчителството. Между встъпването в дълг и поръчителст­вото има обаче важна отлика — задължението на новия длъжник е самостоятелно, а не акцесорно. За разлика от поръчителството, изменението, прехвърлянето, прекратяването и погасяването на новия дълг не е функция на стария дълг.
Възможно е встъпването в дълг да бъде договор между ста­рия и новия длъжник. Този договор също е неформален и може да бъде сключен само при наличието на действително старо задълже­ние. Той има сила от момента на сключването му. Встъпването в дълг със страни стария и новия длъжник е договор в полза на тре­то лице — на кредитора. То се урежда по правилата на чл. 22 ЗЗД. Съглашението за встъпване може да бъде изменено или отменено от стария и новия длъжник до момента, в който кредиторът го одобри. В случай че кредиторът не одобри встъпването, уговорка­та в негова полза отпада. Страните могат обаче да посочат нов кредитор. Ако кредиторът е одобрил договора, той не може да бъ­де отменен или изменен без негово съгласие — чл. 101, изр. 2 ЗЗД.
Встъпването в дълг, независимо от това кои са страните по него, поражда едно и също действие — старият и новият длъжник отговарят солидарно към кредитора — чл. 101, изр. З ЗЗД. Съдър­жанието, условията и обемът на двете задължения (към момента на встъпването на новия длъжник) по правило са едни и същи. Няма пречка обаче да се встъпи в част от дълга или при по-леки условия от стария длъжник. Отношенията между кредитора, от ед­на страна, и стария и новия длъжник, от друга, се уреждат по об­щите правила за солидарността — вж. чл. 122—126 ЗЗД. Същото се отнася и за вътрешните им отношения — вж. чл. 127 ЗЗД. Ако новият длъжник плати, той има регресни права срещу стария длъжник за горницата над припадащата му се част — вж. чл. 127, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Той може да се суброгира в правата на кредито­ра срещу стария длъжник до размера на регресните си права.
1.4. ЗАМЕСТВАНЕ В ДЪЛГ 1.4.1. Страни и елементи на договора. Заместването в дълг е договор, по силата на кой­то едно задължение се поема от трето лице, а старият длъжник се освобождава — чл. 102 ЗЗД. На практика този договор се среща при продажба на обременен с ипотека недвижим имот, когато ку­пувачът поеме главното задължението.
Този договор изисква винаги съгласието на кредитора. Заместването на длъжник без съгласието на кредитора няма сила. Замест­ването в дълг изменя съдържанието на едно облигационно отно­шение. Уведомяването на кредитора за заместването не е доста­тъчно. Аналогията между прехвърлянето на вземане и прехвърля­нето на задължение е неуместна. За разлика от длъжника по цесията, комуто е все едно на кого ще изпълни, за кредитора не е без­различно от кого ще иска изпълнение. Кредиторът трябва да има право на преценка дали поемането на дълга от нов носител не ще накърни или влоши възможностите за доброволно или принуди­телно доставяне на дължимата престация.
Също както встъпването в дълг и заместването в дълг може да има за страни или кредитора и новия длъжник, или стария и но­вия длъжник — вж. чл. 102, ал. 1 ЗЗД.Съглашението може да бъде сключено между едно трето ли­це, което желае да поеме задължението, и кредитора. Волеизявле­нието на кредитора трябва да бъде изрично — чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Договорът е неформален и със свободно определено от стра­ните съдържание. Формата на заместването в дълг не зависи от формата на договора, породил задължението, което се прехвърля. Одобрение или разрешение на длъжника не е необходимо, тъй ка­то последният се освобождава от задължението си — арг. от чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Това съглашение прилича на експромисията, защото настъпва смяна на длъжника. За разлика от експромисията обаче, заместването в дълг запазва идентичността на съдържанието на правоотношението между стария длъжник и кредитора. Предпо­ставка за действителността на договора е наличието на действите­лен стар дълг. Липсата на старо задължение прави заместването в дълг нищожно поради липса на предмет и основание — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Възможно е обаче да се поеме бъдещо задължение. В то­зи случай договорът поражда действие от момента на възникване­то на задължението. Предметът на договора е прехвърленото задължение.
Договор, който има за последица заместване на пасивната страна по едно правоотношение, може да бъде сключен и между стария длъжник и трето лице. Съглашението е неформално. Фор­мата не се определя от формата на договора, породил задълже­нието между стария длъжник и кредитора. Действителността му се предпоставя от наличието на валиден стар дълг, а предметът му се определя от предмета на прехвърленото задължение. Договорът между стария и новия длъжник следва да бъде одобрен от креди­тора. Одобрението е волеизявление, с което кредиторът се съгла­сява правните последици на заместването в дълг да се проявят и по отношение на него. Съгласието на кредитора не се предпоста­вя по необходимост от получаването на уведомление, направено от стария или от новия длъжник. Кредиторът може да изяви воля веднага след като узнае за сделката и дори преди тя да е извър­шена. Съгласието на кредитора трябва да бъде изрично — чл. 102,ал. 1, изр. 1 ЗЗД. То може да бъде частично или условно. Креди­торът може да откаже да одобри заместването. Отказът му може да бъде изричен или мълчаливКредиторът може да го отмени и да одобри за­местването.
Заместването в дълг, както и встъпването в дълг, поражда действие между страните от момента на постигането на съгласие­то между стария и новия длъжник. То няма обаче сила за кредито­ра, докато последният не даде съгласието си — чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД". За да ускорят даването на съгласие, страните могат да дадат на кредитора срок за одобрение на заместването.
Заместването в дълг настъпва, след като кредиторът даде съгласието си. Ако между сключването на договора и волеизявлението на кредитора са на­стъпили правопроменящи или правопрекратяващи факти, техните последици следва да бъдат зачетени.
Интересен е въпросът за основанието на заместването в дълг. Някои автори приемат, че заместването в дълг, независимо дали се сключва между кредитора и новия длъжник или между стария и новия длъжник, е абстрактна сделка. Този извод се аргументира с правилото на чл. 102, ал. З ЗЗД, съгласно което новият длъжник може да противопостави на кредитора само възраженията на ста­рия длъжник от прехвърленото правоотношение. Щом това е така,новият длъжник не можел да черпи възражения от вътрешните си отношения със стария длъжник. Същото се отнасяло и до лични­те възражения на стария длъжник. От друга страна, целта, поради която новият длъжник се задължавал, можело да бъде най-различна и следователно правото се дезинтересирало от нея.
Когато заместването в дълг възниква като договор между стария и новия длъжник, невъзможността да се черпят каквито и да е възражения от този договор означава невъзможност да се установи нищожността поради липса на основание. Това означава, че заместването в дълг има абстрактен характер.
Горното положение няма сила за случаите, при които страни по заместването в дълг са кредиторът и новият длъжник. Обстоя­телството, че новият длъжник не може да черпи права от отноше­нието си със стария длъжник, не е доказателство за абстрактния характер на заместването в дълг. Правоотношението между креди­тора и новия длъжник е различно от това между стария и новия длъжник. Дали един договор е каузален или абстрактен, зависи от наличието или липсата на основание на страните по самия дого­вор. Що се отнася до съображението, че ос­нованието при заместването в дълг може да бъде различно, то, до­ри и да се възприеме, не е аргумент в полза на разбирането за аб­страктен характер на договора. Има и други сделки, основанието по които може да варира — цесия, опрощаване, но за тях няма съмнение, че са каузални. Законът позволява заместването в дълг със страни кредиторът и новият длъжник да бъде както каузална, така и абстрактна сделка.
Поемането на чужд дълг без основание само по себе си не обогатява стария и не обеднява новия длъжник. Неоснователно разместване на имущество настъпва след изпълнение на поетия дълг и то доколкото към този момент дългът не е погасен на ня­какво друго основание.
1.4.2. Действие. Най-важната последица от заместването в дълг е, че задължението преминава върху нов длъжник. Кредиторът може да иска вземането си само от новия длъжник. Старият длъжник се освобождава от дълга и за него създаде­ните отношения между новия длъжник и кредитора не са от зна­чение. Тази смяна на длъжника не променя обаче съдържанието на правоотношението — за разлика от новацията то остава такова, каквото е било в момента на заместването. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възра­жения, които произтичат от прехвърленото правоотношение — чл. 102, ал. З ЗЗД. Той не може обаче да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липса на идентич­ност на страните. Аналогично е положението и относно възраже­нията, от които старият длъжник се е отказал преди заместването. Започналата да тече срещу стария длъжник давност се зачита. Остават в сила дадените от първоначалния длъжник залог и ипо­тека — чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. След заместването в дълг той про­дължава да отговаря, но не лично, а като трето лице, обезпечило чужд дълг. Запазват се и акцесорните права.
Възможно е обезпеченията да са дадени от трети лица. От обстоятелството, че заместването в дълг запазва задължението, може да се направи изводът, че учредените от трети лица акцесорни на главния дълг обезпечения — поръчителства, залози, ипотеки, остават в сила — вж. чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Подобен извод противоречи на установения в чл. 21, ал. 1 ЗЗД принцип за относително дейст­вие на договорите. Поръчителите и лицата, учредили залог или ипотека в полза на стария длъжник, са странични на заместването в дълг. . Противното разрешение мо­же да постави интереса на третите лица в опасност. Тези трети ли­ца се съгласяват да гарантират задължението на лице, което поз­нават и на което имат доверие. Голяма е ве­роятността те да не биха се съгласили да обезпечат задължение, пасивна страна по което е новият длъжник. От друга страна, запаз­ването на дадените от трети лица обезпечения при заместване в дълг може да създаде опасност от съглашения между новия и ста­рия длъжник, сключени с цел да се увредят гарантите. Тези съображения са мотивирали законодателя да създаде правилото на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД, съгласно което дадените от третите лица обезпечения се погасяват, „ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник". Разрешението на чл. 102, ал. 2 ЗЗД до голяма степен заличава разликата между заместването в дълг и новацията.
Особените привилегии не преминават върху имотите на новия длъжник, защото тези привилегии тежат върху определени вещи на стария длъжник. Ако те са свързани със залог или ипотека, дадена от стария длъжник, те се запазват върху имотите, които са обреме­нявали до заместването — чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Особените привилегии, свързани със залог или ипотека, дадени от трето лице, остават в сила, ако собственикът на вещта се съгласи с това — арг. от чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД.
Въпросът за действието на заместването в дълг спрямо общи­те привилегии е спорен. Правилото, установено в чл. 102 ЗЗД, е, че задължението заедно с всичките му принадлежности преминава върху новия длъжник. Изключение е уредено само относно дадените от трети лица обезпечения — чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Общите привилегии възникват ех 1еgе, а не се учредяват от трети лица. За тях изключението на чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД не следва да се прилага.
1.5. ПОЕМАНЕ НА ИПОТЕЧНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ. Чл. 175 ЗЗД урежда една специална хипотеза на поемане на задължение. Става дума за обезпечено с ипотека задължение, което се прехвърля при публична продан на имота, върху който тежи ипотеката. Публичната продан погасява всички ипотеки. Ипотеката може обаче да бъде запазена, ако купувачът по съгласие с ипотекарния кредитор поеме обезпеченото с ипотека задължение. Поемането може да бъде както встъпване, така и за­местване в дълг. В такъв случай купувачът, от една страна, става длъжник на ипотекарния кредитор, и, от друга страна, поема ипотеката. Възможно е купувачът да поеме само ипотеката без дълга. Съглашението между купувача и ипотекарния кредитор трябва да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя. Поемането има действие за ипотеката, ако протоколът се отбеле­жи към вписването на ипотеката — чл. 175, ал. 2, чл. 171 ЗЗД.
1.6. ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА ПРАВООТНОШЕНИЕ. Възможността да се прехвърля правоотношение не е уредена със специално правило. В нейна полза е граматиче­ското тълкуване на чл. 102, ал. З ЗЗД, съгласно който новият длъж­ник може да противопостави на кредитора възраженията, „произ­тичащи от прехвърленото правоотношение". Допустимостта да се прехвърля цяло правоотношение може да се изведе и от режима на цесията и заместването в дълг. След като вземанията и задълже­нията могат да се прехвърлят поотделно, няма пречка това да мо­же да стане едновременно. В този слу­чай договорът трябва да се подведе под правилата както на цесията, така и на заместването в дълг. Този извод се потвържда­ва и от уредената в чл. 15, ал. 1 ТЗ възможност да се прехвърля търговско предприятие, което включва както вземания, така и задължения. Могат да се прехвърлят правата и задълженията по предварителен договор и заместването на купувача по предвари­телния договор с друго лице прави последното титуляр на право­то по чл. 19, ал. З ЗЗД, стига да са спазени изискванията на чл. 99, ал. 4 и чл. 102 ЗЗД.
В) Съотношение между цесия, поемане на задължения и делегация.

29.МНОЖЕСТВО КРЕДИТОРИ И ДЛЪЖНИЦИ
А) Разделност и солидарност.
1.СОЛИДАРНОСТ .1.1. СЪЩНОСТ НА СОЛИДАРНОСТТА.Самостоятелният характер на солидарните правоотношения се доказва от разпоредбите на редица текстове. Солидарните отно­шения могат да възникват както от един и същи, така и от различ­ни юридически факти — вж. чл. 101, чл. 138 ЗЗД. Те могат да се различават по своето съдържание — някои от тях могат да бъдат срочни, други условни — вж. чл. 139 ЗЗД. Кредиторът притежава различно материално право и право на иск срещу всеки солидарен длъжник и предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора спрямо останалите съдлъжници — чл. 122, ал. 2 ЗЗД. Солидарният длъжник не може да противопо­стави на кредитора личните възражения на останалите съдлъжни­ци и не може да прихваща задължението си с вземания на другите съдлъжници към кредитора — чл. 122, ал. З, чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Самостоятелно за всяко солидарно задължение е действието на сливането, забавата, давността, невъзможността за изпълнение, за която един от съдлъжниците е отговорен, съдебното решение сре­щу един от солидарните длъжници — чл. 124, ал. З, чл. 125, 126 ЗЗД. Последиците от новацията и опрощаването могат да не ползват, но могат и да ползват останалите длъжници — чл. 124, ал. 1 и 2 ЗЗД.
1.2. СОЛИДАРНОСТ НА КРЕДИТОРИТЕ.Възможно е един длъжник да се задължи към ня­колко кредитора. В този случай отношенията между страните мо­гат да се уреждат по различен начин.
Един от тях е така наречената „разделност на правата", при която всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само на съответна част от задължението.
Друга възможност е солидарността. Солидарност на кредито­рите, наречена още „активна солидарност", е налице тогава, кога­то един длъжник дължи една и съща престация на няколко креди­тори по такъв начин, че всеки от тях може да иска изпълнението й от длъжника, но точното изпълнение, извършено в полза на един кредитор, освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Соли­дарността следва да се отграничава от неделимостта, при която няколко кредитори притежават общо право и длъжникът се осво­бождава от задължението си само ако предаде предмета на задъл­жението на всички кредитори общо — чл. 129, ал. 1 ЗЗД.
Активната солидарност не е легално уредена. Тя може да бъ­де уговорена или да възникне като последица от други юридически факти- завет. Солидар­ността на кредиторите не се предполага, а се доказва от лицето, което се позовава на нея.
Обстоятелството, че правата на кредиторите са взаимно зави­сими, налага всеки от кредиторите да упражнява правото си не са­мо в свой интерес, но и с оглед интереса на останалите. Отноше­нията между кредиторите и длъжника се уреждат от следните пра­вила, изведени по аналогия на закона от режима на пасивната со­лидарност — чл. 46, ал. 2 ЗНА, чл. 121—127 ЗЗД.
Ако един от кредиторите постави длъжника в забава, дейст­вието му обвързва останалите. Всеки солидарен кредитор може да иска от длъжника изпълнение на цялото вземане, длъжникът няма възражение за разделяне на дълга. Длъжникът може да се освобо­ди, като изпълни целия дълг на който и да е от кредиторите. Пра­вото си на избор длъжникът може да упражни само докато един от кредиторите потърси изпълнението.
Юридическите факти, които биха имали неблагоприятен ефект за вземанията на останалите кредитори, са ирелевантни за тях. Така, ако един от кредиторите изпадне в забава, правата на останалите кредитори не се засягат. В случай на опрощаване и сливане, което има сила за един кредитор, правата на останалите се намаляват само с частта на кредитора, който е опростил креди­тора или се е слял с него.
Посочените правила са диспозитивни и могат да се променят по желание на страните.
Разпределението на престацията между солидарните кредито­ри се извършва в зависимост от вътрешните отношения между тях. Възможни са различни хипотези — престацията да принадлежи са­мо на един или на няколко от кредиторите, всеки от кредиторите да притежава равен или неравен дял от нея. Допустимо е вътреш­ните отношения между кредиторите да се регулират от правилата на активната или пасивната солидарност.
Практическото значение на активната солидарност е мини­мално. Причината за това е, че изпълнението, което длъжникът прави в полза на един от кредиторите, излага останалите на опас­ност, в случай че получилият изпълнение се окаже неплатежоспо­собен. Активната солидарност успешно се замества от упълномошаването на един или повече от кредиторите, което, за разлика от солидарността, може винаги да бъде едностранно оттеглено от упълномощителя.
1.3. СОЛИДАРНОСТ НА ДЛЪЖНИЦИТЕ 1.3.1. Понятие. Отграничения. Когато повече от един длъжник се задължават към един кредитор, всеки от длъжниците отговаря към кредитора за своята част. В този случай се говори за „разделност" на задълженията.
Възможно е и друго отношение между страните, което се на­рича „солидарност на длъжниците" („пасивна солидарност"). Па­сивната солидарност е фигура, при която няколко длъжници дъл­жат една и съща престация на един кредитор и кредиторът може да иска изпълнението й от всеки съдлъжник, но точното изпълне­ние на един съдлъжник освобождава не само него, но и останали­те. Пасивната солидарност е уредена от закона. Общият режим на пасивната солидарност се съдържа в чл. 121—127 ЗЗД. Законода­телят познава и особени правила на този вид солидарност — чл.50, ал.1,чл.53,101,141,261, ал.З, чл.76 ТЗ и пр.
Юридическите факти, които пораждат солидарността, могат да бъдат обособени в две големи групи. Първата от тях обхваща онези основания, при които солидарността възниква ех 1еgе, без да е изявена воля от страните". Законодателят урежда пасивна соли­дарност в онези случаи, при които трябва да се осигури по-добра защита на правата на кредитора — така например солидарно отговарят собственикът на вещта и лицето, под чийто надзор се е на­мирала.
 Со­лидарност на длъжниците възниква и от правни сделки. Солидар­ност може да се породи от договор или едностранна сделка — например завет. Солидарните задължения могат да въз­никнат или от един и същи юридически факт или от раз­лични юридически факти — например едно лице поръчителства за задължението на друго — чл. 141, ал. 1 ЗЗД. Когато солидарните задължения се пораждат последователно, съгласието на задължи­лите се вече лица не е необходимо за възникването на последващи­те задължения. Също както активната солидарност, и пасивната солидарност не се предполага, а се доказва от лицето, което се по­зовава на нея — чл. 121 ЗЗД, чл. 127 ГПК. В гражданското право тя е изключение за разлика от разделността, която е правило — арг. от чл. 121 ЗЗД. Разрешението на търговското право е друго. Търгов­ците са професионалисти и следва да отговарят по-тежко от не­професионалните длъжници. Ако две или повече лица поемат об­що задължение по търговска сделка, те отговарят солидарно, ако от сделката не следва друго — чл. 304 ТЗ.
Солидарността се прекратява и се превръща в разделност при наличието на различни юридически факти. Така например кре­диторът и съдлъжниците могат да сключат новационно съглаше­ние за освобождаването им от солидарността, наречено „опроща­ване на солидарността". Допустимостта на този договор може да се изведе по аргумент за по-силното основание от възможността за опрощаване на един, няколко или всички солидарни длъжници — чл. 124, ал. 2 ЗЗД. Смъртта на един от солидарните длъжници е друг факт, който прекратява солидарността и разделя задължение­то между наследниците пропорционално на техните части в на­следствената маса.
По своята същност пасивната солидарност е вид лично обез­печение. Обстоятелството, че кредиторът може да се обърне сре­щу повече от един длъжник за една и съща престация, намалява риска от неплатежоспособността на длъжниците и гарантира кре­дитора, че интересът му ще бъде удовлетворен.
Характерните особености на пасивната солидарност са две:
множество на задълженията и единство на предмета на престациите. За да има солидарност, необходимо е наличието на няколко правоотношения, по които кредитор е едно и също лице, но длъж­ниците са различни. Предметът на задълженията обаче трябва да е един и същ — чл. 122, ал. 1, чл. 53 ЗЗД. Хипотези, при които се дължат различни престации — например две индивидуално опре­делени вещи или вещ и пари, не се субсумират под режима на со­лидарността, дори и задълженията да имат една и съща стойност.
Пасивната солидарност трябва да се разграничава от две сходни на нея фигури — неделимостта и неистинската солидарност.
И при неделимостта, както при солидарността, няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора. Близостта между двете явления предпоставя субсидиарното прилагане на ре­жима на солидарността към неделимостта — чл. 129, ал. 2 ЗЗД. За разлика от солидарността обаче при неделимостта има само едно правоотношение с неделим предмет — чл. 128, ал. 1 ЗЗД. Това на­лага уреждането на неделимостта и с правила, каквито солидар­ността не познава. Така, за разлика от солидарността, неделимост­та се запазва и по отношение на наследниците на длъжника — чл. 128, ал. 2 ЗЗД.
Неистинска солидарност съществува в различни случаи, при които няколко длъжници дължат една и съща по предмет или по стойност престация на кредитора. Както отношенията между длъжниците и кредитора, така и вътрешните отношения между длъжниците обаче не се уреждат по правилата на солидарността, а по специални за всяка отделна хипотеза норми. Случаи на не­истинска солидарност са едновременното задължаване на делинквента и застрахователя към увреденото лице.
За разграничаване на солидарността от неистинската соли­дарност са предложени различни критерии.
Всъщност разграничаването между солидарността и неистин­ската солидарност трябва да се извърши както с оглед на същест­вуващата уредба, така и на конкретната воля на страните. Солидарността възниква в две групи случаи — когато е уредена със специална норма (включително в случаите по чл. 304 ТЗ) и ко­гато е уговорена — чл. 121 ЗЗД. Във всички останали хипотези (ос­вен ако има неделимост) е налице неистинска солидарност, която се урежда със специални правила за всеки отделен случай.
1.3.2. Абсолютно действие на солидарността. Солидарните задължения са самостоятелни. Те са обаче тясно свързани помежду си, което е последица от обезпечителната им същност. В изчерпателно посочени от законодателя случаи както юридическият факт, пораждащ солидарността, така и допълнителни на него факти, които настъпват с оглед на едно (или повече) от солидарните задължения, пораждат действие за всички солидарни длъжници. Това явление може да бъде наречено „абсо­лютно действие" на солидарността. За да не бъдат увредени со­лидарните длъжници, абсолютното действие е допустимо, извън хипотезата на чл. 122, ал. 1 ЗЗД, само когато е в полза на всички съдлъжници. Законодателят е уредил няколко случая на абсолют­но действие.
Първият от тях е следствие на юридическия факт, пораждащ солидарността. Обстоятелството, че солидарните длъжници дъл­жат едно и също нещо на кредитора, е предпоставка последният да може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от солидарните длъжници — чл. 122, ал. 1 ЗЗД. Той може да предяви правата си срещу един от длъжниците, срещу няколко от тях или срещу всички. На кредито­ра не могат да бъдат противопоставени нито възражение за разде­ляне на дълга, нито възражение за реда, по който съдлъжниците са се задължили. Солидарният длъжник не мо­же да предявява установителен иск против кредитора, че и други лица са отговорни за същото задължение. Това правило е основно­то за солидарността. То е израз на нейната обезпечителна същност.
Друга хипотеза на абсолютно действие на солидарността, която също е функция на юридическия факт, пораждащ самата со­лидарност, е задължението на солидарния длъжник, срещу който е предявен иск, да противопостави на кредитора всички общи за съдлъжниците възражения — арг. от чл. 122, ал. З, чл. 127, ал. З ЗЗД. Неизвършването на това действие поражда не­благоприятни за съдлъжника последици — чл. 127, ал. З ЗЗД. Това абсолютно действие на солидарността е уредено, за да бъде при­нуден длъжникът, от който кредиторът е поискал изпълнение, да полага грижи не само за собствения си, но и на останалите соли­дарни длъжници интерес.
Абсолютното действие може да произтича от юридически факти, следващи солидарността.
Точното изпълнение на едно от солидарните задължения пре­кратява не само това задължение, но и останалите — чл. 123, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Без значение е дали изпълнението е извършено от един, от няколко или от всички съдлъжници. Кредиторът не може да от­каже предложено от един от солидарните длъжници точно изпъл­нение, без да изпадне в забава. Смисълът на тази норма е да се прекрати колкото е възможно по-скоро състоянието на солидар­ност, което е обременително за съдлъжниците. Ако кредиторът е получил от един съдлъжник само част от дължимата престация, той може да търси разликата от останалите.
Аналогично на това на изпълнението е действието на даване­то вместо изпълнение, извършено от един от солидарните длъжни­ци. То освобождава всички — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Юридиче­ски даването вместо изпълнение е еквивалент на изпълнението, до­ри и стойностно двете престации да не съвпадат. Когато обаче на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, прекратителният ефект настъпва, след като бъде събрано вземането, ос­вен ако не е уговорено друго — чл. 65, ал. З ЗЗД. Разграничаването между даването вместо изпълнение, при което длъжникът поема нов дълг, и новацията следва да се извърши в зависимост от наме­рението на страните.
Прихващането с вземане на един от солидарните длъжници има прекратително спрямо всички действие — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Прихващането замества изпълнението и е в интерес на всич­ки солидарни длъжници. Волеизявлението за прихващане може да се направи както от солидарния длъжник, така и от кредитора. Трябва да се прави разграничение между правото да се извърши прихващане и самото прихващане. Правото принадлежи само на страната, която има насрещно вземане, и ако тя е съдлъжник, не може да се упражнява от останалите — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Прекратителното действие настъпва едва след като изявлението за при­хващане достигне до кредитора — чл. 104, ал. 1 ЗЗД. То ползва всички съдлъжници.
Когато прекратяването на задължението е само частично, останалите съдлъжници се освобождават от задълженията си съ­образно с прекратената част.
Абсолютно е действието и на забавата на кредитора спрямо един от солидарните длъжници — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, и на предаването на дължимото за пазене от един от длъжниците съгласно чл. 97, ал. 1 ЗЗД.
1.3.3. Относително действие на солидарността. Самостоятелният характер на правоотношенията е причина юридическите факти, пораждащи солидарността и пове­чето последващи юридически факти, които засягат едно или ня­колко от задълженията, да не оказват въздействие върху останали­те задължения. Това явление се нарича „относително действие" на солидарността. То се урежда от следните правила.
Изискуемостта на всяко задължение настъпва самостоятелно. Това положение не е легално уредено, но може да бъде обоснова­но със следните аргументи. Солидарните задължения могат да бъ­дат поети по различно време, някои от тях може да бъдат с модалитети, а други — не — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Солидарните длъжници може да не знаят за съществуването на солидарността или за на­стъпването на факт, който прави едно от задълженията изискуемо. Длъжникът, чието задължение е станало изискуемо, няма задълже­ние да уведоми останалите за изискуемостта, защото той също мо­же да не знае за солидарността. Изводът, че изискуемостта на вся­ко задължение настъпва самостоятелно, се потвърждава от прави­лото, че забавата на един от съдлъжниците не произвежда дейст­вие спрямо останалите — чл. 126, ал. 2 ЗЗД. Забавата се предпоста­вя от изискуемостта. След като действието на забавата е относи­телно, същото трябва да важи и за изискуемостта.
Съображенията, които налагат действието на изискуемостта да бъде относително, са мотивирали законодателя да уреди прави­лото за относително действие на забавата — чл. 126, ал. 2 ЗЗД. Забавата влошава положението на длъжника, затова поведението на един от съдлъжниците не следва да се отразява неблагоприят­но върху патримониума на останалите.
Израз на принципа за относително действие на солидарност­та е и правилото на чл. 126, ал. 1 ЗЗД, съгласно което, ако изпълнението на солидарните задължения стане невъзможно и само един (или няколко) от съдлъжниците е отговорен, кредиторът може да иска обезщетение за вредите само от лицето, което е причинило невъзможността. Останалите солидарни длъжници отговарят со­лидарно само за стойността на първоначално дължимото. Соли­дарният длъжник дължи обезщетение за претърпените от кредито­ра вреди, щом невъзможността за изпълнението се дължи на при­чина, която може да му се вмени във вина — чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Тъй като невъзможността е причинена от един от съдлъжниците, а не от трето лице, законодателят се отклонява от разпореждането на чл. 81, ал. 1 ЗЗД с оглед на останалите солидарни длъжници. Той не разглежда невъзможността като причинена от случайно съби­тие, и съдлъжниците, макар че не са отговорни за невъзможността, не се освобождават. Те дължат заплащане на обезщетение с обем, равен на погиналата престация. Това правило е създадено в инте­рес на кредитора. Правилото на чл. 126, ал. 1 ЗЗД се отклонява от обща­та уредба на невъзможността. Tо сполучливо разпределя риска от поведението на един от съдлъж­ниците между кредитора и останалите длъжници. Ако поведението на един от съдлъжниците е случайно събитие с оглед на останалите, кредиторът се лишава от обезпечението на соли­дарността.
По аналогия от чл. 126, ал. 1 и 2 ЗЗД трябва да се приеме, че във всички случаи на неточно изпълнение, за което един от съ­длъжниците е отговорен, останалите не отговарят за последиците от неизпълнението, освен ако не са допринесли за неговото на­стъпване с виновното си поведение. Неустойката има относително действие, дори и да е уговорена от всички съдлъжници.
Относително е и действието на давността. Всяко задължение се погасява по давност самостоятелно. Кредиторът може да иска изпълнение от солидарните длъжници, чиито задължения не са по­гасени, независимо че спрямо един или няколко от тях давността е вече изтекла. Спирането и прекъсването на давността срещу един от солидарните длъжници е без правно значение за останалите — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Отказът на един от солидарните длъжници от давност не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници - чл. 125, ал. 2 ЗЗД.
Относителното действие на давността може да бъде обяснено преди всичко с обстоятелството, че институтът на давността е уре­ден в полза на длъжника, а не на кредитора. Спирането и прекъс­ването на давността и отказът от давност обаче са факти, които са в интерес на кредитора, а не на длъжника. Балансът между интере­са на длъжниците и кредитора е намерен в относителното дейст­вие на давността.
Спирането на давността е последица от изчерпателно изброе­ни в закона основания, които препятстват кредитора да упражни правото си спрямо длъжника. Тези факти настъпват самостоятел­но за всеки солидарен длъжник. Наличието на основание за спира­не на давността спрямо един от съдлъжниците не е пречка креди­торът да упражни правата си срещу останалите.
Прекъсването на давността също е допустимо само в посоче­ните от закона случаи. То е последица от извършването на дейст­вия от страна или на длъжника, или на кредитора. Затова дей­ствията, които един от длъжниците извършва, или които кредито­рът предприема срещу един от длъжниците, не трябва да вредят на останалите.
Отказът от давност е акт на длъжника, който има последици, по-тежки дори от тези на прекъсването. Следователно действието му при солидарните задължения може да бъде само относително.
Понеже регресните права на изпълнилия солидарен длъжник срещу останалите възникват едва от момента на изпълнението, те­зи права не се засягат от обстоятелството, че техните задължения спрямо кредитора са вече погасени по давност. Затова, ако съдлъжникът, спрямо който давността не е изтекла, изпълни за­дължението си, той не губи регресните си права — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Това правило трябва да бъде коригирано, ако изпълнилият съдлъжник е извършил отказ от давност — чл. 125, ал. 2 ЗЗД, защо­то длъжникът по своя воля се е лишил от облагите на давността.
Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не за­сяга правата на кредитора срещу останалите съдлъжници — чл. 122, ал. 2 ЗЗД. Кредиторът може да съди последователно всички солидарни длъжници, докато се удовлетвори. Правото на иск е функция на материалното право. След като кредиторът има са­мостоятелно материално право срещу всеки солидарен длъжник, той трябва да има и самостоятелно право на защита на това пра­во. Разбира се, ако кредиторът е получил вече изцяло дължимата престация, искът му следва да се отхвърли като неоснователен. В случай на частично изпълнение кредиторът може да търси защита само за неизпълнената част. Това правило е въведено в полза на кредитора. То е израз на обезпечителната същност на пасивната солидарност.
Самостоятелният характер на солидарните задължения не изисква привличането на останалите длъжници в процеса, воден срещу един от тях. Солидарните длъжници са обикновени, а не не­обходими другари - чл. 172, ал. 1 ГПК.
Солидарният длъжник не може да противопоставя на креди­тора личните възражения на останалите съдлъжници — чл. 122, ал. З ЗЗД. Лични възражения са онези, с които само отделен съдлъжник разполага —възможност да се при­хване задължението с насрещно вземане — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Интервенцията в чужда правна сфера може да засегне сериозно интереса на титуляра на правото. Затова тя е допустима или с не­гово съгласие, или в изрично уредени от закона случаи — напри­мер в хипотезите по чл. 134 и 142 ЗЗД.
Влязлото в сила съдебно решение, по което ответник е бил един от солидарните длъжници, няма действие за останалите неза­висимо дали е в полза на кредитора, или на длъжника — чл. 121 ГПК.
Значението на новацията и опрощаването на едно от солидар­ните задължения и сливането на един от солидарните длъжници с кредитора с оглед на останалите задължения се уреждат със спе­циални правила. Тези задължения могат да се прекратят изцяло — новация и опрощаване без запазване на правата на кредитора; да се прекратят частично — опрощаване, при което кредиторът е за­пазил правата си, сливане; да се запазят изцяло — новация, при която кредиторът е запазил правата си.
Когато един от съдлъжниците новира задължението си, то се прекратява, а на негово място възниква ново — чл. 107, ал. 1 ЗЗД. Никой от останалите солидарни длъжници не е страна по новационното съглашение и не се задължава по него. Първоначално поетите от съдлъжниците задължения или се прекратяват, или ако кредиторът е запазил правата си срещу тях, остават непроменени — чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Без значение е дали новацията е обективна или субективна и дали стойността на новираното задължение е по-малка, равна или по-голяма от тази на прекратеното задължение.
Първата уредена от законодателя хипотеза, при която нова­цията на едно от задълженията прекратява не само него, но и останалите, е случай на абсолютно действие на солидарността. Тя е в интерес на останалите солидарни длъжници. Прекратяването настъпва ех 1еgе, без да е нужно кредиторът да извършва изричен или мълчалив отказ от права или да сключва договор за опроща­ване със съдлъжниците, чиито задължения не са новирани.
Възможността за запазване на солидарните задължения е из­раз на относителното действие на солидарността. Солидарните за­дължения са независими едно от друго и прекратяването на едно от тях е без значение за останалите, щом като интересът на креди­тора не е удовлетворен. За да се осуети прекратителният ефект на новацията, кредиторът трябва да обективира намерението си в съ­глашението, което се сключва между него и солидарния длъжник, чието задължение се новира. Когато престацията на новираното задължение е една и съща с престацията на останалите солидарни задължения, между длъжника, чието задължение е новирано, и останалите съдлъжници може да възникне неистинска солидар­ност. След като новацията може да има относително действие, по аргумент за по-силното основание, относително следва да бъде и действието на заместването в дълг, тъй като в последния случай старото задължение се запазва — чл. 102 ЗЗД.
Договорът, по силата на който кредиторът опрощава изцяло един от солидарните длъжници, освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. Във втората хипо­теза задължението на останалите се намалява с частта на длъж­ника, чието задължение е опростено — чл. 124, ал. 2 ЗЗД. Разре­шението на чл. 124, ал. 2 ЗЗД е сходно на това на чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Съществува оба­че и една отлика — ако кредиторът запази правата си срещу соли­дарните длъжници, които не е опростил, за разлика от новацията, задълженията на последните се намаляват с частта на длъжника, чието задължение е опростено. Това правило се основава на раз­бирането, че след като опростеният длъжник е освободен от задължението си спрямо кредитора, той трябва да бъде освободен и от регресните си задължения по вътрешните отношения.
Разбира се, задължението на един от съдлъжниците може да бъде прекратено чрез частичното му новиране и частично опро­щаване. В такъв случай съдбата на останалите задължения трябва да се реши чрез прилагане на правилата на чл. 124, ал. 1 и 2 ЗЗД за съответните части.
Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник прекратява задължението на останалите за частта на този съдлъжник — чл. 124, ал. З ЗЗД. Сливането може да бъде последица на различни юридически факти, които предпоста­вят универсално или частно правоприемство. Действието на сливането настъпва по право. Правилото на чл. 124, ал. З ЗЗД може да бъде обяснено с положението, че след сливането всеки от останалите съдлъжници може да прихване за­дължението си с регресното си вземане за частта на слелия се длъжник по вътрешните отношения на солидарните длъжници — вж. чл. 127,ал. 1 ЗЗД.
1.4. ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СОЛИДАРНИТЕ ДЛЪЖНИЦИ. Когато един от солидарните длъжници удовлет­вори кредитора, той придобива регресни права срещу останалите, дори и задълженията им да са били вече погасени по давност — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Функцията на тези права е да се възстанови на­рушеното имуществено равновесие между съдлъжниците.
Освен при наличието на специални легални правила — вж. чл. 513, ал. 1 и 2 ТЗ, или на специална уговорка, солидарните. длъжници отговарят един към друг не солидарно, а разделно. За­дължението на всеки солидарен длъжник е само за част от това, което всички дължат на кредитора — чл. 127, ал. 1 ЗЗД. Опреде­лянето на тази част се извършва в зависимост от вътрешните от­ношения между солидарните длъжници.
Ако не следва друго от отношенията между солидарните длъжници — например специална уговорка, дяловете им са равни - чл. 127, ал. 1 ЗЗД.
Възникването на регресното право в полза на солидарния длъжник изисква не изпълнение на цялото задължение към креди­тора, а изпълнение, което да е по-голямо по стойност от припада­щата му се съобразно вътрешните отношения част — чл. 127, ал. 2 ЗЗД. Солидарният длъжник може да търси от останалите само горницата над неговия дял. В противен случай той ще се обогати за сметка на останалите. Поради това, че регресните задължения са различни от солидарните задължения спрямо кредитора и тяхната функция е да се възстанови имущест­веното равновесие между съдлъжниците, предметът на регресните задължения не зависи от предмета на солидарните задължения и поначало е парична сума.
Даването вместо изпълнение и прихващането са прекратителни способи, които ползват всички солидарни длъжници. Затова длъжникът, който е прихванал задължението си със свое вземане или е изпълнил с нещо друго, може да търси от останалите стой­ността на разликата над неговия дял. Ако стойността на заместващата престация е по-малка от та­зи на първоначално дължимото, солидарният длъжник може да търси от останалите само това, което действително е изразходвал, независимо че правата на кредитора се прекратени изцяло. Те­жестта за доказване се разпределя по следния начин. Длъжникът трябва да установи, че е удовлетворил кредитора, а останалите длъжници, ако твърдят, че заместващата престация е по-малка по стойност от първоначалната, трябва да докажат твърдението си. Когато стойността на заместващата престация е по-голяма от та­зи на първоначалното задължение, горна граница на регресното право е стойността на първоначалното задължение.
При новация на едно от солидарните задължения длъжникът няма регресни права срещу останалите длъжници, освен ако кре­диторът е запазил правата си срещу тях и длъжникът е изпълнил новираното задължение (макар че в този случай е налице неистин­ска солидарност, изпълнилият длъжник има регресно вземане сре­щу останалите, ако се е обеднил без основание). Опрощаването е поначало безвъзмездно и опростеният не придобива регресни права.
Солидарният длъжник, чието задължение е новирано, но кре­диторът е запазил правата си срещу останалите съдлъжници, отго­варя регресно, ако те са погасили дълга и това следва от вътреш­ните отношения. Солидарният длъжник, който е опростен, не отго­варя регресно, дори и кредиторът да е запазил правата си срещу останалите съдлъжници, защото задълженията на последните се намаляват с частта на опростения — чл. 124, ал. 2 ЗЗД.
Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, има регресни права срещу останалите, дори и да не е предявил срещу кредитора лично възражение. Така, независимо че съдлъжникът не е унищожил договора или не е предявил възражение за изтекла давност, той може да търси от останалите припадащите им се части.
Ако кредиторът е удовлетворен от съдлъжник, чието задъл­жение не е възникнало или е вече прекратено, този длъжник не придобива регресни права. Налице е получаване на нещо без осно­вание — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Отговорен е само кредиторът. В случай на изпълнение на чуждо задължение поради грешка изпълнилият встъпва в правата на кредитора срещу солидарните длъжници, щом кредиторът добросъвестно се е лишил от документа или обезпеченията на задължението — чл. 56 ЗЗД.
Делът на всеки солидарен длъжник следва да обхваща не са­мо главницата, но и съответна част от всички разноски — разходи по изпълнението, съдебни и съдебноизпълнителни разноски, щом разноските са спестени на останалите длъжници. Ако разноските останат за сметка на изпълнилия солидарен длъжник, останалите съдлъжници биха се обогатили. На изпълнилия длъжник могат да бъдат противопоставени насрещни вземания за вреди, в случай че той не е предявил общо възражение или не е уведомил останалите за изпълнението — чл. 127, ал. 2 ЗЗД.
Обезщетението, което един или повече от съдлъжниците са заплатили на кредитора поради виновно причинените му от тях вреди, остават за сметка на лицата, които са причинили вредите.
Съгласно чл. 127, ал. 2, изр. 2 ЗЗД последиците от частичната или пълната неплатежоспособност на един от съдлъжниците не остават в тежест само на изпълнилия солидарен длъжник, а се разпределят между него и всички останали платежоспособни соли­дарни длъжници. Неплатежоспособността на солидарния длъжник може да се определи като обективно състояние, при което регрес­ното задължение не може да бъде изпълнено принудително. Делът на неплатежоспособния се разпределя между останалите съдлъж­ници пропорционално на техните дялове. Това правило се прила­га обаче само между платежоспособните съдлъжници, но не и между тях и неплатежоспособния. Задължението на последния се запазва и то може да бъде приведено в изпълнение, щом състоя­нието на неплатежоспособност престане.
Друго общо правило, което урежда вътрешните отношения между солидарните длъжници, се съдържа в разпоредбата на чл. 127, ал. З ЗЗД. Съгласно това пра­вило солидарният длъжник, който се готви да изпълни задълже­нието си, има две задължения — да противопостави на кредитора всички общи възражения, които и останалите съдлъжници прите­жават, и да уведоми останалите за изпълнението. Общността на задълженията на солидарните длъжници налага всеки един от тях да се грижи за запазване интересите на останалите. Затова общи­те възражения трябва да бъдат противопоставени на кредитора. Без значение е кога са възникнали тези задължения с оглед на раз­личните солидарни длъжници — едновременно или по различно време. Що се отнася до задължението за уведомяване, неговото предназначение е да се избегне двойното плащане. Неизпълнение­то на уредените в чл. 127, ал. З ЗЗД задължения поражда за длъж­ника ново задължение — да обезщети останалите за претърпените вреди. Въпреки липсата на легално изискване трябва да се приеме, че поначало само виновното поведение на солидарния длъжник поражда за него отговорност за вреди. Всеки от солидарните длъжници може да прихване вземането си за вреди с регресното си задължение.
Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, е лице с правен интерес и се суброгира в правата на кредитора сре­щу останалите съдлъжници — чл. 74 ЗЗД, чл. 326, ал. 1 ГПК. Суброгацията е функция на регресните права. Затова изпълнилият длъжник се суброгира само за разликата над своя дял срещу всеки от останалите съдлъжници в границите на дела на този съдлъж­ник. Когато един от солидарните длъжници се е възползвал изця­ло от дължимата сума, той не се суброгира срещу останалите. Ако суброгиралият се би могъл да встъпи в правата на кредитора срещу който и да е от останалите съдлъжни­ци не частично, а за цялото си регресно вземане, или изпълнилият ще се обогати неоснователно, или той ще трябва да връща получе­ните суми над неговия дял в последващ процес. Суброгацията на­стъпва по право. Без значение е дали задължението на изпълнилия солидарен длъжник е възникнало преди, едновременно или след правото на кредитора, в което се встъпва. Изпълнилият съдлъжник може да се суброгира не само за главницата, но и за разноските, за които кредиторът има вземане. Суброгацията има сила и за изпъл­нителния лист на кредитора, щом останалите съдлъжници са били страна по делото и делът им е установен със сила на пресъдено нещо.
Суброгацията има действие не само срещу останалите съ­длъжници, но и срещу техните поръчители и срещу третите лица, които са учредили в тяхна полза залог или ипотека — арг. от чл. 146, ал. 2 ЗЗД.
Съдлъжниците могат да противопоставят на суброгиралия се всички възражения, които имат срещу кредитора.
Дали изпълнилият солидарен длъжник ще упражни регресни­те си права, или ще се суброгира в правата на кредитора зависи от неговата преценка. Регресните права са по-големи по обем от Суброгацията, защото включват и разноските, които длъжникът е понесъл. Освен това останалите солидарни длъжници не могат да противопоставят на изпълнилия съдлъжник възраженията, които имат срещу кредитора. Суброгацията дава възможност на соли­дарния длъжник да се обърне срещу трети лица, които са обезпе­чили съдлъжниците. Тя може да превърне изпълнилия длъжник в привилегирован кредитор, в случай че някое от задълженията е обезпечено със залог или ипотека. Изпълнилият солидарен длъж­ник може частично да упражни регресните си права — например само с оглед на разноските, и частично да се суброгира в правата на кредитора.
Б) Видове солидарност.
В) Неделимост на задълженията. В зависимост от това дали задълженията могат да се изпълнят на части, без да се намали общата им стойност, за­дълженията са за делима и неделима престация.
Делимата престация може да бъде изпълнена на части, без да се намалява стойността й. Неделимост е налице тогава, когато предметът на престацията не може да бъде разделен и изпълне­нието на части е или невъзможно, или би намалило значително нейната стойност. Делимостта е правилото, а неделимостта е изк­лючението.
Неделимостта е качество на задължението. Тя трябва да се различава от фактическото състояние, при което едно делимо за­дължение не е разделено.
Това деление на престациите има практическо значение само при задължения с множество на кредиторите или длъжниците, за­щото съгласно чл. 66 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, дори и престацията да е делима. Правилото на чл. 66 ЗЗД, съгласно което кредиторът не може да бъде принуден против волята си да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо, обаче не означава, че всяко задължение е неделимо. То не е специално правило за неделимостта и има действие по-скоро за делимите, отколкото за неделимите задължения. Само когато задължението е делимо, кредиторът мо­же да се откаже от уреденото в чл. 66 ЗЗД право и да приеме ча­стично изпълнение. Между правилото на чл. 66 ЗЗД и уредбата на неделимостта съществуват и други различия. Член 66 ЗЗД се при­лага поначало само в случай че длъжник е едно лице. Той не нами­ра приложение в хипотезите, при които длъжниците са повече от един и задълженията са поети разделно. От нормата на чл. 66 ЗЗД се прави обаче изводът, че правилата на неделимостта нямат приложение, когато има само един длъжник и един кредитор, за­щото в този случай кредиторът може винаги да откаже частично­то изпълнение като че ли задължението е неделимо.
Юридическите факти, които пораждат неделимостта, са раз­лични. Неделимостта може да произтича от природата на престацията — чл. 128, ал. 1 ЗЗД.
Неделимост може да има и в специално уредени от законода­теля случаи, при които една делима по природата си престация се обявява за неделима.
Друг източник на неделимост са правните сделки — чл. 128, ал. 1 ЗЗД. Уговорката за неделимостта може да бъде изразена как­то изрично, така и мълчаливо.
Законът урежда неделимостта с едни и същи правила незави­симо от юридическия факт, който я поражда.
Както вече се посочи, особените последици на неделимостта се проявяват, когато като кредитори или длъжници се конститу­ират повече от едно лице. В такъв случай възниква сложно право­отношение с единен предмет. Неделимостта се урежда със спе­циални правила.
Неизпълнението на неделимо задължение за известен период от време от един от съдлъжниците по отношение на един от кре­диторите е основание за разваляне на целия договор, в случай че кредиторът има интерес от това. Частичното разваляне не мо­же обаче да бъде отказано от съда.
Неделимото задължение остава неделимо и с оглед на на­следниците на длъжника — чл. 128, ал. 2 ЗЗД. Правилото е изклю­чително и не може да се тълкува разширително или да се прилага по аналогия. По аргумент от противното следва, че неделимостта се превръща в делимост спрямо наследниците на кредитора по не­делимо вземане.
Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо — чл. 129, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Всеки от кредиторите може обаче да иска престацията да се предаде за па­зене съгласно чл. 97 ЗЗД — чл. 129, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 129, ал. 1 ЗЗД не намира приложение, ако длъжниците по неде­лимото задължение са повече от един. В такъв случай всеки от тях може да изпълни на кредитора.
Извън правилата на чл. 128, ал. 2 и чл. 129, ал. 1 ЗЗД недели­мостта се урежда чрез субсидиарно приложение на правилата за солидарността — чл. 129, ал. 2 ЗЗД.

30.ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРА
А) Имуществена отговорност.1. ПОНЯТИЕ ЗА ОБЕЗПЕЧЕНИЕТО. Длъжникът може да не изпълни доброволно за­дължението си. Правото урежда способи, които да защитят креди­тора срещу неизпълнението и да подготвят удовлетворяването му. Те се наричат обезпечения. Обезпеченията имат не само защитна, но и стимулираща кредита функция, защото обезпеченият креди­тор отпуска средства на длъжника с по-голяма готовност от не­обезпечения кредитор.
Обезпеченията са широка категория, която обхваща явления както на материалното, така и на процесуалното право.
Глава VII на общата част на ЗЗД урежда следните обезпече­ния: секвестируемостта на длъжниковото имущество, косвения и павловия иск, привилегиите, поръчителството, залога и ипотеката.
Списъкът на Обезпеченията, уредени от глава VII на общата част на ЗЗД, не е изчерпателен. ЗЗД урежда и други обезпечителни права — например правото на задържане. Обезпечителни функции имат както неустойката и задатъкът, така и солидарните задъл­жения. ГПК урежда също способи за осигу­ряване на изпълнението — отрицателния установителен иск, обезпечителните мерки (чл. 308—322 ГПК) и мерките за обезпеча­ване на изпълнението.
Уредените в глава VII на общата част на ЗЗД обезпечения не са еднородни.
Някои от тях имат материалноправен характер — поръчител­ството. Други са процесуалноправни фигури — отговорността на длъжника, привилегиите. Има и обезпечения, които включват раз­лични по същността си права. Така преобразуващото право на ув­редения кредитор е материалноправно, но съдебната му защита се осъществява чрез конститутивен иск.
Обезпеченията по глава VII на общата част на ЗЗД имат и различен обхват. Някои от тях — например секвестируемостта, за­сягат цялото имущество на длъжника. Други обезпечения обреме­няват отделни негови елементи — залога и ипотеката.

Б) Упражняване на правата на длъжника от кредитора. 1. ПОНЯТИЕ. Когато длъжникът бездейства и не упражнява правата си, се създава опасност от намаляване на неговото иму­щество, което прави удовлетворяването на кредиторите несигурно. Интересът на кредиторите трябва да бъде защитен. Една от въз­можностите, с която всеки кредитор разполага, за да осуети нама­ляването на патримониума на длъжника, е уреденото в чл. 134 ЗЗД право да упражни от свое име правата на длъжника.
2. СЪОТНОШЕНИЕ МЕЖДУ КОСВЕНИЯ ИСК ПО ЗЗД И ДРУГИ ВЪЗМОЖНОСТИ НА КРЕДИТОРА ДА УПРАЖНЯВА ПРАВАТА НА ДЛЪЖНИКА. Освен с косвения иск по чл. 134 ЗЗД кредиторът разполага с две други възможности за упражняване на правата на длъжника, уредени в обезпечителния — чл. 320 ГПК, и в изпълни­телния процес — чл. 393 ГПК. Съгласно чл. 320 ГПК кредиторът, наложил обезпечителен запор, може да предяви срещу третото за­дължено лице иск за сумите или вещите, които то отказва да пре­даде доброволно. Запорираното вземане може да бъде възложено на взискателя за събиране — чл. 393 ГПК.
По същността си възможностите по чл. 320 и 393 ГПК не се различават от косвения иск. Те също са кос­вени искове. Отлики се откриват само с оглед на предпоставките за възникването на косвените искове по чл. 320 и 393 ГПК и еле­ментите на фактическия състав на косвения иск по чл. 134 ЗЗД.
Косвеният иск по чл. 320 ГПК се предпоставя от издадена обезпечителна заповед или, по аргумент за по-силното основание, защото запорът може да се налага и в изпълнителния процес, от издаден в полза на кредитора изпълнителен лист.
Косвеният иск по чл. 393 ГПК изисква съдия-изпълнител да възложи с постановление вземането за събиране на кредитора. Кредиторът може да упражни правото на длъжника, като използ­ва издадения в полза на длъжника изпълнителен лист. Кредиторът също може, ако вземането срещу третото задължено лице е удостоверено с признато от закона изпълнително основание, да получи въз основа на него изпълнителен лист в полза на длъжни­ка срещу третото задължено лице. Липсва ли такова основание, кредиторът може да предяви иск срещу третото задължено лице.
Възможностите по чл. 320 и 393 ГПК са поначало по-удобни от косвения иск по ЗЗД, защото при тях кредиторът не трябва да доказва наличието на интерес. Разрешението на чл. 393 ГПК се предпочита от кредитора по още една причина — възлагането мо­же да бъде не само за събиране, но и вместо плащане. В последния случай кредиторът става титуляр на вземането на длъжника и мо­же не само да го упражнява, но и да се разпорежда с него.
3. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО. Кредиторът има самостоятелно право на иск — чл. 134, ал. 1 ЗЗД. Когато кредиторът упражнява права на длъжни­ка в изпълнителния процес, той има самостоятелно право на при­нудително изпълнение. Кредиторът упражнява тези права от свое име — чл. 134, ал. 1 и 3 ЗЗД. Те имат процесуален, а не материалноправен характер. Той е процесуален субституент.
Когато бъде овластен от съда по реда на чл. 134, ал. З ЗЗД да упражнява извънсъдебно права на длъжника, кредиторът е титуляр на непритезателно материално право да упражнява правата на длъжника от свое име.
Член 134 ЗЗД не лишава длъжника от неговите процесуални и материални права. Кредиторът не е обаче титуляр на материално­то право, което ограничава процесуалните му възможности. Той действа в рамките на интереса на длъжника и за негова сметка — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Последиците от упражняването на правата на длъжника настъпват по право в патримониума на длъжника. Кредиторът не може да се удовлетвори по пътя на чл. 134 ЗЗД. Той дори не се ползва с привилегия относно правата, които е упраж­нил, освен за съдебните разноски — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД.
Тъй като функцията на правото по чл. 134 ЗЗД е да се запази от намаляване и да се подготви за принудително изпълнение иму­ществото на длъжника, то е особен вид обезпечение.
4. МАТЕРИАЛНИ ПРАВА, ЗА КОИТО КРЕДИТОРЪТ ИМА КОСВЕН ИСК. Член 134 ЗЗД има действие само относно дейст­вителни права, които принадлежат на длъжника. Ако едно право не е още възникнало, защото фактическият му състав не е завър­шен или е нищожен, или правото е прекратено, кредиторът не може да се намесва. Кредиторът не е легитимиран да упражня­ва права, титуляри на които са трети лица. Кредиторът може оба­че да упражнява правата, които длъжникът е прехвърлил на трето лице или от които се е отказал, щом отмени по пътя на чл. 135 ЗЗД действията, които намаляват имуществото на длъжника.
Кредиторът може да упражнява само имуществени материал­ни права на длъжника — вземания, които могат да произтичат от сделки, непозволено увреждане или неоснователно обогатяване; вещни права ;
преобразуващи права. Кредиторът може да упражнява по реда на чл. 134 ЗЗД несамостоятелни имуществени права — залог, ипотека, вземания за неустойка и лихва.
Кредиторът не може да упражнява неимуществените права на длъжника. Той не е заинтересуван да упражнява неимуществените права на длъжника, тъй като това няма да увеличи възможностите му да се удовлетвори. Не се подвеждат под правилото на чл. 134 ЗЗД неимуществените права като.
Две категории имуществени права не могат да се упражняват чрез косвен иск.
Член 134 ЗЗД няма действие за имуществените права, които имат чисто личен характер. Тези права са непрехвърлими и несеквестируеми. Упражняването на тези права е свързано с моралните съображения и субективната преценка на длъжника. Член 134 ЗЗД дава възможност на кредитора да се намесва едностранно в чужда правна сфера. Длъжникът не следва обаче да бъде подлаган на произвола на кредитора. Упражняването на свързани с личността на длъжника права от трети лица застрашава правната сигурност и не може да бъде оправдано. Така правото да се отмени дарение и правото на наследяване могат да се наследяват, но не могат да се упражняват от кредитора. Вземането за неимуществени вреди съгласно чл. 52 ЗЗД също трябва да бъде изключено от предмета на чл. 134 ЗЗД. Правата по чл. 28 и 29 от СК, правото на издръжка и правото на стипендия имат строго личен характер и не могат да се упражняват по реда на чл. 134 ЗЗД.
Член 134 ЗЗД не намира приложение и относно онези имуще­ствени права, които са прехвърлими, но които законът е обявил за несеквестируеми - вж. чл. 339, 341 ГПК, защото те не могат да бъдат обект на принуди­телно изпълнение. Кредиторът може обаче да упражнява относи­телно несеквестируемите права, в случай че несеквестируемостта отпадне — чл. 340 ГПК.
Обезпечителната същност на правото по чл. 134 ЗЗД стеснява още повече кръга на правата, които кредиторът може да упраж­нява. Така кредиторът може да се намесва само с оглед запазване­то на наличното имущество на длъжника. Той не може да извърш­ва действия за увеличаване на длъжниковия патримониум, колкото и изгодни за длъжника да са тези възможности.
5. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Възникването на правото по чл. 134 ЗЗД изисква наличието на следните две предпоставки.
Само лице, което е кредитор на длъжника, може да упражня­ва правата на последния. Фактическият състав на правото на кре­дитора трябва да бъде завършен. Разбирането, че косвеният иск е обезпечително, а не изпълнително средство, е основание за извода, че кредиторът може да упражнява правата на длъжника, дори и не­говото право да е във висящо състояние. Не е необходи­мо нито правото на кредитора да е изискуемо, нито кредиторът да е поставил длъжника в забава. Правото на кредитора може и да не е ликвидно. Без значение е дали правото на кредитора е въз­никнало преди, едновременно или след правото на длъжника.
Всеки кредитор е титуляр на правото по чл. 134 ЗЗД — незави­симо дали е хирографарен или обезпечен, дали вземането му е па­рично или непарично и пр. Косвеният иск може да се предяви и от кредитор на обявен в несъстоятелност длъжник. Легитимирани по чл. 134 ЗЗД са и наследниците на кредитора.
Само кредитор, който има интерес, може да упражнява пра­вата на длъжника. Интересът е налице, когато длъжникът без­действа и останалото му имущество е недостатъчно за удовлетво­ряването на кредитора. Член 134 ЗЗД не се прилага, в случай че длъжникът бездейства, но наличното му имущество е достатъчно, за да покрие задълженията му. Кога кредиторът има интерес от упражняването на правата на длъжника, е фактически въпрос, кой­то се решава от съда с оглед на всички обстоятелства по делото.
Доказателствената тежест за наличието на първата пред­поставка — качеството кредитор, е за кредитора. Липсата на инте­рес се доказва от длъжника. Кредиторът трябва да бъде освободен от доказването на интерес, за да не се бави и затруднява упражняването от него на правата на длъжника, което по никакъв начин не влошава правната сфера на длъжника.
6. УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРАВОТО. Кредиторът може да упражнява правото по чл. 134 ЗЗД по два начина.
Първият от тях, който има по-ограничено приложно поле, е
чрез предявяване на иск. В такъв случай кредиторът-ищец действа не като представител на длъжника, а като главна страна в процеса,наречена процесуален субституент.Ответник по иска е третото лице — длъжник на длъжника. Наред с кредитора по служебен почин на съда се конституира като страна носителят на правото, което кредиторът упражнява — чл. 134, ал. 2 ЗЗД, чл. 15, ал. З ГПК. Длъжникът не губи възмож­ността да упражнява своето право сам и да се разпорежда с него. Кредиторът и длъжникът, чието право е предмет на спора, са не­обходими другари.
Кредиторът-процесуален субституент е титуляр на правото
на иск, но не и на спорното материално право. Това определя на­личието на особености в неговото процесуално положение. Когато предявява иск, кредиторът трябва да търси с петитума на иска установяване, осъждане или правна промяна не в своя полза, а в полза на своя длъжник. Понеже не е носител на спорното право, кредиторът не може да извършва действия на разпореждане с него. Той може обаче да се разпорежда със своето право на иск .
Третото лице — ответник по предявения съгласно чл. 134 ЗЗД иск, ще основава защитата си срещу иска с оглед на материал-ноправните си отношения с носителя на спорното право, а не на кредитора. Третото лице може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага срещу длъжника.
Правата на длъжника могат да се упражняват от кредитора и извън исковия процес. В такива случаи кредиторът трябва да бъде овластен от съда чрез обезпечителна заповед — чл. 134, ал. З ЗЗД. Овластеният кредитор може да упражнява правата на длъжника извънсъдебно — например правото на прихващане или разваляне на двустранен договор. Кредиторът като процесуален субституент може въз основа на обезпечителната заповед да събере вземането на своя длъжник, след като се снабди с изпълнителен лист в полза на длъжника или използва издадения в полза на длъжника изпъл­нителен лист.
7. ПОСЛЕДИЦИ ОТ УПРАЖНЯВАНЕТО НА ПРАВОТО. Независимо дали кредиторът упражнява правото на длъжника по исков път или по реда за обезпечаване на исковете, последиците са аналогични на онези от упражняването, извършено от длъжника.
Ако е бил предявен иск, кредиторът-ищец е обвързан от сила­та на пресъдено нещо. Той обаче нито се удовлетворява по реда на чл. 134 ЗЗД, нито придобива някакви права. За да бъде задо­волен неговият интерес, необходимо е кредиторът да потърси за­щита на правото си по общия исков и съдебноизпълнителен ред.
Упражняването на правото на длъжника по реда на чл. 134 ЗЗД ползва и останалите кредитори. Те също могат да насочат изпълнението към упражненото от кредитора право. Член 134 ЗЗД нито превръща кредитора, който е направил необходимото за за­пазване на длъжниковото имущество, от хирографарен в привиле­гирован, нито променя реда на неговата привилегия. Единственото му предимство пред останалите кредитори е особената привиле­гия за съдебните разноски върху цената на имота, за който са на­правени — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Основание за това правило е раз­бирането, че кредиторът действа не толкова в собствен интерес, колкото в интерес на длъжника (и на неговите наследници и кредитори).
Упражняването на правото на длъжника по реда на чл. 134 ЗЗД ползва и самия длъжник. Ако е бил предявен иск, длъжникът, който е необходим другар на кредитора, е обвързан от силата на пресъдено нещо спрямо третото лице-ответник.
Упражняването на правото има действие и за третото лице — длъжник на длъжника. Ако е бил предявен иск, третото лице е от­ветник и също е обвързано от силата на пресъдено нещо
В) Отменителен иск.
1.ПОНЯТИЕ. Имуществото на длъжника може да бъде намале­но не само когато длъжникът бездейства и не упражнява правата си. Възможно е длъжникът да предприеме действия с цел да нама­ли имуществото си или да затрудни удовлетворяването на креди­торите си. За да защити кредиторите в подобни хипотези, законо­дателят е уредил в чл. 135 ЗЗД право в полза на всеки кредитор да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда.
2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО. Кредиторът не е нито правоприемник на длъж­ника, нито упражнява неговото право по силата на овластяване. Той е титуляр на самостоятелно право. В литературата съществу­ва спор относно същността на правото на кредитора да иска да бъдат обявени за недействителни действията на длъжника, които увреждат кредитора.
Правото по чл. 135 ЗЗД има вторичен характер, доколкото възниква и се упражнява само при наличието на друго правоот­ношение. То е относително и е насочено срещу длъжника и лицето, с което той е договарял. Кредиторът упражнява предоставеното му от чл. 135 ЗЗД право с едностранни действия, без да е необхо­димо насрещно поведение нито на длъжника, нито на третото лице. Упражняването му се извършва чрез иск и кредиторът, ако пожелае, може да впише исковата си молба. След упражняването на правото настъпва правна промяна — действителното действие, с което длъжникът е увредил кредитора, се обявява за недействи­телно спрямо кредитора. Еднократното упражняване на правото го прекратява.
Характерните особености на правото по чл. 135 ЗЗД го опре­делят като материално преобразуващо право. Искът, с който пра­вото се упражнява, е конститутивен.
Тъй като функцията на правото е да се запази от намаляване длъжниковото имущество и да се подготви то за принудително из­пълнение, павловият иск, както и сурогационният иск, е вид обезпечение.
Право, сходно на правото по чл. 135 ЗЗД, е уредено в чл. 56 ЗН. С него може да бъде атакуван отказ от наследство, който ув­режда кредиторите. То има по-ограничено приложно поле от павловия иск — принадлежи само на кредитори на наследника и може да бъде упражнено в едногодишен срок от узнаване на отказа, но не по-късно от три години след отказа.
В производството по несъстоятелност кредиторите разпола­гат с отменителни искове, близки до иска по чл. 135 ЗЗД, но отли­чаващи се от него с оглед на особените предпоставки, сроковете на упражняване и действието — вж. чл. 647—649 ТЗ. В случай че не разполагат със специален иск, кредиторите могат да предявят и павлов иск — чл. 649, ал. 2 ТЗ.
Подобни на иска по чл. 135 ЗЗД са възможностите на съпруга при разпореждане с общи недвижими и движими вещи — чл. 22, ал. 2 и 3 СК.
3. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Правото на кредитора да обяви за недействител­ни спрямо него увреждащите го актове на длъжника възниква ех 1еgе при наличието на фактически състав с установени от законо­дателя елементи.
Необходимо е наличието на вземане. Лице, което е кредитор на длъжника, разполага с преобразуващото право по чл. 135 ЗЗД. Титулярът и на парично, и на непарично вземане може да си слу­жи с павловия иск  Купувачът по предварителен договор и съпругът, който при­тежава правото по чл. 29 СК, също могат да искат да бъдат обя­вени за недействителни действията на длъжника. Лице, което няма качеството на кредитор, не е активно легитимирано да предяви иска по чл. 135 ЗЗД.
Възникването на правото по чл. 135 ЗЗД се предпоставя от на­личието на действително вземане, което не е прекратено или пога­сено по давност. Ако вземането на кредитора бъде удовлетворено от третото лице, правото по чл. 135 ЗЗД отпада. Не е необходимо вземането да е изискуемо и ликвидно. Възникването на правото по чл. 135 ЗЗД не се обуславя от установяването на вземането с влязло в сила съдебно решение, снабдяването на кредитора с изпълнителен лист или нали­чието на безуспешни опити за принудително удовлетворяване. Кредиторът може да бъде както хирографарен, така и обезпечен.
Вземането на кредитора трябва да е възникнало преди извър­шването на действието, чието обявяване за недействително се иска — чл. 135, ал. З ЗЗД. Състоянието на длъжниковото имущество следва да се преценява към момента, в който кредиторът е придо­бил вземането си. Кредиторът разчита на общото обезпечение, което имуществото на длъжника представлява при възникване на неговото право. Ако длъжникът е вече обеднял, кредиторът тряб­ва да понесе последиците от неговата неплатежоспособност. Интересът на третото лице, в чиято полза е извършено атакувано­то действие, трябва да бъде предпочетен пред интереса на креди­тора, щом правото на това лице е възникнало преди вземането на кредитора. Третото лице, също както и кредиторът, е разчитало на имуществото, което длъжникът е имал при възникване на правото му. Когато атакуваната сделка или сделката, от която произтича вземането на кредитора, е условна, меродавна е датата на сключ­ването, а не датата на настъпване на условието.
Ако обаче длъжникът и лицето, с което той е договарял, са действали, за да увредят кредитора, кредиторът може да атакува увреждащите го действия, извършени преди пораждане на негово­то право — чл. 135, ал. З ЗЗД. Достатъчно е наличието на намерение да се увреди кредитора. Не е необходимо кредиторът да е бил измамен.
Тежестта за доказване на факта на притежаването на вземане, на момента на неговото възникване (и на намерението за уврежда­не в хипотезата на чл. 135, ал. З ЗЗД) е върху кредитора — чл. 127 ГПК. Кредиторът може да доказва датата на възникване на взе­мането не само с официални документи или с частни документи с достоверна дата, но с всички допустими от закона доказателстве­ни средства. Презумпцията по чл. 135, ал. 2 ЗЗД няма сила за случаите по ал. З на чл. 135 ЗЗД.
Вторият елемент от фактическия състав е извършването на действие, което да уврежда кредитора. Действието е съзнателен волев акт, който може да бъде извършен от длъжника; от длъжни­ка и от трето лице; от длъжника, от трето лице и от държавен ор­ган. То може да бъде всякакъв гражданскоправен акт — както сдел­ка, така и юридическа постъпка. Сделката може да бъде едностранна или двустранна. Дей­ствието може да бъде възмездно или безвъзмездно. То може да има не само материалноправен, но и процесуалноправен характер —Фактически действия и деликти не могат да се атакуват с иска по чл. 135 ЗЗД.
Правото по чл. 135 ЗЗД предполага, че действието, чиято от­мяна се иска, е действително. Заинтересуваните лица могат да се защитят срещу недействителни действия с установителен иск по чл. 97 ГПК.
За да може да бъде отменено, действието трябва да уврежда кредитора. Увреждането е обективен факт и не зависи нито от су­бективното отношение на длъжника, нито от преценката на кре­дитора. Между действието и увреждането трябва да има причинна зависимост.
Увреждане е налице в случаите, при които намалява възмож­ността на кредитора да се удовлетвори от имуществото на длъжника.
Увреждане има, когато длъжникът се лишава от свое имуще­ство или имуществото му намалява. Обедняването на длъжника може да се състои както в намаляване на неговия актив — отказ от право, без­възмездно опрощаване, изпълнение на чужд дълг без правен интерес, така и в увеличаване на неговия пасив — обезпечаване на чужд дълг чрез поемане на ипотека.
Кредиторът може да иска да бъде обявено за недействително и действие, което, макар и да не обеднява длъжника, затруднява удовлетворяването на кредитора. Например, ако длъжникът продаде недвижим имот, той няма да намали свое­то имущество, но ако укрие продажната цена, ще затрудни удо­влетворяването на кредитора.
Кредиторът не може да атакува действия, които засягат не-имуществени или несеквестируеми права на длъжника, или пък действия, чието извършване зависи от чисто личната преценка на длъжника, защото те не го увреждат. Увреж­дане няма и когато като последица от действие на длъжника в пол­за на трето лице възниква право, което не е принадлежало на длъжника. Действията — например отказ от придобивна давност, и бездействията, които осуетяват увеличаването на имуществото на длъжника, също не увреждат кредитора. Допускането на противното би създало за кредитора неоправдано голяма възможност да се намесва в правната сфера на длъжника и би застрашило правната сигурност. Нямат увреждащ характер изпълнението (както и прекратителните способи, които го замест­ват, прихващане и други) и обезпечаването на задължение, което е възникнало преди кредиторовото вземане.
Тежестта за доказване на увреждащия характер на действието е за кредитора — чл. 127 ГПК.
Третата предпоставка за възникване на правото да се иска да бъдат обявени за недействителни действията на длъжника има су­бективен характер. Елементите на тази предпоставка се различават в зависимост от това дали действието е било възмездно или безвъзмездно.
Когато действието е било безвъзмездно — едностранна сдел­ка (отказ от право на собственост), договор (дарение), правото да се иска отмяна възниква, щом длъжникът е знаел за увреждането — чл. 135, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Не е необходимо да се съзнава увреж­дането на определен кредитор, достатъчно е в момента на извър­шване на действието длъжникът да е знаел, че има кредитори и че действието ги уврежда. Намерението за увреждане или наличието на измама не е елемент от фактическия състав на правото по чл. 135, ал. 1 ЗЗД. Без значение е субективното психическо отноше­ние на лицето, което е получило престацията от длъжника. Дори и то да не е знаело за увреждането, неговият интерес не може да бъ­де предпочетен пред този на кредитора, защото това лице е полу­чило имущество на длъжника, без да е простирало насреща нищо.
В случай че действието е било възмездно — едностранен до­говор (заем с лихва), двустранен договор (продажба), възникване­то на преобразуващото право по чл. 135 ЗЗД изисква не само длъжникът, но и лицето, с което той е договарял, да са знаели за увреждането — чл. 135, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Наличието на еквивалент­но имуществено разместване между длъжника и лицето, с което той е договарял, е основание интересът на третото лице да бъде предпочетен пред този на кредитора, освен ако това лице е било недобросъвестно. Знанието на третото лице, че длъжникът има дългове, не е достатъчно. Проявената от страна на третото лице небрежност за узнаване на увреждането не дава основание за обя­вяване на недействителността на действието .
Фактите относно субективното отношение на длъжника и ли­цето, с което той е договарял, трябва да се докажат от кредитора.
По силата на оборима презумпция, уредена в чл. 135, ал. 2 ЗЗД, знанието на определен кръг лица, които са в близки отноше­ния с длъжника, се предполагаАко те твърдят, че не са знаели за увреждането, трябва да докажат твърдението си. Приема се, че чл. 135, ал. 2 ЗЗД презюмира и знанието на длъжни­ка. По аналогия на закона може да се поддържа, че оборимата презумпция за знание намира приложение и по отношение на юридическо лице, чийто управителен орган е съставен от лица по ал. 2 на чл. 135 ЗЗД.
Правото на кредитора да обяви действието за недействител­но отпада, ако кредиторът се откаже от него или бъде удовлетво­рен, както и когато увреждането бъде отстранено.
4. УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРАВОТО. Кредиторът може да упражни правото по чл. 135 ЗЗД чрез предявяване на иск.
Павловият иск се предявява срещу длъжника и лицето, което е придобило права от него . Решението по чл. 135 ЗЗД трябва да бъде еднакво спрямо двете страни по дей­ствието, чиято недействителност се иска да бъде обявена. Длъжникът и лицето, с което той е договарял, са необходими другари.
Правото по чл. 135 ЗЗД се погасява с общата петгодишна давност.
5. ДЕЙСТВИЕ НА РЕШЕНИЕТО. Искът по чл. 135 ЗЗД е конститутивен. Ако бъде уважен, атакуваното действие се обявява за недействително. Тази недействителност обаче е относителна — тя ползва само кредито­ра, който е упражнил правото по чл. 135 ЗЗД. Недействителност­та има обратно действие — от момента на извършване на дей­ствието, а не от момента на влизане на решението в сила. После­диците от недействителността са различни с оглед на длъжника, кредитора, останалите кредитори на длъжника и лицата, с които последният е договарял.
Упражняването на правото по чл. 135 ЗЗД не овластява кре­дитора да се разпорежда с правата по атакуваното действие — за кредитора техен титуляр е длъжникът. Решението, с което се ува­жава иск по чл. 135 ЗЗД, не създава вещно право за ищеца.  Ползата на кредитора е, че той може да се удовлетвори от тези права по общия ред.
За вземането си за съдебните разноски кредиторът има първа по ред особена привилегия върху цената на имуществото, предмет на относително недействителната сделка — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД.
Обявената недействителност ползва само кредитора, който е упражнил правото по чл. 135 ЗЗД. За останалите кредитори дейст­вието е действително.
Действителността се запазва и спрямо лицето, с което длъж­никът е договарял. Ако обаче кредиторът осъществи принудител­но изпълнение върху правата, предмет на действието, третото ли­це ги губи. Налице е виновно неизпълнение, за последиците от което длъжникът отго­варя спрямо третото лице.
Третото лице, контрахент на длъжника, е кредитор на длъж­ника и може да участва в принудителното изпълнение върху правото, предмет на относително недействителното действие. При разпределението третото лице, което има вземане, произтичащо от недействителността, се удовлетворява след кредитора — чл. 135, ал. 4 ЗЗД. Кредиторът има привилегия пред лицето, с кое­то длъжникът е договарял, защото последното или е знаело за увреждането, или дори и да не е знаело за него, не е простирало нищо срещу своето вземане.
Възможно е правата, предмет на обявеното за недействител­но действие, да бъдат прехвърлени от лицето, с което длъжникът е договарял, на друго трето лице. Последното може на свой ред да ги прехвърли и т. н. Ако правата са върху движими вещи, прилага се чл. 78 ЗС. Конкуренцията между тези трети лица и кредитора с оглед на вещните права върху недвижими имоти е уредена от чл. 135, ал. 1, изр. З ЗЗД. Кредиторът може да насочи принудител­ното изпълнение към правата, предмет на обявеното за недействи­телно действие, дори и те да са вече в патримониума на пра­воприемник на лицето, с което длъжникът е договарял, освен ако третото лице е придобило правата възмездно преди вписване­то на исковата молба за обявяване на недействителността и то е добросъвестно. Добросъвестността е незнание относно обстоятел­ството, че правата на праводателя са били опорочени. Тя се предполага.

31.ОБЕЗПЕЧЕНИЯ. ЛИЧНИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ
А) Поръчителство. Менителнично поръчителство.
Поръчителството е договор, с който поръчителят се задължава спрямо кредиторът на третото лице да отговаря за изпълнението на задължението на третото лице.
Правен режим:
Чл.138
“С договора за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма.
Поръчителството може да съществува само за действително задължение. То може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение.”
Чл.139
“Поръчителството може да се поеме и за част от задълженията на длъжникаили при по-леки условия. Ако поръчителят се е задължил за повече от това, което длъжникът дължи, или при по-тежки условия, задължението му се намалява до границите на главното задължение.”
Чл.140
“Поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането.”
Чл.141
“Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник.
Ако неколцина са поръчителствали за един и същ длъжник и за едно и също задължение, всеки от тях отговаря за цялото задължение, освен ако има съглашение за разделянето му.”
Чл.142
“Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тези права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение.”
Чл.143
“Поръчителят, който е изпълнил задължението може да иска от длъжника главницата, лихвите и разноските, които е направил, след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Той има право и на законни лихви върху заплатените суми от деня на плащането.
Длъжникът не отговаря към поръчителя, ако е изпълнил задължението преди да е бил уведомен за направеното от поръчителя плащане. Ако поръчителят е изпълнил задължението, без да уведоми за това длъжника, последният може да му противопостави възраженията, които е могъл да направи на кредитора при изпълнението. И в двата случая поръчителят може да иска връщането на онова, което кредиторът недължимо е получил.”
Чл.144
“Длъжникът, който е изпълнил задължението е длъжен незабавно да уведоми поръчителя.”
Чл.145
“Когато няколко лица са поръчителствали за един и същ длъжник и за едно и също задължение, поръчителят, който е изпълнил задължението може да иска от другите поръчители припадащите им се части.”
Чл.146
“Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство.
Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.
Поръчителството се погасява, когато поради действията на кредитора поръчителят не може да встъпи в правата му.”
Чл.147
“Поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца. Това разпореждане се прилага и в случая, когато поръчителят изрично е ограничил своето поръчителство до срока на главното задължение.
Продължението на срока, дадено на кредитора на длъжника няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това.”
Чл.148
“Прекъсването на давността по отношение на длъжника или отказът му от изтекла давност няма действие спрямо поръчителя; прекъсването на давността по отношение на поръчителя или отказът му от изтекла давност няма действие спрямо длъжника.”
Специални правила
Чл.22, 23, 24, 26 от Закона за ДСК.
Страни
1. Поръчител
Поръчител може да бъде само дееспособно лице /ФЛ, ЮЛ/, но малолетни и непълнолетни лица не могат да дават поръчителство, нито законните представители на малолетните могат да поръчителстват от тяхно име, нито непълнолетният може да поръчителства със съгласието на неговия родител или попечител. Тази забрана е установена в чл.73 /3/ СК.
Еманципираният непълнолетен съпруг обаче може да поръчителства. В специалните нормативни актове /ЗДСК/ се съдържат и някои допълнителни изисквания към поръчителите:
трябва да бъдат платежоспособни;
трябва да имат постоянни и достатъчни доходи;
трябва да имат местожителство или седалище в района на клона на ДСК, която отпуска заема .
2. Кредитор
Няма ограничение за това дали кредитор може да бъде ФЛ или ЮЛ. Когато кредиторът е ФЛ той трябва да бъде дееспособен - чл.73 /3/ СК. Само дееспособни ФЛ могат да отдават заеми, а този, който отдава заем, той е и кредитор по договора за поръчителство, следователно само дееспособни лица могат да бъдат кредитори.
Най-често кредитори са банки, ДСК, ВСК.
Елементи на договора
1. Съгласие
Съгласието трябва да бъде между кредитора и поръчителя. Съгласието трябва да бъде изрично / с думи/.
2. Писмена форма като условие за действителност /ad solemnitatem/.
3. Поръчителството е каузален договор по правило и основанието е обезпечително: желание да се обезпечи или да бъдеш обезпечен.
4. Предмет на договора
Спорове
Поначало предметът на договора съвпада с предмета на главния дълг, тъй като поръчителят е солидарен длъжник. Следователно, ако главният длъжник дължи круши и поръчителят ще дължи круши, но това е така по правило. Ако задължението е intuito personae, както и ако задължението е за индивидуално определена вещ /главният дълг/ очевидно е, че поръчителят не може да дължи същото. Това, което той може да дължи е сума пари. Всякаква друга възможност е изключена.
Действие на договора
Предпоставки:
1.    Особена предпоставка за действието на договора е наличието на главен дълг. Главният дълг не е елемент от договора. той е condicio iuris на договора за поръчителство.
Законодателят не е установил поредност между главния дълг и поръчителството. Могат да се сключват и едновременно. Ако обаче поръчителството се сключва преди наличието на главен дълг ще става дума за поръчителство на бъдещ дълг - това е възможно, но това поръчителство ще поражда действие от момента на възникването на главния дълг.
Главният дълг поначало трябва да съществува и да е действителен. Естествени задължения не могат да се обезпечават с поръчителство, тъй като поръчителят ще бъде поставен в по-тежко положение от главния длъжник.
Възможно е да се обезпечават условни и срочни главни задължения.
Правна характеристика
1. Акцесорен договор
Това означава, че поръчителството е функция на друг главен дълг. Тази зависимост се изразява в следното:
задължението на поръчителя не може да възникне, ако няма действителен главен дълг;
1)предметът и обемът на главния дълг определят предмета и обема на задължението на поръчителя;
2)поръчителят може да предявява срещу кредитора всички възражения на главния длъжник;
3)цедирането, прекратяването, погасяването по давност на главния дълг имат аналогично действие и за поръчителството;
4)наличие на еднопосочна зависимост между главния дълг и поръчителството, т.е. поръчителството е функция на главния дълг, но не и обратно - главният дълг е самостоятелен и може да съществува независимо от наличието или липсата на поръчителство;
Поръчителството разкрива и известна самостоятелност:
1)задължението на поръчителя може да бъде по-леко или в по-малък обем от главното задължение;
2)поръчителството може да се прекрати или да се погаси по давност, без това да води до прекратяване или погасяване по давност на главния дълг и т.н.
2. Едностранен и безвъзмезден /по правило/ характер
Това означава, че по договора за поръчителство задължения възникват само за поръчителя и доколкото настъпва имуществено разместване, то е само в посока от поръчителя към кредитора.
Не е невъзможно обаче договорът да има двустранен и възмезден характер. Това може да стане, ако кредиторът се задължи да заплаща възнагражение на поръчителя - в този случай поръчителството е близко до договора за застраховка. Такова поръчителство на практика не се среща, тъй като е неизгодно за кредитора.
3. Поръчителството е престационен договор
Тъй като при поръчителството има разместване на имущество, възниква едно вземане в полза на кредитора, то е и комутативен, а не алеаторен договор. Друг е въпросът, че вземането на кредитора не е изискуемо, но облагата е известна.
4. Поръчителството е вид лично обезпечение /не вещно/
Поръчителят отговаря с цялото си имущество, а не с отделни вещи. Кредиторът е хирографарен, а не привилегирован.
Сключване и прекратяване на поръчителството
Практическа особеност, която не се отнася до правния режим: поначало кредиторите-банки и ДСК изготвят общи условия и предварително отпечатани формуляри, които се попълват от поръчителите, на практика общо взето ограничават правото на поръчителите да уговарят условията на договора.
Прекратяване
1. Прекратяването на главния дълг прекратява винаги поръчителството.
2. Задължението на поръчителя може да се прекрати на всички общи основания за прекратяване на ОО:
1)изпълнение;
2)datio in solutum;
3)новация;
4)опрощаване;
5)сливане - сливането между кедитора и поръчителя прекратява поръчителството, но не и главния дълг, а сливането между длъжника и поръчителя не прекратява нито поръчителството , нито главния дълг, а кредиторът разполага с две алтернативни вземания.
3. ЗЗД познава и три специални основания за прекратяване на поръчителството:
а/ Чл.147 /1/: поръчителството се прекратява, ако кредиторът не предяви иск срещу длъжника в 6 месечен срок от падежа:
1)кредиторът трябва да предяви иск не срещу поръчителя, а срещу длъжника. При това главният дълг трябва да е срочен - за поръчителството това няма значение.
За да е налице основанието по чл.147 /1/ трябва да са налице два елемента:
изтичане на този шестмесечен срок;
бездействие на кредитора.
Срокът е краен и преклузивен, а не давностен. Този срок обвързва поръчителя, дори когато последният е ограничил срока на собственото си задължение до падежа на главния дълг.
Правилото на чл.147 /1/ не се прилага спрямо ДСК - има специално правило в чл.26 ЗДСК, така че дори и ДСК да не предяви иск в шестмесечен срок от падежа, тя няма да загуби вземането си срещу поръчителя.
б/ Чл.147 /2/: ако кредиторът и длъжникът продължат срока на главния дълг това продължение няма сила за поръчителя, който не се е съгласил с него - следователно след изтичане на първоначално установения срок поръчителят се освобождава. Правилото е израз на общия принцип, че уговорки между длъжника и кредитора, които са постигнати след сключване на поръчителството не могат да влошават положението на поръчителя. Но чл.26 ЗДСК отменя и това правило по отношение на ДСК.
в/ Чл.146 /3/: Юф се състои от два елемента:
1)виновно поведение на кредитора;
2)невъзможност за суброгация на поръчителя в правата на кредитора - тази невъзможност трябва да е окончателна, а не временна.
Правилото на чл.146 /3/ има сила само в случай, че поръчителят е можел ефективно да извлече някаква полза от правата на кредитора, т.е. ако кредиторът е имал действително някакви права, които биха облекчили положението на поръчителя. Напр. ако кредиторът има трета по ред ипотека върху някакъв имот на незначителна стойност поръчителят и така и така не би могъл да се удовлетвори поради малката вероятност. И ако кредиторът не поднови такава ипотека не би следвало поръчителят да се освободи от отговорност.
4. Давност
Давността за поръчителя и за главния длъжник тече отделно. Прекъсването на давността и отказът от давност с оглед на главния дълг нямат действие за поръчителя и обратно - чл.148 ЗЗД.
Възможно е поръчителят да се е отказал от давност или спрямо него давността да е била прекъсната - в такъв случай давността по главния дълг не се прекъсва и там няма отказ от давност, т.е. давността за главния длъжник може да изтече преди давността за поръчителя. В този случай като че ли интересите на поръчителя биха могли да бъдат засегнати. Това обаче не е така, защото по силата на правилото на чл.142 ЗЗД поръчителят може да откаже изпълнение, като се позове на изтеклата спрямо длъжника давност.
Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя
Терминът отговорност има резлични значения, но по отношение на поръчителството отговорността означава задължението на поръчителя към кредитора. Това задължение става изискуемо, в случай, че главният длъжник не изпълни задължението си.
По правило трябва да се приеме, че поръчителят дължи същото, каквото дължи главния длъжник и затова неговото задължение е за реално изпълнение, а не за обезщетение. Тъй като поръчителят ex lege е солидарен длъжник, той не може да прави възражения за предварителен иск, т.е. възражение кредиторът да се насочи най-напред към главния длъжник и едва след това към поръчителя, нито пък може поръчителят да прави възражение за разделяне на дълга /ако има няколко съпоръчителя/. Но това е така ex lege. Но може да се уговори разделност и субсидиарност на задължението на поръчителя, тъй като правилото на чл.141 /1/ е диспозитивно.
Граници на отговорността на поръчителя
1. По правило предметът на задължението на поръчителя е идентичен с този на главния дълг.
2. Обемът на главния дълг е горна граница за обема на задължението на поръчителя. Поръчителят не може да отговаря за повече от длъжника, но може да отговаря за по-малко. Главният дълг е рамка за поръчителството, такъв какъвто е в момента на сключването на договора за поръчителство. Последващи промени в главния дълг имат сила за поръчителя или ако се дължат на неизпълнение на главния дълг, или ако облекчават положението на поръчителя /чл.139 ЗЗД/. Ако главният дълг се увеличи по съглашение на длъжника и кредитора това съглашение няма сила за поръчителя. Поръчителят отговаря за последиците от неизпълнението на главния дълг, но той не отговаря за извъндоговорните вреди, които длъжникът е причинил на кредитора. Следователно, ако кредиторът развали главния договор поръчителят няма да отговаря за вредите от развалянето, тъй като това са негативни вреди и те имат извъндоговорен характер по чл.88 ЗЗД.
3. Поръчителството може да бъде ограничено, може да се гарантира част от дълга, може напр. да се гарантира само главницата, без лихвите. Ако поръчителят е гарантирал част от дълга и длъжникът е изпълнил такава част, при липса на противна уговорка трябва да се приеме, че поръчителят се ползва от изпълнението. Поръчителство при по-тежки условия е частично недействително за горницата по силата на правилото на чл.139 ЗЗД. Следователно, ако поръчителят поеме дълг за повече от главния длъжник неговото задължение ex lege се намалява до размера на главния дълг.
4. Поръчителството може да бъде неограничено. Онова, при което поръчителят отговаря за главницата и за всички последици от неизпълнението на главния дълг и за разноските по събирането на вземането. Такъв поръчител трябва да заплати главницата, лихвите, обезщетения за вреди над лихвите и всички разноски /съдебни, извънсъдебни/, всички неустойки, ако има такива и т.н.
Изискуемост
Акцесорният характер на поръчителството не допуска задължението на поръчителя да стане изискуемо преди главното. Но изискуемостта на главния дълг не означава, че автоматично и задължението на поръчителя става изискуемо. То е предпоставка, за да стане задължението на поръчителя изискуемо, но е необходимо да са спазени изискванията на чл.69 ЗЗД, за да може и задължението на поръчителя да стане изискуемо:
Чл.69
“Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.
Ако изпълнението е предоставенона волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от народния съд да даде на длъжника достатъчен срок.”
Т.е. ако задължението е срочно трябва да изтече и срока за поръчителя, ако е безсрочно - евентуално може да се прати или не покана.
Проблеми: за разлика от проф. Кожухаров доминиращото виждане сега е, че поръчителят и главният длъжник са обикновени, а не необходими другари, защото са солидарни длъжници и има разлика в материалноправното положение на длъжника и поръчителя. Освен това силата на присъдено нещопо делото между длъжника и кредитора ползва поръчителя, но не може да му вреди, т.е. ако кредиторът е осъдил длъжника това решение не може да се противопостави на поръчителя, ако той не е участвал в делото, т.е. кредиторът трябва отделно да осъди длъжника. Ако обаче кредиторът е съдил длъжника и искът му е бил отхвърлен, тогава, ако кредиторът се насочи към поръчителя, поръчителят може по силата на чл.142 да направи възражение и да отхвърли иска срещу себе си.
Регресни права
Изпълнилият поръчител придобива вземания както срещу длъжника, така и срещу съпоръчителите. тези вземания се наричат регресни. Те са проявление на общия принцип за забрана на неоснователното обогатяване. Те са правата, които обеднилият се поръчител има срещу обогатилия се длъжник или обогатилите се съпоръчители.
Фактически състав на регресните права на поръчителя срещу длъжника
1.    Трябва да има точно изпълнение
2.    Трябва да има вътрешни отношения между длъжника и поръчителя, които да водят до неоснователно обогатяване.
Вътрешните отношения между длъжника и поръчителя могат да възникнат от три групи ЮФ:
поръчителят може да стане поръчител по силата на договор с главния длъжник /договор за поръчка/ - възможно е да се сключи и договор за дарение. Ако е налице договор за дарение поръчителят няма да има регресно вземане срещу длъжника.
възможно е поръчителството да се поеме без знанието на главния длъжник - в такъв случай е налице gestia /водене на чужда работа без натоварване/;
възможно е поръчителят да е поръчителствал против волята на главния длъжник - в този случай отношенията между поръчител и длъжник се пораждат по правилата на неоснователното обогатяване.
Във всички тези случаи обаче, когато е налице неоснователно обогатяване поръчителят има регресно вземане срещу главния длъжник.
3. Възникането на регресно вземане се предпоставя от още един ЮФ: поръчителят трябва да уведоми длъжника за изпълнението. Уведомлението е неформално. Поръчителят трябва да уведоми длъжника преди да изпълни. Ако поръчителят не уведоми длъжника за него следват неблагоприятни последици, които са уредени в чл.143 /2/:
1)ако поръчителят е изпълнил без да уведоми длъжника и главният длъжник също е изпълнил на свой ред, като не е знаел, тогава поръчителят губи регресното си вземане;
2)ако обаче поръчителят е изпълнил, не е уведомил, но длъжникът не е изпълнил още, в този случай длъжникът може да противопостави на поръчителя всички възражения, които има срещу кредитора. Поръчителят има обаче иск срещу кредитора за връщане на даденото, ако той не може да получи нищо от длъжника.
Длъжникът на свой ред също има задължение за уведомление по силата на чл.144 ЗЗД. Възможни са няколко хипотези:
1)възможно е длъжникът да е уведомил поръчителя, а поръчителят да не е уведомил длъжника - в такъв случай настъпват последиците по чл.143;
2)възможно е на свой ред поръчителят да е уведомил, а длъжникът да не е уведомил: в такъв случай трябва да се приеме, че поръчителят придобива регресно вземане и може да иска това, което е дал от длъжника;
3)възможно е нито единият, нито другият да уведоми: в този случай законодателят не е дал разрешение. Според Калайджиев, тъй като и двамата са неизправни би следвало изпълнението, наравено от главния длъжник да остане действително, а поръчителят да може да търси даденото от обогатилия се кредитор.
Регресното вземане на поръчителя възниква в момента на обективирането на всички елементи на ФС, но най-често в момента на плащането.
Групи регресни права
1. Според чл.143 /1/ поръчителят може да иска от длъжника главницата, лихвите по главния дълг /които могат да бъдат договорни и законни/ и разноските, заплатени от поръчителя. Освен това поръчителят има право на законните лихви върху всички заплатени суми от деня на плащането, а тези законни лихви, които поръчителят може да търси от длъжника не са мораторни, тъй като не е необходимо главният длъжник да е изпаднал в забава /това е една особена хипотеза на законни лихви, уредена в закона/. Поръчителят на общо основание може да търси от длъжника и всички останали вреди.
2. Втората група регресни права се отнася за отношенията между съпоръчителите. При няколко съпоръчители, ако друго не е уговорено те отговарят солидарно. Тази солидарна отговорност обаче съществува само в плоскостта поръчители-кредитор. Но поначало във вътрешните отношения между поръчителите няма солидарност.
Фактическият състав на регресното вземане на изпълнилият поръчител към останалите солидарни поръчители:
1)трябва да има точно изпълнение;
2)трябва да има превишаване на личния дял на изпълнилия поръчител, т.е. във вътрешните отношения всеки от поръчителите отговаря за някакъв дял от вземането и ако изпълнилият поръчител е изпълнил повече, отколкото е неговия дял той има право да търси горницата от останалите съпоръчители и то пропорционално на техните дялове, а не цялата горница от един. Дяловете на съпоръчителите са определят по правилата на които се спряхме при солидарността, без никаква разлика и ако друго не следва от вътрешните отношения дяловете са равни. Понеже съпоръчителите са солидарни длъжници поръчителят, който изпълнява има две задължения, които имат всички солидарни длъжници /чл.127 /3/ ЗЗД/:
трябва да уведоми останалите за изпълнението;
трябва да противопостави общите възражения по дълга.
За разлика от отношенията длъжник-поръчител в отношенията между съпоръчителите, ако изпълнилият съпоръчител не е спазил тези изисквания, той не губи регресните си права, тъй като изобщо солидарният длъжник, който не спази тези изисквания не губи тези права. Но останалите съпоръчители имат вземане за вредите, които са претърпели.
3. Още една категория регресни права: възможно е главният дълг да е обезпечен освен с поръчителство и с още някакво реално обезпечение /залог, ипотека/. Изпълнилият поръчител има регресно вземане срещу третото лице, което е гарантирало дълга, пропорционално на припадащата му се част по същия начин, както спрямо съпоръчителите, независимо че тези трети лица не са солидарни длъжници.
4. Изпълнилият съпоръчител се суброгира в правата на кредитора. той е винаги лице с правен интерес /т.е. първото изискване на чл.74 е спазено/, но той се суброгира само когато има регресно вземане. Ако няма регресно вземане не може да се суброгира в правата на кредитора. Срещу длъжника поръчителят се суброгира изцяло, във всички права на кредитора. срещу съпоръчителите той се суброгира само съобразно припадащите им се части според вътрешните им отношения.
Проф. Кожухаров прави паралели с други правни фигури.
Поръчителство и банкова гаранция
Прилики:
1. Гаранциите са също вид лично обезпечение, т.е. гарантът по принцип поема облигационно задължение и отговаря с цялото си имущество, ако не изпълни това задължение.
Разлики:
1. От гледна точка на действащата уредба и вероятно от гледна точка на проекта за ТЗ гаранцията може да бъде не само договор, но и едностранна сделка. Отделен въпрос е дали това е правилно или не, но поръчителството е винаги договор.
2. Макар че гаранцията е акцесорна на главен дълг зависимостта между главен дълг и гаранцията е много по-малка, / или поне може да бъде много по-малка/ отколкото между главния дълг и поръчителството. Така напр. често се уговаря гарантът да не може да предявява на кредитора възраженията по главния дълг - нещо което поръчителят може да прави. Може да се уговори освен това гаранцията да е за по-дълъг срок от главния дълг, което е недопустимо при поръчителството, защото правилото на чл.139 е императивно.
3. Гаранцията може да бъде абстрактна сделка и в много по-голям брой случаи се сключва като такава, докато поръчителството по правило е каузален договор.
4. Предметът на гаранцията е сума пари, докато поръчителят по принцип дължи същото, каквото дължи главния длъжник и по правило не е сума пари, т.е поръчителят се задължава не за обезщетение, а за реално изпълнение на главния дълг.
5. Гарантът по правило не е солидарен длъжник.
Посредничество и поръчителство при менителницата.

    1. Посредничество (интервенция) по менителницата.
        1. Общи бележки. Терминът “посредничество” е технически, става дума за особена хипотеза на встъпване в менителничен дълг. Има 2 вида посредничество: 1) при нужда – 3то лице се посочва от длъжник по менителницата; 2) за чест – 3тото лице встъпва само, по своя воля.
            1.1. Посредничество при нужда.
                1) Посредник може да бъде посочен от издателя, джиранта, авалиста. Посочването се изразява във включване на уговорка “в случай на нужда”. Всяко лице може да бъде (3то лице или длъжник по менителницата) поръчител, с изключение на приелия платец. Самото посочване на посредник при нужда не поражда задължение за него. Посредникът може ако желае да акцептира менителницата. Това приемане е допустимо във всички случаи, освен ако предявяването на менителницата за приемане е било забранено. Ако има посочен посредник, приносителят на менителницата е задължен да му я предяви за приемане, защото в противен случай губи регресните си права преди падежа срещу лицето, в полза на което се посредничи (хонорат) и длъжниците, които са по веригата след него (междинните джиранти).
                2) Ако посредника откаже да приеме, това се констатира с протест. Приемането се извършва без тържествени формули, отбелязва се приемането и посредникът се подписва. Необходимо е при приемането да се уточни личността на хонората, ако хонорат не е посочен, смята се че се посредничи в полза на издателя.
                3) Ако посредникът приеме менителницата той поема менителничното задължение спрямо приносителя и междинните джиранти. Той отговаря както хонората. Тази отговорност е субсидиарна по отношение акцептанта платец и солидарна с отговорността на хонората.  Приносителят губи регресните си права (и възможността да иска обезпечение) преди падежа по отношение на междинните джиранти и хонората.
                4) Ако менителницата е приета от посредника, тя трябва да му се предяви и за плащане – в деня след възможността за протест (в деня преди изтичане на срока за плащане). Ако той откаже да плати трябва да се направи протест Ако не се предяви и не се протестира приносителят губи регресните си права поради неплащане срещу хонората и междинните длъжници. Самото плащане може да бъде само за цялата сума. Платилият посредник има регресни вземания спрямо хонората, менителничните длъжници преди него и издателя. Плащането на поръчителя освобождава от отговорност длъжниците, които са по веригата след него.
        1.2. Посредничество за чест. В тази хипотеза посредникът встъпва по своя воля, без да е определен от менителничен длъжник. Той може да приеме и да плати менителницата. Ако откаже да приеме менителницата последиците са като при посредничеството при нужда (вж. 1.1, 2). Ако посредникът приеме менителницата тя трябва да му бъде предявена и за плащане също последиците са идентични като посредничеството при нужда (вж. 1.1, 4).
    2. Менителнично поръчителство (авал) – чл. 483-485.
        2.1. Характеристика. Подобно на всички останали менителнични сделки и авалът е едностранна, формална (изисква се писмена форма за действителност) сделка, която трябва да е материализирана върху ЦК или алонжа. Изявлението на менителничния поръчител трябва да съдържа формулировката “като поръчител”, “per aval” “гаранция”, “гарант за ...” или друго подобно. Но и без никакви допълнителни уговорки подпис върху лицевата страна на менителницата, който не е на издателя или на платеца, има значение на авал (това е необорима презумпция). Авалистът трябва да посочи и за кого гарантира, ако не е посочено се приеме, че поръчителството е в полза на издателя на менителницата. Изявлението на авалиста трябва да е безусловно, но може да е за част от сумата.
        2.2. Последици:
            1) Авалистът отговаря, както лицето, за което се е задължил, т.е. това е фигура която прилича на посредничеството. Авалът има повече действия за запазване на правата на менителничния кредитор и за това се използва по-често от посредничеството. Авалистът е солидарен длъжник, но не е поръчител (терминът е условен).   
            2) Различия между авал и поръчителство. Авалът е много по-самостоятелна сделка от поръчителството. Задължението на авалиста е действително, дори ако задължението, за което е даден авалът да е недействително (единственото изключение от това правило е при порок във формата).
            3) Авалистът отговаря като хонората (лицето, в чиято полза е поръчителството). Кредиторът трябва да извърши същите действия срещу авалиста каквито и срещу хонората.  
            4) Ако авалистът плати има регресни права срещу хонората и срещу всички предходни (преди хонората) длъжници по менителницата.
            5) Ако има няколко авала  - счита се, че помежду си авалистите не  отговарят менителнично, а като обикновени солидарни длъжници (всеки за частта си).
    3. Прилики и разлики между посредничество и поръчителство по менителница (по Ан. Антонова):
        3.1. Прилики:
            1) И при двата института едно 3то лице различно от издателя, джирантите и платеца поема задължение по менителницата.
            2) Двата института имат една и съща цел – обезпечаване на длъжник по менителницата.
            3) И при двата института се предвижда солидарна отговорност.
        3.2. Разлики:
            1) Издателят не може да бъде авалист (чл. 484, ал. 2), но може да бъде посредник.
            2) За да се ангажира отговорността на авалиста не е необходим протест срещу длъжника, за да се ангажира отговорността на посредника е необходимо да се извърши протест, най-късно в деня за извършване на протест поради неплащане (чл. 521).
            3) Поръчителят може да се задължи за част от сумата, посредникът трябва да плати цялата сума.
            4) Ако приносителят откаже да получи плащане от авалиста, той не носи отговорност, а ако откаже да получи задължението си чрез посредничество губи исковете си срещу последващите на посредника джиранти.       

Б) Банкови гаранции.
2. Банкова гаранция. Уредба дава чл. 442 ТЗ. Международната търговска камара в Париж е приела два броя еднообразни правила: за договорните гаранции (78) и за гаранциите при поискване (92) - нямат характер на нормативни актове. Имат значение на обичаи в практиката - прилагат се, но трябва страните по договора да препращат към тях.
        2.1. Банкова гаранция.
            1) Банковата гаранция е писмена сделка, с която банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума съобразно условията, предвидени в нея.
            2) Изключителна банкова сделка. Абсолютна търговска сделка. Вид лично обезпечение. Страни са банката и бенефициер (кредитор) - той е кредитор по друго правоотношение (главно/валутно).
            3) Банковата гаранция може да е едностранна сделка - сделка, с която банката се задължава да плати, не изисква съгласие (ще се приложи чл. 44 ЗЗД). Според чл. 9 ЗЗД може и да е договор.
            4) Сделката  е формална.
            5) Каузална е (може и да е абстрактна, но законът не я обявява като такава).
            6) Акцесорна сделка (функция на друга сделка по валутно правоотношение) - ако няма задължение, което да се обезпечи, задължението на банката е недействително (но е по-самостоятелно от поръчителството) - банковата гаранция не е поръчителство (съдебна практика).
            7) Въпросът е дали е възмездна или безвъзмездна сделка. Ако се гледа правоотношението между бенефициер и банка, сделката е безвъзмездна, но това противоречи на същината на търговските сделки (възмездни). Трябва да се гледа целият комплекс от правоотношения, които възникват - банката на базата на отношението си с главния длъжник получава престация. Значението на възмездността е с оглед Павловия иск - ако банковата гаранция е безвъзмездна, в случай на несъстоятелност кредиторите лесно могат да я отменят и ще бъдат в по-благоприятно положение от кредиторите по самата гаранция, а това е несправедливо, още повече че банковата гаранция се смята за едно от най-сигурните обезпечения. Ако толкова лесно може да се отменя гаранцията, това я обезсмисля. За сигурност в оборота и справедливост сделката е възмездна. По тази логика това се отнася и за другите лични обезпечения.
            8) Банковата гаранция е самостоятелен вид сделка. Тя не е поръчителство. Банковата гаранция не е и акредитив, но отношенията са много близки - в американското право е забранено банките да издават гаранции и те издават стендбай акредитив. Разликата е, че акредитивът е форма на плащане, с цел плащане, а банковата гаранция е вид лично обезпечение, целта е гарантиране - банката не плаща.
        2.2. Правно действие.
            1) За банката възниква задължение да плати на бенефициера сума, посочена в гаранцията.
                а. Предметът е винаги сума пари (за разлика от поръчителството). Размерът на банковата гаранция поначало не съвпада с размера на дълга по главното правоотношение - често банковата гаранция е за по-малка от главния дълг сума.
                б. Банката не е солидарен длъжник (различно от поръчителството) - може да се уговори солидарност, но не възниква ex lege. Банката следва да плати ако не е платил длъжника.
                в. Банковата гаранция е със срок - да се ограничи задължението във времето (задължението е тежко).
            2) Изискуемост на задължението на банката. Законът не казва нищо - от значение е волята на страните. Изискуемостта може да настъпи при: 1) писмено поискване; 2) представяне на изпълнителен лист и др. Тенденцията е при първо писмено поискване да настъпва изискуемост. Банковата гаранция има акцесорен характер - главното задължение трябва да не е изпълнено (може да не се доказва).
            3) Възражения на банката към бенефициера. Банката може да черпи възражения от гаранцията (ако банковата гаранция е при първо поискване), но те са ограничени. Може страните да уговорят, че банката ще черпи възражения от главното правоотношение и тогава положението на бенефициера е много сложно.
        2.3. Видове банкова гаранция:
            2.3.1. Според това дали банковата гаранция е едностранна сделка или договор.
            2.3.2. Според изискуемостта:
                1) Безусловна (при първо писмено поискване)/абстрактна - не се черпят възражения от главното правоотношение. Според проф. Герджиков под въпрос е дали банките могат да сключват абстрактни гаранции.
                2) Условна – известна още като каузална, защото се черпят възражения от каузалното правоотношение. По определение банковата гаранция е условна.
            2.3.3. С оглед на главното задължение:
                1) Гаранция за добро изпълнение - дава се в полза на продавач по договор за продажба (performance bon). Банката гарантира, че продавачът ще изпълни задължението си по договора за продажба (банкова гаранция около 10% от цената на вещта).
                2) Гаранция за участие в търг - усвоява се в случай, че участникът спечели търга, но откаже да сключи договор.
                3) Гаранция за връщане на аванс - в полза на продавача по договор за продажба, който е получил аванс от купувача, преди да е изпълнил собственото си задължение.
                4) Насрещна гаранция по акредитив - от бенефициера, който получава плащането по акредитива, преди да е представил документите, въз основа на които трябва да получи.
        2.4. Отношения - между 3 лица:
            1) Между банката и бенефициера - винаги съществува успоредно с главното.
            2) Главно (валутно) отношение между кредитора (бенефициера) и главния длъжник - може да е всякакво (договор, преддоговорно задължение, публичноправни задължения - митнически задължения).
            3) Между банката и главния длъжник (отношение на покритие). Прилагат се правилата на възмездния договор за поръчка. Банковата гаранция икономически се разглежда като вид кредит (условен), който банката отпуска на главния длъжник. Този кредит е отношението на покритие. Банката не може да черпи възражения от това правоотношение и да ги противопостави на бенефициера. Ако банката плати, има регрес, суброгира се в правата на кредитора срещу главния длъжник.

32.РЕАЛНИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ

А) Залог в ГП 1. Договор за залог1.1. Правна характеристика.Договорът за залог е договор, с който залогодателят предава на залогоприемателя една вещ като обезпечение на едно вземане на залогоприемателя, която залогоприемателят може да държи, а в случай на неизпълнение на обезпеченото вземане — да се удовлетвори по предпочитание от цената й при публичната продан. Общите правила на залога върху вещи се съдържат в чл. 149-161 ЗЗД. Договорът за залог поражда задължения само за едната стра­на — за заложния кредитор. Затова той е едностранен договор. Когато като последица от допълнителни юридически факти въз­никват вземания в полза на заложния кредитор, залогът се транс­формира в несъвършен двустранен договор.
На въпроса дали договорът за залог има възмезден или без­възмезден характер не може да се даде еднозначен отговор. Както и при поръчителството, той следва да се изведе с оглед на отноше­нията не само между залогодателя и залогоприемателя, но и с оглед на имущественото разместване по целия комплекс от отно­шения, включително главното правоотношение.
Необходимостта от предаване на вещта при сключването на договора определят залога като реално съглашение.Договорът за залог има също каузален, акцесорен и обезпечителен характер.
1.2. Страни. Страни по договора за залог са залогодателят и залогоприемателят.
Залогодател е лицето, което дава своя вещ за обезпечение на кредитора. Той е по правило собственик на вещта. Възможно е да се заложи и чужда вещ — вж. чл. 189 и сл. ЗЗД. В този случай зало­гоприемателят няма да придобие заложно право въз основа на до­говора за залог. Ако залогоприемателят е установил фактическа власт на възмездно правно основание и е добросъвестен, той при­добива заложно право ех 1еgе — арг. от чл. 78 ЗС.
Залогодател може да бъде както длъжникът по главното вземане, така и трето лице — чл. 149, ал. 2 ЗЗД.
Тъй като учредяването или прехвърлянето на заложно право е акт на разпореждане, залогодателят трябва да е дееспособен.
Залогът от недееспособни залогодатели, които обезпечават свое задължение, е действителен, ако са налице изискванията на чл. З и 4 ЗЛС и чл. 73, ал. 2 и 3 СК. Залог от името на малолетните и поставените под пълно запрещение сключват техните законни представители — родители и настойници. Залогът от непълнолет­ни и поставени под ограничено запрещение се сключва със съгла­сие на родителите или попечителите. И в двете хипотези е необхо­димо разрешение на районния съд по местоживеене, който до­пуска залога при нужда или очевидна полза за недееспособния — чл. 73, ал. 2. чл. 118СК.
Залогът, който недееспособни лица дават за обезпечаване на чужд дълг, е нищожен — чл. 73, ал. З, чл. 118 СК.
Представителят на дееспособно лице може да дава залог са­мо ако разполага с разпоредителна власт.
Залогоприемателят е кредитор по друго, главно вземане, кое­то залогът обезпечава. Специални условия относно неговата спо­собност не се изискват. Когато залогът се сключва чрез предста­вител, представителят трябва да притежава способност да получа­ва плащане.
1.3. Елементи на договора. Залогът е договор и следователно изисква пости­гането на съгласие между залогодателя и залогоприемателя. Когато залогът се дава от трето лице, не е необходимо одобрение или разрешение от главния длъжник. Съществените уговорки, по които трябва да се постигне съгласуване на волеизявленията на страните, са главното вземане и заложената вещ. Договорът за за­лог може да бъде с модалитет — условие или срок. Модалитетът може да засяга и главното съглашение. Договорът за залог може да бъде сключен преди, едновременно или след главния договор. В първия случай залогът поражда действие след възникване на глав­ното задължение.
Залогът не изисква форма за действителност. Той поражда действие между страните, дори и да е сключен устно или чрез конклудентни действия. Когато залогът е на стойност, по-голяма от 1000 лева, той не може да се доказва със свидетелски показания — чл. 133, б. „в" ГПК. Законодателят е създал специално правило с оглед действието на залога спрямо третите лица. Когато обезпече­ното вземане е по-голямо от 5 лева, залогът не може да се проти­вопостави на третите лица, ако не е съставен документ с достовер­на дата, съдържащ означение на вещта и на вземането — чл. 156, ал. 2 ЗЗД. Това правило трябва да се разглежда във връзка с чл. 78 ЗС и чл. 344—346 ГПК. Когато залогоприемателят разполага с до­кумент с достоверна дата, той може да докаже на третите лица за­ложното си право и да осуети оригинерното придобиване на вещта. С помощта на подобен документ може да се разреши кон­куренцията между правата на залогоприемателя и на останалите кредитори на залогодателя, които са запорирали вещта или са уч­редили залог върху нея — чл. 153 ЗЗД.
За да може залогът да се противопостави на третите лица, описанието в договора трябва да е достатъчно пълно. В противен случай вещта не може да се отъждестви. Индивидуализирането на предмета на залога предполага и съставяне на специален опис, който трябва да има достоверна дата и да е приложен към доку­мента. Вземането също трябва да бъде индивидуализирано. Ако впоследствие се окаже, че размерът на вземането е по-малък от посочения в документа, кредиторът може да се удовлетвори само до размера на онова, което му се дължи. Напротив, в случай че вземането е по-голямо от сумата в документа, залогодателят отго­варя до размера на означената сума.
Договорът за залог на вещи включва във фактическия си състав освен съгласието на страните и предаването на вещта — чл. 156, ал. 1 ЗЗД. Предаването е необходимо не само с оглед на третите лица, но и на страните по залога. Липсата на предаване не прави залога недействителен, а с незавършен фактически състав. Съгласието, което не е съпроводено от предаване, може да има действието на предварителен договор за залог.
Уреждането на залога като реален договор разкрива редица неудобства. Предаването е причина за изваждането на вещта от обръщение. Длъжникът се лишава от възможността да ползва вещта, което може да не съответства на интереса на кредитора. Кредиторът трябва да пази вещта, което, от една страна, може да бъде обременително за него, особено ако вещта има голям обем или значителна стойност, а от друга страна, може да ангажира не­говата отговорност, ако вещта бъде повредена или унищожена.
Предаването може да съпътства, да предхожда или да следва по време съгласието. Ако съгласието и предаването не съвпадат по време, залогът се смята сключен в по-късния от двата момента.
Предаването е действие, при което едно лице губи фактиче­ската власт върху вещта, докато в същото време друго лице уста­новява фактическа власт върху нея. Необходимо е залогодателят да престане да държи вещта. Предаването трябва да бъде извър­шено по начин, който да информира третите лица за промяната при упражняването на фактическата власт. Затова, ако залогодателят продължи да упражнява фактическа власт, но на друго основа­ние — наем, , няма предаване. Но­вият държател може да бъде както кредиторът, така и трето лице.
Предаването може да се извърши чрез реално връчване на вещта. Ако кредиторът е държал вещта на друго основание — например влог, достатъчно е наличието на съгласие фактическата власт да се упражнява на ос­нование залог. Предаването на вещта може да бъде заместено от предаването на документа, който материализира правото на разпореждане с вещта — например коносамент. Анало­гично е положението и в случай че залогодателят прехвърли на за­логоприемателя правото да иска вещта от третото лице-държател. Третото лице трябва да бъде уведомено.
Предаването следва да установява залогоприемателя като единствен държател на вещта. Изискването за публичност на пре­даването няма да бъде спазено, ако се учреди общо държане, упражнявано от залогоприемателя и залогодателя.
Залогодателят може да предаде вещта на трето лице, опреде­лено от залогоприемателя — вж. чл. 75, ал. 1 ЗЗД. Третото лице не е страна по договора за залог, то е или представител на залого­приемателя, или негов влогоприемател.
Обезпечителният характер на залога предпоставя наличието на особености при основанията на страните. Кредиторът сключва договора с цел да бъде обезпечен. Основанието на залогодателя е да обезпечи кредитора.
Залогът може да има за предмет по правило само движими вещи - чл. 149, ал. 1 ЗЗД.
Всички движими вещи, които не са извън гражданския оборот, могат да се залагат. Недвижими имоти и вещи извън гражданското обръще­ние не са предмет на залог. Благородни метали и чужда валута мо­же да се залагат при спазване на нормативно установените изиск­вания за това. Без значение е дали движимите вещи са заместими или незаместими, потребими или непотребими. Необходимостта от предаване позволява залагането само на индивидуално опреде­лени вещи. Парите и ценните книги (с изключение на безналични-те ценни книги) са движими вещи и следователно могат да бъдат предмет на залог. Залогът на пари по правило е залог на вземане. Залогоприемателят става длъжник на залогодателя и дължи връ­щане на парична сума, а не на купюрите, които е получил. Могат да се залагат идеални части от движими вещи. Съвкупности от движими вещи не могат да се залагат по реда на ЗЗД, защото зако­нът не предвижда такава възможност. Залогът на бъдеща вещ не е недействителен, но поражда действие от възникването на вещта.
Могат да се залагат и относително несеквестируеми вещи, за­щото несеквестируемостта отпада с учредяването на залог — вж. чл. 339, б. „а" ГПК.
Допустимо е залагането на несобствени вещи. В такъв случай заложното право може да се придобие само на оригинерно основа­ние при условията на чл. 78 ЗС — действителен договор за залог, държание на вещта, намерение да се придобие залог, добросъвест­ност. Придобиването на заложното право не погасява правото на собственост. Заложно право не може да се придобие, ако вещта е открадната или загубена — чл. 78, ал. 2 ЗС.
Правилото на чл. 78 ЗС е дублирано от нормата на чл. 202, ал. 2 ЗЗД, която се отнася до една специална хипотеза. Залогоприемател, който е получил държането на движима вещ, без да знае, че залогодателят-купувач не е платил цената на трето лице-продавач, запазва заложното си право, дори и продажбата да бъде развале­на - чл. 202, ал. 2 ЗЗД.
Залогът върху една вещ обхваща и нейните принадлежности, стига да са предадени на залогоприемателя. Принадлежността следва главната вещ, ако не е уговорено друго — чл. 98 ЗС. Залож­ното право обхваща прираста и естествените плодове на вещта.
Залогът не обхваща обаче гражданските плодове на вещта, освен при противна уговорка — арг. от чл. 164 ЗЗД.
1.4. Главно вземане. Залогът поражда действие само при наличие на друго, главно вземане, което се обезпечава със заложно право. Главното вземане трябва да съществува и да е действително. Без значение е видът на юридическия факт, който го поражда. Главното вземане може да е с модалитет — условие, срок. Възможно е да се обезпечава бъдещо вземане — чл. 153 ЗЗД. В такъв случай залогът поражда действие от възникването на главното вземане. Ако обаче преди възникване­то на главното правоотношение са били учредени един или повече залози, те запазват реда си — чл. 153 ЗЗД. Естествено задължение не може да се гарантира, защото залогът има акцесорен характер. Главното вземане може да има непаричен характер. Прехвърлянето, погасяването и прекратяването на главното взема­не имат аналогични последици и относно заложното право.
Главното вземане не е елемент от фактическия състав на до­говора за залог. То само обуславя действието му. Тази особеност на главното вземане го определя като условие на правото на заложното съглашение.
1.5. Учредяване на залог върху вещ, която е вече заложена. Когато една вещ е заложена, няма пречка върху нея да се учреди ново заложно право в полза на залогоприемателя. Достатъчно е наличието на съгласие между залогодателя и залого­приемателя. Изискването за предаване на вещта създава затрудне­ния в случай на учредяване на ново заложно право в полза на тре­то лице. Тогава залогоприемателят трябва да се съгласи да упраж­нява фактическа власт и за новия залогоприемател. Ако вещта е предадена по съгласие на страните на трето лице, то трябва да се съгласи да държи вещта и за двамата залогоприематели. Съгласие на първия залогоприемател не е необходимо.
Когато върху една вещ са учредени няколко заложни права, техният ред се определя от момента на възникването на всяко ед­но от тях. Ако главното вземане е на стойност над 5 лева, залогът, чиято достоверна дата е по-ранна, е противопоставим на остана­лите залози — чл. 156, ал. 2 ЗЗД.
2.Право на собственост. Залогоприемателят не може да придобие собст­веността по силата на договор за залог. Уговорка, която прави за­ложния кредитор собственик, в случай че длъжникът не изпълни главното задължение, е забранена с императивно нормативно пра­вило и следователно е нищожна поради противоречие със закона - чл. 152 ЗЗД. Нормата на чл. 152 ЗЗД има общо действие и се отнася до всички залози, включително и особе­ните залози. Тази забрана е въведена, за да бъде защитен залогодателят.
3.Съдържание на заложното право
3.1. Право да се държи вещта. Заложното право осигурява на заложния креди­тор възможността да упражнява фактическа власт върху вещта — чл. 157 ЗЗД. Държането може да се извършва както лично, така и чрез трето лице. Залогоприемателят може да държи вещта, докато обезпеченото вземане бъде погасено изцяло — чл. 157, ал. 1 ЗЗД. Възможността да се държи вещта е неделима. Ако дългът се раз­дели между наследниците на длъжника и някои от тях погасят своята част, залогоприемателят може да държи вещта до погася­ване на целия дълг.
Правото има абсолютен характер, то може да бъде противо­поставено не само на длъжника, но и на всяко трето лице. Ако залогодателят е прехвърлил собствеността върху вещта на трето лице, залогоприемателят може да му противопостави заложното си право.
Залогоприемателят разполага с иска по чл. 76 ЗС.
Ако бъде лишен от фактическа власт, залогоприемателят мо­же да иска вещта от лицето, у което тя се намира, с петиторен иск, сходен с ревандикационния иск — чл. 157, ал. З ЗЗД. Искът има за основание заложното право на ищеца и може да се предяви само доколкото това право не е погасено.
Искът по чл. 157, ал. З ЗЗД може да се предяви не само срещу третите лица, но и срещу залогодателя. В последния случай зало­гоприемателят трябва да обори предположението на чл. 159 ЗЗД,че щом вещта се държи от залогодателя, тя е върната доброволно. Това правило е въведено, за да се защити залогодателят и да се из­бегнат излишни съдебни спорове. Защото ако кредиторът е пре­станал да държи вещта, съществува вероятност тя да е придобита от трето добросъвестно лице.
Практическото приложение на чл. 157, ал. З ЗЗД е ограничено от нормата на чл. 78 ЗС — заложният кредитор не може да проти­вопостави правото си на трето добросъвестно лице, което е придо­било движима вещ на възмездно правно основание.
В случай че върху вещта има няколко залога, с петиторния иск по чл. 157, ал. З ЗЗД разполагат всички залогоприематели. Право на залог с по-заден ред не може да се противопостави на право на залог с по-преден ред.
Ако залогодателят със своето виновно поведение намали стойността на дадения залог, той губи преимуществата на срока — чл. 71 ЗЗД.
3.2. Право на предпочтително удовлетворяване от цената на вещта. В литературата традиционно се посочва като второ право на заложния кредитор възможността да се удовлетво­ри предпочтително от цената на вещта. По същество тази въз­можност е особена привилегия, която се упражнява в изпълнител­ния процес. Привилегията на заложния кредитор разкрива една особеност в сравнение с останалите привилегии. Тя е противопоставима и на третите лица, освен в хипотезата на чл. 78 ЗС, и то­ва й качество трябва да бъде съобразено от съдия-изпълнителя.
Залогоприемателят има право, но не и задължение да се удовлетвори по предпочитание от вещта, той може да насочи при­нудителното изпълнение върху който и да е обект от имуществото на залогодателя.
Упражняването на привилегията е възможно само ако креди­торът не е изгубил фактическата власт — чл. 159, изр. 1 ЗЗД. Упражняването не се засяга, ако вещта се намира у трето лице по нареждане на залогоприемателя или по съгласие на залогоприемателя и залогодателя. В случай че заложената вещ се държи от тре­то лице въпреки волята на заложния кредитор, последният трябва да си върне държанието с иска по чл. 157, ал. З ЗЗД и след това да се удовлетвори.
Удовлетворяването от цената на вещта може да се извърши, като Залогоприемателят осъди длъжника за обезпеченото със за­лог свое изискуемо вземане, снабди се с изпълнителен лист въз ос­нова на съдебното решение и насочи принудителното изпълнение срещу вещта. Ищец е заложният кредитор. Ответник е длъжникът по главното правоотношение. Ако залогът е даден от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу третото лице, когато изпълнението се насочва върху заложената вещ — чл. 326, ал. З ГПК. В такъв случай третото лице става длъж­ник по изпълнението. Залогоприемателят може да предяви иск и само срещу третото лице, собственик на заложената вещ.
Когато обезпеченото вземане е парично или за него е угово­рена парична неустойка, ако залогът е учреден с писмен договор или е даден от закона за обезпечение на вземане, което произтича от писмен договор, Залогоприемателят може да поиска от съда да му издаде изпълнителен лист въз основа на договора за залог съ­образно правилата за издаване на изпълнителен лист по ипотечен акт — чл. 160, ал. 1 ЗЗД. В този случай договорът за залог е несъдебно изпълнително основание — вж. чл. 237, б. „з" ГПК.
Предварителното уговаряне на способи за удовлетворяване на залогоприемателя, различни от уредените в закона, е забранено с императивна норма и следователно подобна уговорка е нищож­на поради противоречие със закона — чл. 152 ЗЗД. Подобно съгла­шение е недействително, ако е сключено преди или едновременно с договора за залог.
Удовлетворяването на залогоприемателя се предпоставя от извършването на публична продан. По писмено искане на страни­те проданта може да се извърши чрез посочена от тях борса — чл. 367, ал. 2 ГПК. Продажбата на вещта е оригинерно правно ос­нование и купувачът става собственик, дори и вещта да не е при­надлежала на залогодателя. Добросъвестността на купувача е ирелевантна — чл. 372, ал. 2 ГПК. В публичната продажба може участ­ва и взискателят-залогоприемател, като вещта може да му бъде възложена вместо плащане. Възлагането вместо плащане не е та­ка силно оригинерно придобивно основание, както продажбата. Взискателят-залогоприемател ще стане собственик, ако е бил добросъвестен.
Продажбата погасява всички заложни права върху вещта и други тежести.
Ако получената от продажбата сума е недостатъчна за удовлетворяване на всички кредитори, съдия-изпълнителят извър­шва разпределение в съответствие с реда на вземанията. Залогоприемателят се удовлетворява с предпочитание от получената су­ма — чл. 159 ЗЗД. Привилегията на заложния кредитор върху сума­та от продадената по принудителен ред заложена вещ е трета по ред — вж. чл. 136, ал. 1, т. З ЗЗД. Той се удовлетворява преди хирографарните кредитори и кредиторите с привилегия с по-заден ред. Залогоприемателят е и присъединен по право взискател — чл. 354 ГПК. Съдия-изпълнителят е длъжен служебно да отдели сума за удовлетворяването на заложния кредитор до снабдяването му с изпълнителен лист. Ако върху вещта има учредени няколко залога, кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяването на залозите, независимо дали обезпеченото вземане е било възникна­ло при учредяването им — чл. 153 ЗЗД.
Когато заложената вещ погине, повреди се или бъде отчуж­дена, кредиторът може по право да се удовлетвори от застрахова­телната сума или от дължимото обезщетение, като запазва реда на привилегията си съобразно реда на предпочитание на заложното право. Плащането, направено на собственика на погиналата или повредена вещ, е действително, ако заложният кредитор е бил пре­дупреден за него от застрахователя или от лицето, което дължи обезщетението, и в тримесечен срок не се противопостави — чл. 154 ЗЗД.
Заложното право осигурява залогоприемателя и за присъде­ните върху главното задължение лихви, лихвите, изтекли след за­почване на принудителното изпълнение, лихвите за годината, която го предхожда, разноските по събиране на вземането и вреди­те — арг. от чл. 136, ал. 4 ЗЗД.
Заложното право не дава на залогоприемателя право да иска от залогодателя да му плати главното вземане. Разбира се, залогодателят може, за да осуети принудителното изпълнение върху вещта, да изпълни главното задължение.
С особена привилегия, която е първа по ред, се ползва залож­ното право и в производството по несъстоятелност — чл.722, ал. 1, т. 1 ТЗ. В производството по несъстоятелност заложният кре­дитор се удовлетворява, след като вземането бъде предявено и прието по съответния ред. Когато продажната цена не покрива из­цяло вземането заедно с натрупаната лихва, за остатъка кредито­рът участва в разпределението като хирографарен кредитор — чл. 724, ал. 1 ТЗ. Когато продажната цена на вещта превишава взе­мането заедно с натрупаната лихва, остатъкът от нея се включва в масата на несъстоятелността — чл. 724, ал. 2 ТЗ.
4. Същност на заложното право. Заложното право има акцесорен характер. То е функция на друго, главно право — вземането на залогоприемателя.
Заложното право не възниква преди възникването на главно­то вземане. Ако залогът е учреден за бъдещо вземане — чл. 153 ЗЗД, той поражда действие от момента на завършването на факти­ческия състав, който поражда главното вземане. В случай че прав­ният акт, от който главното вземане произтича, е недействителен, заложното право също е недействително. Обемът на главното взе­мане е горната граница на получената от принудителното изпъл­нение сума, от която кредиторът може да се удовлетвори — арг. от чл. 139 ЗЗД. Последващо увеличаване на вземането се обезпечава от залога само ако то има характер на отговорност за неизпълне­ние — лихви, вреди и разноски, и то в предвидените от закона гра­ници — вж. чл. 136, ал. поел. ЗЗД. Последващо намаляване на глав­ното вземане ползва залогодателя.
Прехвърлянето на главното вземане прехвърля върху цесионера и съпътстващото го заложно право — чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Да­деният от първоначалния длъжник залог остава в сила независимо от заместването в дълг — чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД.
Ако залогът е учреден от трето лице, то може да противопо­стави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжни­кът - чл. 151 ЗЗД.
Прекратяването на главното вземане поради изпълнение, прихващане, новация, опрощаване, сливане пре­кратява и заложното право — чл. 150, ал. 1 ЗЗД.
Зависимостта между главното вземане и заложното право е еднопосочна. Главното вземане може да съществува и без да е обезпечено със залог. Нито недействителността, нито прекратява­нето или погасяването на заложното право се отразяват върху главното вземане.
Заложното право притежава известна самостоятелност. То може да има по-малка стойност от стойността на главното взе­мане. Възможно е заложното право да се погаси или прекрати пре­ди главното вземане — например, ако вещта погине или бъде при­добита от добросъвестно трето лице.
Заложното право е неделимо. То обезпечава кредитора до из­пълнението на цялото главно задължение заедно с присъдените лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпъл­нение, както и лихвите за годината, която го предхожда — вж. чл. 136, ал. 4, чл. 157, ал. 1 ЗЗД. Залогодателят не може да иска да му бъде върната част от заложената вещ, дори и тя да е делима, под предлог че е погасил част от дълга. Даже задължението да се раздели между наследниците на длъжника, цялата вещ продължа­ва да обезпечава кредитора за цялото задължение — чл. 150, ал. 2 ЗЗД. Ако един от наследниците на длъжника плати цялото взема­не, той не може да получи сам заложената вещ — вж. чл. 129, ал. 1 ЗЗД. Приобретателят на част от заложена вещ следва да понесе принудително изпълнение върху придобитата от него част от вещ­та за събиране на цялото задължение, а не само за събиране на част от дълга, съответстваща на придобитата от него част от зало­жения имот .
Страните могат обаче да уговорят делимост на заложното право.
В литературата има спор дали залогът е вещно или преобра­зуващо право.
Заложното право осигурява на заложния кредитор възмож­ността да се държи вещта, което има вещен характер54. Тази въз­можност е абсолютна и вещна и може да бъде защитена с петиторен иск — вж. чл. 157, ал. З ЗЗД.
Възможността на залогоприемателя да се удовлетвори пред­почтително от стойността на вещта не е преобразуващо право, а особена привилегия. Всеки кредитор, дори и да е хирографарен, може да се удовлетвори от стойността на вещта. Ако залогът беше преобразуващо право, той щеше да се упражнява не чрез осъди­телен, а чрез конститутивен иск. Особената привилегия на залож­ния кредитор, както и всяка друга привилегия, е процесуално право, на което противостои задължение на съдия-изпълнителя.
Заложното право осигурява кредитора срещу неизпълнение на главното задължение. Това качество характеризира залога като обезпечително право.
5. Задължения на залогоприемателя. Договорът за залог има и относително действие. Той създава облигационно отношение между залогодателя и зало­гоприемателя. Заложният кредитор не може да си служи със заложената вещ освен при противна уговорка — чл. 157, ал. 2 ЗЗД. Той трябва да я пази с грижата на добрия стопанин — арг. от чл. 253, ал. 2 ЗЗД. Ако съществува опасност вещта да се развали, кредиторът може да иска от съда разрешение вещта да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора — чл. 158 ЗЗД. Заложното право се пренася върху сумата.
Основание за въвеждането на тези задължения е ограниче­ният характер на заложното право. Кредиторът упражнява залож­ното си право само доколкото не е удовлетворено главното му вземане. Като упражнява фактическа власт, той оказва натиск вър­ху длъжника да изпълни задължението си. Длъжникът обаче оста­ва собственик на вещта до принудителното изпълнение върху нея. Ако кредиторът би могъл да ползва вещта без съгласието на длъж­ника, последният би се обеднил. Практически е невъзможно да се определи цената на ползването и да се приспадне тя от стойност­та на главното вземане. Кредиторът също има интерес да пази вещта, защото така се запазва нейната стойност, от която той в по-късен момент може да се удовлетвори. Чрез възможността да се ползва вещта би могло да се заобикаля забраната на чл. 152 ЗЗД.
Когато заложното право се прекрати, заложният кредитор трябва да върне вещта на длъжника заедно с нейните плодове — арг. отчл. 157, ал. 1 ЗЗД.
Ако залогоприемателят, който наруши някое от задълженията си, причини вреди на залогодателя, последният има право на обезщетение.
Възможно е в полза на кредитора да възникнат и права — ка­то последица от настъпването на допълнителни юридически фак­ти. Когато кредиторът понесе разноски по запазването на вещта, той придобива вземане за тяхната стойност срещу длъжника — арг. от чл. 254, ал. 1 ЗЗД. Кредиторът не е влогоприемател, зало­жената вещ е дадена в негово обезпечение, затова кредиторът мо­же да иска възстановяване на всички разноски, независимо дали са обикновени или извънредни. Кредиторът може да търси от залого­дателя и обезщетение за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на заложената вещ, ако кредиторът не ги е знаел — арг. от чл. 254, ал. 2 ЗЗД.
6. Права на залогодателя, който не е длъжник. Залогът може да бъде даден от лице, което не е длъжник по главното правоотношение. В този случай залогодателят не дължи изпълнение на главното задължение, той отговаря ограничено — до размера на стойността на вещта. Ако вещта погине,залогът се погасява.
Собственикът на вещта е страна по договора за залог и ако иска да се удовлетвори от вещта, залогоприемателят трябва да на­сочи принудителното изпълнение срещу него, а не срещу главния длъжник.
Залогодателят може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихва­щане с вземания, които длъжникът има срещу кредитора — чл. 151 ЗЗД. Това непритезателно право на залогодателя е функция на акцесорния характер на залога.
Залогодателят, който е изпълнил, може, ако са налице пред­поставките на чл. 74 ЗЗД, да се суброгира в правата на кредитора срещу длъжника и срещу лицата, които по-късно от учредяването на заложното му право са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение. Срещу поръчителите той встъпва до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител — чл. 155, ал. 2 ЗЗД. Залого­дателят не се суброгира срещу останалите реални поръчители, за­щото вещите, с които те са обезпечили главното задължение, нико­га не са принадлежали на длъжника.
Ако заложената вещ бъде придобита от трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение — чл. 155, ал. 1 ЗЗД. Суброгацията е пълна, защото третото лице не е било задължено нито лично, нито със своя вещ.
7. Прехвърляне и прекратяване на заложното право. Заложното право се прехвърля с цесия, която трябва да бъде съпроводена с предаване на вещта на цесионера. Ако цедентът и цесионерът се съгласят, вещта може да остане във фактическата власт на цедента. В случай че вещта се държи от тре­то лице, по съгласие на цедента, цесионера и третото лице вещта може да остане у това трето лице. Акцесорният характер на залож­ното право не допуска прехвърлянето му отделно от главното взе­мане — чл.99,ал.2, чл.150, ал. 1 ЗЗД.
Заложното право се прекратява с прекратяване на главното вземане — чл. 150, ал. 1 ЗЗД. Без значение е основанието за прекра­тяване — изпълнение, прихващане, опрощаване, новация, сливане. Заложното право може да се прекрати и без да се прекрати обезпе­ченото вземане — например при погиване на вещта. Залогоприе­мателят и Залогодателят може да се съгласят вещта да бъде осво­бодена от заложната тежест. Залогоприемателят може да прекрати заложното право, като доброволно върне на залогодателя вещта — чл. 159 ЗЗД. Заложното право се прекратява и в хипотезата на чл. 78 ЗС. Аналогични са последиците и ако кредиторът придобие собствеността на заложената вещ или Залогодателят придобие обезпеченото вземане.
Акцесорният характер на залога означава, че той се погасява по давност с погасяването на главното вземане. Погасяването по давност на заложното право преди обезпеченото вземане трябва да бъде отречено по същите съображения, с оглед на които се обосновава невъзможността да се погаси по давност правото на задържане
Б) Залог в ТП.Търговският залог има същите функции, както залогът по гражданското право. Той представлява обезпечение на правно задължение с движима вещ или друго имущество. Предмет на гражданскоправния залог са движими вещи и вземания. Те мо­гат да бъдат предмет па залог н в търговското право, но залага­нето на вземания по търговски сделки няма специфика и е пред­мет на уреждане от общите правила на залога по ЗЗД (чл. 162-165). Освен това търговският залог има разширен предмет в сравнение с гражданското право. Това важи специално за осо­бения залог.
Обезпечението при залога се изразява във възможността при неизпълнение кредиторът да може да се удовлетвори от це­ната на заложеното имущество по предпочитание. Затова зало­гът се третира като допълнителна гаранция за кредитора, която има характеристиките на субективно право, наречено заложно право.
Търговският залог се представя в няколко разновидности: обикновен търговски залог, законен залог, особен залог и банков залог.
1) Обикновен търговски залог. Този залог е уреден в раздел V на Общите положения на ТЗ (чл. 310-314). С оглед на начина на неговото учредяване търговският залог бива договорен и законен. Договорният залог се учредява въз основа на сключен до­говор между залогодателя и кредитора-залогоприемател. В пред­видените от ТЗ случаи право на залог може да възникне за опре­делени кредитори и без договор (чл. 310, ал. 2). Тогава се говори за законен залог.
Договорът за търговски залог обезпечава права, които са породени от търговска сделка. Тя дава спецификата на залога като търговски. Договорът се смята за сключен в различни моменти в зависимост от предмета на залога. При залог на дви жима вещ и на ценна книга на приносител - с предаването й на кредитора или за негова сметка на друго лице (чл. 310, ал. 1, т. 1). При залог на ценна книга на заповед - чрез джиро за обезпе­чение и предаването и на кредитора (чл. 310, ал. 1, т. 2). И в двете посочени хипотези освен съгласие се изисква и предаване­то на предмета на залога. Това означава, че предаването на за­ложената вещ е елемент от фактическия състав на договора, ко­ето го характеризира като реален договор. Изискването за пре­даване на заложената вещ важи само по отношение на обикно­вения залог. Така впрочем е както при търговския залог, така и при залога в гражданското право. Търговското право обаче поз­нава и т.нар. особен залог, уреден в Закона за особените залози . Особеният залог се учредява без предаване на заложеното имущество - чл. 1, ал. 1 303, във вр. с чл. 312 ТЗ
Поименните ценни книги не са посочени в ТЗ като възмо­жен предмет на договора за залог. Няма разумно основание те да бъдат изключени от категорията вещи и вземания, които мо­гат да обезпечават задължения. Режимът, по който се залагат поименните ценни книги, е същият, който важи за движимите вещи и ценните книги на приносител - договор за залог и преда­ване на заложените книги на кредитора. Цесията е неприложи­ма, тъй като е транслативна сделка.
Заложното право върху ценни книги на заповед се пораж­да въз основя на договор за залог, съчетан със заложно джиро, което е джиро за обезпечение. Това следва от разпоредбата на посочения чл. 310, ал. 1, т. 2. Джирото обаче не е достатъчно, за да се завърши правопораждащият фак­тически състав. Необходимо е предаване на джиросаната ценна книга във фактическата власт на кредитора - джиратар по кни­гата. Следователно фактическият състав е триелементен. Два от юридическите факти от състава са търговскоправни - дого­вор за търговски залог и едностранно абстрактно формално во­леизявление на залогодателя - заложно джиро. Третият елемент е предаването на заложената ценна книга на кредитора.
Предмет на залога на ценните книги са правата, които са материализирани в тях. Тъй като тези права са инкорпорирани в ценната книга, по необходимост и тя се обхваща от предмета на залога.Особеност показва залагането на поименни акции. Макар и означавани като поименни, тези акции са заповедни ценни кни­ги. Законодателството ни съдържа ограничения за залагането на определени акции. Ограничение съществува и по отношение на т. нар. винкулирани акции. Залагането им изисква съгласие на АД. Само че за разлика от предходния случай залогът на такива акции, без необходимото съгласие, ще бъде действителен, но залогодателят ще отговаря за действията си пред дружеството.
Предмет на залога на акции, за разлика от другите ценни книги, не са правата, инкорпорирани в тях - правото на диви­дент и на ликвидационна квота. В качеството си на вземания те са условни права,. Възникването им зависи от редица предпос­тавки - наличие на печалба, решение за разпределение на печал­бата - при правото на дивидент, съответно - останало неразпределено имущество, след удовлетворяване на кредиторите - при правото па ликвидационна квота. Това не означава обаче, че за­лагането на условни права е дефинитивно изключено. То е прин­ципно възможно, но в случая не те са предмет на заложното пра­во. Предмет па залога е самата акция, която има стойност на пазара на ценни книги. Това не е нито номиналната й, нито еми­сионната й стойност, а стойността, на която акцията се котира на фондовата борса или на околоборсовите пазари (пазарната стойност). Тя се движи около балансова стойност на акцията, като конюнктурни съображения водят до колебания над или под тази стойност. Следователно цената на акцията ще послужи за удовлетворение на заложния кредитор. В крайна сметка в тази цена имплицитно са включени дивидентът и ликвидационната квота, макар и в латентно състояние, защото техните величини формират в основата си цената на акцията.
Прехвърлянето на вземането прехвърля обезпечаващото го заложно право. Така гласи разпоредбата на чл. 310, ал. 3: „с прехвърляне на обезпеченото вземане залогът се смята прех­върлен..." В този смисъл залогът следва обезпеченото вземане като негова принадлежност. За целта е необходимо предметът на залога да бъде предаден на новия кредитор (цесионера). Въз­можно е обаче предметът на залога да остане в държане на ста­рия кредитор (цедента). Това може да стане само с негово съг­ласие, в който случай той ще държи заложената вещ за друго лице (за цесионера) и за негова сметка, по смисъла на чл. З 10, ал. 1, т. 1.
Удовлетворяването на заложния кредитор става чрез реа­лизиране на предмета на залога. Това се постига в рамките на изпълнителното производство, освен ако е налице хипотезата на чл. 311. Когато предмет на залога е заповедна ценна книга, за­ложният кредитор е джиратар. Събраната от заложния джиратар сума чрез продажба на ценната книга трябва да се вложи в банка за негово обезпечение (арг. от чл. 164, ал. З ЗЗД).
Есенцията на търговския залог е във възможността за извънсъдебно удовлетворяване на заложния кредитор. Тази възмож­ност е дадена в чл. 311. За разлика от залога по гражданското право, при който реализирането на заложното право чрез съда е безусловно необходимо, търговският залог позволява кредито­рът сам да пристъпи към продажба на заложеното имущество. Това може да стане при кумулативната даденост на следните предпоставки:
- договорът за залог да е сключен в писмена форма и да има достоверна дата;
- страните да са се споразумели за извънсъдебно реализи­ране на заложното право;
- заложеното имущество да има пазарна или борсова цена.
Договорът за обикновен търговски залог, за разлика от осо­бения залог, не изисква писмена форма като условие за неговата действителност. Писмената форма е необходима обаче, ако кре­диторът иска да придобие право на удовлетворяване без съдебна намеса. Удовлетворяването без съдебна намеса изисква още сключеният договор да бъде с достоверна дата, което изискване е насочено в защита интересите на третите лица. В противен слу­чай един антидатиран договор за залог измамливо ще обремени придобитата от тях вещ.
Следващото изискване е страните по договора за залог из­рично да са се споразумели за този начин за реализиране на за­ложното право. Следователно нзвънсъдебното упражняване на заложното право не следва по силата на закона, а трябва да бъде  уговорено. Никаква уговорка обаче не може да доведе до възможността кредиторът да стане собственик на заложеното иму­щество. Такъв начин за удовлетворение на кредитора е недопустим по силата на общата забрана на чл. 152 ЗЗД, която важи и за търговския залог.
С оглед защитата на заложния длъжник извьнсъцебното удовлетворяване на кредитора е възможно само ако предметът на залога има пазарна или борсова цена. Това означава, че за­ложният кредитор не може да продаде заложеното имущество на цена, която е по-ниска от неговата пазарна или борсова цена. Ако кредиторът съумее да продаде имуществото на по-висока цена, разликата ще бъде в полза на длъжника. При всички слу­чаи кредиторът е длъжен веднага да извести залогодателя за про дажбата и да му предаде остатъка от получената цена.
С извършването на продажбата заложното право върху вещта се погасява. Приобретателят на продаденото заложено имущество го придобива свободно от всякакви тежести.
Модификация на извънсъдебно удовлетворяване на залож­ния кредитор е налице при залога на бързоразваляща се вещ (чл. 313) ако заложената вещ подлежи на бърза развала, кредиторът може да я продаде, ако вещта има пазарна или борсова цена, и да вложи сумата в банка за свое обезпечение. Кредиторът има право сам да продаде  бързоразвалящата се вещ, стига тя да има пазарна или борсова цена. По това чл. 311 и 313 си приличат. Те си приличат и по това, че и в двата случая кредиторът е длъжен веднага да уведоми залогодателя за, продажбата. Различията:
Първото от тях е, че чл. 313 не изисква писмен договор с достоверна дата и уговорка за извънсъдебно удовлетворяване. Обстоятелството, че заложената вещ подлежи на бърза развала, замества тези изисквания.
Второто различие се състои в това, че заложният кредитор не се удовлетворява от получената от продажбата сума, а получа­ва залог върху вземането на неговия длъжник от банката, в която е вложена тази сума. По този начин заложният кредитор получа­ва обезпечение, което ще реализира в случай на неизпълнение на задължението на длъжника. Този залог върху вземането па длъж­ника срещу банката възниква по силата на закона. От момента па внасяне на получената от продажбата сума в банката заложният кредитор (залогоприемателят) придобива заложно право върху това вземане. За да се гарантира възможност­та залогодателят да се разпореди с вземането си в нарушение на посочената забрана, трябва да се приложи правилото на чл. 163 ЗЗД, което предвижда залогоприемателят да получи документи­те, с които се доказва заложното вземане.
Когато заложената вещ дава плодове, с договора за залог може да се предвиди право на кредитора да събира плодовете за сметка на задължението (чл. 314).
2) Законен залог. Заложното право може да възникне от непосредствено разпореждане на закона. Този залог се означава като законен. Законният залог е подвид на търговския залог. Той е непознат на гражданското право.
Право на залог по закон имат кредиторите в случаите, пред­видени в ТЗ (чл. 310, ал. 2). Те са четири.
Право на законен залог възниква в полза на комисионера (чл. 357), на спедитора (по силата на общата препращата раз­поредба на чл. 361, ал. 2), на превозвача (чл. 375) и на влогоприемателя при договора за влог в публичен склад (чл. 583). Осо­бен случай, който се родее със законния залог, е предвиден при договора за банкова касетка (чл. 453, ал. 2). За вземанията си по този договор банката има право на задържане върху вложе­ното в касетката. Няма съмнение, че правото на задържане е залогоподобно право, противопоставимо на третите лица. То­ва личи ясно от разпоредбата на чл. 91, ал. 5 ЗЗД, където е казано, че „кредиторът, който упражнява задържането, има пра­во на предпочително удовлетворение от стойността на задър­жаната вещ".
Комисионерът има заложно право върху вещите, които са предмет на сделката те се намират в негово държане. Законният залог се простира следователно върху вещите, които са му пре­дадени, за да ги продаде, заложи, даде под наем и т. н. Залож­ното право на комисионера обезпечава вземанията му срещу комитента по комисионния договор. Същото право има и спедито­рът по отношение на доверителя по спедиционен договор.
Превозвачът има право на залог върху товара за вземани­ята си по превозния договор. В случай че превозвачът извърши превоза с участието на други превозвачи (чл. 374, ал. 1), залож­ното право се упражнява от последния превозвач и съществува, докато сее погасят правата на всички превозвачи (арг. от чл. 374, ал. 2). Ако последният превозвач е изплатил вземанпята на предшестващия, той встъпва в правата му.
Титулярите на правото на законен залог имат правото на извънсъдебно удовлетворение от стойността на заложеното. В случая ше са необходими изискванията за такова удовлетворе­ние, които важат за договорния залог
3) Особен залог.
4) Банков залог. Важи за вземания на търговска банка спрямо вземания произтичащи от договор за кредит- правен режим чл.42 ЗБ. Характерно за този залог е облекчената процедура за удовлетворяване на кредитора. При неиздължаване на падежа банката има право да получи изпълнителен лист по извлечение от сметката, без да води исков процес ( чл.42 ЗБ във вр. С чл.237,б.”в” ГПК). При определени условия банката може сама да продаде заложената вещ. За целта е необходимо в договора за залог да е предвидена такава възможност и продажбата да се извърши чрез търг.
Залог на търговско предприятие
Търговското предприятие е съвкупността от всички права, задължения и фактически отношения на един търговец. Търговското предприятие може да се продава и да се залага.
За да се заложи е необходима писмена форма с нотариална заверка на подписите.
Този договор изисква вписване в Търговския регистър по партидата на залогодателя и залогоприемателя. Ако в предприятието има недвижим имот договорът се вписва и в нотариата.
Този договор не е реален.
Залогодателят трябва да уведоми кредиторите и длъжниците за залога /своите/.
Залог върху вземания
Договор, който много прилича на цесията, но вместо да се прехвърля вземането се залага.
Страните по договора:
1)залогодателят;
2)заложният кредитор.
Длъжникът по заложеното вземане не е страна по този договор.
Необходимо е съгласие между заложния кредитор и залогодателя. Съгласие на длъжника не е необходимо.
Договорът не изисква форма за действителност, но за да може да бъде противопоставен на третите лица, когато вземането е по-голямо от 5000 лв. той трябва да има достоверна дата.
Трябва да бъде означено в договора заложеното вземане и главното вземане.
Предаване на вземането не е възможно.
Залогът поражда действие между страните от момента на сключването си. Но поражда действие за длъжника по вземането от момента, в който залогодателя го уведоми за залога /както при цесията/. Залогът поражда действие и за третите лица от момента на уведомлението, което уведомление е неформално, със свободно избрано съдържание. и без особености.
Предмет на залога могат да бъдат само прехвърляеми вземания, както и бъдещи, условни и срочни вземания.
Длъжникът по едно вземане може да заложи на кредитора друго свое вземане към кредитора, напр. лице, което взима банков кредит може да заложи на банката вземането си по влог /тъй като по влога то е кредитор, а взимайки кредит от банката той става длъжник/.
Не могат да се залагат непрехвърляеми, запорирани вземания.
Заложното право се отнася до всички привилегии, обезпечения и принадлежности на заложеното вземане /както при цесията/ - залогът има действие не само за вземането, но и за всички акцесорни права на това вземане.
Действие на договора:
1. Правоотношението между залогодателя и заложния длъжник: залогът не променя качеството на кредитора /залогодателя/, който си остава кредитор по вземането. Затова той може да го цедира, да го залага повторно, но всички тези действия не могат да се противопоставят на заложния кредитор.
Възможно ли е залогодателят едностранно или по уговорка с длъжника да го освободи от неговото задължение, напр. може ли залогодателят да опрости длъжника. Това не е уредено, но се смята, че ако длъжникът бъде освободен от задължението си от залогодателя това действие не може да се противопостави на заложния кредитор, т.е., че то е относително недействително спрямо него, тъй като той ще остане без обезпечение. Аргумент в полза на това вижданесе извежда по аналогия от правилата на чл.157 /1,3/ ЗЗД.
2. Правоотношението между залогодателя и заложния кредитор: тези отношения приличат много на отношенията между цедента и цесионера, тъй като залогът възниква по силата на едно учредително правоприемство. Залогодателят е длъжен да предаде на заложния кредитор документите, с които се доказва заложеното вземане. Залогоприемателят в отношенията между двамата рабира се продължава да е кредитор, но заложният кредитор има задължение да се грижи за запазване на вземането - чл.164 /1/ ЗЗД:
“Кредиторът, който има залог върху вземане, е длъжен да извършва всички действия, които са нужни, за да се запази то.
Той е длъжен да събира лихвите на заложеното вземане, а ако то стане изискуемо - и главницата.
Това, което кредиторът е събрал по силата на предшестващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора.”
Той е длъжен:
1)да следи кога вземането става изискуемо;
2)да изпраща покана за забава;
3)да прекъсва давността и т.н.
4)да събира вземането, заедно с лихвите, когато те станат изискуеми;
5)само заложният кредитор е активно легитимиран да предяви иск за заложеното вземане - при такъв случай обаче той води иск за чуждо право и е процесуален субституент, положението му прилича на това на кредитора по чл.134;
6)заложният кредитор не е титуляр на вземането, а само титуляр на заложно право - затова той не може:
да се разпорежда с вземането;
да го прихваща със свое задължение към заложния длъжник.
Това, което той събере остава у него като залог, а ако е парична сума той трябва да я вложи в банка и въобще да се грижи за това вземане с грижата на добрия стопанин.
Понеже той е заложен кредитор и има заложно право той може да се удовлетвори от заложеното вземане, обаче това ще стане поначало по съдебен ред: той трябва да си извади изпалнителен лист и тогава става присъединен по право взискател, привилегирован кредитор и като насочи изпълнението ще се удовлетвори по общите правила на изпълнителния процес.
Но той не може да се удовлетворява от това вземане, преди да има изпълнителен лист.
3. Правоотношението между заложния кредитор и длъжника: заложният кредитор не е кредитор на заложния длъжник /негов кредитор е залогодателят/, но той може да събира това вземане, да предявява искове и т.н. Затова длъжникът може да противопостави на заложния кредитор всички възражения, които има срещу залогодателя към момента на получаването на съобщението за залога, освен ако не се е отказал от тези свои възражения и не е приел закона.
Прехвърляне и погасяване на залога върху вземания:
Прехвърлянето на заложното право е възможно само заедно с обезпеченото вземане. Ако цесията на главното вземане е частична, тогава не възникват две самостоятелни заложни права, а един общ залог, който принадлежи на стария и на новия заложен кредитор, защото залогът е неделим.
Заложното право се погасява:
1)в случай, че се погаси главния дълг;
2)на самостоятелно основание:
новация;
опрощаване;
Връщането на документа за вземането предполага погасяване на залога.
Сливане между трите лица:
При сливането на заложния кредитор и заложния длъжник залогът не се погасява по право. Предмет на залога става задължението на заложния кредитор към залогодателя, т.е. в хипотезата когато се залага влог като обезпечение на кредит в полза на банка.
При сливане на залогодателя и заложния длъжник се смята, че залогът не се погасява защото е налице хипотеза, която прилича на опрощаване на длъжника от залогодателя, нещо което не може да се противопостави на заложния кредитор.
При сливане на заложния кредитор и залогодателя се погасява главното вземане и залога - вж. проф. Венедиков.
Залагане на вземания по ценни книги
Ценните книги могат да бъдат различни: менителници, записи на заповеди, коносаменти и т.н.
Този договор е реален и изисква предаване на вещта.
Ако главното вземане е на стойност над 5000 лв. залогът трябва да бъде с достоверна дата.
Задължения и права на залогоприемателя:
1)има право да държи книгата - това негово право е защитено с петиторен иск по чл.157 /3/ ЗЗД;
2)има право да се удовлетвори с право на предпочитание от вземането, което ценната книга материализира;
3)има задълженията, които има заложния кредитор по залог върху вземане, защото това са книги, които материализират вземане:
да пази вземането;
да го събира;
ако събере сума, да я вложи в банка и т.н.
Залог върху дял в ООД
Този договор трябва да бъде писмен с нотариална заверка на подписите и да бъде вписан в Търговския регистър.
Допустим е свободно между съдружниците, т.е. изисква се само съгласие и вписване.
Когато обаче се залага дял в ООД на трето лице, което не е съдружник необходимо е единодушно решение на ОС на ООД.
Казахме че може да се залага търговско предприятие, както и дял в ООД. Проблемът е, че това заложно право и в двата случая не може да се реализира принудително, защото няма ред в ГПК.
В) Особени залози

Г) Ипотека. Понятие и видове.Терминът „ипотека" има повече от едно значение — на юридически факт, на право и на предмет на правото.
Действащият правен режим на ипотеката е включен в чл. 149—155, чл. 166—179 ЗЗД, ЗС и ПВ.Сега се използва персонлната система. Законът за кадастъра и имот­ния регистър (ЗКИР) уреди реална система на вписване на ипоте­ките, чието въвеждане предстои.
Видове – договорна, законна и ипотека, която се дава като обезпечение пред съд.
Д) Договорна ипотека. Специализация. Сключване. Форма . Вписване.
2.1. Договорна ипотека2.1.1. Страни и елементи на договора
Ипотечното право може да възникне чрез дого­вор. Ипотечният договор е едностранен, защото поражда задълже­ния само за собственика на имота. Той не е реален, а консенсуален и формален. Спазването на формата не е достатъчно, за да поро­ди договорът действие — необходимо е и вписване на ипотеката в книгите за вписване.
Страни по ипотечния договор са кредиторът и собственикът
на имота, който може да е както длъжникът, така и трето лице. Изискването собственик на имота да може да бъде страна по ипо­течния договор е следствие от обстоятелството, че ипотеката се учредява чрез конститутивна сукцесия и тя е производна на право­то на собственост върху имота — чл. 167, ал. З ЗЗД. Меродавен мо­мент за притежаване на правото на собственост е моментът на за­вършване на фактическия състав на учредяването на ипотеката, което изисква собствеността да е налице към момента на вписва­нето, а не към постигането на съгласието, както предвижда чл. 167, ал. З ЗЗД.
Отчуждителят на имот под отлагателно условие може да ипо­текира, стига условието да не е настъпило. След настъпването на условието ипотеката отпада с обратна сила. Ако правото на собст­веност е било придобито под прекратително условие, ипотечният договор с приобретателя е валиден. В случай че условието настъ­пи, ще се погаси и ипотечното право. Ако правото на собственост е отпаднало поради симулация, крайна нужда, разваляне на дого­вора или относителна недействителност, ипотечното право не се засяга, щом е било вписано преди исковата молба — чл. 17, ал. 2, чл. 33, ал. З, чл. 88, ал. 2, чл. 135, ал. 1 ЗЗД. Не е необходимо собст­веникът да владее имота.
Договор за ипотека, сключен от несобственик, е действите­лен, но не може да се противопостави на собственика на имота.
Собственикът на имота трябва да е дееспособен. Учредяване­то на ипотека от ненавършило пълнолетие лице, освен че изисква спазване на предпоставките на чл. З, ал. 2 и чл. 4, ал. 2 ЗЛС, се из­вършва с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за непълнолетния — чл. 73, ал. 2 СК. Учредяването на ипоте­ка за обезпечаване на чужд дълг от ненавършило пълнолетие лице е нищожно — чл. 73, ал. З СК. Ако договорът се сключва от пред­ставител, той трябва да има разпоредителна власт.
Ипотечният договор изисква постигането на съгласие. Той може да се сключи заедно със, преди или след главния договор, чието вземане се обезпечава. Лицето, което учредява ипотеката, трябва да извършва това с обезпечителна цел.
Договорът е формален и трябва да бъде сключен като нота­риален акт. Нотариалната форма е форма за действителност на ипотеката. Нотариалният акт се издава, след като нотариусът провери дали лицето, което учредява ипо­теката, е собственик на имота и налице ли са останалите предпо­ставки за действителност на ипотечния договор.
Предмет на ипотеката е конкретен недвижим имот (по изклю­чение могат да се ипотекират движими вещи — кораби). Могат да се ипотекират всякакви недвижими имоти, които не са извън гражданския оборот: урегулирани и неурегулирани имоти, сгради, етажи и части от етажи, вещни права върху недвижими имоти — например право на строеж, както и идеални части от тях.
Не могат да се ипотекират недвижими имоти, които са непре-хвърлими. Непрехвърлими са вещните права, които имат строго личен характер — например вещното право на ползване. Непре­хвърлими са и имотите — публична държавна или общинска соб­ственост. Несеквестируемите имоти — тези, които не могат да бъ­дат обект на принудително изпълнение, по правило могат да се ипотекират, освен ако са непрехвърлими. Така единственото жили­ще на длъжника е несеквестируемо — чл. 339, б. „в" ГПК. Несеквестируемостта обаче отпада, ако върху жилището се учреди ипо­тека - чл. 340, б. „а" ГПК.
Акцесорните вещни права — сервитутите, не могат да се ипо­текират отделно от имотите, върху които са учредени.
Ипотеката обхваща и приращенията на недвижимия имот — чл. 92 ЗС, както и подобренията. Без значение са както при­чината на прирашението или подобрението, така и отношението на стойността на имота към тяхната стойност.
Предмет на ипотеката е и заместващата облага в случай на реална суброгация. Така, ако ипотекираният имот погине или се повреди, или пък бъде отчужден за държавна или общинска нужда, ипотекарният кредитор има право да се удовлетвори предпочти­телно от застрахователната сума или от дължимото обезщетение, съобразно реда на предпочитане, който е имало обезпеченото му вземане — чл. 154, изр. 1 ЗЗД. При отчуждаване за държавна нуж­да и обезщетяване с недвижим имот ипотеката преминава по пра­во върху отстъпения в обезщетение имот в същия ред и обем, като се вписва служебно от съдията по вписванията — чл. 41, ал. 2 от Закона за държавната собственост.
Ипотечният договор и ипотечното право са акцесорни — те възникват само ако има друг главен договор и друго главно взема­не. Главното вземане не е елемент от фактическия състав на ипо­течния договор. Главното вземане може да бъде парично или непарично, условно или бъдещо. Ако условието е отлагателно, ипотечното право въз­никва с настъпването на отлагателното условие или с възникване­то на вземането. В случай че условието е прекратително, с настъпването му ипотеката се прекратява с обратна сила.
2.1.2. Съдържание на договора
Ипотечният договор трябва да съдържа изброе­ните в чл. 167, ал. 2 ЗЗД задължителни елементи, чрез които се ин­дивидуализират страните по обезпечителната сделка и обезпечено­то вземане, предметът на обезпечението и главното вземане: три­те имена, местожителството (адресът) и занятието на кредитора, длъжника и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице — точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипоте­ката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипо­теката, ако вземането не е парично.
Ако някой от тези елементи липсва или не е конкретизиран, така че да съществува неяснота относно личността на кредитора, собственика на имота или длъжника, тъждеството на имота, обез­печеното вземане или размера на сумата, за която се учредява ипотеката, ипотеката е недействителна — чл. 170 ЗЗД. Други не­достатъци в съдържанието на ипотечния договор не се отразяват върху действителността на ипотеката. Така, ако не е посочено фа­милното име на собственика на имота, това не е пречка, щом той може да се индивидуализира. Няма значение обстоятелството, че в договора не се посочва падежът на обезпеченото вземане. Ако взе­мането е лихвоносно, но това качество не е посочено в ипотечния договор, той е действителен по отношение на вписаната главница.
Може да се ипотекира само конкретно определен имот — чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Имотът се конкретизира чрез своя вид, местона­хождение и граници. Това е първата страна на така нареченото изискване за специалност на ипотеката. Предназначението му е да предпази собственика на имота от прекомерно обременяване, как­то и да информира третите лица кой е ипотекираният имот и да им противопостави ипотеката. Обща ипотека, която е учредена върху неиндивидуализирани имоти — например върху всичките недвижими имоти на длъжника, е нищожна.
Главното вземане също трябва да бъде индивидуализирано в ипотечния договор — чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Това е втората страна на изискването за специалност на ипотеката, чието предназначение е да бъде защитен длъжникът. Индивидуализацията изисква посоч­ване на страните, юридическия факт и размера на вземането. Конкретизирането на вземането е необходимо с оглед на упражня­ването на ипотечното право — привилегията на кредитора обхва­ща само онзи размер на вземането, за което е учредена. За остана­лата част от вземането си кредиторът е хирографарен. Недействи­телен е ипотечен договор, в който ипотеката е учредена например за „задължението ми към Иванов". Недействителна е и ипотеката, дадена за всички задължения на длъжника към кредитора, дори и за тези задължения да е уговорена горна граница .
Главното вземане може да бъде парично или непарично. В последния случай, тъй като от описанието на непаричното взема­не не може да се определи неговата стойност, законът изисква в ипотечния договор да бъде посочена сумата, за която ипотеката се учредява, и до размера на която ипотекарният кредитор може да се удовлетвори. Тази сума представлява парична оценка на вреди­те от неизпълнението на непаричното задължение. Сумата, за коя­то ипотеката се учредява, трябва да бъде определена в ипотечния договор и когато се обезпечава парично задължение, чийто размер не се знае при учредяването на ипотеката. Сумата се вписва. Ипотеката обезпечава вземането до размера на сумата, за която е извършено вписването. Това изискване е въ­ведено в защита на третите лица, които трябва да могат да устано­вят от книгите за вписванията от каква част от цената на ипотеки­рания имот може да се удовлетвори ипотекарният кредитор.
Ипотеката обезпечава кредитора до вписания размер на взе­мането или вписаната сума независимо от промените във взема­нето след учредяването на ипотеката — чл. 174 ЗЗД. Акцесорният характер на ипотеката е основание да се приеме, че ако впоследст­вие размерът на вземането се намали, кредиторът може да получи при публичната продажба сума, равна на намаления размер на вземането. Интересът на собственика на имота и на третите лица налага извода, че ако размерът на вземането се увеличи след впис­ването, кредиторът не може да получи от цената сума, по-голяма от онази, за която ипотеката е вписана, заедно с лихвите до раз­мера, посочен в чл. 174, изр. 2 ЗЗД, ако лихвоносният характер на вземането е вписан, и разноските.
Главното вземане може да бъде лихвоносно. За да се обезпе­чи кредиторът за лихвите, те трябва да бъдат посочени в ипотеч­ния договор, независимо дали са възнаградителни или обезщетителни. Това положение се отнася безусловно за изтеклите лихви, които трябва да бъдат конкретизирани по размер. Те могат да бъ­дат включени и в размера на главното вземане. Неизтеклите лихви се обезпечават от ипотеката, ако в ипотечния договор е посочено, че вземането е лихвоносно и е установен размерът на лихвите. Причина за това разрешение е, че ако неизтеклите лихви не са впи­сани, третите лица не могат да установят какъв е техният размер, което създава несигурност при учредяване на втора и последваща ипотека върху същия имот. Необходимостта да бъдат защитени третите лица налага да се приеме, че изискването се отнася и до неизтеклите законни мораторни лихви. За тях обаче е достатъчно да се посочи, че се покриват от ипотеката. Размерът им е опреде­лен легално и не е необходимо да се конкретизира в договора. Те се обезпечават от ипотеката и без в договора да е посочено, че взе­мането е лихвоносно.
По същата причина — за да не се ограничава кредитът, уго­ворката, с която се обезпечават неизтекли лихви, има ограничено действие. Тя ползва ипотекарния кредитор само за лихвите за две­те години, които предшестват годината на връчването на призов­ка за доброволно изпълнение на собственика, лихвите за текущата година на принудителното изпълнение, както и лихвите за всички следващи години до деня на продажбата на имота — чл. 174 ЗЗД. Нормата на чл. 174 ЗЗД е императивна. Вписване на лихви в по-голям размер няма да породи действие.
Ипотеката обезпечава вземането на кредитора и за разноски­те по учредяването и подновяването й, съдебните разноски и раз­носките по изпълнението — чл. 174 ЗЗД. За да бъде обезпечено вземането на кредитора за тези разноски, не е необходимо особе­но вписване, отделно от вписването за главницата. Изброяването на разноските е изчерпателно. Затова разноските за акта, от който произтича обезпеченото вземане, не са обезпечени от ипотеката, освен ако вземането е учредено заедно с ипотечния договор.
2.2. Ипотека, която се дава като обезпечение пред съд
Тази ипотека е уредена в чл. 180—182 ЗЗД. Тя мо­же да се учредява, когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд или пред друго държавно учреждение. Стойността на недвижимия имот се пресмята с 20 на сто под па­зарната му цена — чл. 180, ал. 2 ЗЗД.
Ипотеката се учредява чрез нотариално заверено едностран­но волеизявление на собственика на имота, което се вписва — чл. 181,ал.233Д.
3. ВПИСВАНЕ
3.1. Понятие
Ипотечният договор, законната ипотека и ипоте­ката, която се дава като обезпечение пред съд, пораждат действие, ако бъдат вписани.
Член 166, ал. 1 ЗЗД предвижда, че вписването трябва да бъде извършено в имотния регистър. Имотният регистър се състои от партидите на недвижимите имоти — чл. З, ал. 1 ЗКИР. ЗКИР уреж­да промяна на вписванията при недвижимите имоти, като въвежда реалната система, при която вписванията се извършват по имоти, а не както при действащата персонална система — по лица. Създаването на имотния регистър е в начален етап. Установява­нето на реалната система като единствена система на вписване се предпоставя от изграждане на имотния регистър в цялата страна. В момента само там, където е създаден имотен регистър, двете системи за вписване се прилагат паралелно — чл. 9, ал. 1, изр. 2 ПВ. Обстоятелството, че имотният регистър е в процес на изграж­дане, налага извода, че засега вписването в имотния регистър ня­ма правно действие.
Вписванията относно недвижимите имоти, включително ипо­теката, продължават да се извършват по персоналния принцип. Това означава, че всички вписвания се групират не в партида за всеки недвижим имот поотделно, а в партида на името на собстве­ника. Вписванията се извършват в система от книги, които се во­дят от съдията по вписванията по местонахождение на имота: кни­гите, които се образуват от подреждането на актовете, които се вписват; входящия регистър; партидната книга или картотеката;азбучния указател и регистъра за справки — чл. 33 ПВ.Вписването на ипотеката поражда различни правни по­следици.
Най-напред, вписването е елемент от фактическия състав, който поражда ипотечното право. Затова то има конститутивно действие.
Вписването има и друго действие. То прави ипотеката проти-вопоставима на всички трети лица, които са придобили вещни права върху същия имот и са ги вписали по-късно. Така, ако имо­тът е прехвърлен след вписването, ипотеката тежи върху него и но­вият собственик трябва да търпи упражняването на ипотечното право. Вписването определя и реда на ипотеката — чл. 169, ал. 2 ЗЗД. Редът на ипотеката предпоставя поредността при удовлетво­ряване на ипотекарните кредитори. Който е вписал ипотеката си по-рано, се удовлетворява по-напред при разпределението.
Вписването има и оповестително действие, доколкото книги­те са публични и третите лица могат да се информират за ипоте­ката. За разлика от вписването на особения залог, вписването на ипотеката не създава необорима презумпция за знание спрямо тре­тите добросъвестни лица, тъй като законът не урежда подобно действие. Такова действие не е необходимо, тъй като то е изместе­но от противопоставимостта.
Вписването не може обаче да отстрани порока на нотариал­ния акт, юридическия факт и молбата за учредяване на законната ипотека или едностранното волеизявление на собственика. Така например, ако имотът или вземането не са конкретизирани, учре­дяването на ипотеката е недействително независимо от вписване­то. Аналогично е положението, в случай че е вписана законна ипо­тека за вземане, което не може да се обезпечава със законна ипотека.
Вписването е охранително производство, което включва три вида действия: записване във входящия регистър, подреждане в ипотечната книга на нотариалния акт за договорната ипотека, молбата за законната ипотека или изявлението на собственика, който дава ипотека като обезпечение, и записване в партидата на собственика в партидната книга.
Вписването на договорна ипотека се извършва по молба на нотариуса, изповядал ипотеката. Договорната ипотека, извършена от съдията по вписванията, се извършва служебно.
Нотариалният акт се представя в два еднакви първообраза. Веднага след представянето съдията по вписванията записва акта във входящия регистър под съответен пореден номер. Във входя­щия регистър се вписват датата и часът на представяне на нота­риалния акт. След това съдията по вписванията отбелязва върху самия акт номера, под който е записан актът в този регистър. Вписването на акта във входящия регистър трябва да стане в деня, в който е извършен нотариалният акт. Отлагането на вписването може да доведе до пререждане в реда на вписванията.
Съдията по вписванията подрежда акта в специална ипотечна книга, която се образува от самите ипотечни нотариални актове. Всеки вписан нотариален акт получава номер в тази книга.
За да може вписването да стане известно на третите лица, то трябва да се нанесе и в партидата на собственика. Партидите са персонални, поименни, а не по имот. Ако собственикът на имота не е имал партида, такава трябва да му се открие. Проверката за съществуването на партида на името на собственика се извършва чрез водените за партидните книги азбучни указатели.
Накрая съдията по вписванията връща на нотариуса втория екземпляр от вписания нотариален акт, като отбелязва върху него датата, регистърния номер, както и тома и страницата на партид­ната книга, в която е нанесено вписването, а така също и номера по ред и тома на книгата, в която е подреден актът.
Законната ипотека се вписва по молба на кредитора. Молбата за вписване на законна ипотека се изготвя в два екземпляра. Тя трябва да съдържа всички данни, които включва нотариалният акт за договорната ипотека — чл. 168, ал. 2 ЗЗД. В молбата се означа­ва и основанието, въз основа на което се поражда правото на ипо­тека. Документът, който установява това основание — актът за от­чуждаването или делбата, се прилага към молбата. Производство­то по вписване на законна ипотека е аналогично на това на впис­ването на договорна ипотека. Молбата се записва във входящия регистър, подрежда се в специална книга, съставена от молби за законни ипотеки, и се записва в партидата на собственика на имота.
Ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, се впис­ва по реда за вписване на договорната и законната ипотека. В то­зи случай обаче на съдията по вписванията се представя нотариал­но заверено съгласие на собственика на имота с препис от него. Съгласието трябва да съдържа елементите, посочени в чл. 27 ПВ. То се подрежда в книгата за възбраните — чл. 30 ПВ.
Може ли вписването да породи действие, ако някой от еле­ментите на фактическия му състав липсват, опорочени са или не са извършени в уредената от законодателя последователност? Следва да се приеме, че съществените елементи на вписването са записването на ипотеката във входящия регистър, от което тя при­добива ред, подреждането на ипотечния акт в ипотечната книга и откриването на партида за извършеното вписване или отразяване­то му в съществуващата партида на собственика на имота.Посочването на вписването в азбучния указател е несамостоятел­но действие, което не се отразява на последиците на вписването. Не е основание за недействителност на вписването и изискването                                            за непрекъснатост на действията по вписването .
3.2. Подновяване на вписването
Правните последици на вписването на ипотеката са ограничени във времето. Действието на вписването трае 10 го­дини от деня, в който е било извършено — чл. 172, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Причина за въвеждането на десетгодишния срок е разбирането на законодателя, че ипотеката не бива да тежи неограничено време върху имота, след като кредиторът не упражнява ипотечното си право. Подновяването на вписването има и цел да освободи трети­те лица от необходимостта да проверяват по партидите на всички предишни собственици на имота дали някой от тях не е вписал ипотека. С изискването да бъдат подновявани ипотеките се ограничава и действието на вписвания, които страните са пропуснали да заличат, независимо че главното задължение е било погасено.
Действието на вписването може обаче да бъде продължено, ако обезпеченото с ипотека вземане не е погасено. За да се запази първоначалният ред на ипотеката, вписването трябва да се подно­ви преди изтичането на десетгодишния срок — чл. 172, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако подновяването не бъде извършено, ипотеката губи първо­началния си ред.
Подновяването може да бъде извършено и след изтичането на срока на действието на първоначалното вписване. Това вписване има обаче значение на ново вписване и получава нов ред — чл. 172, ал. 2 ЗЗД. То не може да се противопостави на извършените преди това вписвания.
Подновяването става по писмена молба на кредитора. Мол­бата се подава в два екземпляра с нотариално заверени подписи. Към нея се прилага нотариалният акт за договорната ипотека, молбата за вписване на законната ипотека или съгласието на соб­ственика, който дава ипотека като обезпечение пред съд. Молбата за подновяване трябва да съдържа данните за първоначалното вписване, тъй като тя може да има значението на молба за вписване на ипотека, ако се подава след изтичане на десетгодишния срок след първоначалното вписване. Ако собственикът на ипотекирания имот е умрял, трябва да се посочат и наследниците му. Може да се иска подновяване и за сума, по-малка от онази, за която е направе­но първоначалното вписване.
Подновяването е вторично вписване, което се извършва по реда на първоначалното вписване. Номерът на молбата се запис­ва във входящия регистър, един екземпляр от нея се подрежда в съответната книга и подновяването се отразява в партидата на собственика на имота.
По същия ред се извършват и поправки на извършени вече вписвания, например при допуснати грешки в имената на лицата, размера на сумата и други.
За да защити някои категории кредитори, законодателят мо­же да предвиди, че ипотеката, учредена в тяхна полза, запазва действието си, без да се подновява.
3.3. Отбелязвания към вписването
Вземанията, обезпечени с ипотека, могат да се прехвърлят, да се залагат, да се запорират и да се подновяват. Тре­то лице може да встъпи или да замести длъжника в дълга. Купу­вачът на ипотекирания имот може да поеме ипотечния дълг при публичната Продан на имота. Тези промени в обезпеченото взема­не трябва да бъдат отбелязани чрез вторично вписване в книгите за вписванията, за да имат действие за ипотеката — чл. 171 ЗЗД. Други обстоятелства не могат да бъдат отбелязвани. Ако по­добно вписване бъде направено, то няма да има никакво дейст­вие. Законната суброгация в обезпеченото с ипотека вземане не се отбелязва в книгите за вписванията. Причина за това е същност­та на законната суброгация като частно правоприемство, което настъпва по силата на закона, без да е необходимо волеизявление на прехвърлителя и прибретателя на вземането.
Отбелязването се извършва по молба на всеки заинтересуван, подадена в два еднообразни екземпляра, придружени от докумен­та, на основание на който се иска отбелязването. Молбата трябва да съдържа индивидуализиращи молителя данни, основанието (документа) за отбелязването, размера на сумата, номера и тома на ипотечната книга, в която е вписан ипотечният акт, към който ще се направи отбелязването, както и партидата. Към молбата се прилага документът за промяната относно вземането. Когато про­мяната относно вземането е действие на сделка, тя трябва да бъде в писмена форма с нотариална заверка на подписите.
Отбелязването се извършва, като на молбата се дава номер, който се записва във входящия регистър, молбата се подрежда в съответната ипотечна книга и обстоятелството се записва по пар­тидата на собственика на имота. Поемането на ипотечния дълг от купувача по публична продан се отразява само с отбелязване на протокола, с който съдия-изпълнителят констатира съгласието на ипотекарния кредитор за поемането на дълга.
3.4. Заличаване на вписването
Ипотека, която е погасена, трябва да бъде заличе­на от книгите за вписванията. Заличаването може да бъде пълно — за цялата сума, или частично.
Заличаването на ипотеката може да бъде извършено в четири уредени от закона случая.
Първият от тях е при така нареченото доброволно заличава­не, което става въз основа на писмено съгласие на кредитора с но­тариално заверен подпис — чл. 179, ал. 1 ЗЗД, чл. 19, ал. 1 ПВ. Ко­гато кредитор е държавен орган, заверка на подписа не се изисква. Съгласието на кредитора е едностранен акт, не е необходимо то да изразява волята на длъжника или на собственика на имота. Щом в акта се изразява воля, че ипотеката е погасена, изрична воля за за­личаване на ипотеката не е нужна. Съгласието на кредитора мо­же да бъде под срок или под отлагателно условие. В такъв случай заличаване не може да се извърши, докато не се установи изтича­нето на срока или настъпването на условието. Причината, поради която кредиторът подава молбата, е ирелевантна. Без значение е дали дългът е погасен. Ако възникне спор дали дългът е погасен, искането за заличаване на вписаната договорна ипотека се пред­хожда от установяване погасяването на вземането, която тя обез­печава . В случай че ипотекарният кредитор даде съгласието си за заличаване на ипотека, която още съществу­ва, волеизявлението му представлява отказ от ипотеката. Добро­волното заличаване на непогасена ипотека е акт на разпореждане, което означава, че кредиторът трябва да е дееспособен. Неспособ­ният кредитор може да иска заличаване на ипотека, по която дъл­гът не е изпълнен, по надлежния ред за извършване на разпореди­телни актове с разрешение на районния съдия — чл. 20 ПВ.
Ипотеката може да бъде заличена и въз основа на влязло в сила съдебно решение, с което е постановено заличаването — чл. 179, ал. 1 ЗЗД, чл. 19, ал. 1 ПВ. Всяко лице, което има интерес, може да предяви отрицателен установителен иск, че ипотеката е погасена.
Когато са изтекли десет години от датата на вписването на ипотеката, без то да е подновено, заличаването става по молба на всяко заинтересувано лице — собственика на имота, длъжника, друг кредитор — чл. 22 ПВ.
Публичната Продан на недвижимия имот погасява всички ипотеки — чл. 175 ЗЗД. Купувачът на недвижимия имот може да иска заличаване на ипотеката, стига да удостовери пред съдията по вписванията, че проданта е извършена и че купувачът не е поел ипотеката.
Заличаването се извършва по молба в два екземпляра на заинтересуваното лице, в която се посочват номерът и томът на първоначалното вписване и партидата. Към молбата се прилага актът, въз основа на който се иска заличаването — съгласието на кредитора, препис от решението, постановлението за възлагане на имота. Когато ипотеката е погасена поради изтичане на десетго­дишния срок след първоначалното вписване, доказателства към молбата не се прилагат.
Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на впи­сания акт, като се посочва документът, на основата на който ста­ва заличаването, и времето, когато е направено. Отбелязването се подписва от съдията по вписванията. Заличаването се отбелязва и по партидата на собственика на имота.
Заличаването не засяга съществуването на ипотечното право в отношенията между ипотекарния кредитор и собственика на имота. Ипотеката губи обаче реда на първоначалното си вписване. Ако съгласието на кредитора, съдебното решение или публичната Продан са опорочени, актът, въз основа на който е ста­нало заличаването, може да бъде обявен за недействителен. Тогава ипотеката може да се впише отново, но тя има ред от новото впис­ване — чл. 179, ал. З ЗЗД.
4. СЪДЪРЖАНИЕ НА ИПОТЕЧНОТО ;.. ПРАВО
4.1. Право да се иска въздържане от действия върху имота
Ипотекарният кредитор има право да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота. Това пра­во не е уредено изрично, но то се извежда от вземането за обезще­тение за вреди, което ипотекарният кредитор има срещу собстве­ника на имота, който не е длъжник — чл. 177, ал. 2 ЗЗД.
Правото да се иска въздържане от въздействие върху имота, което би го обезценило, е вещно. То има абсолютен характер. Пра­вото може да бъде противопоставено на собственика на имота, който не е лично задължен, включително и на лице, което е придо­било имота след учредяването на ипотеката. Кредиторът може да иска същото поведение и от всяко трето лице. По аргумент за по-силното основание той разполага с това право и срещу длъжника.
Кредиторът има право да иска въздържане от каквото и да е поведение, което влошава стойността на имота. Напротив, проме­ни, които не обезценяват имота, са позволени. Забранени са мате­риалните действия, които намаляват стойността на имота. Действията трябва да са извън границите на обикновеното управление. Извършването на правни действия поначало не е забранено, защото те не са противопоставими на ипотекарния кредитор. Така, ако собственикът на имота обремени имота с ограничено вещно право — право на строеж или на ползване, вещна тежест — друга ипотека, ипотекар­ният кредитор не е засегнат, защото имотът се продава свободен от тези права, щом те са учредени след ипотеката. Аналогично е положението и в случай на продажба на ипотекирания имот — но­вият собственик трябва да търпи ипотеката.
Вещният и абсолютен характер на правото не изисква пове­дението, което засяга имота, да има виновен характер.
Правото да не се допуска влошаване на имота се защитава чрез квазинегаторен иск, наречен „девастационен иск". Ищец по него е ипотекарният кредитор. Ответник е всяко лице, което предприема материални действия, влошаващи състоянието на имота. Няма значение дали ответникът е собственик, владелец или трето лице.
За да може да се търси защита на правото, действието тряб­ва да не е завършено.
Ответникът трябва да бъде осъден да преустанови наруше­нието и да не извършва в бъдеще нови нарушения. Ипотекарният кредитор може да иска и възстановяване на предишното състоя­ние за сметка на нарушителя, ако това е възможно. Решението се изпълнява принудително по реда на чл. 422 ГПК.
Ако главният дълг е срочен и длъжникът е обезценил ипоте­кирания имот, независимо дали е негов собственик, длъжникът гу­би привилегията на срока — чл. 71 ЗЗД. За да стане задължението изискуемо, поведението на длъжника трябва да е виновно. Пове­дението на лице, различно от длъжника, не води до предсрочна изискуемост.
Кредиторът има и вземане за деликтно обезщетение за вреди в случай на обезценяване на имота. Той може да търси такова обезщетение от собственика на имота, който не е длъжник. Об­стоятелството, че собственикът не е длъжник, е мотивирало зако­нодателя да ограничи отговорността му до случаите на груба небрежност — чл. 177, ал. 2 ЗЗД. По аргумент за по-силното осно­вание собственикът отговаря и когато е причинил вредите умишлено.
Ако вредите са причинени от трето лице, различно от собст­веника на имота, то отговаря на общо основание съгласно чл. 45 ЗЗД и в случай на обикновена небрежност. На същото основание отговаря и главният длъжник.
За да може ипотекарният кредитор да търси обезщетение, той трябва да е претърпял вреди. Те се изразяват в намаляването на цената, която кредиторът би получил. Затова кредиторът с втора по ред ипотека не може да търси обезщетение за вреди, ако цена­та на имота преди увреждането е достатъчна за удовлетворяване само на първия по ред ипотекарен кредитор. Доказването на вре­дите е в тежест на кредитора.

4.2. Право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота
Традиционно възприетото в литературата второ право на ипотекарния кредитор е възможността му да се удовлет­вори предпочтително от цената на имота. Всеки кредитор, неза­висимо дали е хирографарен или обезпечен, има право да пристъ­пи към принудително изпълнение върху цялото имущество на длъжника. Онова, което ипотекарният кредитор притежава в пове­че, е особена привилегия върху имота, която се упражнява в изпъл­нителния процес. Привилегията на ипотекарния кредитор, както и привилегията на заложния кредитор, е противопоставима и на тре­тите лица — последващи собственици на имота и титуляри на вещ­ни права, вписани след ипотеката, и това й качество трябва да бъ­де съобразено от съдия-изпълнителя — чл. 173, ал. 1 ЗЗД. Особе­ната привилегия на ипотекарния кредитор върху сумата от прода­дения по принудителен ред ипотекиран имот е трета по ред — вж. чл. 136,ал. 1, т. З ЗЗД.
Ипотекарният кредитор не е длъжен да се удовлетвори по предпочитание от имота, той може да насочи принудителното из­пълнение върху който и да било обект от имуществото на залогодателя.
Удовлетворяването от цената на имота може да се извърши,
като ипотекарният кредитор осъди длъжника за обезпеченото с ипотека свое изискуемо вземане, снабди се с изпълнителен лист въз основа на съдебното решение и насочи принудителното изпъл­нение срещу имота. Ищец е ипотекарният кредитор. Ответник е длъжникът по главното правоотношение. Ако ипотеката е учреде­на от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу третото лице, когато изпълнението се насочва върху ипотекирания имот — чл. 326, ал. З ГПК. В този случай тре­тото лице става длъжник по изпълнението.
Ипотекарният кредитор може да предяви иск и само срещу третото лице — собственик на ипотекирания имот.
Когато обезпеченото вземане е за определена парична сума или за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да поиска от съда да му издаде изпълнителен лист въз основа на ак­та за вписването на ипотеката — чл. 173, ал. З ЗЗД. В този случай ипотечният акт е несъдебно изпълнително основание — вж. чл. 237, б. „е" и „з" ГПК.
Акцесорният характер на ипотеката е причина собственикът на имота, който не е длъжник, да може да противопостави на кре­дитора всички възражения на длъжника по главното правоотноше­ние - чл. 151 ЗЗД.
Предварителното уговарянето на способи за удовлетворяване на кредитора, различни от уредените в закона, както и при залога, е забранено с императивна норма и следователно подобна уговор­ка е нищожна поради противоречие със закона — чл. 152 ЗЗД. Ипотекарният кредитор може да осъществи своето право да бъде удовлетворен за вземането си по предпочитание само по реда на принудителното изпълнение.
Обект на принудително изпълнение е ипотекираният имот заедно с приращенията и подобренията. Правото на предпочти­телно удовлетворение се простира и върху доходите от имота от деня на призовката за доброволно изпълнение — чл. 173, ал. 2 ЗЗД.
Ипотекарният кредитор е присъединен по право взискател — чл. 354 ГПК. Публичната Продан погасява всички учредени върху имота ипотеки. Затова интересът на ипотекарния кредитор, който не участва в изпълнението, трябва да бъде защитен. Съдия-изпълнителят трябва да уведоми ипотекарния кредитор за описа и пуб­личната Продан на имота — чл. 389 ГПК. Независимо че няма изпълнителен лист, ипотекарният кредитор става страна в изпъл­нителния процес и има правата на взискател в случаите по чл. 382 и 383 ГПК. Съдия-изпълнителят е длъжен служебно да отдели сума за удовлетворяването на кредитора до снабдяването му с из­пълнителен лист. За да може да получи сумата, която му се при­пада, ипотекарният кредитор трябва да се снабди с изпълнителен лист.
Ипотечното право не дава на кредитора право да иска от соб­ственика на имота, който не е длъжник, да му плати главното вземане. Разбира се, няма пречка собственикът на имота да изпъл­ни главното задължение, ако иска да осуети принудителното изпълнение върху вещта. В такъв случай той трябва да плати на ипотекарния кредитор вземането до размера на вписаната сума. Ако лихвоносният характер на вземането е вписан, трябва да се заплатят лихвите за двете години, които предшестват годината на връчване на призовката за доброволно изпълнение и за текущата година за всички следващи, до деня на продажбата на имота. За да се осуети изпълнението, трябва да се заплатят и разноските по уч­редяването на ипотеката, по подновяването й, съдебните разноски и разноските по изпълнението — чл. 174 ЗЗД. Плащането за тези задължения суброгира собственика в правата на законния креди­тор, съгласно правилата на чл. 155, ал. 1 и 2 ЗЗД,. Ако собственикът на имота е същевременно и лично задължен по обезпеченото вземане, той може да предотвра­ти принудителната Продан само като плати целия дълг, заедно с всички акцесорни задължения, независимо от сумата, за която е вписана ипотеката. Срещу него кредиторът може да упражнява не само ипотечното право, но и самото вземане, затова, докато взе­мането не бъде погасено напълно, принудителното изпълнение не може да бъде прекратено.
С особена привилегия, която е първа по ред, се ползва ипо­течното право и в производството по несъстоятелност — чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ. В производството по несъстоятелност ипотекарният кредитор се удовлетворява, след като вземането бъде предявено и прието по съответния ред. Когато продажната цена не покрива из­цяло вземането заедно с натрупаната лихва, за остатъка кредито­рът участва в разпределението като хирографарен кредитор — чл. 724, ал. 1 ТЗ. Ако продажната цена на имота превишава взема­нето заедно с натрупаната лихва, остатъкът от нея се включва в масата на несъстоятелността — чл. 724, ал. 2 ТЗ.
4.3. Последици от публичната продан
След проданта ипотекарният кредитор има право да се удовлетвори с предпочитание от получената сума — чл. 173, ал. 1 ЗЗД. Неговата привилегия върху сумата от продадения по принудителен ред ипотекиран имот е особена и е трета по ред — вж. чл. 136, ал. 1, т. З ЗЗД. Той се удовлетворява преди хирографарните кредитори и кредиторите с обща привилегия, както и преди ипотекарните кредитори с по-заден ред. Особената привилегия се упражнява само ако получената от продажбата цена е недостатъч­на за удовлетворяване на участващите в изпълнението взискатели въз основа на разпределение, извършено от съдия-изпълнителя
чл. 355 ГПК.
Извършването на публичната Продан поражда задължение за съдия-изпълнителя да заплати на ипотекарния кредитор получена­та от проданта цена до размера на вземането или сумата, за която е вписана ипотеката. Ипотеката обезпечава кредитора за вземане­то независимо от промените, които са станали в него след вписва­нето, до вписания размер на вземането или сумата — чл. 174 ЗЗД. Ипотекарният кредитор има право да получи и лихвите в размера съгласно чл. 174, изр. 2 ЗЗД, ако лихвоносният характер на взема­нето е вписан. Ипотеката обезпечава ипотекарния кредитор и за разноските в съответствие с чл. 174, изр. З ЗЗД. Ако е вписана по­вече от една ипотека, ипотекарните кредитори се удовлетворяват според реда на ипотеките си. В случай че повече от една ипотека имат един и същ ред, кредиторите се удовлетворяват съразмерно.
Ипотекарният кредитор се удовлетворява и от застраховател­ното обезщетение или от обезщетението в случай на отчуждаване съобразно реда на привилегията върху имота — чл. 154 ЗЗД. Плащането, направено на собственика, е действително, ако ипотекарният кредитор е бил предупреден за него от застрахователя или от лицето, което дължи обезщетението, и в тримесечен срок не се е противопоставил — чл. 154, изр. 2 ЗЗД.
Ако съдия-изпълнителят пропусне да уведоми ипотекарния кредитор за насрочването на описа и проданта, както и ако не за­пази сума за удовлетворяването му, публичната продан е действи­телна и ипотеката се погасява. В този случай ипотекарният креди­тор има иск за обезщетение срещу държавата.
Публичната продан на имота е деривативно придобивно ос­нование и купувачът става собственик, ако имотът е принадлежал на лицето, учредило ипотеката. Собствеността преминава върху купувача от деня на възлагането на имота от съдия-изпълнителя. Имотът може да бъде възложен и на ипотекарния кредитор.
Принудителната продан, независимо дали ипотекарните кре­дитори участват в изпълнителното производство, погасява всички ипотеки върху имота. Погасяват се и всички вещни права, учреде­ни след първата ипотека, защото те са непротивопоставими на ипотекарния кредитор — чл. 175, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Погасяването на ипотеките е уредено в интерес както на ипо­текарния кредитор, така и на собственика на ипотекирания имот и на купувача. Целта е да се даде възможност имотът да се продаде по-лесно, защото никой поначало не би заплатил цена за имот, върху който тежи ипотека. Законът обаче позволява ипотеката да се запази и след публичната продан, ако купувачът е съгласен на това. Запазването на ипотеката е последица от договор, сключен между купувача на имота и ипотекарния кредитор, с който купува­чът поема обезпеченото с ипотека задължение, т. е. встъпва в дъл­га или замества главния длъжник. Възможно е купувачът да поеме само ипотеката без дълга. Съглашението между купувача и ипо­текарния кредитор трябва да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя. Поемането на дълга или поемането само на ипотеката има действие за ипотеката, ако протоколът се отбележи към вписването на ипотеката — чл. 175, ал. 2, чл. 171 ЗЗД. Ако ку­пувачът се съгласи, могат да бъдат запазени и останалите ипотеки.
Съглашението трябва да бъде подписано с всеки един от остана­лите ипотекарни кредитори, да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя и да бъде отбелязано. Ако някой от кредитори­те не се съгласи, неговата ипотека не се запазва.
Изключителният характер на правилото на чл. 175, ал. 2 ЗЗД не допуска запазване на ограничените вещни права след публична­та продан, освен ако те са били вписани преди първата ипотека.
Възможно е ипотекираният имот да е бил придобит преди публичната продан от трето лице, което не е длъжник. Това трето лице може да е било титуляр на ограничено вещно право — напри­мер на правото на ползване. Без значение е дали ограниченото вещно право е било вписано преди или след ипотеката. С придоби­ването на имота настъпва сливане и ограниченото вещно право се погасява. Необходимостта да бъде защитен интересът на това тре­то лице, различно от длъжника, което е било титуляр на две вещ­ни права върху имота, е мотивирала законодателя да предвиди, че с извършването на публичната продажба вещното право на трето­то лице се възстановява по право — чл. 176 ЗЗД. Възстановяването няма действие само за ипотеките, защото те обременяват неоправ­дано купувача. Ипотекарният кредитор участва в разпределението на цената според реда на ипотеката.
Договорите за наем върху ипотекирания имот не се погасяват
от публичната продан. Те имат действие за купувача на имота ка­то договор за наем без определен срок. За да може наемателят да запази правата си срещу купувача, договорът трябва да бъде впи­сан — чл. 237, ал. 1 ЗЗД. Вписването трябва да има ред преди ипо­теката. Ако договорът има достоверна дата, предхождаща вписва­нето на ипотеката, той задължава купувача за предвидения в дого­вора срок, но не за повече от една година — чл. 237, ал. 2, изр. 1 ЗЗД.
Ипотекарният кредитор се ползва от действията по поддър­жане и запазване на имота. Той е обезпечен и с подобренията вър­ху имота. Възможно е собственикът на продадения ипотекиран имот, който не е длъжник по вземането, да е понесъл необходими разноски за поддържането на имота. Той може да е направил и по­лезни разноски, които са довели до увеличаване стойността на имота. По силата на специалното правило на чл. 177, ал. 1 ЗЗД, което е функция на принципа за забрана на неоснователното обо­гатяване, собственикът на имота, който не е длъжник, се удовлет­ворява от цената на имота преди ипотекарните кредитори за вземанията си за необходимите и полезните разноски. Вземането на собственика е до размера на необходимите разноски, съответно до размера на увеличената стойност на имота. Увеличението на стойността се определя към момента на извършването на публич­ната продажба. Привилегията на собственика не обхваща луксоз­ните разноски.
5. СЪЩНОСТ НА ИПОТЕЧНОТО ПРАВО
Според някои автори ипотеката е ограничено вещно право"
Други приемат, че ипотечното право е преобразуващо, но в него има вплетен и вещен елемент. Преобразуващият характер на ипотеката се обосновава с новото правно положение, което настъпва след публичната продан.
Съществува и мнение, че ипотеката е особено облигационно право със специфично обезпечително действие. То се извежда от подчинения характер на ипотекирания имот на правото на креди­тора да се удовлетвори от длъжниковото имущество.
Твърди се, че ипотеката е хетерогенно право, което съчетава белезите на вещно, потестативно и облигационно право.
Несъмнено правото на кредитора да иска от всички трети ли­ца да се въздържат от въздействия върху имота има абсолютен и вещен характер.
Правото на предпочтително удовлетворяване от стойността на имота няма материален и преобразуващ характер. Всеки креди­тор може да насочи изпълнението върху цялото имущество на длъжника. Правото на принудително изпълнение е обаче проце­суално, а не материално. Материалните преобразуващи права се упражняват или чрез едностранни изявления, или чрез конститутивни искове. Ипотечното право се защитава чрез осъдителен иск.
Възможността на кредитора да се удовлетвори по предпочи­тание от цената на имота не е материално право, както не е обли­гационно задължение и длъжниковата имуществена отговорност.
Ипотеката не разкрива особеностите нито на преобразуващи­те права, нито на вземанията, поради което не може да се характе­ризира и като хетерогенно право, което съчетава преобразуващи и облигационни елементи.
Това, което ипотекарният кредитор има в повече от останали­те кредитори, е особената му привилегия върху имота, която може да се противопостави на всички трети лица. Привилегията е про­цесуално право — тя се упражнява само в изпълнителния процес и неин адресат е съдия-изпълнителят.
Може да се приеме, че ипотеката е материално — вещно и аб­солютно право (правото да се иска въздържане от въздействие върху имота), съчетано с привилегия, която има процесуален ха­рактер.
Ипотеката има акцесорен характер. Тя не може да възникне, ако няма валидно главно задължение, освен в изрично посочените от закона случаи — чл. 178 ЗЗД. Собственикът на имота, който не е длъжник, може да противопостави на кредитора всички възраже­ния, с които разполага главният длъжник — чл. 151 ЗЗД. Прехвър­лянето на вземането води до прехвърляне и на ипотеката. Член 99, ал. 2 ЗЗД предвижда възможност вземането да бъде цедирано без ипотеката, но тогава ипотеката се погасява. Цедентът няма инте­рес от ипотеката, защото няма какво да обезпечава. Суброгацията във вземането води и до суброгация в ипотеката. Встъпването и заместването в главния дълг имат действие и за ипотеката, освен при заместване в дълг, при който ипотеката е дадена от трето ли­це. Залогът и запорът върху главното взе­мане имат действие и спрямо ипотеката — чл. 171 ЗЗД. Погасяването на главния дълг погасява ипотечното право, освен ако собственикът на имота и кредиторът при обективна новация постигнат съгласие ипотеката да обезпечава новия дълг — чл. 107 ЗЗД.
      Ипотеката е неделима. Плащането на част от дълга не освобождава част от имота от ипотеката — тя продължава да тежи върху целия имот. Частичното прехвърляне на ипотекираното вземане не води до частично погасяване на ипо­теката. И цедираната, и нецедираната част от вземането са изцяло обезпечени с ипотеката. И цедентът, и цесионерът могат да изнесат имота на публична продан. Те ще се удовлетворят съразмерно от цената му, тъй като ипотеката и за двамата има един и същ ред. Ипотечното право, както и заложното право, осигурява кре­дитора срещу неизпълнение на главния дълг. Затова ипотеката е обезпечително право.
6. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ИПОТЕКАТА
Ипотеката е акцесорно право, което се прекратя­ва с прекратяването на главния дълг. Неделимият характер на ипо­теката изисква, за да се прекрати тя, обезпеченото вземане да се прекрати изцяло. В противен случай ипотеката продължава да обезпечава непогасената част от вземането. Това положение поз­нава някои изключения. Така, ако ипотеката е учредена от лице, което не е длъжник, ипотеката се прекратява, ако то плати на кре­дитора сумата, лихвите и разноските до размерите, установени от чл. 174 ЗЗД. Изключение от правилото, че прекратяването на взе­мането прекратява ипотеката, е налице при новацията, когато кре­диторът е уговорил със собственика на имота ипотеката да преми­не върху новото вземане. Ако актът, който прекратява главното вземане, е нищожен, прекратяването на ипотеката също е недей­ствително. Аналогични са последиците и в случай че прекратителният акт за главното вземане е унищожен.
Погиването на имота води до прекратяване на ипотеката. Ако имотът е погинал отчасти, ипотеката продължава да съществува върху другата част.
В случай на реална суброгация ипотеката преминава върху за­страхователното обезщетение или имотното или паричното обез­щетение, което е получил собственикът на отчуждения ипотекиран имот.
Ипотеката може да се прекрати и чрез отказ на кредитора, който трябва да бъде извършен в писмена форма с нотариална за­верка на подписа.
Ипотеката се прекратява и когато в едно лице се слеят ипотекарният кредитор и собственикът на имота. Първият от случаите на такова сливане е налице, когато ипотекарният кредитор придо­бие собствеността върху ипотекирания имот. Втората хипотеза на сливане е тази, при която третото лице-държател на ипотекирания имот придобива вземането заедно с ипотеката. И в двата случая собственикът на имота е и титуляр на ипотечното право. Собстве­ността обаче поглъща ипотеката. Изключение от правилото, че ипотеката се прекратява, ако качествата на ипотекарен кредитор и собственик на ипотекирания имот се концентрират в едно и също лице, е уредено от чл. 178 ЗЗД.
Ипотеката се погасява по давност заедно с главното вземане. Аргумент срещу виждането, че ипотеката се погасява по давност независимо от главното вземане, може да се изведе и от легално уредения срок на действие на вписването, който е десетгодишен. Този срок не е давностен, той има значение само за вписването. Ако обаче ипотеката се по­гасяваше с петгодишна давност, десетгодишния срок на вписване­то би се лишил от значение. При това вписването може да бъде подновено и след изтичането на десетгодишния срок.
Е) Законни ипотеки. Ипотечното право може да възникне и без дого­вор, при настъпването на определени в закона юридически факти. Тази ипотека се нарича „законна". За да се учреди ипотечно право, трябва да са налице всички общи изисквания, на които отговаря договорната ипотека — праводателят трябва да е собственик на имота, трябва да е налице яснота относно личността на кредитора, длъжника, собственика на имота, имота, обезпеченото вземане и размера на сумата, за която се учредява ипотеката, падежа и лих­вите — чл. 170 ЗЗД. Законната ипотека е обезпечение на кредитори, които се нуждаят от засилена защита.
Член 168 ЗЗД допуска учредяване на законна ипотека в два случая.
Първият от тях е ипотеката в полза на отчуждителя на недви­жим имот. Тя се учредява върху отчуждения имот и обезпечава вземанията на прехвърлителя на имота по отчуждителната сделка чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Законната ипотека възниква при дву­странни и възмездни договори, тъй като при тях се пораждат за­дължения за прибретателя на имота. Няма значение каква е отчуж­дителната сделка — продажба, замяна. Отчуждителната сделка мо­же да е под условие или срок. В такъв случай условието или срокът имат действие и за ипотеката. Законната ипотека обезпечава всич­ки задължения на приобретателя, които възникват от отчуждител­ната сделка. Ако тези задължения не са парични, ипотеката полз­ва кредитора за вписаната парична сума. Правилото на чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД не може да се тълкува разширително или да се при­лага по аналогия. Други задължения, извън посочените от закона, не се обезпечават. Затова в полза на купувача по развален или уни­щожен договор не възниква законна ипотека за реституционното му вземане.
Втората хипотеза на законна ипотека, уредена от ЗЗД, е ипо­теката в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела— чл. 168, ал. 1, т. 2. Законната ипотека може да се учреди при доброволна и при съдебна делба. Законната ипотека на съделителя обезпечава задълженията за допълване на неговия дял. Това са всички задължения да се престира нещо на съделител, който е по­лучил по-малък дял в натура. Законна ипотека възниква не само за вземането за допълване на дела, но и за целия паричен дял, когато се дължи такъв — чл. 288, ал. 4 ГПК. Ипотеката обезпечава само вземането на съделителя при делба. Законната ипотека на съдели­теля тежи само върху недвижимите имоти, съсобствеността върху които е била прекратена с делбата и които са оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване.
Съществуват и други случаи на законна ипотека. Така върху недвижимите имоти и вещните права върху тях, придобити изцяло или частично чрез ползване на банков кредит, банката има право на законна ипотека — чл. 43 ЗБ.

33.ПРОДАЖБА
А) Обща характеристика и видове.
Според чл.183 ЗЗД продажбата е договор, с който продавача се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право и да му предаде вещта, а купувачът - да плати цена и да получи вещта.
Правна характеристика
1. Двустранен
2. Възмезден
3. Комутативен, но може да бъде и алеаторен: т.нар. emptio spei /продажба на шанс/: напр. на рибата, която ще се улови и т.н.
4. Консенсуален
5. При индивидуално определените вещи има облигаторно-вещно действие
Източници на продажбата
1. Общи правила за продажбата: чл.183 - 213 ЗЗД.
2. Източници могат да бъдат и други нормативни актове, напр. част III на ТЗ
3. Съдебни решения могат да бъдат източници на продажбени правоотношения, напр. решението по чл.19 /3/, решението след упражняване на правото на изкупуване по чл.33 /1/ ЗС и т.н.
4. Източник на международната продажба има Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки - ратифицирана от РБ и е част от вътрешното ни право.
Видове продажба
1. Продажбата, определена в ЗЗД
2. Търговска продажба, уредена в проекта за ТЗ и от гледна точка на проекта се отличава със следните особености:
1)търговската продажба или е абсолютна търговска сделка /абсолютни търговски сделки са онези, които винаги са търговски сделки, а винаги са търговски сделките, посочени в чл.1, /1/ ТЗ или търговската продажба е сключена от търговец по занятие или поне едната от страните е търговец;
2)търговската сделка най-често има за предмет движими вещи, но това, което е било безспорно по стария ТЗ сега познава изключение: ТЗ в чл.1 като търговска посочва в някои случаи продажбата на недвижими имоти;
3)субективна особеност на търговската продажба е това, че поначало тя се извършва със спекулативна цел /получаване на печалби/ и това е нещо извън самата сделка и по-сокор мотив на страните.
3. Международна търговска /най-често/ продажба - тя се отличава с международния си елемент. Най-важните хипотези според Конвенцията на ООН - изисквания:
1)продавачът и купувачът трябва да имат места на дейност в различни държави /може да не е местожителство или седалище/;
2)това трябва да се осъзнава от страните по международната продажба.
Страни по договора за продажба
Поначало всички ФЛ и ЮЛ могат да бъдат страни по договора за продажба.
Ограничения:
1. ЮЛ с държавно участие над 50 % не могат да продават свои дълготрайни активи на стойност над 5% от балансовата стойност без съгласие на административните органи, които са посочени в чл.3 от Закона за приватизацията: $ 10 ПЗР на Закона за преобразуване и преватизация на държавни и общински предприятия - ДВ бр.38/1992 г.
2. По силата на Правилника за упражняване на правото на собствеността на държавата в предприятията, обнародван в ДВ бр.10 от 1994 г. по силата на чл.18 продажбата на дълготрайни активи на ЕООД или от ЕООД се извършва само чрез търг или конкурс по съответните наредби, но това не са отнася за случаите когато тези активи се продават на друго държавно предприятие или учреждение.
3. Общи забрани, които се отнасят до страните за купуване, уредени в чл.185 ЗЗД:
1)лица, които по закон или по назначение управляват или пазят чуждо имущество не могат да го купуват;
2)длъжнистните лица, накоито по служба е възложено да продават имущество не могат да го купуват;
3)на съдии, прокурори, съдии-изпълнители, нотариуси и адвокати е забранено да купуват спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действат.
4. Допълнителни забрани за купуване в чл.379 ГПК.
Чл.379
“Длъжникът,неговият законен представител, длъжностните лица от канцеларията на съдия-изпълнителя, както и лицата, посочин в чл.185 ЗЗД, нямат право да вземат участие в наддаването.
Когато имотът е купен от лице, което е нямало право да наддава, проданта е недействителна.
В този случай внесените от купувача пари се задържат за удовлетворяване вземанията по изпълнителното дело, а имотът по искане на който и да е от взискателите може отново да се изнесе на продан. “
5. Забрани при т.нар. договаряне сам със себе си - чл.30 ЗЗД:
“Заплашването е основание за унищожение на договора, когато едната страна е била принудена от другата страна или от трето лице да сключи договора чрез възбуждане на основателен страх.”
6. Подобна забрана има и при комисионния договор - чл.303 ЗЗД :
“Ако предметът на поръчката е покупка или продажба на стоки или ценни книжа с пазарна цена, комисионерът може да заяви, че продава на доверителя или купува от него тия стоки и ценни книжа по тая цена. В такъв случай той има право на половината възнаграждение.
Счита се, че комисионерът е страна по продажбата, ако е съобщил на доверителя за изпълнение на поръчката, без да посочи третото лице.”
Предмет на договора за продажба.цена.форма
1. Вещи, включително и бъдещи вещи, които могат да бъдат ограничени вещни права.
2. По общо виждане предмет на договора могат да бъдат и облигационни права, но в този случай се прилагат правилата за цесия.
Какво не може да се продава:
1. Вещи, които са извън гражданския оборот - чл.18 /1-4/К
2. Някои лекарства
3. Реални части от парцели - чл.59 ЗТСУ - само идеални части, за да не се раздробява недвижимият имот.
“Реално определени части от дворищнорегулационни парцели не могат да се придобиват чрез правни сделки или по давност. “
4. Ограничения относно чуждестранните лица, които не могат да придобиват право на собственост върху земя, а смесените дружества с чуждестранно участи, по-голямо от 50 % не могат да придобиват право на собственост върху земеделска земя: чл.5 от Закона за чуждестранните инвестиции ДВ бр.8/1992 г.
Цена
Цената трябва да бъде определена, ии поне определяема.
Трябва да бъде в пари. Не може да бъде в индивидуално определени вещи, тъй като в този случай ще има налице замяна или някакъв друг договор.
Форма на договора
Договорът е неформален. Изискването за форма на доказване, установено в чл. 133 буква “в” на ГПК важи и ипри продажбата, но това общо положение има някои изключения:
1)недвижимите имоти се продават като се сключват нотариални актове - чл.18 ЗЗД ;
2)нотариална форма е необходима и за продажбата на ограничени вещни права върху недвижими имоти;
3)продажбата на наследство трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите - това е форма за действителност - чл.212 ЗЗД;
4)леки автомобили, кораби, самолети се прехвърлят с писмена форма с нотариална заверка на подписите;
5)когато се прехвърля вземане, обезпечено с ипотека тази продажба има значение за ипотеката, само ако бъде отбелязана в ипотечния акт.
Б) Задължения на страните.ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА ПРОДАВАЧА
I Продавачът най-напред трябва да прехвърли собствеността върху вещта.
1. при индивидуално определените вещи прехвърлянето става в момента на сключване на договора - чл.24 /1/ ЗЗД. Но продажбата на индивидуално определени вещи може и да няма вещно действие и това е възможно в редица случаи:
a) ако продавачът не е собственик - продажбата на несобствена вещ е действителна, но тя не прехвърля права. Но дори и в този случай купувачът може да стане собственик в следните две хипотези:
* при движими вещи вторият купувач на продадена вече веднъж вещ може да стане собственик, ако придобие вещта при условията на чл.78 ЗС;
* при недвижимите имоти вторият по време купувач може да стане собственик, ако впише преди първия по време купувач нотариалния акт.
б) при продажба на бъдещи вещи - вещното действие настъпва в момента на възникването на вещта;
в) при алтернативни задължения - вещното действие възниква от концентрацията, от упражняването на правото на избор;
г) при родово определени вещи правото на собственост се прехвърля не от момента на сключването на договора, а от момента на индивидуализацията, която може да бъде извършена по два начина /чрез съгласие и чрез предаване на вещите/.
Когато сделката е дистанционна по силата на специалното правило на чл.186,а ЗЗД /несполучливо формулирано/ предаването може да бъде извършено и на превозвач или спедитор и по този начин може да се изпълни задължението за прехвърляне на собствеността;
д) изпълнението на задължението за прехвърляне на собственост няма да бъде възможно и когато договорът е под отлагателно условие, напр. продажбата може да бъде сключена с уговорка за опитване или преглеждане - в такъв случай тя се смята сключена под отлагателно уславие, че купувачът ще одобри вещта - тогава собствеността се прехвърля в момента на одобрението - чл.204 ЗЗД;
е) вещно действие няма и когато продажбата е със запазване на собствеността, а такива хипотези са уредени в чл.205 и 206 от ЗЗД; ЗЗД забранява продажба с право на изкупуване, това е една продажба под прекратително условие - в чл.209 - но трябва да се има предвид, че в проекта за ТЗ това правило е отменено за отношения между търговци, а дори и сега продажбата с право на изкупуване се използва при борсовите сделки.
II. Да предаде вещта.
Предаването може да бъде извършено по всички онези начини, за които стана дума при залога, вкл. и чрез предаване на документ, който материализира вземането за получаване на вещта - чл.207: товарителници, коносаменти. За разлика от залога тук предаването може да се извърши чрез constitutum possessorium, т.е собственикът може да държи вещта за купувача - публичност, каквато е необходима при залога при продажбата не се изисква.
1. Какво се предава:
a) ако вещта е родово определена се предава вещ от уговореното качество или от установеното в нормативните актове и държавните стандарти. Ако нищо не е уговорено и няма такива стандарти се прилага чл.64 ЗЗД за средното качество. Ако се продава вещ по мостра се прилага чл.203 ЗЗД /вж./.
б) ако вещта е индивидуално определена, тя трябва да се предаде с всичките и принадлежности и в състоянието, в което се е намирала по времето на сключването на продажбата. Освен това трябва да се предадат и всички плодове на вещта от този момент насетне. От момента на сключването на договора до момента на предаването продавачът има задължението да пази индивидуално определената вещ с грижата на добрия стопанин.
Когато се продава недвижим имот и е уговорена някаква площ се прилага чл.210 ЗЗД.
Разноските по предаването са за сметка на продавача, а разноските по получаването - за купувача. Това общо правило е диспозитивно.
2. Къде се извършва предаването?
Ако нищо не е уговорено се прилага правилото на чл.68 ЗЗД и индивидуално определената вещ се предава на мястото, където се е намирала в момента на сключването на договора. Родово оперделените вещи се предават в местожителството на продавача в момента на сключването на договора, тъй като продавачът е длъжник. Там, където се предава вещта там поначало трябва да се плати и цената - чл.200 ЗЗД /диспозитивно правило/.
При дистанционните продажби може да има разлика между мястото на предаването и мястото на доставянето.
3. Кога трябва да се предаде вещта?
Прилагат се общите правила за срочно и безсрочно задължение, уредени в чл.69 ЗЗД.
Особеност по отношение на периодичните доставки се съдържа в чл.208 /2/ ЗЗД - при продажби с периодично изпълнение срокът се предполага за уговорен в полза на двете страни. По правило купувачът и продавачът трябва да изпълнят едновременно задълженията си - затова поначало продавачът може да откаже да предаде вещта, ако не му се заплати цената с възражение за неизпълнен догоовр и дори и да е уговорено, че продавачът първи ще предаде вещта той пак може да откаже предаването и в хипотезата, уредена в чл.90 /2/ ЗЗД, ако има опасност купувачът да е неплатежоспособен, освен ако не му се даде обезпечение.
При неизпълнение на задължението за предаване купувачът може да иска реално изпълнение с обезщетение за вреди, а може и да развали договора.
I. Купувачът е длъжен да получи вещта
Това означава да установи фактическа власт върху вещта /да я вдигне/. Купувачът обаче не е длъжен да получи вещ, която не съответства на уговореното.
1. На кое място трябва да бъде изпълнено това задължение? - Най-често това е мястото на предаването на вещта. Възможно е това да бъде и мястото на плащането, ако има разлика между изпълнението на двете задължения. Възможно е обаче плащането да не става едновременно с предаването и получаването: възможни са по принцип и хипотезите или общите случаи по чл.68 ЗЗД. В такъв случай, ако вещта е родово определена тя трябва да бъде получена по  местожителството на продавача в момента на сключването на договора. Ако вещта е индивидуално определена тя трябва да бъде получена там, където се е намирала по времето на сключването на договора. Когато продажбата е дистанционна се прави разлика между мястото на предаването и нейното местоназначение. Тук важат всички общи положения от мястото на изпълнението.
2. Време на получаването. възможни са различни хипотези:
а) възможно е да е уговорен срок - тогава се прилагат правилата за срочните задължения;
б) ако не е уговорен срок продавачът може да иска вещта да бъде получена веднага. Ако купувачът не изпълни своето задължение за получаване на вещта, в случай че до този момент рискът е бил носен от продавача, когато купувачът изпадне в забава рискът преминава върху него, но това е само в случая, в който продажбата не е имала вещно действие в момента на своето сключване;
- продавачът има иск за реално изпълнение;
- продавачът би могъл и да развали договора, включително и по по-опростения начин на чл.201, буква "б" ЗЗД.
Разноските:
по правило  тежат върху купувача и разноските по сключването на договора, включително и по прехвърлянето на собствеността са върху него, но според специалното правило на чл.186 /1/ ЗЗД, ако става дума за недвижими имоти разноските се понасят по равно /това правило е диспозитивно/. Разноските по вписването на нотариалния акт и тези по получаването са за сметка на купувача. Обичайно продавачът понася само разноските по предаването на вещта.
ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА КУПУВАЧА

1. Купувачът трябва да плати цената. Ако друго не е уговорено той трябва да я плати едновременно с предаването на вещта и на мястото, където тя се намира - чл.200 /2/. Това правило има сила и когато предаването се извършва чрез предаване на документ - тогава цената се плаща на мястото на предаването на документа. Страните могат да уговорят друго.
а) плаща се цената.
б) освен това се плащат и договорните лихви, ако има такива от деня на сключването на договора.
в) купувачът дължи и мораторните лихви от деня на забавата.
- при продажба на кредит по силата на правилото на чл.200 /3/ ЗЗД, тъй като купувачът може да събира плодовете преди да е платил цената, той дължи лихви върху цената от деня на предаването на вещта, макар че вземането на продавача може все още да не е изискуемо.
Ако цената не бъде платена продавачът разполага с:
* възражение за неизпълнен договор /чл.90/
* може да развали договора по общия ред;
чл.201 и 202 ЗЗД уреждат особени случаи на разваляне на договора от страна на продавача поради неплащане на цената.
В) Отговорност на продавача при  евикция и недостатъци.
ОТГОВОРНОСТ НА ПРОДАВАЧА ПРИ ЕВИКЦИЯ
Правен режим: 187 - 192 ЗЗД
Основанието на тези правила е наличието на задължение на продавача да прехвърли собствеността. Когато той не може да изпълни това свое най-важно задължение тогава и затова именно се прилагат тези специални правила.
Режимът на тези членове намира приложение главно при недвижимите имоти. Той обикновено не се прилага при движими вещи, защото там важи правилото на чл.78 ЗС. Въпреки това правилата за евикция могат да намерят приложение и за хипотезите за движими вещи в редица случаи: напр. ако вещта е била открадната или изгубена, или ако не е била предадена на купувача, или ако купувачът е бил недобросъвестен - при тези хипотези режимът на евикцията се прилага независимо от чл.78 ЗС.
Правилата за евикция не се прилагат в случаите, при които са налице фактически действия, които смущават упражняването на правото на собственост от страна на купувача. В тези случаи купувачът може да се защити с владелчески иск по чл.75 и 76 ЗС и продавачът не носи отговорност за фактически въздействия върху вещта от страна на трети лица.
Интересна е хипотезата, при която продавачът не е бил собственик, но в последствие става такъв. Ако той е продал една чужда вещ, която е получена от купувача може ли продавачът, станал в последствие собственик да ревандикира тази вещ от купувача. Това не може да стане: този, който трябва да гарантира собствеността не може да евинцира. В такъв случай правилата за евикция няма да може да се приложат, защото така би се покровителствал  недобросъвестния продавач. Това правило не е записано в закона, но то следва от общото положение nemo plus iuris dat, quam ipse habet - приложното му поле е безспорно.
При евикцията се наблюдават две хипотези:
I. Евентуална евикция - хипотеза, при която купувачът не е още отстранен, но съществува опасност това да стане. В такъв случай са възможни различни разрешения, в зависимост от редица фактори и обстоятелства:
1. Ако вещта принадлежи изцяло на трето лице и купувачът не е знаел, че купува чужда вещ, той може да развали договора и то целия договор.
2. Ако само част от вещта принадлежи на трето лице или тази вещ е обременена с права на трети лица и купувачът е добросъвестен, т.е. не е знаел, че купува обременена вещ в такъв случай договорът за продажба може да бъде развален само по съдебен ред, дори и вещта да е движима и това е така, за да може съдът да прецени, дали купувачът, ако знаеше би сключил този договор или не. И ако съдът, обсъждайки фактите по делото, даде положителен отговор на този въпрос той ще отхвърли иска за разваляне на договора. В този случай купувачът може да търси само намаляване на цената и обезщетение за претърпените вреди. Ако обаче купувачът успее да докаже, че той не би сключил договора при тази обстановка, при наличието на права на трети лица, тогава неговият иск ще бъде уважен и договорът ще бъде развален.
Ако обаче купувачът е знаел, че купува чужда вещ, той не може да разваля договора и не може да търси обезщетение за вреди, а само цената и то би могъл да я търси само, ако бъде съдебно отстранен, ако не развали договора той не може да търси цената.
Какво става след развалянето, ако купувачът е добросъвестен?
Продавачът е длъжен да върне цената и всичко, което е получил във връзка с нея.  Длъжен е да направи това дори и купувачът да е обезценил или повредил продадената вещ и дори да е направил това съзнателно. Това е така, защото купувачът е повреждал своя вещ.
Ако купувачът е извлякъл полза от повредите, които сам е причинил стойността на тези повреди се приспада от цената - виж чл.189 /2/ ЗЗД.
Като се развали договора на свой ред купувачът трябва да върне вещта. Но купувачът може да търси освен цената и още няколко вземания, наречени в закона "обезщетения" не съвсем точно:
- разноските по договора, които са били в негова тежест и е заплатил /а повечето са/;
- необходимите и полезни разноски, които е направил с оглед на вещта;
- обезщетение за всички останали вреди извън тези.
Тъй като развалянето на договора не променя характера на облигационното отношение и то остава двустранно, макар че ЮФ е друг, но всяка от страните дължи това, което е получила и затова по принцип всяка от страните има и възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД. На тези вземания на купувача продавачът може да направи възражение, че не се връща вещта и обратно.
3. Възможно е третото лице - собственик на вещта да е предявило иск срещу купувача, но в такъв случай купувачът трябва да привлече продавача като помагач по делото. Продавачът не отговаря, ако не е бил привлечен по делото и докаже, че е имало основание за отхвърляне на иска. Осъденият купувач може, а може и без да е бил осъден да изпълни на третото лице неговата претенция и в такъв случай продавачът се освождава от отговорност, ако плати на купувача сумата, която той е платил на третото лице, заедно с лихвите от деня на плащането и разноските по процеса.
II. Възможно е купувачът да е бил осъден и да не е предпочел да запази вещта, т.е. да не е платил цената на третото лице, т.е.  да е бил отстранен от вещта - т.нар. осъществена или съдебна евикция.
С влизането на решението срещу купувача в сила договорът между купувача и продавача се смята за развален и не е нужно купувачът да го разваля - това следва от систематическото тълкуване на чл.188 и 192 /1/ ЗЗД. В този случай купувачът има същите права, които има в случай на евентуална евикция, но той има и още две допълнителни права:
- евинцираният купувач може да иска разноските по водения срещу него процес;
- може да иска от продавача стойността на плодовете, които е трябвало да върне на ищеца - това право принадлежи на добросъвестния купувач /правилата за добросъвестното владение/ - той е длъжен да върне плодовете от деня на предявяването на иска срещу него и тяхната стойност може да иска от продавача - като добросъвестен владелец той е собственик на плодовете до деня на предявяване на иска на собственика на вещта срещу него.
При частична евикция съществува пълна идентичност при двете хипотези / на съдебна и евентуална евикция/ - вече е нужно да се предяви иск и договорът не се разваля по право, а по съдебен ред.
Така определената отговорност за съдебно отстранение може да бъде изменена по съглашение на страните - може да бъде увеличена, но по правило продавачът отговора само до размера но онова, което е получил от купувача /чл.100,2/.
Отговорността на продавача може да бъде и намалена, но в този случай той трябва да върне цената дори и да се уговори, че продавачът няма да отговаря за евикция, той при всички положения е длъжен да върне получената цена. Ако продавачът е премълчал известни нему права на трети лица такова съглашение за освобождаване от отговорност няма действие /чл.192,2/ - то е нищожно.
По принцип тези права, които се пораждат за купувача при евикция не зависят като че ли от вината на продавача, т.е. има разлика във вината с оглед на обезщетението за вреди, но иначе договорът може да бъде развален дори и при липса на вина.

 ОТГОВОРНОСТ НА ПРОДАВАЧА ПРИ НЕДОСТАТЪЦИ

Правен режим: 193 - 199 ЗЗД.
 Когато се продава вещ с недостатъци може да има грешка, а може да има и измама. Възможно ли е купувачът, вместо да се насочи към правилата за продажба на вещ с недостатъци, да унищожи договора поради грешка или измама. Калайджиев: няма принципна пречка той да може да приложи избран от него способ. Кожухаров: приема, че само в случай на измама договорът би могъл да бъде унищожен. Но няма правило, което да забранява унищожаването на договора и поради грешка.
Проблемът за измамата и грешката стои и при евикцията: няма пречка договорът да бъде унищожен и поради измама.
Недостатъкът. Недостатък е всяко отклонение от изискванията за качество, което намалява цената или годността на вещта за обикновеното или предвиденото в договора употребление. Изискванията за качество могат да бъдат уговорени от страните, могат да бъдат установени нормативно, а ако нищо не е уговорено, няма стандарт или някаква друга норма се прилага чл.64 за родово определените вещи. Тези изисквания или условия /да се намалява цената или годността на вещта/ са алтернативни - достатъчно е едно от тях да бъде налице, за да могат да се упражнят правата в този случай. Недостатъкът трябва да отговаря на три изисквания, за да бъде релевантен:
1. Трябва да е съществувал по време на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените. Ако той се е появил по-късно продавачът няма да отговаря за него.
2. Трябва да е съществен - това е фактически въпрос - недостатъкът е съществен, когато чувствително намалява цената или годността, или и двете на вещта.
3. Правата при недостатъци могат да бъдат упражнени, само ако купувачът не е знаел за тях.
Няма значение какъв е недостатъкът - явен или скрит, отстраним или не /в някои случаи има/.
Недостатъкът трябва да се различава от хипотезата, при която се престира друга вещ -т.нар. aliud. Той може да се дължи на недостатък. Но той е налице, когато недостатъкът е толкова съществен, че вещта не може да бъде използвана по нейното предназначение, не може въобще да го изпълни. В случай на aliud е налице пълно неизпълнение, докато при продажба на вещ на недостатъци е налице лошо изпълнение, което е вид на неточното изпълнение. Общо взето в случай на продажба на aliud положението на продавача е по-тежко.
За да може купувачът да упражни правата в случай на вещ с недостатъци трябва да извърши две действия:
1. Трябва да прегледа вещта. ЗЗД - веднага или в течение на времето, което е обикновено нужно за това, т.е. поначало при явните недостатъци прегледът трябва да се извърши веднага, но когато вещта е голяма или се състои от множество части прегледът се извършва във времето, което е необходимо според изискванията на обмена.
Крайният срок за извършване на тази проверка е давностният срок.
2. Незабавно купувачът трябва да уведоми продавача. Ако не го направи по силата на установена в ЗЗД фикция се смята, че е одобрил вещта. Не е необходимо обаче продавачът да бъде уведомяван в две хипотези:
- в случаите, когато продавачът е знаел за недостатъка;
- когато вещта е aliud.
Целта на уведомяването е извършваенто на една съвместна проверка на твърденията на купувача.
3. Когато прави възражение за недостатъци купувачът трябва да пази вещта /това задължение поначало е при дистанционна продажба/. Той трябва да държи вещта на разположение на продавача и да се грижи за нея с грижата на добър стопанин. Ако има опасност вещта де се развали или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства купувачът трябва да уведоми продавача и след това да поиска разрешение от районния съд да я продаде.
Правата на купувача
Ако е бил налице недостатък, отговарящ на посочените изисквания, ако купувачът е извършил проверката, уведомил е навреме и не е знаел за наличието на недостатъци може да направи следното:
1. Да развали договора - чл.195 ЗЗД - редхибиторен иск *actio redhibitoria*. Това е право, което прилича на правото, уредено в чл.87, но то има известна специфика:
- по чл.87 се изисква вина - тук не, защото отговорността на продавача е обективна и това се отнася не само за правото на разваляне, но и за останалите възможности;
- не е нужно купувачът да дава срок преди да развали договора;
- разлика във фактическия състав;
- правото по чл.87 се упражнява с едностранно изявление по начало, докато това по 195 - по съдебен ред.
2. Да иска намаляване на цената - това не е обезщетение за вреди. Тази претенция цели изравняване на имуществения дисбаланс между купувача и продавача.
3. Да иска поправяне на вещта или има възможност да отсрани сам недостаците за сметка на продавача - израз на общото правило на чл.80 /1/ ЗЗД.
4. Когато предмет на договора са родово определени вещи, купувачът може да иска замяна на дефектната  с доброкачествена вещ. Тази възможност може да намери приложение и при индивидуално определени вещи, ако е уговорено /по правило/. Купувачът може свободно да избира между тези две права, без да спазва някаква последователност.
5. Купувачът може да иска и обезщетение за вреди по общия ред, но в този случай продавачът трябва да е виновен.
Възможно е вещта да е погинала поради своите недостатъци. В такъв случай купувачът може:
1. Да развали договора или
2. Да иска замяна при родово определените вещи -  запазва правата си по 195 ЗЗД.
Купувачът запазва правата си и в случай на случайно събитие, т.е. рискът от случайното погиване или повреждане на вещта е за продавача, независимо от това, че той не е собственик и това е така, защото вещта е с недостатъци /???1196??? - специално правило/ - в този случай купувачът може също:
1. Да развали договора или
2. Да иска замяна.
Ако погиването или повреждането на вещта се дължи на поведението на самия купувач или на лицата, на които той е отчуждил вещта купувачът не може да разваля договора, а само намаляване на цената и обезщетение за вреди.
Същите възможности има купувачът и в случай на преработване на вещта.
Трябва да се има предвид, че продавачът не може да се освободи от отговорност за недостатъци - такава уговорка е нищожна, тъй като е забранена от закона.
Давността по отношение на тези възможности:
1. Когато предмет на договора е недвижим имот давността е 1 година.
2. Ако предмет на договора са движими вещи - 6 месеца.
Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъците давността е 3 години.
Началният момент на давностния срок е различен, особен - това е моментът на предаването на вещта, а не момента, в който вземането е станало изискуемо.
Правилата за давността при недостатъци са диспозитивни и страните могат да уговарят и друга давност.
Гаранционна отговорност
Не е уредена с общи правила. Най-често се уговаря от страните. Особеното:
- източник най-често е договор, а няма общи правила за тази отговорност;
- в много случаи се отнася само до отделни, определени недостатъци, а не до всички /чл.193/;
- тя е по-благоприятна за купувача в една насока: обикновено е без значение момента, в който се проявява недостатъка. При общата отговорност за недостатъци, за да може да се упражни тя е необходимо недостатъкът да е съществувал или преди сключването на договора или да е съществувал в момента, в който преминава собственвостта, или ако се прояви по-късно - продавачът не носи отговорност за тези недостатъци - при гаранционната отговорност не е така: поначало се носи отговорност без значение в кой момент се е проявил този недостатък, дори и след сключването на договора, но в рамките на гаранционния срок.
Тези срокове могат да бъдат различни, т.е. страните ги уговарят.
Съотношението между гаранционна и обща отговорност по 193. Може ли да се избира между двете или гаранционната е специална на общата отговорност?
Смята се, че това са две алтернативни средства за защита. Колебание в съдебната практика: в някои случаи се смята, че ако се упражни гаранционната отговорност не може да се упражняват правата по чл.193, но това не винаги е така. Калайджиев: в някои случаи е допустимо да се упражняват и двата вида отговорност, стига да няма неоснователно обогатавяне, дотолкова, доколкото става дума за различни фактически състави и за различни права.
Г) Търговска продажба- особености.
ТЪРГОВСКА ПРОДАЖБА
Тя е вид продажба - двустранен, консенсуален, комутативен, възмезден договор.
Определение; преминаване собствеността от продавача към купувача / чл.24 ЗЗД/. Романската правна система:вещен ефект на облигацията, когато предмет е инд. опр. вещ - собствеността преминава със скл. на договора. Няма действие този ефект при бъдещи вещи, родовоопределени вещи. Немската система; не възприема вещния ефект на договорите; налагат се два акта;
-договор с облиг. действие  +
-акт с вещен ефект, който прехвърля собствеността
Основно задължение на продавач е да прехвърли собствеността
Характеристика:
1.специфика на търг. продажба - чл. 318 /1/. Ал.2 чл. 318 е важно изключение. Извън обхвата са масовите покупки за лично потребление. Цел: да бъдат избегнати по тежките изисквания - към търг. продажба.
2.при продажбата на недв. имот; чл.1 /1/т.14 ТЗ; тази сделка не е вече в пълна степен търговска. Покупката на недв. имот не се подчинява на изискванията на облекчената форма на ТЗ, а е подвластна на общия гражданско правен режим. Чл. 18 ЗЗД - по съдържание търговска, а по форма ГП сделка.
3. особености на търговската сделка;
Цената - по общия режим ЗЗД; цената е част  от същественото съдържание на сделката, ако липсва - празнина в формата. ТЗ; може да се сключи сделка, която да
е действителна и дори да няма цена или дори да е неопределяема. Законът казва ; дължи се обичайната цена.
Срокът - във всички сделки е нормално да е посочен срок. В ТП може да няма срок. ТЗ; задълженията трябва да се изпълняват в разумен срок - това зависи от конкретния случай / относително определен/. Ако стоката трябва да се приеме в склада на продавача, той е длъжен да уведоми купувача в срок от 5 дни, че стоката е готова за вдигане.
Допълнителни задължения за продавача;
1.Да издаде фактура
2.Специфични задължения - да осигури сервиз
Допълнителни права на продавача;
1.Ако купувача е в забава - да получи стоката - продавача може да;
    -я предаде за пазене на трето лице, за сметка на купувача
    -я продаде на пазар
    -я продаде и без предизвестие на купувача.
Допълнителни задължения на купувача;
1.Несъщинско задължение /защото не е длъжен да го направи, но ако не го направи - губи привилегиите/; да прегледа стоката когато я получи и да уведоми продавача ако тя е с дефекти.
2.Същинско; когато стоката не отговаря на изискванията - купувачът е получил  стоката и не може да я откаже, а трябва да я пази с грижата на добър търговец, докато не получи от продавача инструкции / не я приема юридически с което той разваля договора - собствеността се връща от купувача  към  продавача /. Ако е бързо разваляща се стока ; купувачът не чака нареждания, а може незабавно да я продаде.
Чл.323 ТЗ "Обезщетение" - използва се сделка за покритие, което следва предходната сделка.
.........................................................липсва.....................................................................

прави предложение според публ. покана, като самия търг се ръководи от собственика на вещта или от натоварено лице, което да осъществи публ. търг. От момента на възлагане собствеността преминава - вещноправен ефект. За разлика от публичната продан на запорирани вещи, когато придобиването е оригинерно тук при публ. продан придобиването е деривативно. При първ. не става правоприемане, а при деривативното никой не може да прехвърли повече права отколкото има. Този, който получи вещта трябва да я плати и ако не го направи може да се развали договора, като вещта се възлага на следващия предложил висока цена.
Чл. - 341 - унищожаване на продажбата. Какъв вид недействителност имаме? - когато закона говори за недействителност той няма предвид унищожаемост. / само по чл. 227 ЗЗД и следващите/. Ако се говори за недействителност - или нищожност или разновидностите й. Тук закона говори за унищожаемост извън ЗЗД. Заглавието на норм. текст не е част от съществуването му. Четейки съдържанието - нищожност. Тя настъпва по право, а е даден 10 дв. срок. Сделката е УНИЩОЖАЕМА, визирано е не съдържанието  на сделката за прот. на закона, а действия / измама, заплашване/. Действия, които опорочават волята / както при унищожаването/ на насрещната страна. Особен случай на унищожаемост с отклонение от общия режим / срока, кръга на субектите/.

ОСОБЕНИ ПРОДАЖБИ

І.Транзитна продажба ; договор по силата на който продавачът се задължава да предаде стоката на трето лице - чл.329.
продавач   ------          купувач           ------          трето лице
           продавач ------трето лице                
има широко приложение
Междувременно купувача скллл. сделка с трето лице като купува стоката която е предмет на първата сделка - транзитно изпълнение с което се изпълняват и двата договора. Може третото лице да плати цената директно на продавача, най - често има различие в цените - в съда може межд. купувач да спечели разликата. Ако трето лице не изпълни продавача няма иск към третото лице, а има към купувача, който от своя страна ще предяви към третото лице. Поредност на скл. сделки; често първо се скл.  втората сделка с която се продава стоката, която купувачът не притежава. Това за него е бъдеща вещ. Когато се скл. сделки между  продавач и купувач се иднивидуализира стоката.
ІІ.Дистанционна продажба
Продавач и купувач са в различни населени места. Чл. 68 ЗЗД ; местоизпълнението е по седалището на длъжника /принципно/.Местоизпълнението е където е седалището на продавача. Може да има уговорка в договора ; - същинска дист. продажба - местоизпълнението на задължението се прем-ва по седалището на купувача. Там се счита изпълнение на договора. Продавача на свой риск превозва стоката. Отклонение от правилата по ЗЗД.
                            - несъщинска дист. продажба - продавача има задължението да изпрати стоката, но местоизпълнението не се променя. В момента на предаването на токата на превозвача / спедитора - стоката се индентифицира и пътува на риск на купувача/.
Разноските могат да бъдат уговорени чрез така нареченото франкиране ; н.нар. клоузи, които се използват във различен вид превозни договори и определят кой носи разноските по;
-франко товарна гара ; продавачът носи разноските до товарна гара от там нататък се поемат от купувача
-франко разтоварителна гара ....; франко вагон......;
Инкотермс `36г. Париж. Клаузите уреждащи разноските са уредени в тези международни правила, като понякога уреждат правилата по носенето на риска / например клауза ФОБ - продавачът носи риска до момента на натоварването на стоката на борда - преминаване на  борда на кораба/
Страните могат да прилагат и правиата по ИНКОТЕРМС ако ги включат в договора.
ПРОДАЖБА С ДОПЪЛНИТЕЛНА СПЕЦИФИКАЦИЯ
Предметът на договора не е уточнен - необходима е допълнителна спец. Ако купувачът не спец. - предметът е неопределен - правото на спец. преминава върху продавача, но той може и да развали договора. Договора е действителен, но поради липса на спец. - разваля се от продавача.
ПРОДАЖБА С УГОВОРКА ЗА ИЗКУПУВАНЕ
ЗЗД - чл. 209 - защита.
Търговците са професионалисти. Условия;
1.договора в писмена форма за действителност
2.да е посочен срока,  когато ще се упражни правото на изкупуване. След изтичането на срока правото се прекратява. Това е продажба с прекратително условие.
ПРОДАЖБА С ПРЕДВАРИТЕЛНО ПЛАЩАНЕ НА ЦЕНАТА
Нормално изпълненията по една продажба вървят ръка за ръка. Тук има изключение;
Купувачът е в по-неизгодна позиция;
1.писмена форма на договора - при забавено изпълнеие купувачът има право на лихва/ законна 1% + 10 пункта/, върху цената, която е платил. Ако е пълно неизпълнението - счита се  че платената цена е задатък -  ............  купувачът / чл. 87/ трябва да поиска раваляне.
ПРОДАЖБА НА ИЗПЛАЩАНЕ
За действителност; писмена форма - 2 варианта ;
1.собствеността преминава по общите правиа независимо, че цената ще се плалти на периоди; уговаря  се клауза за запазване на собствеността, като гаранция за продавача. Законът пост. разкъсване между собственост и риск. Рисскът преминава върху купувача, който още не е собственик. Правила за защита на купувача. Не се позволява на купувача да развали договора ако платената цена е по - малка от 1/5 от цената. Може ли уговорка; че плащанията до момента на развалянето на договора ще останат за обезщетение на продавача ; ЗЗД не допуща такава клауза. Герджиков  - в ТП забрана не съществува. И двете страни са търговци ...- този момент е дискусионен.
ПРОДАЖБА ЧРЕЗ ПРЕХ-НЕ НА ЦЕННА КНИГА
Например коносамент ; срещу него е изд. ценна книга на заповед, която се прехвърля чрез джиро. Титуляр на стоката е този в който е коносаментът - стоката се прехвърля чрез прехв. на ценна книга.

Д) Международна продажба на стоки.I. Същност и обхват на режима. Правната уредба на международната продажба на сто­ки се съдържа в българското МЧП в различни източни­ци. Основно значение в материята има Конвенцията на ООН относно договори­те за международна продажба на стоки. Конвенцията се отнася само до сключването на договора и породените от него права и задължения на продавача и купувача, извън нейното приложно поле остават някои съществени елементи на продажбеното правоотношение. Спрямо тях меродавни ще бъдат други източници. На първо място, по силата на изричноуказа­ние на Виенската конвенция такъв източник са възпри­етите от страните по договора обичаи. С най-голямо прак­тическо значение тук са два комплекса от обичайни пра­вила в международната търговия - правилата ИНКОТЕРМС и Уеднаквените обичаи и практика за документарните акредитиви. Освен международните обичаи при­ложими ще бъдат и някои разпоредби, на вътрешноправниизточници.
II. Същност на международната, продажба на стоки. В българското МЧП не съществува единно понятие за международна продажба на стоки. Съгласно чл. 1, ал. 1 на Виенската конвенция, тя се прилага за договори за про­дажба на стоки между страни, чиито места на дейност са в различни държави. Следователно първият критерий за определяне международния характер на продажбата , е страните по договора да имат място на дейност на територията на различни държави.
От своя страна чл. 8 от ЗДДС регламентира в т.1 меж­дународната продажба на стоки като вид сделка за из­нос. Тук става дума за прехвърляне на собствеността вър­ху стока, която се превозва от изпълнителя или от негово име до безмитните зони в страната, търговските обекти за безмитна търговия в страна­та или извън територията на страната, континенталния шелф и изключителната икономическа зона. Това опре­деление съдържа втория критерий за международния характер на продажбата. Той се изразява в това, че стоката, предмет на договора, напуска територията на държавата и отпътува за чуж­бина.
Освен тези два изрично регламентирани в българското право критерии за определяне международния характер иа продажбата на стоки, съществуват и други. Тяхното из­вличане става въз основа на общите принципи на МЧП. В такъв случай като трети критерий може да се посочи раз­личната националност на продавача и купувача по дого­вора за продажба на стоки. Ако до­говорът има за предмет вещ, която се намира на терито­рията на друга държава, това местонахождение е доста­тъчно основание за обособяване на следващия критерий. Националното право, ко­ето ще се приложи за всеки конкретен случай към такава . продажба, ще бъде посочено от българското МЧП с оглед на споменатите по-горе критерии.             
Ш. Правна уредба на международната продаж­ба на стоки според Виенската конвенция
А. Общи въпроси
1. Структура на Виенската конвенция
Виенската конвенция се състои от четири части:
Част I „Обсег на приложение и общи разпоредби"
Част II „Сключване на договора" - регламентира три групи отношения, свързани с предложението, приемането му и сключването на договора.
Част III „Продажба на стоки" се регламентират следните въпроси: доставката на стоките и връчването на придружаващите ги документи; съобразност на сто­ката с условията на договора и претенции на трети лица към стоката; средства за защита на купувача в случай, че продавачът наруши договора; плащане на цената и приемане на доставката от купувача; средства за защи­та на продавача в случай, че купувачът наруши догово­ра; преминаване на риска; предвидимо нарушение и договори за последващи доставки; обезщетение; лихва; освобождаване, от отговорност; действие на развалянето; запазване на стоката.
Част IV „Заключителни разпоредби"
2. Обсег на приложение на Виенската конвен­ция :
Според чл. 1, ал. 1 „Тази конвенция се прилага за до­говори за продажба на стоки между страни, чиито места на дейност са в различни държави:
а) когато теса договарящи държави; или
б) когато правилата на международното частно право водят до прилагане на правото на договаряща държава."
3. Действие на Конвенцията във времето
Съгласно чл. 100 от ВК тя има различно действие във времето в зависимост от това дали става въпрос за сключ­ване на. договора (Част П „Сключване на договора") за международна продажба на стоки, или за отношения между страните по сключени вече договори за междуна­родна продажба (Част III „Продажба на стоки").
Ако се преценява действието на ВК към сключването на договора за международна продажба на стоки, може да се посочи следното - Конвенцията ще намери приложение спрямо сключването на договора само ако предложението (офертата) е направе­но едновременно (на датата) или след датата на влизане в сила на Конвенцията по отношение на договарящите-държави, посочени в ал. 1, б. „а", или на договарящата държава, посочена в ал. 1, б. „б" на чл. 1 (чл. 100, ал. 1). Що се отнася до действието на ВК към продажбата на стоки - правата и задълженията на страните и другите условия, предвидени в Част III, то е следното: Конвенци­ята ще намери приложение само към договори за между­народна продажба на стоки, сключени едновременно (на датата) или след датата на влизане в сила на ВК по отно­шение на договарящите държави, посочени в ал. 1, б. „а", или на договарящата държава, посочена в ал. 1, б. „б" на чл. 1 (чл. 100, ал. 2 ВК).
4. Предлгетен обхват на приложение на Конвен­цията
Макар че не съ­държа квалификация на понятието „про­дажба", от анализа на отделните текстове на Конвенци­ята става ясно, че тя не се отклонява от общоприетото в облигационнрто право понятие за продажбата като сделка по прехвърляне собствеността на една стока (вещ) сре­щу заплащане на цена (чл. 30, 53).
Освен към международните продажби ВК се прилага и спрямо договорите за доставка на стоки, които предс­тои да бъдат изработени или произведени. Те се считат за продажби и се включват в предметния обхват на Кон­венцията. Това правило обаче не действа, ако страната, която поръчва стоките, се е задължила да достави същес­твена част от материалите, необходими за изработката или производството им (чл. З, ал. 1 от ВК). Самата Конвенция изважда от предмета на приложе­нието си някои категории продажби. На първо място, ус­ловно са изключени продажбите на стоки, купени за лич­на, семейна и домашна употреба. По-нататък ВК изброява изчерпателно следните ви­дове продажби, който безусловно са изключени от нейния предмет:първо - продажби на търг; второ - продажби, извършени въз основа на принуди­телно изпълнение или по друг начин по силата на за­кон;трето - продажби на акции, дружествени дялове, обезпечителни книги, ценни книжа и пари; четвърто — продажби на параходи, кораби, превозни средства на въздушна възглавница или самолети, и пето - продажби на електричество (чл. 2, букви „б" -„е"ВК).
5. Приложение на Конвенцията спрямо догово­ра за международна продажба на стоки
Според чл. 4 ВК урежда само сключването на догово­ра за продажба и породените от него права и задълже­ния на продавача и на купувача. Конвенцията не се от­нася до действителността на договора или на която и да е негова клауза или на който и да е обичай, както и до действието, което договорът може да има относно собст­веността върху продадената стока, освен ако друго е пред­видено изрично във ВК. Изрични изключения от това правило са предвидени в Конвенцията в три насоки -във връзка с действителността на договора; във връзка с вещноправните последици на продажбата и във връзка с преминаването на риска за изгубване, унищожаване или повреждане на вещта.
6. Персонален обхват на Конвенцията
ВК има изключително широк персонален обхват. За нейното приложение нямат значение нито националната принадлежност на страните, нито техният граждански или търговски характер (чл. 1, ал. 3). Следователно страни по договора за международна продажба, могат да бъдат както физически, така и юридичес­ки лица или неперсонифицирани правни образувания, които извършват стопанска дейност или упражняват свободна професия.
7. Автономията на волята и свободата на до­говаряне според ВК
Уредбата на автономията на волята и на свободата на договаряне се съдържа в чл. 6 от ВК. Ако анализираме едновременно и в тяхната взаимна връзка чл. 4 и чл. 6 от ВК, можем да уста­новим следната йерархична зависимост между двата текста: чл. 6 предоставя на страните възможност чрез споразумение помежду си да се отклонят от или да видо­изменят всяка от разпоредбите на Конвенцията. От своя страна чл. 4 изяснява, че при липса на противна уговор­ка Конвенцията не се отнася до действителността на до­говора за международна продажба, т.е. въпросът за дейс­твителността остава уреден от местното право (от закона по местосключване на договора). С други думи, чл. 4 и чл. 6 заедно образуват една триетажна пирамида. На върха е местното право, регламентиращо действител­ността на договора, в средата е споразумението между страните и в основата е Конвенцията.
8. Тълкуване на ВК
Според чл. 7, ал. I тълкуването на ВК следва да се извършва при спазване на три важни принципа. Те са:
първо - да се държи сметка за международния харак­тер на Конвенцията;
второ - да се държи сметка за необходимостта от оказ­ване на съдействие за еднаквото прилагане на Конвен­цията;
трето - да се съдейства за спазване на добросъвест­ността в международната търговия.
9. Приложение на обичая според ВК
Съгласно чл. 9, ал. 1 страните по договора за между­народна продажба на стоки са обвързани от всеки оби­чай, с който са се съгласили, както и от практиката, коя­то са установили помежду си. Ясно е, че тук става дума за международните търговски обичаи и практика. По принцип приложението на обичая спрямо един договор за международна продажба, уреден от ВК, се презюмира. Страните обаче могат изрично да уговорят, че тази презумпция не важи за техните отношения. Ако липсва подобна уговорка, счита се, че страните мълчаливо са приели за приложим спрямо техния договор или негово­то сключване обичая, който им е известен или би тряб­вало да им бъде известен. Освен това, общо изискване е обичаят да е широко спазван от страните по договори от същия вид в съответната област на търговия (чл. 9, ал. 2 ВК). Доколко обичаят е бил известен, следва да се преце­нява във всеки конкретен случай.
Б. Договорът за международна продажба на сто­ки  1. Форма на договора
Съгласно чл. 11 ВК не е необходимо договор за про­дажба да бъде сключен или доказан писмено; за него не важи и каквото и да е друго изискване за форма. Той може да бъде доказан по всякакъв начин, като тук се включват и свидетелските показания. Следователно до­говорът е неформален. Конвенцията не изисква никак­ва форма, нито като условие за действителност, нито като условие за доказване. Изводите от този текст са два — първо, договорът за международна продажба на стоки  може да се сключи, по преценка на страните, било в пис­мена, било в устна форма, като и в двата случая ще бъде валиден. И второ - за доказване на договора са допусти­ми всички доказателствени средства. Има случаи обаче, когато по силата на ВК договорът за международна продажба на стоки трябва задължител­но да се сключи в писмена форма. Тук става дума за писмена форма било като условие за действителност, било като условие за доказ­ване на договора според законодателството на съответ­ната държава-съдоговорителка в зависимост от конкрет­ния случай. Към писмената форма се приравняват те­леграма и телекс чл. 13 ВК).
2.Сключванена договора. Уредбата се съсредоточава върху предложени­ето (офертата) и приемането му (аксепта). Предложени­ето трябва да отговаря на три изисквания: първо - да е отправено до едно или повече конкретни лица. Ако лип­сва конкретност по отношение на лицата, счита се, че е направена покана за бъдещи предложения. Тази презум­пция обаче може да бъде оборена от лицето, което пред­лага. За целта е необходимо то ясно да посочи, че макар и да е отправило предложе­нието до неопределени лица, не очаква само контрапредложения от тях, а е готово да сключи договор с все­ки, който приеме отправеното предложение. Второто изискване е предложението да бъде достатъч­но определено. То е такова, ако съдържа три групи дан­ни - за стоката, количеството и цената. Третото изискване е предложението да изразява на­мерението на предлагащия да бъде обвързан при прие­мане на неговото предложение. Въпросното намерение трябва да е недвусмислено изразено.
Ако отговаря на тези три изисквания, регламентира­ни в чл. 14 ВК, изявлението, с което се предлага сключ­ване на договор за международна продажба на стоки, се счита за валидно предложение (оферта). Предложението поражда действие в момента, когато достигне до адресата (чл. 15, ал. 1). Конвенцията прави разлика между отмяна и оттегляне на предложението. Приемане на предложението (аксепт) е волеизявле­ние или друго поведение на адресата, изразяващо него­вото съгласие с предложението. Това поведение или во­леизявление трябва да изразява недвусмислено и изрич­но съгласие с предложението. Изричното съгласие с предложението може да бъде обективирано чрез изявле­ние на адресата, отправено до предложителя. При­емането обаче не трябва да променя съществените усло­вия на предложението, което следва да бъде прието та­кова, каквото е. Ако приемането съдържа добавки, огра­ничения или други изменения, това е отхвърляне на предложението и представлява едно ново, този път про­изхождащо от адресата предложение за договор (чл. 19,ал. 1). Договорът се счита за сключен в момента, когато при­емането на предложението породи действие в съответст­вие с разпоредбите на Конвенцията (чл. 23). Изводът е, че договорът за между­народна продажба на стоки е сключен: първо - в момен­та, в който приемането достигне до предложителя, т.е. когато предложителят е получил съгласието на приема­щия (адресата) по реда на чл. 18, ал. 2 и чл. 21 ВК; или, второ - в момента на дейс­твието, с което приемащият (адресатът) е изразил съг­ласието си с предложението по реда на чл. 18, ал. З ВК. Когато става дума за сключване на дого­вор за международна продажба на стоки, предложение­то, изявлението за приемане или какъвто и да е друг из­раз на намерение „стигат" до адресата им, ако са му нап­равени устно или са предадени по какъвто и да е друг начин нему лично на неговото място на дейност, на не­говия пощенски адрес или, в случай че няма място на дейност или пощенски адрес - на неговото- обикновено местопребиваване (чл. 24 ВК). Тъй като Конвенцията не уточнява къде е мястото на сключване на договора, би могло да се приеме, че това е мястото, посочено в чл. 24; няма пречка това да бъде и мястото на извършване на действието на адресата, чрез което той приема предло­жението съгласно чл. 18, ал. З, или мястото на изпраща­не на стоката, на плащане на цената и пр.
В. Задължения на страните по договора за меж­дународна продажба на стоки 1. Задължения на продавача.Съгласно чл. 30 ВК продавачът има три задължения - да достави стоката, да връчи всички отнасящи се до нея документи и да прехвърли собствеността върху сто­ката в съответствие с изискванията на договора и на Конвенцията.
2.Средства за защита на купувача в случай, че продавачът не изпълни своите задълженияКупувачът разполага със следните групи средства за защита: първо - да поиска от продавача да изпълни сво­ите задължения съобразно договора; второ - да поиска отбив от цената; трето — да обяви договора за развален и четвърто — да търси обезщетение за вреди. Купувачът може да упражни всички права, уредени в чл. 46 до 52 на Конвенцията (чл. 45, ал. 1). В частност възможността да иска от продавача изпълнение на за­дълженията съобразно договора включва: да иска замя­на на стоката, ако тя не е съобразена съществено с дого­вора; да иска отстраняване на недостатъците; да опреде­ли допълнителен срок за изпълнение на договора; да приеме отстраняване на недостатъка, извършено от про­давача; да откаже приемането на стока, доставена пре­ди уговорения срок, и да откаже приемането на стока, ако е в количества, по-големи от уговорените.
3.Задължения на купувача.Съгласно чл. 53 купувачът има две основни задълже­ния: да плати цената на стоката и да приеме нейната доставка в съответствие с изискванията на договора и на Конвенцията.
4.Средства за защита на продавача в случай, че купувачът не изпълни своите задължения. Съгласно чл. 61, ал. 1 ВК продавачът разполага със  следните групи средства за защита: първо - да иска от купувача да изпълни договорните си задължения; второ - да обяви договора за развален; трето - да иска обезще­тение за вреди. Той може да упражни правата по чл. 62 до 65 ВК, включително да иска от купувача да специфи­цира стоката, или сам да извърши това; да определи до­пълнителен разумен срок за изпълнение на задължени­ята на купувача. Обезщетението за вреди се урежда в чл.74 до77 ВК.
Г. Други разпоредби на Конвенцията 1. Преминаване на риска Принцип на ВК е, че тя не свързва преминаването на риска с прехвърляне на собствеността върху стоката. Всички текстове на Глава IV от Част ІІ  са изградени вър­ху схващането, че рискът от погиване или повреждане на стоката преминава в момента на доставянето й. А сто­ката се счита за доставена в момента, в който купувачът е приел доставката й съгласно чл. 60 ВК. Ако след този момент вещта погине или бъде повредена, купувачът дължи цената, освен ако погиването или повреждането се дължи на действие или бездействие на продавача чл.66ВК.
2. Обезщетение за нарушаване на договор. В случай на нарушаване на договора от която и да е от страните, дължимото обезщетение обхваща сума, рав­на на претърпяната загуба и на пропуснатата полза. Тук става дума за реално претърпяна загуба. Обезщетението обхваща всички вреди, но то е ограничено от Конвенци­ята. Ограничението е до размера на предвидимите вре­ди. Това са вредите, които страната, нарушила договора, е предвиждала или е трябвало да предвиди при сключ­ване на договора за международна продажба като въз­можна последица от неговото нарушаване, при отчита­не на фактите, които е знаела или е трябвало да знае (чл. 74 ВК). Очевидно моментът на предвиждане е този на сключване на договора, не и на неговото нарушаване.
3.Освобождаване от отговорност. Съгласно чл. 79, ал. 1 ВК страна не отговаря за неиз­пълнение на договорно задължение, ако докаже, че не­изпълнението се дължи на препятствие извън нейния контрол и че не би могло разумно да се очаква от нея да го вземе предвид при сключване на договора, както и да  избегне или да преодолее било него, било неговите пос­ледици. Следователно основанието за освобождаване на страна от отговорност трябва да отговаря на следните ус­ловия: първо - да бъде препятствие, пречка за изпълне­ние на задълженията; второ - да бъде външна пречка, обстоятелство извън контрола на страната; трето — да е от такова естество, че да не може разумно да се очаква от страната да го вземе предвид при сключване на догово­ра; и четвърто - да е от такова естество, че страната да не може да избегне или да преодолее било него, било не­говите последици. Оттук следва, че страната трябва да се е опитала да направи всичко, зависещо от нея, за да избегне препятствието или неговите последици.
Освобождаването от отговорност важи за периода, през които споменатото препятствие съществува (чл. 79, ал. З ВК). То важи и за случаите, когато договорът се изпъл­нява от трети лица, които страната е натоварила с ця­лостното или частично изпълнение на договора. Тогава страната се освобождава от отговорност за неизпълнени­ето при следнцте условия: първо — ако тя е освободена по реда на чл. 79, ал. 1 ВК; и второ - когато натовареното лице би било също освободено, ако посоченият текст би бил приложен и спрямо него (чл. 79, ал. 2 ВК).
 
Банер