Печат
Главна категория: Право
Категория: Право на интелектуална собственост
Посещения: 16965
16. Полезен модел. Същност. Обекти, които не се закрилят като полезни модели. Съпоставка с изобретението и промишления дизайн.

    1. Общи положения. Този въпрос е важен за индустрията, вълнува най-вече дребните и средните предприемачи. Този обект на закрила е въведен в Европа, Азия (най-вече Китай) и др.; в България от 1993 г. (една от първите, които го въвеждат). Наименованието не е много сполучливо (неуспешен превод от немски Gebrauchmuster), по-популярно е “малък модел”.
        1.1. Това е втори ред на закрила в индустрията след силната закрила на патентите; говори се вече и за трети пояс на закрила - закрила на самия процес на иновацията.
        1.2. Тази закрила е установена във всички страни на континентална Европа без Люксембург; отсъства във Великобритания и САЩ (в САЩ се говори за създаването й).
        1.3. Правната закрила на полезните модели се е наложила поради строгите изисквания за патентоспособност спрямо изобретението. За полезните модели има по-леки изисквания спрямо степента на техническо творчество и по-краткия срок на закрила.
    Същност: кое благо закриля, каква е разликата с другите патенти в областта на патентоспособността и процедурата.
    2 Обект на закрила.
        2.1. Има едно благо - полезен модел, което отново не се обяснява (подобно на изобретение), а пак се скача направо на закрилата: закриля се полезен модел, който е нов и промишлено приложим.
        2.2. Сравнителноправен подход - има няколко поколения полезни модели:
            1) Става въпрос за технически решения, конструктивни подобрения, но първоначално само преносими/портативни изделия. Не се обхващат процесите, тъй като не са продукти, не се включват също и веществата. Първо полезни модели са само някакви изделия и технически решения, поетапни усъвършенствания към тях.
            2) Постепенно ограниченията отпадат. Новите законодателства (Германия) не съдържат подобни забрани: няма пречка и вещество да е полезен модел - някои хранителни вещества или козметика също могат да се регистрират като полезни модели. В Китай се премахват всички пречки - възможно е и процес да се патентова като полезен модел.
    3. Критерии за патентоспособност.
        3.1. Сравнителноправно:
            1) Повечето законодателства изискват новост и промишлена приложимост.
            2) Някои законодателства поставят като критерий и известно техническо усъвършенстване, без обаче да се стига до онзи скок, който е необходим за патентите  (при патентите се изисква изобретателско равнище - неочевидност) - не се изисква качествен критерий, а само надминаване на техниката.
            3) Испания стига по-нататък - поставя изискване за неочевидност.
            4) Съществува проект за ЕС да не се издава патент за промишлен образец за цяла Европа, а за заявените страни - пакет, който може да служи за отделните страни-членки (да задоволява изискванията на различните системи), включени са и двете изисквания.
        3.2. Критерии според ЗП. Чл. 73, ал. 1: Патенти се издават за полезни модели, които са нови и промишлено приложими. Законът изисква новост и промишлена приложимост. Законът препраща за новост и промишлена приложимост към чл. 8 и 10 - тълкуват се както при изобретенията.
            1) Новост; съпоставка с изобретението. Критерият според чл. 8 е да не е част от състоянието на техниката - техническата същност на изобретението да не е разгласена по начин, който я прави достъпна за неограничен кръг лица.  Новостта не е занижена: пак е световна и се отнася до всичко, което е разгласено. Законът казва “всичко”, но не и какво се включва в него. Според Е. Марков и в този случай това са технологии, правила - става въпрос за технически правила и в двата случая на закрила. В този смисъл полезният модел е изобретение; включително към изключенията се включва това, което не се счита за изобретение (няма технически характер или характер на инструкция или правило). Разликата е по-скоро в закрилата, която се дава - патентоспособността и ефектите от нея - и в двата случая се закрилят блага (изобретения), но по различен начин.
            2) Промишлена приложимост.
        3.3. По отношение на третия критерий - извлича се от чл. 73, ал. 2: Като полезни модели могат да бъдат защитени обекти с конструктивно-технически особености, отнасящи се до усъвършенстване на конструкцията, формата или пространственото съчетаване на елементите на изделия, инструменти, устройства, апарати или техни части, материали и други с производствено или битово предназначение, които отговарят на изискванията по предходната алинея. Полезен модел не може да бъде нещо, което връща назад технологията. В обратен смисъл законодателят е доста двусмислен - говори за усъвършенстване, но не императивно, а диспозитивно (“могат да бъдат”). Във всички случаи става дума за усъвършенстване (дали ще е усъвършенстване, ще прецени пазарът, но все пак не трябва да бъде крачка назад)  - усъвършенстване, но законът употребява “могат да бъдат”. Не е ясно дали усъвършенстването трябва да бъде постепенно. Полезният модел е правило, което посочва какви промени могат да се внесат в конструкцията или формата на известни изделия или материали, за да се постигне определен социален ефект (ускоряване на производството, опростяване и др.).
            1) Усъвършенстване в конструкцията - включване на нови части, промяна на връзките и взаимодействието между частите и др.
            2) Промяна във формата - да е свързана с предимства във функционирането, а не да е възприето поради естетически съображения.
            3) Пространствено съчетаване на елементите, съпоставка с промишления дизайн. Двусмислие предизвиква “пространствено съчетаване на елементите” - съотношение с дизайна: при полезния модел решението е конструктивно и технологично, за дизайна е важна неговата оригиналност (външен вид, форма).
    4. Ограничения - чл. 74: Патенти за полезни модели не се издават за методите, както и за обектите по чл. 6, ал. 2 и чл. 7.
        1) Не са полезни модели тези, които не се считат за изобретения (по чл. 6, ал. 2 не са изобретения, следователно не могат да бъдат полезни модели): 1) открития, научни теории и идеи; 2) математически методи и формули; 3) резултати от художествено творчество; 4) планове, правила и методи за интелектуална дейност, за игри или за делова дейност; 5) програми за електронноизчислителни машини; 6) представяне на информация.
        2) Непатентоспособност има и при противоречие на добрите нрави, както и за растителни сортове и породи животни (чл. 7).
        3) Не са патентоспособни процесите и методите (тогава трябва да се иска патент за изобретение).
    Според М. Павлова като полезни модели не могат да бъдат технически правила за вещества, тъй като не отговарят на изискванията по чл. 73, ал. 2 (не може да се говори за конструктивно-технически особености).
    5. Срок на закрила - чл. 76: Правната закрила на полезния модел се предоставя с патент, който има срок на действие десет години, считано от датата на подаване. Закрилата е 10 г. от подаване на заявката. Таксите (за заявяване и годишна за поддържане) са занижени (с около 1/2).
    6. Режим на полезния модел, процедура на издаване.
        6.1. Чл. 78 съдържа съответно препращане към изобретението: Режимът за изобретенията се прилага и за полезните модели, доколкото в тази глава не е предвидено друго.
        6.2. Въпросът е важи ли това за режима на патентите и за процедурата по издаване. Процедурата не е много облекчена - в повечето държави (Европа), не се прави експертиза, като това е лека закрила и може да се преодолее по съдебен път, в България е двусмислено - прави се експертиза на полезните модели по инерция. Поставя се въпросът дали може разгласяването на един полезен модел да опорочи новостта на едно изобретение (и обратното). Според Е. Марков е възможно, тъй като въпреки разликата в наименованията става дума за технологии. Предстои ратифицирането на Мюнхенската конвенция за издаване на европейски патенти - патентите за България ще се заявяват в Мюнхен (ще действа като отделен европейски патент за България, издава се от европейски административен орган), но ще се атакува пред българските съдилища; за Патентното ведомство ще останат само полезните модели.
*В common low патентът дава закрила и на дизайна (по-широко понятие).
    7. Трансформация. Поставя се въпросът възможна ли е трансформация на заявката или на закрилата, ако вече е дадена. В европейските страни е допустима трансформацията на промишлен модел в изобретение. В България е допустима трансформация само в един случай: ЗП допуска превръщането на заявка (преди даване на патент) за патент на изобретение в заявка за патент на полезен модел. Би трябвало да може и обратното (както в Европа), но законът не го допуска. Договор за патентно коопериране - допускат се трансформации и в двете посоки между изобретение и полезен модел.

17. Същност на патента. Срок на действие. Обхват на правната закрила от патента. Прекратяване действието на патента.
    
    1. Същност на патента. Чл. 12 от ЗП, казва какво е патент: (1) Правната закрила на изобретението се предоставя с патент. (2) Патентът удостоверява наличието на патентоспособно изобретение, приоритета, авторството и изключителното право на патентопритежателя върху изобретението. В ал. 1 патентът “предоставя”, а в ал. 2 “удостоверява”. Без патент изобретението не може да се закриля юридически, може само да се държи в тайна. От друга страна обаче се казва, че патентът “удостоверява”. Това води до спор за действието на патента - конститутивно или удостоверително. Днес изглежда въпросът да е исторически (тъй като навремето монархът е “давал” патент). До 1993 г. у нас се е издавало авторско свидетелство, което само е признавало авторството, но не и някакви икономически права – възнаграждение се е  давало само ако изобретението бъде внедрено. Ал. 1 идва ни каже, че такова положение вече няма. Според Емил Марков патентът има удостоверитерно действие. М. Павлова поддържа същото становище: закрилата се основава на факта на авторство, а участието на държавния орган, който издава патента, е предназначено да провери дали са налице предпоставките за правна закрила. Патентът има удостоверително действие в няколко насоки:
        1) Удостоверяване на наличието на патентоспособно изобретение. Има изобретение, което е патентноспособно, освен това е преминало през някаква държавна експертиза, която не е могла да обори патентоспособността (това дава по-голяма степен на сигурност) - потвърждава патентоспособността по авторитетен начин.
        2) Удостоверява авторството. Авторството не може да се учреди от Патентното ведомство. Авторството възниква със създаване на изобретението. За изобретател да се смята авторът на изобретението - авторството (лично право) не се учредява с патента. Личните права не се учредяват (това се отнася е за всички права, произтичащи от конвенции и т.н.).
    До издаване на патента не е сигурно дали създаденото решение е изобретение, затова се казва, че решението за издаване стабилизира правото на авторство. Това обаче не означава конститутивно действие. При действието на стария закон с ТППВС се приема, че само фактът на авторство има правопораждащо действие спрямо това право - затова и установителен иск може да се предяви и преди решението за правна закрила, тъй като правото на авторство може да бъде нарушено в един по-ранен момент.
        3) Удостоверяване на приоритета. Идеята е, че няма приоритет на изобретението, а на заявката. В САЩ патент се издава на първия изобретател – първият, който е имал идеята и е успял да я довърши в разумни срокове (дори не на първия, който завърши изобретението). В България първото заявяване е дата, т.е. не е нещо, което може да се учреди с патент (от значение е първата заявка - тя се разглежда, а се отхвърлят заявките със следващи дати). Удостоверява се приоритетът на искането от деня на постъпването му в ПВ или при конвенционния приоритет от деня на подаване на първото искане в друго ПВ за същото изобретение.
        4) Удостоверяване на изключителното право на патентопритежателя. Поставя се въпросът дали самото изключително право на патентопритежателя (да експлоатира изобретението) не се учредява чрез патента. Това изключително право трае 20 години от подаването на заявката – патентът ще бъде издаден след време, но правото съществува от датата на заявката, т.е. патентът не учредява и това право. Друг е въпросът, че единственият начин да се удостовери изобретението е патентът.  
    Според М. Павлова решението за издаване на патент има действието на условие, при наличието на което другите два елемента от фактическия състав (авторство и подаване на заявка) пораждат изключителното право на използване и разпореждане с изобретението; само в този смисъл може да се говори за конститутивно действие.
    2. Патентите се издават от Патентното ведомство, което е орган на изпълнителната власт. Всяка държава по Конвенциите е задължена да създаде такъв орган.
        2.1. Органите на изпълнителната власт издават административни актове (волеизявление на държавен орган).
            1) Трябва да се види какъв точно акт е патентът (нормативен, индивидуален, общ ненормативен). Патентът не е общ ненормативен, нито нормативен административен акт, а е индивидуален, доколкото се издава по една конкретна заявка за едно лице за защита на едно изобретение.
    Актът се издава след сезиране (характерно за облагоприятстващите административни актове). Формален административен акт - издава се при спазване на определено административно производство.
            2) Как се издава административния акт - при обвързана компетентност или при оперативна самостоятелност. При издаването на патента няма преценка на Патентното ведомство (затова и Емил Марков е склонен да приеме удостоверителното действие на патента) – не могат да се измислят нови критерии за патентоспособност или да се пренебрегне някой от съществуващите.
            3) Административните актове, които се издават, могат да бъдат в резултат на спорни (има правен спор) или безспорни (само между заявителя и административния орган) производства. Патентът е резултат от безспорно производство. В патентното производство могат да се правят възражения и от други лица, които обаче не се конституират като страни.
            4) Стабилен административен акт. Силата на пресъдено нещо означава, че между същите страни за същото нещо спор не може да се води, следователно патентът няма сила на пресъдено нещо (няма спор). Сила на пресъдено нещо означава непререшаемост на въпроса, стабилност е нещо друго – има процедура на атакуване, но самият административен акт е стабилен (не може да се промени/измени просто така - само по установения ред за обжалване).
        2.2. Какъв орган издава патента – едноличен или колективен. Спорно е какво представлява експертът (групата от експерти) - дали е точно държавен служител или има характеристиките на съдия (безпристрастност). Патентът се подписва от директора на Патентното ведомство и затова може да се приеме, че се издава от едноличен орган (има обаче много лица, които са работили по него). Патентът се издава на съответното място - това място е от значение при атакуване на волеизявлението.
    3. Срок на действие. Чл. 16: Срокът на действие на патента е двадесет години от датата на подаване на заявката.
    4. Обхват на правната закрила от патента - как се определя от самия патент обхватът на тази закрила. Два вида нарушения: сляпо (грубо) копиране; много наподобява, но не е оригиналът. Ако има продукт, защитава се самият продукт - това, което е патентовано като изобретение (тогава грубото копиране ще бъде нарушение). Ако обектът само наподобява, тогава се поставя въпросът докъде е защитата; опира се до претенциите. Химическите вещества не са получавали първоначално патент, защото се е приемало, че те съществуват обективно в природата - смесват се някои известни вещества и се получава трето; всъщност се иска патент за полезните им качества; издава се патент само за нови методи за получаване на химически вещества.
        4.1. В българския ЗП има противоречие.
            1) Чл. 38: Претенцията (претенциите) трябва да определя предмета, за който се иска закрила, да бъде ясна и точна и да се основава на описанието. Претенциите определят предмета, за който се иска закрила (не толкова параметрите на закрила, а същността на изобретението, за да може да се определи предметът). Дава се същността на изобретението. Този подход е характерен за континентална Европа - набелязват се знаците, които са най-характерни за изобретението. Тези знаци са разгласени и те са претенциите. Пределите на правата се определят от претенциите. По-скоро се акцентира на стабилността на патента от гледна точка на възможността да бъде атакуван. В Англия претенциите са оградата (ограждаме част от изобретението, за да не могат другите да я откраднат).
            2) Чл. 17, ал. 1, изр. 1: Обхватът на правната закрила се определя от претенциите. Претенциите определят пределите на правната закрила.
        4.2. Чл. 17 - обхват на правната закрила.
            4.2.1. Пределите на правната закрила се определят от претенциите. Чл. 17, ал. 1: Обхватът на правната закрила се определя от претенциите. Описанието и чертежите служат за тълкуване на претенциите. Границите и пределите на правната закрила се определят от претенциите. Вече има нова задача (преди да се отбележи със знаци кое е новото - същността чрез знаци - чл. 38). Следователно трябва да има компромис при писането на претенциите.  
                1) Претенциите се тълкуват с помощта на описанието и чертежите по искането (чл. 17, ал. 1, изр. 2).
                2) Чл. 17, ал. 5: Рефератът не се взема предвид при определяне обхвата на правна закрила, предоставен от патента. Рефератът не се съобразява при изясняване на смисъла на претенциите.
                3) Чл. 17, ал. 3: При определяне обхвата на правна закрила се отчита ограничението на претенциите, направено от заявителя или патентопритежателя в процеса на експертиза за издаване на патента или при искове за обявяване на неговата недействителност. Ограничения на претенциите могат да се правят в процеса на експертизата или при иск за обявяване на недействителност на патента.
                4) Чл. 17, ал. 4: Тълкуването на претенциите не се ограничава от примерите за конкретно изпълнение, включени в описанието. Такива примери не дават основание за ограничаване на претенциите.
            4.2.2. Еквиваленти. Чл. 17 определя, че закрилата е до претенциите. Допуска се обаче разширително тълкуване на оградата, която са претенциите. Теория на еквивалентите - в техниката редица неща могат взаимно да се заменят (процеси, предмети, вещества). Приема се, че патентът покрива еквивалентите на описаните детайли в заявката - чл. 17, ал. 2, изр. 1: Претенциите покриват не само признаците, както са изразени, но и техните еквиваленти. Но има и допълнително условие - чл. 17, ал. 2: еквивалентът е определен чрез две изисквания. Признакът е еквивалентен на изразения в претенцията, когато:
                1) Изпълнява по същество една и съща функция по един и същ начин и постига по същество един и същ резултат. Според М. Павлова се стеснява кръгът на еквивалентите - след като функцията и резултатът са еднакви, не е необходимо и начинът на действие да е същият.
                2) За специалист в областта е очевидно, че към датата на приоритета резултатът, постиган от признака, изразен в претенциите, може да бъде достигнат чрез еквивалентния признак. Съществува спор за неочевидност - в чл. 17, ал. 2 не е казано изрично, но излиза същият признак, т. е. смятаме по чл. 8, ал. 2. Пак се стига до думата “очевидно”; щом не е описано конкретно за дадено вещество, отговаря на описанието “ново”. Специалист към приоритетната дата - защото той трябва да се запознае със съдържанието на техниката към тази дата. Не е казано изрично дали обхваща и неочевидните заявки за патент (т.е. само по чл. 8, ал. 2); за преценяване на очевидност - не се включват заявките (когато е новост, заявките са част от съдържанието на техниката).
    Еквивалентите са два вида: гладки (чл. 17, ал. 2 - функциите им са взаимно заменяеми) и грапави (изисква се нещо допълнително - могат да бъдат патентоспособни, не се обхващат и защитават от първоначалната претенция).
            4.2.3. Ново приложение. Използват се известни технически средства, за ефект, който до този момент те не са предизвиквали (лекарство като катализатор в химическа реакция).
                1) Когато става въпрос за устройство, то обикновено има една цел (предназначение) и за него не се говори (традиционна употреба).
                2) Веществата имат многостранна приложимост. Ако някой изнамери ново приложение, също би трябвало да има ново право на патент (стига методът му за производство да не е патентован от първия патентопритежател).
            4.2.4. Обхватът включва и още един въпрос - втори медицински идентификации. Едно лекарство може да лекува две болести - тогава (особено ако имаме метод за приложение) може ли да се издаде втори патент. Вторият, който е открил нов начин за използване на едно лекарство, може да го патентова (патентова се новият метод, а не самото вещество).
    5. Прекратяване на действието на патента - чл. 26:
        1) Изтичане на срока - 20 г. за изобретението (10 г. за полезния модел) от деня на подаване на заявката.
        2) Отказ на патентопритежателя. Трябва да се подаде писмено заявление до ПВ, прекратяването настъпва от получаване на заявлението в ПВ. Отказът се отбелязва в регистъра, прави се публикация в бюлетина на ПВ. При отказ на съпритежател патентът действа за останалите.
        3) Неплащане на таксите за поддържане в 6-месечен срок от края на патентната година (начало на патентната година е датата на подаване на заявката - чл. 33, ал. 1). Вписва се, прави се публикация в бюлетина на ПВ. Патентът може да се възстанови, ако в 6-месечен срок от изтичане на посочения срок се плати такса за възстановяване.
    Чл. 26 урежда и въпроса за недействителност на патента. Обявяването на недействителността води до пълно или частично отпадане на правната закрила с обратна сила. (виж М. Павлова, стр. 144-146)

18. Права от патента. Граници.

    1. Права от патента. Правната закрила се състои в изключителното право върху патентованото изобретение или полезен модел.
        1.1. Изключително право на патентопритежателя - чл. 19, ал. 1: Изключителното право върху изобретението включва правото на използване на изобретението, забраната трети лица да го използват без съгласие на патентопритежателя и правото на разпореждане с патента. В повечето европейски законодателства това са негативни права (“друг да не ...”), България вижда и положителна страна (напр. разпореждането е положително). Права:
            1) Право на използване (експлоатация) на изобретението.
            2) Забрана за третите лица да го използват без съгласие на патентопритежателя.
            3) Право на разпореждане.
        1.2. Право на използване. Ал. 3 е опит за изброяване на правомощията, които са най-честият начин за експлоатация на изобретението: Правото на използване на изобретението включва производството, предлагането за продажба, търговията с предмета на изобретението, използването по предназначение на предмета на изобретението, както и прилагането на патентования метод. Това са най-съществените и най-често срещаните, но не е изчерпателно изброяване. Става въпрос за индустрия и търговия:
            1) Производствено използване на патентования обект - производство на изобретението в масови размери. Това е право да се произвеждат с търговска цел материални обекти, в които техническото решение е инкорпорирано.
    М. Павлова включва като отделно право на изключително използване с цел извличане на доходи на произведените предмети (изчерпва се с извършване на действия на разпореждане с материалните предмети).
            2) Търговия - право да се търгува с предметите, които материализират патентования обект (предлагане за продажба, да се сключват сделки с тях, да се внасят с търговска цел в страната, където действа закрилата). Притежател на патент за метод има право да извършва такива действия с предмети, непосредствено произведени при използване на метода.
    М Павлова: право да се учредяват неизключителни лицензии върху обекта.
            3) Използване на изобретението по предназначение. Според Е. Марков това е излишно (напр. изобретателят може да се бръсне с патентованата си самобръсначка, но може да се бръсне и без тя да е патентована). Това повече подхожда към патенти за продукти.
            4) Е. Марков - може да се прибави и реклама на нещо, защото е патентовано. Реклама: повишава се цената на една стока, когато тя е патентована.
        1.3. Забрана за третите лица да го използват без съгласие на патентопритежателя. На изключителното право на патентопритежателя съответства задължението на всички трети лица да се въздържат от действия, които пречат на осъществяването на правото. Неизпълнението е нарушение на изключителното право и е скрепено със санкции. Забраните и възможните нарушения са посочени в ал. 4 (продукт); ал. 5 (метод).
            1) Когато предмет на патента е продукт: произвеждане, предлагане, продажба, използване, съхраняване (ал. 4).
            2) Когато предмет на патента е метод: прилагане на метода, предлагане, продажба, използване, съхраняване на продукта, получен от прилагането на метода (ал. 5).
        1.4. Право на разпореждане (М. Павлова): учредяване на изключителни лицензии (според Саракинов всички лицензии се отнасят към разпореждането), разпореждане с правото чрез продажба и други сделки с патента.
    Ал. 2 определя използването и разпореждането при повече от един патентопритежател.
    2. Граници. Във връзка с правата съществува и друг въпрос - обхват на правната закрила (виж въпрос N17, т. 4, Обхват на правната закрила).

19. Ограничения в изключителното право на патентопритежателя.

    1. За патентопритежателя съществуват някои ограничения - в определени случаи не се иска неговото съгласие. Тъй като един абсолютен юридически монопол върху използването на патентования обект, би се отразил негативно върху обществените интереси, са предвидени ограничения, които смекчават забраната за използване без разрешение на патентопритежателя, когато няма опасност да му се нанесат значителни вреди и с оглед на националните интереси използването е оправдано. Чл. 20 ЗП прави опит за систематика.
        1) Т. 1: използване на патентованото изобретение за нетърговски цели с оглед на лични потребности, ако не нанася значителни материални щети на патентопритежателя. Материални вреди би трябвало да бъдат имуществени вреди. Личната употреба не причинява имуществени вреди на патентопритежателя (не е в търговски мащаб).
        2) Т. 2: използване на изобретението за експериментални или научноизследователски цели, свързани с предмета на патентованото изобретение. Не е нарушаване на патента използването на изобретението за научни, учебни и експериментални цели, доколкото не се цели търговия, извличане на печалба.
        3) Т. 3: еднократно непосредствено приготвяне на лекарство в аптека по лекарска рецепта. Приготвянето на лекарства по рецепта е по-скъпо заради патента. Предварителното приготвяне (преди представянето на рецептата) е нарушение.
        4) Т. 4: използване на изобретението, когато то се отнася до метод за диагностика или лечение, включително по хирургичен път, приложено върху хора или животни и осъществено от лекар.
        5) Т. 5 (и към въпрос N10): използване на продукт, който е пуснат на пазара от патентопритежателя или с негово изразено знание, доколкото такова използване се извършва, след като продуктът е бил пуснат на пазара на територията на страната. Трябва продуктът да е пуснат на пазара - би трябвало да бъде “да е в обръщение”. Ако съм си купила 100 телевизора SONY, няма да е нарушение да продавам от тях, щом не съм SONY. Прекратяване на правата е несполучливо - правата съществуват 70 г. след смъртта на автора, т. е. правата се изчерпват - не е нарушение, ако продавам телевизори SONY срещу магазина на SONY, но правата ми са изчерпани. Не можем да допуснем екстериториално изчерпване на правата, което предвижда чл. 20, ако се внасят стоки от други страни, където тези права са изчерпани.
        6) Т.6: използване на патентованото изобретение в чужди наземни, морски и въздушни превозни средства, които временно или случайно навлизат в земната, морската или въздушната територия на страната, при условие, че патентованото изобретение е използвано изключително за нуждите на тези превозни средства. Свобода на транспорта (Парижка конвенция, т. 6, чл. 20 ЗП).
     2. Ограничение на действието на патента по място (М. Павлова). Патентът действа само на територията на страната, тъй като е акт на държавен орган. Само въз основа на международни актове могат да се издават патенти, които действат на териториите на няколко обвързани от акта страни (европейски патент). Няма да е нарушение: използването на изобретението в друга страна, където няма патентна закрила, както и транзитното превозване през страната на предмети, предназначени за продажба в страна, където патентната закрила не действа.
    3. Ограничения по време (М. Павлова) - 20 г. за изобретението (10 г. за полезвия модел) от подаване на заявката.

20. Преждеползване. Принудителна лицензия.

    Освен ограниченията в чл. 20 има и други.
    1. Право на преждеползване - чл. 21 ЗП: Лице, което до датата на подаване на заявката за патент добросъвестно е използвало изобретението или е извършило необходимата подготовка за използването му, може да продължи да използва изобретението и след тази дата в същия обем. Въвежда се ограничение в изключителното право на патентопритежателя по съображения за справедливост в полза на трети лица, които вече използват или са подготвили за използване обекта.
        1.1. Проблемът. Става дума за един справедлив баланс: ако някой изобрети или придобие нещо и започне да го експлоатира, но не го е заявил и го пази в тайна, а друг изобрети същото и го заяви, първият няма изключителни права - патент получава първият заявител. Въпросът е, че този, който няма патент, е изпреварил в технологията. Може да е справедливо да се забрани използването на произведението, но може да се позволи използването и след регистрацията. Въпросът е правилно ли е да спрем първия или дори той да е в нарушение; още повече, че той може да е добросъвестен - напр. да е правил справки до един момент и да е установил, че няма защита. На първия трябва да се признаят някакви права - да не е в нарушение. Преждеползването не е уредено в конвенция, но всички законодателства го уреждат (уредба само във вътрешното право).
        1.2. Предпоставки по чл. 21:
            1) От значение е датата на заявяване - закрилата започва да тече от тази дата, след тази дата лицето ще е в нарушение.
            2) Лицето трябва да е добросъвестно. Само при това условие е допустимо да се допусне право на ползване наред с изключителното право на патентопритежателя. Добросъвестността според Е. Марков означава да не е в нарушение и да не е придобил технологията по пиратски/престъпен начин - да е постигнато почтено или да е придобито почтено. Според Е. Марков вариантите са два: 1) лицето само е изобретило технологията; 2) лицето е платило да му се разработи (да е закупил изобретението).
            3) Лицето е започнало да използва изобретението или полезния модел или е направило необходимите приготовления (набавено е оборудване, подготвят се кадри и т.н.).
При тези предпоставки лицето може да използва изобретението в същия обем.
        1.3. Използване в същия обем.  Това означава да задължим лицето да използва изобретението в същия обем, но напр. при подготовка това ще означава същия обем подготовка. Според Е. Марков идеята на закона е да няма неоправдано увеличаване на производството (да не би лицето, скрито зад чуждия патент, да извлече прекомерна полза).
        1.4. Начин на придобиване и правна природа - две становища:
            1) Производно от патента и почива на законна лицензия.
            2) Оригинерно. Това разбиране е възприето в закона правопораждащ юридически факт е правомерното използване или приготовленията за използване. Фактическото състояние обаче се превръща в правно едва с издаването на патента, защото той поражда юридически монопол в полза на патентопритежателя - правото се поражда, за да предотврати отнемане на възможността за използване, а не защото е производно от патента.
    Правото може да е по-ограничено от претенциите по патента (използването се отнася само до някои признаци).
    2. Право на послеползване. То е подобно на преждеползването. “Междуползване” е по-точно. Патентът трае 20 г. (правото съществува 20 г.), но ако се плащат годишните патентни такси. Ако не се плащат такива такси, правата се прекратяват и изобретението става публично достояние - всеки може да експлоатира технологията. Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост създава една възможност: ако някой пропусне заплащането на ежегодната такса, има срок от 6 м., в който ако се плати в по-голям размер, правата се възстановяват (възобновяват). Послеползването е уредено в чл. 22: Лице, което след прекратяване действието на патента е използвало патентовано изобретение или е извършило необходимата подготовка за използването му, може да продължи да използва изобретението в същия обем и след възстановяване действието на патента по чл. 26, ал. 2. В стария ЗП нямаше такова право. Патентът по някакъв начин не е съществувал, но с плащането започва да съществува с обратна дата. Срещу послеползвател патентопритежателят обаче няма защита.
    3. Какво представлява преждеползването (послеползването).
        1) Преждеползването е непрехвърлимо право или доколкото се сключват някакви сделки с преждеползването, това става заедно с предприятието, в което е внедрено, или част от него - чл. 23: Правото на преждеползване и правото на послеползване могат да се прехвърлят само с предприятието или с част от предприятието, в което са възникнали, и могат да се упражняват, без да се разширява обемът на ползването извън това предприятие.
        2) Спорен е въпросът дали това е право или не е. Ако е право, то не е абсолютно. Преждеползването може да се противопостави само на патентопритежателя, следователно това е относително право. Според някои това е едно възражение - може да се противопостави само срещу патентопритежателя и само ако предяви някаква претенция, следователно това е едно пресекателно възражение. В какъв смисъл възражение: възражението в процеса обикновено е факт; в материалноправен смисъл възражението е насрещно право срещу патентопритежателя. Според Е. Марков това е едно възражение, но в материалноправен смисъл, право на възражение (възраженията в материалноправен смисъл са насрещни права); не е ли всяко ограничаване на патента едно възражение срещу патентопритежателя.
    4. Принудителна лицензия.
        4.1. Уредба. Правото е уредено н чл. 32 ЗП въз основа на препоръката на чл. 5, ал. 2 ПК. Парижката конвенция предвижда, че държавите могат да предвидят такава мярка (обикновено административна, но в някои страни е съдебна) срещу някои действия на патентопритежателя.
        4.2. Проблемът. Това отново е ограничение в правата на патентопритежателя. Правата върху обекти на интелектуалната собственост са с изключителен характер - имат един титуляр и на всеки друг правен субект е забранено да се разпорежда с тях. Отдавна се смята, че това право на патентопритежателя, наречено “частен монопол”, е твърде неограничено. Правото върху определено изобретение може да е прекалено “силно” - съществува опасение, че абсолютното право на патентопритежателя може в някои случаи да бъде опасно, напр. едно изобретение за изхранване на населението или животоспасяващо лекарство, но патентопритежателят не иска да го произвежда или го произвежда в много малък обем. Не е оправдано патентопритежателят да използва правото си само като забранява на всички други да използват патентования обект. Затова много държави използват възможността по Парижката конвенция, за да не се позволи злоупотреба с право - въвеждат принудителна лицензия. “Лицензия” означава “разрешение” - има противоречие: лицензията е нещо, което патентопритежателят дава доброволно, а в случая е принудително.
        4.3. Според чл. 32, ал. 1 издаването на принудителна лицензия е възможно при три фактически състава, алтернативно дадени:
            1) В срок 4 години от подаване на заявката или 3 години от издаване на патентапатентопритежателят да не е използвал патента - прилага се срокът, който изтича по-късно. Защо има два срока: има голяма разлика между заявката за патент и издаването на патент (производството по издаване на патента е продължително и обикновено по-късият срок изтича по-късно). Въпросът е какво точно означава “използване” - дали патентопритежателят трябва да прави всичко по чл. 19. Според Е. Марков “използване” е некоректно употребено - да не заяви желание да го използва, по-скоро “разпореждане” (напр. да даде обяви в два вестника, че е готов да предостави изобретението). Според М. Павлова патентованият обект трябва да не е използван по нито един от начините, уредени в чл. 19.
    Патентопритежателят не може да попречи на даването на лицензия с доказване на уважителни причини за неизползването.
            2) В посочените срокове изобретението не е използвано в достатъчна степен за задоволяване на националния пазар освен ако има уважителна причина. Възможно е патентопритежателят да произвежда, но да не се купува. Задоволяването на пазара е спорен въпрос. М. Павлова: основанието е оправдано да се прилага, когато обектът има голямо значение за задоволяване на обществени потребности, но не е използван в достатъчна степен без уважителни причини (напр. патентопритежателят иска да поддържа по-високи цени).
            3) Обявено национално извънредно положение. На това основание ще се предостави принудителна лицензия, когато използването на обекта се налага за задоволяване на обществени нужди в резултат на извънредните обстоятелства. Срокът е, докато трае това положение.
    М. Павлова: има още едно основание в чл. 32, ал. 3: Принудителна лицензия може да се предостави в полза на патентопритежател, чието изобретение влиза в обхвата на друг патент, ако притежателят му отказва да предостави лицензия при справедливи условия - за да не се пречи на използването на допълнителния патент (не е възможно без разрешение на притежателя на главния); справедливи условия - достатъчно възнаграждение.
        4.4. Процедура.
            1) Административен акт за принудителна лицензия се издава от ПВ по молба на всяко заинтересовано лице.
            2) Искането се разглежда от отдела по спорове - чл. 55, ал. 2, т. 2 ЗП.
Принудителна лицензия за секретен патент - чл. 32, ал. 8.
        4.5. Молител (съобр. чл. 32, ал. 3):
                1) Всяко заинтересовано лице. Няма ограничение спрямо субектите - физически и юридически лица, български и чуждестранни. Трябва да има интерес да използва обекта за търговска дейност (извън случаите на чл. 20, когато използване е допустимо въпреки патента).
                2) Молителят трябва да може да започне производството (да използва изобретението) - чл. 32, ал. 2: Молителят по предходната алинея трябва да докаже, че е в състояние да използва изобретението в рамките на исканата принудителна лицензия.  Трябва да се преценят конкретните възможности на молителя към момента и следващите две години (с оглед на изискването на ал. 5). Лицето трябва наистина да започне да използва изобретението в едногодишен срок, иначе лицензията се прекратява и не може да се възстанови.
                3) Лицето, което иска принудителна лицензия, не трябва да е в нарушение (първо трябва да се поиска издаването на принудителна лицензия) - чл. 32, ал. 6.
        4.6. Принудителна лицензия:
            1) Може да бъде само неизключителна - чл. 32, ал. 4, изр. 1.
            2) Учредява се без срок (с изкл. на чл. 32, ал. 3).
            3) Възмездна - от чл. 66: Споровете за размера на възнагражденията при предоставяне на принудителна лицензия се решават от Софийския градски съд. Принудителната лицензия се заплаща от молителя на патентопритежателя така, както щеше да се плати, ако бяха сключили лицензионен договор. Въпросът е кой ще определи цената, според Е. Марков това ще е съдът. Ако е възможно да се постигне съгласие, възнаграждението се определя от лицензополучателя и патентопритежателят, ако не - от съда.
            4) Възниква лицензионно правоотношение - неизключително право на лицендополучателя да ползва обекта в определените граници и задължение на патентопритежателя да не пречи, да защитава обекта от нарушения. Не е уредено задължение на патентопритежателя за съдействие, но трябва да възникне, след като има възнаграждение.
            5) Прехвърляне на принудителната лицензия - чл. 32, ал. 4, изр. 2: Тя може да бъде прехвърлена само заедно с предприятието, в което се използва изобретението - предмет на такава лицензия.
        4.7. Има особени принудителни лицензии с други страни по двустранни търговски споразумения; България има такива със САЩ и ЕС (в областта на фармацията).
        4.8. Прекратяване - чл. 32, ал. 5: Принудителната лицензия може да бъде прекратена, ако получателят в едногодишен срок от предоставянето й не е пристъпил към подготовка за използване на изобретението. Във всички случаи принудителната лицензия се прекратява, ако в двегодишен срок от предоставянето й получателят не е започнал да използва изобретението. Прекратяването се постановява от същия орган (чл. 55, ал. 2, т. 2) след сезиране от патентопритежателя. Прекратяване има и при изтичане на срока на патента, отказ, обявяване за недействителен.
        4.9. У нас няма случаи на принудителна лицензия. В други държави се издават, но много малко (около 30 случая в целия свят). Всъщност смисълът е в едно предупреждение към монопола на патентопритежателя - да не злоупотребява. Първите принудителни лицензии са срещу Рокфелер: установява монополно ниски цени, разорява дребните рафинерии и ги купува на безценица - задължен е бил да предоставя безплатно цялата документация за патентованите му технологии на всеки, който пожелае, можел е всеки да ги експлоатира (крайна мярка, по-късно е забранена).
    Лицензията е ограничение на правата на патентопритежателя. Въпросът е спорен: 1) лицето вместо да сключи договор за лицензия иска принудителна лицензия; 2) патентът е едно право, а се третира като задължение - чл. 32 установява задължение за упражняване на правата, макар и не в пълна степен: може да се отиде към злоупотреба с права (според Е. Марков ако се добави към фактическият състав, че неупражняването е злоупотреба, исканията ще бъдат удовлетворявани много по-лесно).

22. Заявка за патент. Приоритет.

    1. Право на заявяване (легитимация за заявяване) - чл. 13.
        1.1. Легитимирани лица. Заявката за патент се подава от изобретателя (или от негов правоприемник) или от неговия работодател. Правото на заявяване се придобива въз основа на юридическия факт на авторство - създаване на техническа идея, която притежава белезите на патентоспособно изобретение или полезен модел.
            1) Правото на заявяване принадлежи 1) на изобретателя или 2) на всички съизобретатели, но всеки от тях може да го упражни, ако другите откажат (чл. 13, ал. 1).
            2) Правото на наследяване може да се прехвърля и наследява - може да принадлежи на наследник или на частен правоприемник (чл. 13, ал. 1).
            3) Служебно изобретение (създадено при изпълнение на задължения, произтичащи от трудови или други правоотношения на изобретателя ) - правото притадлежи на работодателя, ако той подаде заявка в тримесечен срок от получаване на уведомление от изобретателя за създаването на изобретението, иначе преминава върху изобретателя (може да бъде уговорено да принадлежи и на двамата) - чл. 13, ал. 3.
            4) При изобретение въз основа на договор правото на заявяване е на възложителя, ако не е уговорено друго - чл. 13, ал. 4.
        1.2. Презумпция - чл. 13, ал. 2: Счита се, че заявителят има право на заявяване, докато не се установи друго по съдебен ред.
        1.3. Ограничение за служители в ПВ да бъдат заявители и да бъдат посочвани като изобретатели, за да се избегне злоупотреба - чл. 13, ал. 5.
    2. Съдържание на заявката. Заявката се подава в Патентното ведомство на съответните формуляри и според изискванията на закона - чл. 34, ал. 1: Заявката за патент се подава в Патентното ведомство по начин и във форма, установени от неговия председател, и се вписва в държавния регистър. Указания има в Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявките за патенти, издадена от председателя на ПВ.
        2.1. Съдържание на заявката чл. 34, ал. 2, чл . 35. Заявката се състои от:
            1) Заявление, което съдържа най-различни данни - чл. 36: име и адрес на заявителя и на представителя по индустриална собственост, ако има такъв (задължително за чуждестранните заявители); име и адрес на изобретателя; декларация за действителния изобретател; наименование на изобретението и данни за претендирания приоритет - номер, дата и страна на приоритетния документ, както и декларация за лицензионна готовност при изразено желание от заявителя.
            2) Описание на изобретението, разкриващо най-малко неговата същност.
            3) Претенции. Те определят признаците и обема на предмета. Описват едно техническо решение, но става въпрос за юридически параметри - всъщност става дума за правата, които ще  се дадат върху него (очертава пределите на правата).
            4) Чертежи, схеми, диаграми, които обаче не са част от заявката и за които не се издава патент (няма права в зависимост от чертежа, той е незащитим) - предоставят се, когато чрез тях може ясно да се разкрие същността на техническото решение.
            5) Плащат се различни такси: за експертиза, за претенции, за претендираните приоритети и за публикация за заявката (след издаване на патента, за да се поддържа правото, се плащат ежегодни такси, иначе се погасява).
            6) Реферат (резюме): късо, сбито (между 50-70 думи) описание на изобретението, което служи за информационни нужди (чл. 39). Информационната страна на патента е значима – големите компании следят състоянието на техниката, чрез бюлетините на патентните ведомства. Рефератът обаче също няма отношение към правата, които се признават.
            7) Декларация и приоритетно свидетелство, когато се претендира приоритет.
Представя се пълномощно, когато се ползва представител по индустриална собственост.
        2.2. Поставя се въпросът дали всичко това е необходимо, за да има перфектна заявка. Нашият закон, отчитайки, че това е доста тежко изискване, сочи минимално съдържание на заявката (чл. 34, ал. 2): 1) нещо подобно на заявление – име на изобретателя и заявителя; 2) нещо подобно на описание; 3) такса за заявка. Тази заявка се признава за приоритетна, но производството се спира до набавянето на необходимите документи.
        2.3. Описание - чл. 37. То трябва да бъде ясно и пълно - да може изобретението или полезвия модел да се осъществи от специалист в областта само въз основа на описанието. Чл. 37, ал. 1 посочва конкретните изисквания към описанието:
            1) Наименование на изобретението.
            2) Трябва да съдържа най-общо описание, към коя област се отнася изобретението. Има изобретения, които са от няколко области - при тях се посочват всички области, а ако няма конкретна област, изобретението се описва най-общо.
            3) Заявителят трябва да посочи и предшестващото състояние на техниката, доколкото му е известно, с цитиране на документите, в които то е описано, а също така и прототипите и аналозите.
            4) Разкриване на техническата същност. При описване на същността на изобретението се търси среден стандарт на описанието – то не трябва да е много подробно, но и не трябва да е недостатъчно. Представят се пояснения на чертежите.
            5) Също така е необходимо да се представи един пример за промишлената приложимост на изобретението.
Това описание служи най-вече за провеждане на експертизата.
    При биологично репродуктивен материал, който не може да бъде разкрит и не е общодостъпен описанието трябва да съдържа данни за депозирането, което да не е по-късно от приоритетната дата - чл. 37, ал. 2.
        2.4. Претенции. Те имат значение за експертизата и представляват технически документ, написан по специфичен юридически начин. Чл. 38, казва: Претенцията (претенциите) трябва да определя предмета, за който се иска закрила, да бъде ясна и точна и да се основава на описанието, за съжаление това не е достатъчно ясно. Ясно е, че трябва да се определи предметът на закрила. Тук обаче идва същественият проблем, защото някоя претенция може да е по-тясна или по-широка от самото изобретение. Предметът е идеален, не реален, оттук идва трудността да се определят границите на претенцията. С тези претенции се очертават пределите на правото и защитата на конкуренцията.
            2.4.1. Определение за претенция, ограничителна и характеризираща част. ЗП не дава определение за претенция, идва от практиката. Претенциите представляват дефиниции (отграничения) – отграничения от нещо, което знаем какво е.
                1) Това означава най-напред да се определи общият род на изобретението (напр. при микровълновата печка – отоплително устройство). Този общ род се нарича ограничителна част.
                2) След това се изброяват видовите отлики на дифинируемото, това което е особено в изобретението според определения вече род. Това се нарича характеризираща част. След ограничителната част следва израза “отличаващо се с” или “характеризиращо се с” и започва характеризиращата част. За новите признаци в комбинация с тези по ограничителната част се търси закрила.
            2.4.2. Начини за обвързване на претенцията – има 2 системи:
                1) Германска (логическа) – има една главна претенция, която обхваща най-съществените белези на изобретението. По-нататък се пише: “изобретение по т. 1, което се характеризира с т. 2”. Първата претенция става ограничителна част на втората (втората е свързана с първата). Заявеното най-напред се подвежда под определено родово понятие, след което се излагат и видовите признаци. Първата претенция е независима (признаци на изобретението, описани така, че да обхванат всички частни случаи), останалите са зависими (частни признаци, чрез които са подчинени на независимата и/или на предхождащи зависими претенции) - виж М. Павлова, стр. 152.
                2) Американска (функционална) – описва се първо това, което ще окаже най-силно въздействие върху околните: започва се с най-същественото изобретение и към него се добавят останалите претенции (няма нужда от навързване на претенциите, търси се функционалната зависимост).
В България, а и в цяла Европа е възприета логическата система.
    3. Изискване към цялата заявка – “единство на изобретението” - чл. 40, ал. 1: Заявката трябва да се отнася само за едно изобретение или за група изобретения, които са свързани така, че образуват един общ изобретателски замисъл. Това изискване не е залегнало никъде в конвенция, но се прилага от всички.
        1) Принципът е с една заявка се претендира едно изобретение. Противното би представлявало голяма трудност: 1) експертите ще се затруднят; 2) по този начин се спестяват такси; 3) патентите трябва да се класифицират съобразно международната система за красификация.
        2) От този принцип има изключения, защото някои изобретения са толкова свързани, че е по-удобно да се разглеждат заедно (напр. някакво вещество и начин за производството му). Предишният закон до 1993 г. също се придържа към този принцип и едва в инструкция към правилника за приложението му са дадени няколко казуистични изключения. Днес се казва, че може да се направи заявка за няколко изобретения, ако са подчинени на един “изобретателски замисъл” (чл. 40, ал. 1). Не е много ясно какво означава замисъл – според Емил Марков той не нещо дадено отнапред, не е статичен (различен с оглед състоянието на техниката: Ото-Дизел). Чл. 40, ал. 2 и 3: при група изобретения изискването за единство е изпълнено, ако съществува връзка между техническите характеристики, които определят приноса на всяко от изобретенията като цяло спряво състоянието на техниката.
        3) При неспазване на изискването заявката трябва да се раздели по инициатива на експертизния отдел или на заявителя, за самостоятелно подадените по-късно заявки (до 3 м. от предложението на експертизния отдел или от искането за разделяне на заявителя) се ползва приоритета на първата - чл. 41.
        4) Чл. 40, ал. 4: когато патентът е издаден по заявка, която не отговаря на изискването за единство, това не е основание за обявяване недействителност на патента.
    4. Промени на заявката – може да се правят според чл. 42, ал. 1: Заявителят има право по собствена инициатива да внася промени в описанието, претенциите, чертежите и реферата до вземане на решение за отказ или за издаване на патент или до публикация за заявката съгласно чл. 50, като заплати съответната такса. Обикновено заявките се доразвиват. Единствено в заявлението не са възможни промени и това не е случайно и според Емил Марков това е един вид самопомощ.
    5. Последици от заявката:
        1) Откриване на административно производство.
        2) Задължение за експертизния отдел да се произнесе с решение при редовна заявка, когато обектът не е очевидно непатентоспособен.
        3) Действието на патента е от деня на постъпване на заявката.
        4) Трети лица не могат да придобият права на ползвател с фактически действия на използване.
        5) Към датаат на постъпване се преценява новост и изобретателско равнище (изобретателска стъпка при полезните модели).
        6) Приоритетът е от датата на регистриране в ПВ.
    6. Приоритет.
        6.1. Необходимост. Възможно е няколко лица независимо да създадат едно и също изобретение. Съдържанието на правната закрила е в пораждане на изключително право, затова не може да се закриля повече пъти едно изобретение.
        6.2. Сравнителноправно:
            1) САЩ: приоритет има първият автор (трудно е да се установи кой е той).
            2) Приоритетът е на първия заявител - обществото има интерес да се разкрие най-бързо изобретението.
        6.3. Приоритет.
            6.3.1. Чл. 44, ал. 1: признава се приоритет от датата на подаване на заявката съобразно чл. 34. Заявката трябва да бъде редовна от формална страна.
                1) Представяне на допълнителни документи. Заявката трябва да разкрива пълно същността на изобретението - ако за разкриването й се налага представяне на други документи, приоритетна ще е датата на представянето им. Ако се измени същността на обекта чрез представяне на допълнителни документи, приоритетна е датата на представянето им.
                2) При разделяне на заявката приоритетна дата на заявките е датата на първоначалната заявка - чл. 41.
            6.3.2. Право на приоритет. Въз основа на приоритетната дата възниква право на приоритет.
                1) Това право възниква, ако: 1) заявката се отнася за патентоспособен обект; 2) подадена е най-рано.
                2) Това е потестативно право - насочено е към създаване на ново правоотношение - възникване на правна закрила.
                3) Последващите заявители са длъжни да търпят последицата на приоритета - пречката да получат правна закрила.
        6.4. Видове приоритет:
            6.4.1. Национален.
                1) Поражда се от заявка, подадена пред ПВ.
                2) Има възможност за ползване на приоритети от по-ранни заявки - чл. 44, ал. 3: 1) подадени не по-рано от 12 м. от последващата заявка; 2) за тях не е искан национален или международен приоритет. Ал. 4: приоритет от по-рано подадени заявки алинея може да бъде искан в срок 2 м. от датата на подаване на заявка за патент.
            6.4.2. Конвенционален приоритет - по ПК (виж.
                1) Фактически състав: 1) първо искане, подадено н страна от Парижкия съюз от неин гражданин или приравнен на такъв, или международна заявка по ДПК; 2) подаване на втора заявка пред ПВ на друга страна-членка в срок от 12 м. При подаване на прората заявка заявителят трябва да декларира, че желае да ползва конвенционен приоритет. Според чл. 44, ал. 2 заявителят трябва да направи тази декларация в срок от 2 м. от подаване на заявката, като правото на приоритет се доказва в срок от 3 м. от подаване на заявката (заверен препис от първото искане).
                2) Последици: 1) новост се определя към приоритетната дата; 2) заявки след приоритетната дата няма да бъдат уважени.
                3) Множествен приоритет: две или повече обединени от избретателски замисъл заявки в различни страни - при обединяване на решенията в една заявка пред следващо ПВ конвенционен приоритет ще се признае за всяка част от заявката съобразно първото искане за тази част. Няма да има единен конвенционен приоритет за цялата заявка.
                4) Частичен приоритет: заявка, която обхваща елементи, за които има предходни искания, и такива, за които заявката е първа - при предходна заявка приоритетът се отчита от тази дата, а за останалите елементи приоритетът е от по-късната дата на единното искане.

23. Производство пред патентното ведомство. Атакуване на решенията на патентното ведомство.

    След подаване на заявката следва производството по издаване на патент.
    1. Системи.
        1.1. Заявителна система (по-стара). В закона има критерии за патентоспособност, съществува изискване за неща, които не се считат за изобретения, непатентоспособна материя. Тази система е характерна за Франция по стария режим, България по ЗП от 1921 г. Достатъчно е да се подаде правилно оформена заявка и се издава патент. Изобретението се патентова без проверка по същество. Недоволните от лесно издадения патент могат да го атакуват пред съдилищата - патентопритежателят няма никакви гаранции (слаб патент). Подава се заявка и “невидимата ръка на пазара” решава дали този патент си струва.
        1.2. Проверочна система. Германия не е доволна от заявителната система и в началото на ХХ в. създава т.нар. проверочна система. Проверочна система: 1) прави се проверка за формалния критерий и 2) се извършва се техническа експертиза на патентоспособността на изобретението (отговаря ли на изискванията на закона - като по българския ЗП). Остава възможност за атакуване, но сигурността е много по-голяма. Така се издава един силен патент - съществува по-голяма сигурност, държавата гарантира, че патентът е добър. Патентното ведомство проверява - съществува техника, служителите са специалисти, държавни служители, органи на изпълнителната власт: създава се много по-голяма сигурност. Това обаче изисква много усилия (трябва да се проверят около 70 000 патента годишно). Доколкото заявките за патент са национални, то във всички патентни ведомства се върши една и съща работа.
        1.3. Отложена експертиза. Европейците, стремейки се да намалят работата на патентното ведомство, правят нещо различно: въвеждат т.нар. отложена експертиза - действа в повечето европейски страни, без да има сходство в законодателството.
            1) Подава се заявка за патент и се издава временно удостоверение, че такава е подадена - проверява се: 1) дали заявката е подадена правилно; 2) дали не обхваща материя, която е изключена и за която не се издава патент. Патент не се издава. Заявката обаче се публикува. През това време се получава временна закрила: ако някой реши да използва това, което е заявено, той дължи обезщетение (това не са големите пари от истинското нарушение на правата, а малкото пари, които биха се дължали в случай на сключен договор за поръчка между двете лица).
            2) После във всеки един момент по петитум производството може да продължи, да се проучи заявеното изобретение и евентуално да се издаде патент. Първата заявка е без петитум да започне производството, затова се прави допълнитлен акт, с който да се задвижи производството. Това става по инициатива на 1) самия заявител или 2) неговите конкуренти (не желаят да се издаде патент; няма забрана, но все пак съществува едно ограничение), 3) рядко от патентното ведомство. Само 40% от подадените заявки получават патент (по късно се измисля нещо по-добро или по друга причина) - намалява се работата на Патентното ведомство, заявителят има възможност да прецени дали действително си струва да плаща по-нататък за издаване на патент.
    И индустрията, и науката критикуват факта, че 60% от заявките отпадат. Нарушен е един основен принцип в патентното право: закрила се дава, защото нещо е изобретено и защото е разкрита същността на изобретението по начин, по който всеки да може да го осъществи. Патентът дава защита именно за това - да не може да се ползва от всички. Чрез системата на отложената експертиза заявката се разгласява на всички конкуренти и се дава временна защита, но не за патентованото произведение, а за заявката (подобно на авторското свидетелство в България) - има разкриване, но не и закрила. В САЩ и Япония не са склонни да въвеждат отложената експертиза.
    2. Производство пред ПВ. У нас производството пред Патентното ведомство не върви по европейски. Имало е идея за въвеждане на отложената експертиза, но българското патентно ведомство не е толкова претоварено.
        2.1. Първа фаза - формална (предварителна експертиза). При предварителната експертиза се проверява дали изобщо има изобретение и дали не е забранено от закона. Отпадат чудати изобретения, такива, които всъщност не са изобретения. В нашия закон това е наречено просто “експертиза” - проверява се заявката дали отговаря на всички изисквания (чл. 46 ЗП):
            1) Дали заявката отговаря на изискванията за съдържание е форма по чл. 35-40 - правилно подадена, наличие на всичко необходимо по нея (чл. 46, ал. 1). Ако има недостатъци, заявителят се уведомява и може да ги отстрани в срок 3 м. Ако е нарушено изискването за единство, може да се прередактира описанието или да се подадат отделни заявки. Ако заявителят не отстрани недостатъците, заявката се счита за неподадена.
            2) Дали не е от изключенията по чл. 6, ал. 2, дали не е непатентоспособна материя чл. 7 (чл. 46, ал. 2). Ако заявката е за такъв обект заявителят се уведомява и има тримесечен срок за становище. Ако заявителят не отговори или мотивите му не бъдат уважени, заявката се отхвърля.
Чл. 46, ал. 3 - поискано е заявката да се разглежда като секретна.
            - Сроковете могат да бъдат продължавани два пъти по 3 м. като молбата трябва да постъпи в ПВ преди изтичането им (чл. 48).
            - Възстановяване на срока - чл. 49: Сроковете, пропуснати поради особени непредвидени обстоятелства, могат да бъдат възстановени по молба на заявителя. Молбата се подава до три месеца след отпадане на причината за пропускане на срока, но не по-късно от една година от изтичане на пропуснатия срок. Решението за възстановяване на срока се взема от председателя на Патентното ведомство.
        2.2. Втора фаза - експертиза по същество (материална експертиза) - чл. 47. Установява се съществуващото състояние на техниката и се проверява патентоспособността на заявеното изобретение. Съществуват две подфази:
            1) Проучване (дирене - юр.). Експертизният отдел проучва - чл. 47, ал. 1: По всяка заявка на базата на претенциите, описанието и чертежите експертизният отдел проучва състоянието на техниката по чл. 8, ал. 2 и 3 и изготвя доклад за проучването. Проучва се състоянието на техниката и се прави доклад какво е проучено: пише се доклад за състоянието на техниката по повод новост и неочевидност, както и въобще за патентоспособност - за проучените материали (по-рядко и разпитани свидетели). Докладът е набор от цитати, евентуално значими за заявката документи (няма оценки).
            2) Преценка. Не е ясно как се нарича тази фаза, ЗП я нарича преценка - чл. 47, ал. 2: Експертизният отдел преценява патентоспособността на заявеното изобретение в съответствие с изискванията на чл. 6, ал. 1, чл. 8, 9 и 10. Експертизният отдел преценява тези три критерия за състоянието на техниката. Ако докладът е непълен, се допроучва и се прави допълнителен доклад за пропуснатите неща (ал. 4).
            - Чл. 47, ал. 3: експертите могат да канят и изслушват заявителя, представителя му и нещатни сътрудници за изясняване на материали по заявката; възможно е заявителят или представителят му да бъде изслушан по негова молба.
            - Чл. 47, ал. 4 ЗП: трети лица (конкуренти на заявителя) могат да подават възражения (едва в този етап), но не стават страни по производството.
            - Чл. 47, ал. 5: ако заявеното изобретение или част от него са непатентоспособни, заявителят се уведомява за това и за мотивите и му предоставя тримесечен срок за отговор и за коригиране на заявката. Ако заявителят не отговори, не коригира заявката или основателно я поддържа, заявката се отхвърля. Този срок също може да бъде продължен или възстановен (чл. 48 и 49).
            - Когато в резултат на проучването се стигне до извода, че заявеният обект е патентоспособен, експертизният отдел взима решение за издаване на патент (чл. 47, ал. 6). Патент се издава и при коригиране на заявката, когато в поправения вид се отнася до патентоспособен обект.
        2.3. Промяна, оттегляне, публикуване на заявката:
            1) Заявката може да бъде променена - чл. 42.
            2) Заявката може по всяко време да бъде оттеглена с писмено заявление - счита се, че не е била подавана.
            3) Заявките се публикуват 18 м. след подаването или приоритетната дата, по-молба на заявителя и по-рано (чл. 50). Не се публикуват оттеглени или отхвърлени вече заявки, секретни заявки, заявки, по които е издаден патент; виж ал. 3. След публикуването достъпът до материалите е разрешен (чл. 45). Изобретението или полезният модел се ползва с временна закрила - условна и зависи от това дали ще се издаде патент (чл. 18)
    3. Атакуване на решенията на ПВ. Когато на патентозаявителя му е отказано (решение от материалната експертиза) издаването на патент или е направен частичен отказ (отказ за част от заявката).
        3.1. Съществува орган по разглеждане на спорове към Патентното ведомство. Направен е опит да изглежда независим и да функционира като обособена юрисдикция. Работи на състави от трима души (един е юрист, двама - експерти), или петима души (трима експерти и двама юристи) в зависимост от характера на спора - чл. 57. Ако някой от тези експерти е участвал в експертизата по разглеждане на заявката, той се отвежда.
            1) Пред отдела по спорове се обжалват няколко групи решения, които са пречка за получаване на патентна защита - чл. 55, ал. 1: 1) решения за пълен или частичен отказ за издаване на патент по чл. 46, ал. 2 (заявката се отнася до обекти, които не са изобретения или не са патентоспособни изобретения) и ал. 3 (заявката е поискана да се разглежда като секретна), чл. 47, ал. 5 (установено е, че заявеният обект е непатентоспособен) и ал. 6; 2) решения за прекратяване на производството по чл. 46, ал. 1 (не са отстранени недостатъци на заявката); 3) определяне на приоритетна дата по чл. 44; 4) отказ за възстановяване на срок по чл. 26, ал. 2 (за плащане на такса за възстановяване на действие на патент).
Чл. 55, ал. 1 предвижда още две групи искания.
            2) Жалбата се подава в 3-месечен срок от получаване на решението с приложен документ за платена такса (чл. 56, ал. 1); оставя се без последствие, ако не е спазен срокът или не е платена такса (ал. 4).
            3) Органът образува производство в 3-месечен срок от постъпване на жалбата (чл. 58, ал. 1).
            4) Производството е състезателно, призовават се като страни заинтересованите лица (чл. 58, ал. 2).
            5) Отделът по спорове може 1) да потвърди решението на експертизния отдел или 2) да го отмени изцяло или отчасти,  когато го отмени - да издаде патент или да го върне за ново разглеждане (чл. 58, ал. 3, виж ал. 4).
        3.2. Отказът подлежи на съдебен контрол, но задължително трябва да се мине през органа по разглеждане на спорове към Патентното ведомство. Според Е. Марков производството пред отдела по спорове е отзивно производство - макар и различен орган, това е пак Патентното ведомство. Процедурата пред отдела по спорове е абсолютна процесуална предпоставка за разглеждане на отказа пред СГС (седалището на ПВ е София). Чл. 59: в 3-месечен срок при потвърждаване на решението недоволната страна може да предяви иск пред СГС. Е. Марков: за какъв иск става дума, след като Патентното ведомство (отдела по спорове) издава решение. До 1993 г. съществуваха много съмнителни моменти във връзка с това обжалване (отказът не можеше да се обжалва), но в ЗАП съществува обща клауза за обжалване на административните актове (дерогира по-старите норми). Но атакуването на стабилен административен акт пред съда е само по законосъобразност (а не се прави преценка дали заявеното изобретение е патентоспособно). Затова сега в чл. 59 се говори за иск. Предявяване на иск означава, че пред съда могат да се сочат доказателства, могат да се разглеждат въпроси по същество пред съда (състояние на техниката, патентоспособност).
Според М. Павлова производството не е исково (не се отнася за предявяване на иск за защита на субективни права), а под “иск” в чл. 59 трябва да се разбира искане за упражняване на съдебен контрол върху административен акт.
24. Лицензионен договор (вкл. договор за отстъпване на ноу-хау). Задължения и отговорност на страните. Приложимо право.

    1. Общи бележки.
        1.1. Сделки. Всички сделки са възможни с обектите на интелектуалната собственост, в случая с патентите - напр. продажба (чл. 183 ЗЗД: прехвърля се собственост върху вещ или друго право), замяна (не се практикува), завещание, залог (по-скоро теоретично). Най-прилаганата сделка е лицензионен договор. Той най-добре отговаря на особеностите на обектите.
        1.2. Лицензия.
            1) С лицензия напоследък се означава разрешението, което обикновено се издава от органи на изпълнителната власт за упражняване на някои видове търговски дейности (банкова, застрахователна).
            2) В патентното право с този термин се означава субективното право на едно лице да използва чуждо нематериално благо.
    2. Лицензионен договор.
        2.1. Правна уредба.
            1) Чл. 31 ЗП дава насоки - предмет, видове лицензии, действие спрямо трети лица.
            2) Чл. 587-599 ТЗ съдържат отделни разпоредби, непълно уреждане на въпроса. Лицензионните сделки са определени като търговски, абсолютни търговски сделки (чл. 286, ал. 2 във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 12 ТЗ), а и винаги едната страна ще е търговец и сделките пак щяха да бъдат търговски - подчиняват се на общите правила за търговските сделки и на специалните норми на чл. 587-599 ТЗ (императивни и диспозитивни правила).
        2.2. Предмет, определение. Чл. 31 ЗП говори за заявено ила патентовано изобретение; чл. 587 ТЗ - притежателят на право върху изобретение, полезен модел и т.н. отстъпва ползването му.
            1) Лицензионният договор е договор между две лица, по силата на който едната страна лицензодател (винаги патентопритежател) отстъпва правото на използване върху една своя технология на друго лице (лицензополучател) срещу възнаграждение.
            2) Предмет: в единия закон (ЗП) това е самото изобретение, в другия закон (ТЗ) е използване на самото изобретение. Според Е. Марков второто разбиране е по-правилно. Според други патентът е предмет на лицензионния договор. Изключителното право на патентопритежателя за използване, експлоатация на изобретението са предмет на договора - отстъпват се правомощия, но патентът се запазва.
        2.3. Страни:
            1) Лицензодател - патентопритежател при патентната лицензия (лице, което притежава изключително право върху изобретение, полезен модел); М. Павлова: също и лице, което е подало искане за издаване на патент.
            2) Страна, на която се отстъпва, предоставя (не прехвърля) - лицензополучател. М. Павлова: в определени случаи и лицензополучателят може да отстъпва лицензия на други лица.
        2.4. Съпоставка, отграничения.
            1) Лицензионен договор и продажба.
                - При продажбата прехвърлителят престава да бъде собственик (прехвърлително правоприемство). При патентната лицензия се отстъпват, предоставят част от правомощията, няма прехвърляне - патентът се запазва от патентопритежателя (не се прехвърля), в някои случаи той използва тези правомощия. Лицензионният договор е с продължително изпълнение, размерът на възнаграждението се определя по специфичен начин (напр. обвързва се с реализирания доход).
                - Двата договора имат и прилики - двустранни, възмездни, придобиване на права по производен начин (от значение е дали праводателят има правото и дали обектът има определени качества) - оправдано е аналогичното приложение на правилата за евикция и недостатъци (М. Павлова).
            2) Договор за наем, аренда. Лицензионният договор наподобява договор за наем, аренда. Наемателят може да бъде само един (една страна), а при лицензионният договор не е така; има разлики при определяне на възнаграждението; по принцип не могат да се отстъпват сублицензии, а наемателят може да пренаема части от вещта (чл. 234 ЗЗД); разлики в задълженията. Има съществени различия - лицензионният договор не е разновидност на наема.
            3) Договор за дружество (гражданско или търговскоправно). При дружеството има обединяване с обща цел, всички страни се съсредоточават в една посока - договорът е многостранен. При лицензионния договор чак такова обединяване не се получава (единият дава технологията, а друг възнаграждение), всеки се стреми към собствена стопанска цел. М. Павлова: някои лицензионни договори разкриват прилика с дружеството (има известна еднопосочност на интересите) - възнаграждението зависи от печалбата, страните взаимно си разменят техническа информация и т.н.: когато има елементи на дружество, при тях ще се прилагат съответните правила, напр. смекчаване на отговорността (виж стр. 191-192).
    Следователно, лицензионният договор е sui generis. Специални разпоредби на други договорни видове могат да се прилагат само ако са налице условията за аналогия на закона.
    Разлика от опцията (виж по-долу; М. Павлова, стр. 194-195).
        2.5. Характеристика.
            1) Двустранна сделка - договор.
            2) Двустранен договор: всяка страна има задължения. От това следва, че спрямо него могат да намерят приложение възражението за неизпълнен договор, развалянето по чл. 87 ЗЗД и другите разпоредби за тази категория договори.
            3) Възмезден договор: срещу прехвърлянето на правото на използване се дължи възнаграждение.
            4) Формален договор. До измененията в ТЗ можеше да се каже, че договорът е неформален, сега лицензионният договор се сключва в писмена форма - чл. 587, ал. 2 ТЗ. Поставя се въпросът дали това е форма за доказване или форма за действителност; според Е. Марков изискването като че ли не е толкова строго. Лицензионните договори трябва да се впишат в регистър към ПВ (чл. 31, ал. 4 ЗП, чл. 590 ТЗ). Нерегистрирането води до относителна недействителност: за третите лица сделката не съществува, макар между страните сделката да е валидна - при спор с трети лица получателят на регистрирана лицензия ще загуби.
            5) При голяма част от лицензионните договори от значение е доверието между страните. Личните качества на лицензополучателя имат значение, за да се гарантират интересите на лицензодателя. Лицензодателят е заинтересован да се произвеждат качествени стоки, при търговията с тях да са спазват определени правила, чрез които да се запази и подобри реномето му. Когато възнаграждението е според произведените и реализирани изделия, от значение са деловите качества на лицензополучателя. В тези случаи договорът трябва да се характеризира като intuitu personae. Това  означава, че правоотношението по него не преминава автоматично върху правоприемниците на лицензополучателя - от лицензодателя зависи дали ще продължи договора (М. Павлова).
            6) Комутативен договор. Въпреки че съществува риск да не може да се реализира изгодно обектът на договора (напр. може да се създаде по-прогресивно техническо решение), всяка от страните знае при сключването му какво престира: правото на използване на обекта и лицензионното възнаграждение са определени по вид и стойност престации.
        2.6. Видове лицензия.
            1) Изключителна и неизключителна лицензия. Става дума за нещо различно от изключителното право на патентопритежателя.
                - Изключителна лиценция (чл. 31, ал. 3 ЗП, чл. 596 ТЗ): 1) Патентопритежателят не може да произвежда сам и да сключва повече лицензии, за него остава голият патент (може да произвежда при изрична уговорка). Изключителната лицензия трябва да бъде изрично уговорена. Лицензодателят няма право да предоставя лицензии със същия предмет на други лица (ЗП), лицензополучателят може да отстъпва лицензии на други лица (ТЗ).
                - Неизключителна лицензия: патентопритежателят може да произвежда и да сключва лицензионни договори.
В някои страни (Германия) се говори за изключителна, полуизключителна (само сам да произвежда) и неизключителна (да произвежда и да сключва лицинзии) лицензия.
            2) Пълна (законна) и ограничена лицензия. Обикновено правата не се отстъпват в пълен обем. Ограниченията се съдържат в договора, макар ТЗ да поставя териториално ограничение (ако не е уговорено друго, произвежда се само в страната). Може да има ограничения за брой, технически ограничения (напр. мощност на произвежданите лампи и др.), ограничения по време, ограничения на цени (рядко). При нарушаване на ограниченията лицензополучателят се превръща в нарушител. Възможни са всякакви ограничения, пълната и изключителна лицензия е много скъпа. Пълната лицензия се засича с изключителната (на определена територия лицензията може да е изключителна, а на друга - не).
            3) Може да съществува кръстосана лицензия. Две дружества си разменят правата по патентите, които имат. Опасно е - ограничение на конкуренцията (може да е нарушение на антимонополно законодателство). Може пък при спор, процес да се стигне до спогодба и да си разменят правата.
            4) Сублицензия (подлицензия). Лицензополучателят сключва с друго лице същия договор за отстъпване на технологията. Изключителната лицензия може да се сублицензира, доколкото не е уговорено друго. ТЗ предвижда да се иска съгласие на патентопритежателя, когато е уговорено (съгласие може да бъде отказано само по важни причини). Въпросът е спорен.
        2.7. Същност на лицензионния договор, правна природа.
            1) Преди време определено е бил ненаименован договор (няма правна уредба). Според Е. Марков въпросът дали сега е наименован или ненаименован договор съществува - има правна уредба, но тя е бедна, не обхваща съществените моменти (възможно е и сега да се определи като ненаименован договор). Уредбата е непълна, затова при изготвяне на лицензионен договор е добре да се уредят подробно различните въпроси.
            2) Проблемът за правната природа на този договор е от значение при преодоляване на празнотите в уредбата чрез прилагане на разпоредби, предвидени за други договори. В миналото правната природа се изяснява чрез теорията на отказа - лицензодателят се отказва от правото си да забрани използването на обекта, но не поема задължения спрямо лицензополучателя (не се поражда правоотношение). Сега се смята, че лицензията е положително право, на което съответства задължение на лицензодателя. Прави се разлика между правната природа на изключителната и неизключителната лицензия.
                - При неизключителната лицензия лицензодателят може да отстъпва други лицензии и сам да използва обекта, при изключителната може да използва само при изрична уговорка. При неизключителната не могат да се отстъпват сублицензии, освен ако не е уговорено изрично, при изключителната лицензия лицензополучателят има това право.
                - За определяне на правната природа е от значение разликата при уреждане на правната защита. Лицензополучателят на изключителна лицензия може да предявява иск за нарушени патентни права срещу всеки (чл. 27, ал. 3 ЗП) - дава основание да се счита, че правото е абсолютно (може да се противопостави на всеки). Лицензополучателят на неизключителна лицензия не може сам да предявява такива искове (чл. 27, ал. 5)- зависим е от защитата на патентопритежателя, правата му са неизключителни, облигационни.
    Теорията за лицензията като право, част от самото патентно право означава, че лицензията трябва да е винаги изключително, абсолютно право - не е възможно при неизключителната лицензия - тази теория не обяснява сполучливо правната природа на лиценцията.
        2.8. Задължения на страните (задълженията на едната страна са права на другата страна) - зависи дали  е изключителна лицензия.
            2.8.1. Задължения на лицензодателя:
                1) Да отстъпи правата на експлоатация, които произтичат от патента. Прехвърлянето става автоматично (подобно на облигаторно-вещния ефект по чл. 24 ЗЗД).
                2) Да разреши използването на технологията. Става с приложение към договора (“задължава се да предостави цялата информация по анекс N ..”). Дълго време в това се вижда отказ от исковете - лицензионният договор като отказ от искове. Все още е така при дребните патенти, но при една тежка, сложна технология само разрешение не е достатъчно (необходими да и други действия) - това означава и още много: лицензодателят ще прати специалисти на място, той ще приеме специалисти на лицензополучателя да ги обучава - възникват много допълнителни въпроси (напр. кой ще ги командирова) и лицензионният договор мже да се окаже сноп от договори.
                3) Когато е договор за изключителна лицензия, има задължение да не се отстъпват други лицензии. Въпросът е какво става с дадените вече лицензии - те остават, а лицензодателят трябва да ги съобщи, не може обаче да се дават нови. Ако това е уговорено, лицензодателят не може сам да произвежда. Въпросът е дали има учредително или прехвърлително правоприемство. Изглежда, че е учредително правоприемство (правото като че ли се разчленява - праводателят го запазва, получателят го експлоатира). Има обаче съмнение: искът за нарушено право може да се предяви и от патентопритежателя, и от изключителния лицензополучател - защо лицензополучателят да може да защитава изобретението, след като правоприемството му е учредително (формално обаче правото принадлежи на патентопритежателя). Икономически може да се постави въпросът за плащане на такси и други разходи, юридически обаче носител на правото е патентопритежателят. Трябва да се даде възможност на лицензополучателя (изключителен) да се защити срещу намеса от трети лица, патентопритежателят може да не плаща такси. Ако лицензията не е изключителна - сурогационен иск по ЗЗД (чл. 134).
                4) Осигуряване на ползването - спокойно и несмущавано ползване на отстъпените права, защита срещу претенциите на трети лица.
                5) Има и други задължения: задължения за взаимна информация (някой нарушава ли правото и т.н.), задължения за конфиденциалност, чл. 592 ТЗ.
            2.8.2. Задължения на лицензополучателя:
                1) Да направи възможното да се получи технологията, нужно е съучастие (да вземе документацията, да посрещне специалисти) - лицензионният договор е образователен процес, за който е нужно съучастие.
                2) Да плати цената. Няма формула за определяне на цената на лицензията. Може да се изтъкват различни неща при определяне на цената (и в двете посоки): дали технологията е технологична рядкост, как влияе върху околната среда, създаване на работни места, какво ще бъде търсенето - т.е. отчитат се ефектите.
                    - Възможно е да се платят пари - плаща се цялата сума или цялата сума за сключване на договора и придобиване на технологията може да бъде разсрочена на вноски (рати).
                    - Може да не плаща в пари - да се отклонява част от продукцията към лицензодателя или да се доставя на определени пазари от негово име (роялти): има стимул по-точно да се изпълни технологията - по-добре ще се продава (процент от цената на изделие). Може и да се връща част от продукцията на лицензодателя, тогава той има интерес да прехвърли и търговската марка - самофинансиране чрез технологията. Често се плаща първо една сума, после роялти.
                3) Да се допусне контрол на лицензодателя до производството, книгите, документите, откъдето да може да се види какво е производството, реализацията и т.н. - да се осъществи контрол върху производството. Това е главно с оглед на задължението за плащане при договори на роялти.
    Задължение за тайна - 593 ТЗ.
        2.9. Срокове. Освен че е ограничен от закона териториално, рядко се дава пълна лицензия, договорът е ограничен и във времето. Това се дължи най-малко на обстоятелството, че патентът е със срок (продължава 20 г. от заявяването). В договора може да се предвидят други срокове; но ако патентът се прекрати, лицензополучателят ще продължи да плаща, без да има защита. ТЗ се опитва да каже, че договорът се продължава, възниква обаче въпросът какво става, ако патентът се прекрати - може да бъде уговорено удължаване, но само в рамките на патента. Договорът се прекратява поради неизпълнение - неустойки.
    Договорът може да се прекрати и с предизвестие (чл. 598 ТЗ): писмено предизвести, 6-месечен срок (ако не е уговорено друго), не и преди да е изтекла 1 г. от действието на договора. Не може лицензодателят да гарантира търговския успех на продукцията (зависи и от икономическата обстановка), гарантира само технологичния успех (техническата годност).
    Договорът се прекратява и при обявяване на патента за недействителен, при угасване поради неплащане на такси.
        2.10. Лицензионният договор се намира между директните инвестиции (завод в съответната страна и т.н.) и външната търговия. Вместо да се внася продукция,  се произвежда на място, дава се лицензия на местен производител (замества външната търговия). Вместо да се строи завод  в една държава се отстъпва лицензия (замества преките инвестиции). По този начин се създават работни места, внасят се нови технологии, разнообразява се пазарът, допринася се и за екологията.
    2. Договор за ноу-хау. ТЗ определя този договор като лицензионен - не е точно. Около 60% от договорите не са за патентни лицензии, а за ноу-хау. Често договорите са смесени - от една страна патентна лицензия, а от друга страна производствена тайна.
        2.1. Ноу-хау.
            1) Има различни определения за ноу-хау: ТЗ го нарича производствен опит, според някои това са непатентоспособни технологии, според други са непатентовани, но патентоспособни технологии, според трети не е вярно нито едното, според други решаваща е тяхната тайнственост, пети виждат по-скоро опит, мениджърски опит и т.н.
            2) Според Е. Марков основното е не толкова това, че технологиите са тайна, колкото това, че тези знания са недостъпни за страната, която иска да ги усвои. Този договор за ноу-хау е най-късият път за образоване как се правят нещата. Ноу-хау е нещо, което фактически опазваме от посегателства. Това не е субективно право, по-скоро едно фактическо положение (макар да се дава защита срещу крайни посегателства в ЗЗК) - производственият опит (ноу-хау) е благоприятен юридически факт (знание или опит).
        2.2. Договорът за ноу-хау е един от малкото договори, които нямат за предмет право, а факт. Оттам нататък договорът за ноу-хау е като лицензионният договор с едно изключение: няма разрешение на отстъпващия. Не е лицензионен договор, защото не се дава разрешение - ако другата страна сама стигне до този опит, не може да бъде спряна.
            1) Особеното е, че описанието е много по-подробно от лицензионния договор (няма друг източник, от където да се разбере) - по-засилено е задължението да се направи възможна експлоатацията, отколкото при лицензионния договор.
            2) Няма такова нещо като право върху производствен опит (може да се стигне до обратния извод от чл. 387 ТЗ) - това е фактическо положение.
            3) Задължението за тайна е по-силно. При патента тайна няма - той се публикува. Получава се двусмислие при сключване на договор за ноу-хау: от една страна не се знае за какво се плаща, тъй като тайната се пази, а след това може да се окаже нещо елементарно, от друга страна при разкриване на тайната при преговорите може да има използване на тайната и отказ от сключване на договора, защото няма защита. Тъй като става въпрос за тайна, а страната може да се запознае с опита и после да се откаже, се сключва един опционен договор (сделка за избор): ако страната, която иска да научи опита, се откаже от договора, да не използва наученото по време на преговорите (едва при преговорите се разкрива тайната), иначе се плащат големи неустойки.
    3. Приложимо право при договорната лицензия. Има мнение, че се прилага правото на лицензодателя (както при продажбата се прилага правото на продавача). Тук обаче е невъзможно прилагането на правото на лицензодателя - той е патентопритежател, а патентът му действа само в страната му, много трудно е да се прилага чуждото законодателство; за да даде лиценз, трябва да регистрира патент и в страната на лицензополучателя. Трябва да се прилага правото на лицензополучателя (там е регистриран патентът), ако не е уговорено друго - ще се действа, произвежда в тази страна.
    4. Лицензионен договор при лицензионна готовност (виж М. Павлова, стр.198-213) - чл. 30 ЗП.
        4.1. Фактически състав.
            1) Декларация за лицензионна готовност. С нея се изразява готовност да се отстъпи неизключителна лицензия на всеки, който желае да използва техническото решение, срещу справедливо възнаграждение.
                - Такава декларация може да направи заявителят или патентопритежателят.
                - Не трябва да е предоставена вече изключителна лицензия.
                - Трябва да се индивидуализира нематериалният обект.
                - Ограничение на възможните лицензионни права не е забранено, но се смята, че поради целта на института (използване от всеки, който пожелае) не е допустимо.
            2) Молба до ПВ за публикуване на декларацията в бюлетина. Разпореждането за публикуване е административен акт, няма специален ред за обжалване - атакува се по ЗАП.
            3) Публикуване.
        4.2. Последици.
            1) Заявилият лицензионна готовност се лишава от правата да използва обекта и да отстъпва изключителна лицензия.
            2) Потестативно право за всяко лице, което желае да използва нематериалното благо, да предизвика пораждане на лицензионно правоотношение
            3) Таксите за поддържане на патента са 50%.
        4.3. Възникване на лицензия - с волеизявление до заявителя за готовност за придобиване на лицензия по право. Трябва да е писмено (от чл. 587, ал. 2 ТЗ). Договорът се сключва с достигане на изявлението до заявителя (чл. 14, ал. 1 ЗЗД).
        4.4. Възнаграждение - може да се определи предварително, но и след възникване на лицензионното правоотношение по съгласие на страните или по съдебен ред.
        4.5. Чл. 30, ал. 4: Лицензополучателят може във всеки момент писмено да се откаже от лицензията, като уведоми за това патентопритежателя. Чл. 30, ал. 6 и 7: лицензодателят може да поиска прекратяване на лицензионната готовност, но придобитите и поискани вече лицензии се запазват.
25. Международна индустриална собственост.

    1. Общи бележки. Не съществува установен международен ред, а има гъвкавост.
        1.1. Проблемът.
            1) Самите блага са непространствени - не признават граници (убиквитет), докато правата върху тези блага са ограничени: патентът действа на територията на страната, в която е издаден - няма закрила в други страни. Следователно трябва да имаме патент за всяка страна, която ни интересува, иначе няма закрила. Също така има риск при всяка следваща заявка в друга страна да ни кажат, че липсва новост, и да откажат патента (правени са опити да се подадат заявки в необходимите страни в един и същи ден, но това означава голямо неудобство).
            2) Затова се сключват двустранни договори, но те не дават пълна закрила. Първи такъв опит е Парижката конвенция (по повод изложението във Виена 10 години по-рано). Идеята е била да се създаде една световна система, която да дава световен патент. Това не е осъществено и досега. Дори и в регионален план в ЕС има разпадане на много патенти в отделните страни, а не единен патент, скандинавските страни също нямат единен патент въпреки многото опити.
        1.2. Индустриалната собственост се крепи на: Парижка конвенция за закрила на индустриалната собственост, TRIPS, PCT.
    2. Парижка конвенция. Тя е открито международно споразумение. Обвързаните от нея държави създават Парижки съюз. Разпоредбите на ПК условно се разпределят в три групи: 1) правила относно принципа на асимилацията; 2) правила, установяващи конвенционния приоритет; 3) други правила на международния режим.
        2.1. Парижката конвенция създава две категории лица: такива, които за граждани на Парижкия съюз, и такива, които са чужденци за съюза.
            1) Граждани на Парижкия съюз са граждани на всички страни-членки на съюза (всяка държава, която е ратифицирала, присъединила се е към Парижката конвенция) - чл. 2 ПК.
            2) Включват се и други категории лица - такива, които имат постоянно местожителство в такава страна (напр. Индия не е страна-членка на съюза, но ако индиец живее постоянно в Англия, за него ще се прилага) - чл. 3.
            3) Лица, които имат на територията на такава страна дейни и сериозни индустриални или търговски предприятия - чл. 3 ПК. Това изискване е установено, за да не може да се използва благоприятния режим чрез създаване на предприятия, които не осъществяват дейност.
    По отношение на юридическите лица се говори за националност на юридическите лица. Тяхната националност се определя според закона за регистрацията им (според PCT). Иначе първоначално е било като в Парижката конвенция (да имат гражданство на страна-членка или седалище на территорията на такава страна или да притежават сериозни и дейни предприятия на територията на такава страна).
        2.2. Патентът се закриля по Парижката конвенция - за трите категории лица, а за останалите зависи от законодателствата - националните (в България - прилага се ЗП на основата на взаимност). Парижката конвенция дава закрила чрез два режима (гъвкави): съюзен режим и национален режим (двата режима действат паралелно).
            2.2.1. Национален режим - принцип на асимилацията (чл. 2 и 3). Въз основа на него се разширява действието спрямо лицата на националните законодателства. Това е всъщност принцип на формалната взаимност между държавите от ПС: не гарантират чрез конвенцията взаимно определени права на гражданите си, а само се задължават да приравнят определен кръг чужди граждани на собствените си. Принципът действа по силата на конвенцията направо. Това е една договорна взаимност - т.е. което и да е от трите категории лица, които се ползват от Парижката конвенция, се ползва със същите права, с които се ползват местните лица, в която и да е страна от съюза (напр. спрямо българин във Франция трябва да се прилага френския патентен закон). Прилагат се както законите, които са съществували до 1883 г., така и законите, които ще бъдат създадени в бъдеще. Важат и материалният, и процесуалният закон, както и всички благоприятни положения. Парижката конвенция не предоставя национален режим при условията на взаимност (българският закон се прилага при такива условия), а действа автоматично по този начин. Това е една формална договорна взаимност - не е важно доколко са еквивалентни насрещно предоставените права, а се препраща направо към съответното законодателство.
            2.2.2. Съюзен режим (“Специални правила” в Парижката конвенция, също и “минимална закрила”). Пак няма унифицирано право, а един минимален стандарт - отделни права, които не са процедура, но са достатъчни, за да функционира световна закрила. “Конвенционален приоритет” - специално право в Парижката конвенция (по чл. 4).
                1) Винаги има две искания, подадени в различно време в патентни ведомства на страни от съюза.
                    а. Заявката има национален приоритет първо (ако е подадена първа в националното патентно ведомство). Трябва да има първо искане (правилно оформено), подадено в страна от съюза от неин гражданин или приравнен на такъв. В тази заявка трябва да е разкрита същността на решението и може да се установи датата на подаване. Може и последваща заявка да играе ролята на първа (подадена в същата страна по време, когато първата е била оттегленя, оставена без движение или отхвърлена, не е изложена публично и от нея не произтичат права, не е използвана като основание за приоритетно право) - чл. 4С, ал. 4 ПК.
                    б. Заявката първо има национален приоритет. По Парижката конвенция става нещо друго: в едногодишен срок има възможност за подаване на заявка в която и да е друга страна-членка на Парижкия съюз - за нея ще важи съответното (напр. френското) национално законодателство и процедура.
                2) Приоритет - последици: 1) новостта се определя към приоритетната дата; 2) не може да се издаде патент по подадени по-късно заявки от други лица. Идеята е в това, че в тези 12 месеца всичко, което е станало, не се брои - приема се, че не е станало и че заявката е подадена една година по-рано. Дори и някой да подаде заявка във Франция преди нас, ще се приеме, че е закъснял (ако има издаден патент, той ще се анулира). Не може да се придобие право на преждеползване след датата на приоритета. Приоритетът има две страни: патенторазрушителна спрямо другия и патентосъздаваща спрямо нас. Зачита се за станало промените в законодателството: няма да се прилага старият закон, ако е приет нов. След едногодишен срок може да се подаде нова заявка в трета страна и т.н. Но сега се тълкува само като една първа заявка, подадена в националното законодателство (в България напр.). Само една първа заявка може да служи за международен приоритет (не да се използва нов 12-месечен срок).
Чл. 44, ал. 2 ЗП - предявяване и доказване на правото на приоритет пред ПВ.
                3) Идентичност на двете заявки.
                    а. Обективна идентичност. Въпросът се поставя, защото има превод - трябва да има обективна идентичност, т.е. изобретението трябва да е същото, а не обяснението.
                    б. Субективна идентичност - дали едно и също лице трябва да подаде двете заявки. По принцип да, но може и легитимен правоприемник (трябва да има непрекъсната легална връзка между субектите).
                4) Частичен и множествен.
                    а. Ако има нещо, което допълнително усъвършенства нашето изобретение: в България ще има два патента за едно изобретение. Може ли във Франция да съберем двата патента - тогава би имало две приоритетни дати (заради последвалата заявка) - тогава ще има множество приоритети.
                    б. Ако в последваща страна добавим нещо след първоначалната заявка в друга страна, без да го добавяме в България - частичен приоритет. Ако подадем заявка в България, не може по Парижката конвенция да се подаде последваща заявка пак в България (изрично е казано “в която и да е страна-членка на Парижката конвенция”). Българският ЗП обаче предвижда такава възможност. Това е една фикция - спиране на времето за 12 м. и приемане, че нищо не е станало.
В Парижката конвенция съществуват и други специални права: за марките, нелоялната конкуренция и др.
    3. Договор за патентно коопериране (РСТ). Парижката конвенция е гъвкава, но консумира много средства, време, усилия. През 60-те години има взрив на технологии. Подават се заявки от страна в страна за едно и също изобретение. Всяка страна прави едно и също нещо (процедура) - отнема много време и средства. Затова най-напредналите индустриално страни започват преговори за единна система. През 1970 г. тя се подписва във Вашингтон. РСТ - една от конвенциите, подчинена на Парижката конвенция. Въз основа на него една страна може да доразвива отделни елементи стига да не противоречат на нормите на Парижката конвенция. РСТ има за цел да облекчи подаването на искания за закрила на едно изобретение и експертизата му в няколко страни. Разработва се проект за общо депозиране - марка се депозира в едно централно ведомство - с марката се получава регистрация в отделната страна. За патентите (претенциите) не може да се приложи общото депозиране. Производството по получаване на закрила има две фази: международна и национална. Международен договор за коопериране - процедура.
        3.1. Международна фаза. Тази фаза включва подаването на международна заявка. Близка е до патентните заявки. Отговаря на изискванията по ЗП, но на международно ниво, не на национално. Друга разлика е, че съдържа посочвания (посочените страни и техните посочени ведомства) - страни, за които се иска патент и закрила. Пише се на един език. Според РСТ заявката може да бъде на тези езици, за които се отнася съглашението между Международното бюро на СОИС и международния орган за проучване. Българският ЗП в чл. 67, ал. 2 предвижда само английски и руски.
            1) Подава се в собственото (национално) патентно ведомство - според РСТ това е “получаващо ведомство”. Българското ПВ е получаващо за заявки, подавани от български граждани или заявители, които имат местожителство или седалище на територията на страната - чл. 67, ал. 1 ЗП.
            2) Крайните страни са “посочени страни” (“ведомства”). Трябва да има поне едно посочване, за да се разгледа по РСТ - ако нищо не е посочено, се приема, че се посочват всички страни-членки (около 50); сега не се приема, затова се смята за международна заявка, евентуално се приема за национална заявка, а евентуално по-късно въз основа на нея да се получи приоритет. При самопосочване на България в международна заявка производството по подадената национална заявка се спира (прекратява се, ако се стигне до национална фаза) - чл. 67, ал. 5 (да не се стигне до два патента).
Двете системи са в синхрон и е възможно директно позоваване на чл. 4 от Парижката конвенция. По РСТ има допълнителни 6 м. да се направи международна заявка.
            3) Изготвят се три копия от заявката (според ЗП,чл. 67, ал. 4 може и само 1 екземляр, а ПВ изготвя останалите срещу заплащане).
                а. Едно (домашно) копие остава в получаващото ведомство. Получаващото ведомство, след като провери дали са налице формалните изисквания, препраща другите два екземпляра. То проверява дали заявката има белези на международна по РСТ. При грешки, непълноти заявителят в срок 30 дни трябва да ги отстрани, ако не - производството се прекратява. Българското ПВ проверява и дали заявката не е секретна - чл. 67, ал. 6). В ЗП таксите са уредени в чл. 67, ал. 2 и 3. Определението на получаващото ведомство за връщане на заявката и прекратяване на производството не е стабилен административен акт и може да бъде отменено по искане на заявителя, ако отстрани недостатъците.
                б. Второто е регистрационно копие - изпраща се в Женева (то се публикува в официалното издание на РСТ). Ако бъде изгубено, цялата заявка пропада - смята се, че такава няма. Предвидено е, че самият заявител може да изпрати своята заявка (а не само чрез ведомството) - по пощата; с последното изменение е предвидено и електронно заявяване.
                в. Третото копие е копие за проучване (search copy). Изпраща се до един от осемте органа за международно предварително проучване. Те пак са патентни ведомства. Такива са в Сидни, Москва, Токио, Стокхолм, Виена, Великобритания, Вашингтон, Мюнхен. С особени договори и гласуване между органите на съюза на РСТ се определя коя заявка към кой орган да се изпрати. В договора се определя и езика, на който се подава заявката.
            4) Орган за международно проучване. Проучва състоянието на техниката относно предмета на заявката и изготвя доклад. Този доклад съдържа посочване на документите, които трябва да се имат предвид от експертизата - той е сбор от цитати и позовавания на съществуващи документи (само по печатни материали, не се разпитват свидетели). Съобщението за резултата от проучването (при нужда и копия от противопоставените документи) се изпраща на заявителя към края на 16-ия месец от подаването на заявката - той преценява дали да иска закрила след внасяне евентуално на промени в претенциите, или да се откаже от искането си.
Съгласно чл. 68, ал. 1 ЗП този орган се избира от българското ПВ.
        3.2. Национална фаза. Докладът (след около 20-21 месеца) се изпраща в посочените ведомства и там служи за издаване на патент (национален патент по съответните законодателства). Докладът не е задължителен за тези национални законодателства. Те могат да правят самостоятелни допълнителни проучвания и да стигнат до противни изводи от тези в доклада (практически не се прави). Без да е задължителен, докладът е с голям авторитет. С доклада се извършват процесуални действия от една международна администрация. Националните ведомства издават национални патенти, които действат на територията на съответната държава (но са минали международна процедура). Правна закрила се дава във всяка страна, независимо от другите, според изискванията на националното законодателство. Когато България е посочена страна съгласно чл. 69, ал. 2, изр. 1: За откриване на национална процедура заявителят трябва да подаде превод на български език на международната заявка в двадесет и един месечен срок от приоритетната дата, като с подаването заплати и такса за заявяване. Ал. 3: Заявки, по които е открита национална фаза, трябва да бъдат комплектувани съгласно изискванията на чл. 35, 36, 37, 38 и 39 и в сроковете по чл. 46, ал. 1.
    Резултатът е в това, че се спестяват време и усилия - заявителят спестява труд средства и има възможност след проучването да прецени шансовете си за закрила, националните ведомства са съществено улеснени; таксите по международната заявка са по-малко от тези при повече отделни заявки.
        3.3. Фикция по време и по място.
            1) Също има фикция, която дава приоритетна дата - 18 м.
            2) Фикция по място: подаването в получаващото ведомство се счита за ефективно подаване и в посочените ведомства (нищо че става 21 м. по-късно). Въз основа на подадената международна заявка може да се получи закрила във всяка от договарящите държави, защото тази заявка има действие и на национална за договарящите страни, в които се иска закрила.
        3.4. Глава 3. Тя е задължителна - трябва да има проучване. Може да се направи резерва при ратифицирането (присъединяването) за глава 3 (тогава не важи). Също и ако е ратифицирана, пак може да не се прилага. Тя се състои в това, че може да се направи “нареждане” за изготвяне на международна предварителна експертиза. Органът по проучване освен доклада ще направи преценка по трите критерия за патентоспособност (новост, техническо равнище, промишлена приложимост). Органите са едни и същи (съвпадат с органите за международно проучване). Тук вече се съдържа и преценка в експертизата, не само цитати. Ведомствата вече не са “посочени”, а “избрани” - страни, в които ще искаме патента; искането става след 31 месеца от международното заявяване (чл. 70, ал. 2). Докладът не е задължителен, но е авторитетен. Оценката е скъпа и качествена. Напр. американски заявител - получаващото ведомство е в Америка, то разглежда заявката на английски; имаме посочване за посочените ведомства; получаващото ведомство е и орган за предварително проучване, а може и да е посочено ведомство - процедурата се усложнява.
    Международната заявка може да се трансформира в национална при определени предпоставки и ако заявителят подаде в българското ПВ превод на заявката на български и плати такса за заявяване - чл. 71

26. Произведения на науката, литературата и изкуството като обекти на авторското право

    1. Определение. Законът предлага дефиниция в чл. 3, ал. 1: обект на авторското право е всяко произведение на литературата, науката и изкуството, което е резултат на творческа дейност, изразено в каквато и да е обективна форма и по какъвто и да е начин. В чл. 3 са изброени и различни обекти на закрила.
        1.1. Обект на закрила - произведение на науката, литературата или изкуството.
            1) ”Произведение” навежда на мисълта, че е нещо, създадено от хора.
            2) Наука, литература, изкуство - приема се, че това са най-общите насоки, в които се създава нещо от хора (произведение). Създава се впечатление, че произведенията могат да бъдат три вида, но не е точно така - посочените три кръга не се изключват взаимно, често се застъпват.  Това не са три области, в които се твори, а насоки, често се преливат помежду си, може да се разширяват, съчетават по някакъв начин (изкуството често се изразява по литературен начин, една монография е произведение е произведение и на литературата, и на науката и т.н.). Трябва да се приеме, че посочването на тези три кръга цели внасяне на по-голяма яснота относно това къде трябва да се търсят обектите на авторското право (Саракинов). Всичко е вече казано по някакъв начин, има определение че произведението е отражение на личността на индивида.
    Саракинов: трябва да се приеме, че изброяването в чл. 3, ал. 1 (литературни, музикални произведения и т.н.) е примерно и неизчерпателно - може да се породят такива случаи, които сега не могат да се предвидят.
        1.2. Като че ли има два критерия по отношение на изобретението: форма и резултат на творческа дейност.
    2. Изразено във форма.
        2.1. Форма - изразяване. Формата е нещо, което се възприема от сетивата. Формата е всъщност изразяване (има тавтология). Произведението трябва да бъде изразено - да не бъде само проект.
        2.2. Въпросът е колко трайно трябва да бъде това изразяване:
            1) Законът не поставя препятствие формата да бъде фиксирана: няма нужда произведението да бъде написано или записано (възпроизвеждането в нотно писмо на изсвиреното не е съавторство - “Дама Пика”).
            2) В някои страни се поставя изискването за фиксация, независимо дали без или със съгласието на автора: напр. записан монолог на Хемингуей - искът не е уважен на основание нарушено авторско право: Конституцията на САЩ: закриля се “всяко писание”; във Великобритания има изискване за фиксация.
Фиксация не е необходима.
        2.3. “По какъвто и да е начин и в каквато и да е форма” - има различни начини за изразяване и форма. Ако формата може да се възприеме пряко или косвено чрез определени средства (всички съвременни средства) чрез сетивата, то тя е обективна - признава се за форма: понятието “форма” трябва да се разбира в най-широк смисъл.
Г. Саракинов определя начина на изразяване като начина, по който се въздейства на сетивата на зрителя, слушателя, читателя (стихотворение може да бъде изразено чрез отпечатване или рецитиране), в зависимост от това произведението добива реалност в някаква форма (литературна - роман, поема; музикална - песен, сюита; фотографска и т.н.).
    3. Резултат на творческа дейност. Това е по-сложният въпрос. Дали съдията трябва да бъде естет? От една страна се говори за дейност (някакъв процес на творчество), а от друга страна сякаш ни интересува резултатът.
        3.1. Върховният съд има решения върху творческа дейност (по стария закон):
            1) Един учебник също може да има авторско право (материята може да бъде изразена по различен начин); ВС продължава: “творческата дейност се изразява в това, че учебникът е написан по-леко” (означава ли, че всеки по-леко написан учебник е обект на авторското право?).
            2) Дизайнерът наистина съчетава форми, цветове, материи, но това не означава още творческа дейност (сега обаче чл. 3, ал. 1, т. 5 говори за произведенията на изкуството, вкл.  и приложното изкуство).
    ВС има и едно решение от 1996 г., според мотивите на което не може да се говори за обект на авторското право (в случая произведение на научната литература), ако основните принципи на произведението са известни от предишни публикации - не може по въпроса за правната закрила да се подхожда както при преценка дали даден труд отговаря на изискванията за получаване на научна степен или научно звание.
        3.2. Творчество - оригиналност.
            1) Сега има няколко критерия, около които се обединява теорията и практиката: не са критерии търговският успех (напр. може никой да не гледа филма), стойността (естетически качества) и т.н.
            2) Творчеството трябва да се тълкува като оригиналност (както се определя и в другите законодателства). Всъщност прагът не е толкова висок, достатъчна е само различност - оригиналност: не следване на пряко копиране (всъщност и едно писмо може да се разглежда като обект на авторското право, ако не е буквално преписано). Защо законът употребява “творчество”: може нещо да е толкова банално, на толкова ниско равнище, че не е оригинално (Макинтош и Майкрософт: изображенията в програмите на Майкрософт са толкова банални, толкова стилизирани, че не може да се говори за обект на авторско право - всеки може да ги нарисува).
                - Според някои автори творческа дейност означава новост: дали ново за самия автор или за всички; според Е. Марков с “новост” доникъде няма да отидем - произведението трябва да е оригинално. Субективната новост няма значение (напоследък се появи понятието “несъзнателно подражание”: лицето не знае - има субективна новост, но подражава). Обективната новост не се установява с експертиза. В САЩ творческа дейност означава новост - произведението да не се покрива напълно с друго съществуващо; новостта не се проучва, произведенията се регистрират независимо от това, но всеки може да оспори новостта в случай на съдебен спор (да докаже, че не е в нарушение като е използвал произведението без разрешение).
                - Трябва да има оригиналност, напр. Дали използва Мона Лиза - всичко без образа; Ван Гог като фон на татко Танги използва японска картина - самата дейност да се предаде с маслени бои графика е творческа, можем да я приемем за оригинална.
Според Саракинов авторска дейност има тогава, когато авторът е положил някакво интелектуално усилие (да не е продукт само на рутинно усилие), не е необходим научен принос.
    4. Оригиналността се отнася до формата - закриля се формата. За да има закрила на произведението, трябва да е оригинално, да има творческа дейност, но закрилата се простира само върху израза, не върху идеята, концепцията, замисъла. Произведенията трябва да отговарят на два критерия.
        1) Оригиналността се отнася до израза, формата (така е и според  TRIPS) - не се закриля съдържанието, сюжета, героите. Не се закрилят от авторското право и накакви нови научни теории, но доколкото теориите са изразени по оригинален начин, се закрилят от авторското право. Не се закриля и типичният вид на героите (облекло на герой, близък до Супермен - искът се отхвърля), структура.
        2) Преводът, преработката на произведение води до създаване на нов обект (чл. 3, ал. 2, т. 1), но все пак се изисква разрешение от автора. Все пак има право на автора да разреши превод - преводачът трябва да предаде духа, а не буквата: оттук преводачът има авторско право, но авторът трябва да разреши - тук сме доста далеч от формата. Също и при разрешението да се създаде филм по книга например - сякаш вече навлизаме в съдържанието. Според юристите също се засяга формата - трансформиране на формата в друг вид; макар това обяснение да не е съвсем достатъчно, все пак се приема, че се закрила формата. Говори се за вътрешна и външна (самият набран текст) форма.
    Заглавия на произведения - виж въпрос N27 (?).
    5. Обекти, които не могат да се ползват от авторскоправна закрила (може да е към въпрос N27). Чл. 4 ЗАПСП изрично посочва някои случаи, в които няма закрила. Изключения:
        1) Нормативни и индивидуални актове на държавни органи за управление, както и официалните им преводи.
            а. Нормативни и инивидуални актове. Те са оригинални, но са освободени от авторски права, за да могат да се ползват от всички. Не може да се приеме и това, че за да се измени един такъв акт, трябва да има съгласие на автора (и кой е той?). Дали частни актове (завещание, образци за договор) са обекти?
            б. Официални преводи - превод на органа, издал акта; при конвенции официален е преводът на органа, ратифицирал акта (не е нужна публикация в ДВ, за да е официален). При неофициални преводи авторско право може да има.
        2) Идеи и концепции. Ако някой изрази схващанията се по определен проблем в статия напр., върху статията на общо основание възниква авторско право (никой не може да я припише на друг, нито да я разгласява без съгласие на автора). Мърху изразените схващания обаче авторско право не възниква - всеки може да ги възприеме и да ги използва свободно. Следователно, авторът няма право и върху резултатите от реализиране на идеите. Организаторите на конкурси от международна верига нямат авторско право - отношенията се уреждат на базата на облигационното право и защитата на конкуренцията. Наименования на фестивали - защита на конкуренцията и търговските марки.
        3) Фолклорни творби. Има силно движение за закрила на фолклора. Е. Марков: има един начин за защита на фолклора, не точно авторско право - неразгласени произведения: който ги разгласи за първи път, получава защите за определен период. На тяхна основа могат да се създадат самостоятелни произведения, които са вторични, но се различават от другите произведения от тази група - за създаването и използването им не е необходимо съгласие на автора на първоначалното произведение.
        4) Новини, факти, сведения и данни - чиста информация. Тези обекти (напр. данни) могат да влязат напр. в научен труд, където ще бъдат обект на авторско право, но това не е пречка друго лице да ги използва в свое произведение. Друг въпрос са базите данни - обработени и систематизирани данни могат да станат обект на авторско право (чл. 3, ал. 2, т. 3).
    Изпълнителство - също няма авторско право.

27. Видове произведения. Първични. Вторични. Програмни продукти и бази данни. Дигитализация, мрежи и авторско право.

    1. Видове произведения.
        1.1. Първични и вторични произведения. Произведенията са определени в чл. 3. Обектите на авторско право са посочени в две алинеи (1 и 2) - поставя се въпросът кое е основанието тези произведения да се разделят на две. Тези списъци не са изчерпателни, те са илюстрации (винаги обаче трябва да се съпостави с критериите дали е изразено и дали е оригинално). Според някои автори произведението е отражение на нещо съществуващо. Като че можем да говорим за два вида произведения:
            1) Първични (оригинални) - това са тези произведения, които са самостоятелни.
            2) Вторични (производни) - те по някакъв начин са свързани с вече съществуващи произведения. Вторичните произведения се създават на основата на съществуващо преди това произведение - предхождащото произведение личи, основните му черти се запазват.
    Саракинов включва към това деление и т.нар. сборни произведения - включват две или повече произведения или материали. Те биват колективни (съставките се създават специално за случая) и съставни (съставките са съществували преди това).
        1.2. Индивидуални произведения (дело на едно лице) и съавторски произведения (резултат от усилията на повече от едно лице) - Саракинов.
    2. Първични произведения.
        1) Литературни произведения.
            а. Това са тези произведения, които се изразяват чрез слово. Литературата (по-скоро словото) е първото нещо, заради което се е появило авторското право. Литературата е писменото слово.
            б. Без значение е формата на изразяване. По-добре е да тълкуваме разширително - произведения, изразени чрез средствата на езика (не е необходимо да има фиксиране в писмен вид). Езикът е средство за комуникиране - устна или фиксирана (писмена) комуникация.
            в. Тези произведения могат да бъдат различни по съдържание. Изрично се включват и произведения на научната и техническата литература, на публицистиката и компютърни програми. Включват се произведения на научната или техническата литература - т.е. като литература трябва да възприемем и формули, специални знаци и т.н. Може да бъде изразено на всякакви езици - естествени, изкуствени, мъртви. Компютърните програми също са окачествени като литературни произведения (форма за изразяване) - специални правила. Уредбата на компютърните програми като литературни произведения е основана на Директива 91/250 на ЕС (същото изискване и в Споразумение за TRIPS и в Договора за авторско право на СОИС); закрилят се от 1993 г., а за програми преди 1993 г. изтеклото време се брои, но авторите не могат да претензират обезщетения за използването им преди това. Произведения на дадаизма - също можем да ги приемем като форма на изразяване (изразът може да се схваща най-широко).
        2) Музикални произведения - възприемат се чрез слуха.
            а. Като че ли има три вида съдържащи се страни/части: 1) мелодия (последователно звучене на различни по височина тонове) - тече хронологично; 2) хармония (едновременно звучене на различни по височина тонове, които представляват едно непротиворечиво цяло); 3) ритъм - също тече линейно във времето за разлика от хармонията  - не ни интересува височината на тоновете, а тяхната сила). Всичко това е форма на произведение - дори един елемент да е оригинален, това означава авторско право (напр. само сменен ритъм). Европейското ухо възприема много малък кръг хармонии, също и ритъм. Еднотипни музикални произведения - имат авторски права.
            б. Представлява ли едно цяло текст и музика - в някои страни да, у нас и в други страни не (може да се използва мелодията със сменен текст и т.н.). Саракинов определя музикалното произведение с текст като механично и делимо единство от две самостоятелни произведения - авторът на музиката и авторът на текста не са съавтори, всеки е носител на самостоятелно право върху своята част (свързването на музика с текст може да стане само със съгласието на двамата, за всяка част срокът на закрила тече независимо).
            в. Обработка - ако авторът на обработката подходи творчески, се приема, че се появява нов самостоятелен обект, оригинален, а не производен (според теорията трябва да се засегнят мелодията, хармонията, метриката, ритъмът, но и инструментирането и евентуално гласоводенето). При аранжимента възниква производно произведение.
        3) Сценични произведения - произведения, предназначени да бъдат изпълнени на сцена. Законът прави примерно изброяване. Това са произведения, изразени чрез езика на тялото (танц, балет) - възприема се, че определени мимики и жестове означават определено нещо и това се изразява по този начин. Театър - думи, съпроводени с жестове; музикално-сценични произведения - заедно с музика и т.н.
            а. Закриля се самата пиеса, опера и т.н. или всяка отделна постановка - законът (чл. 79 и 80) изрично поставя режисьора сред артистите-изпълнители, а не сред авторите, с което показва, че счита постановката за изпълнение, а не за произведение.
            б. Музикално-драматични произведения - не са механичен сбор от музика и текст (за разлика от музикалните произведения с текст), а единни неделими произведения (авторът на либретото е съавтор на операта - всяко използване може да стане със съгласието на двамата автори, срокът на закрила зависи от момента на смъртта на по-късно починалия).
Декорите и костюмите са самостоятелни обекти (произведения на изобразителното изкуство) - от правна гледна точка не са свързани със сценичното произведение. Пантомимата и хореографските произведения са самостоятелни обекти (могат да се създават различни пантомими по едно либрето и музика).
        4) Филми и други аудиовизуални произведения. Филмите се приемат като произведение - друго изкуство, следователно са произведения. Законодателят обозначава цялата категория като “аудиовизуални произведения”, а според §2, т. 12 ДР на ЗАПСП "аудиовизуални произведения" са поредици от фиксирани върху какъвто и да е носител свързани изображения, озвучени или не, възприемани като подвижна картина и използвани по какъвто и да е начин, които отговарят на общите условия по чл. 3, ал. 1. Филмите са най-типичните произведения от категорията, но се дава закрила и на други форми (клипове, телевизионни предавания).
            а. Характерно е преплитането на различните елементи: сценарий, декори, костюми и т.н. - произведението е синтетично. Отделните елементи могат да бъдат и самостоятелни обекти, но използвани в аудиовизуалното произведение, те се подчиняват на режима му. Това е единно произведение, създадено в съавторство.
            б. Съществено е, че произведението е записано на носител (отличава се от сценичните произведения - изпълняват се “на живо”).
        5) Фотография и произведения, създадени по начин, аналогичен на фотографския. За нашия законодател фотографията е творческа дейност (може да се снима в различни ъгли, планове и т.н.). Имало е въпроси дали трябва да бъде обект на авторското право (след като произведенията на изобразителното изкуство може, значи и фотографията може).
            а. Може ли заснетото от една камера, оставена на улицата, да бъде обект на авторското право - според Е. Марков по нашето право може (има настройка и т.н.).
            б. Кино - трябва да приемем, че е нещо различно от фотографията; в началото (нямо кино) се е смятало за фотография, сега има ясна граница.
Стои въпросът за компютърните игри - дали играчът, избрал оригинален вариант, има авторско право.
        6) Произведения на изобразителното изкуство - визуално изкуство (картини и т.н.). Това са произведения, които се възприемат чрез зрението и се изразяват във форми, багри и т.н. Законодателят посочва случаите, които могат да се явят спорни - произведения на приложното изкуство, дизайна и народните художествени занаяти. Безспорно произведения на живописта, графиката и скулптурата също се закрилят, за тях е създаден §4 от ДР, според който всеки екземпляр, под който стои подпис на автора, се счита за оригинал (не се отнася за приложното изкуство, дизайна, народните художествени занаяти) - тези произведения не са толкова за масово потребление, при тях се цени предимно оригиналът.
        7) Произведения на архитектурата (англо-американското право не предоставя закрила на триизмерни обекти). Законът дава определение в §2, т. 9: “произведения на архитектурата" са сградите и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с други изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, които отговарят на общите условия по чл. 3, ал. 1
        8) Проекти, карти, схеми, планове и др. Те трябва да се отнасят до която и да е област на науката и техниката (архитектура, география и др.). Карти - също са обект (авторското право може да бъде нещо много слабо - малко изменение означава вече оригиналност). Саракинов: възможно е даден проект или схема да попадне и под действието на Закона за промишления дизайн и/или ЗП - може да се прибегне до алтернативно или кумулативно прилагане.
        9) Графично оформление на печатно издание. Тук влиза и унифицираното оформление на кориците на различни издания от една библиотечна поредица.
    3. Вторични произведения. При тях има едни произведения, които по някакъв начин са включени в тези произведения.
        1) Преводи и други преработки на съществуващи вече произведения.
            а. Преводът е също вид преработка (само литературни произведения) - трансформацията се изразява в смяна на езика, на който е написано произведението. Преведеното произведение е самостоятелен обект на авторско право. Необходимо е разрешение на автора. Понякога се правят преводи от преводи: разрешение от автора, разрешение от преводача, след това и ние ще имаме авторско право. Преводът на незащитени произведения ще бъде олект на авторско право (срокът на закрила е изтекъл или при неофициални преводи на официални документи). Авторски превод - направен от автора; авторизиран превод - одобрен от автора (не е задължително).
            б. Преработка - думата е обяснена при неимуществените права на автора (чл. 18): Преработка е и приспособяването и внасянето на всякакъв вид промени в произведението, както и използването на произведението за създаване на ново, производно от него произведение. Отново не е дадено ясно обяснение: авторското право закриля само формата, така че промяната във фабулата всъщност не е нарушение (използването на същия сюжет не е плагиатство). Преработка - като че ли когато се променя формата, има преработка (напр. не се засяга сюжетът, а само формата). Трябва да се гледа кое е новото, кое е копиране. Е. Марков: преработка - това всъщност е преобразуване на изказа на формата. Адаптирани издания (изменение, но старото произведение се разпознава в новото) - доколкото се прави оригинален подход, може да се говори за вторично произведение. Преработка се извършва само със съгласие на автора (наследника - не влиза в забраната за промяна по чл. 17, тъй като се създава ново произведение с нов автор, а старото остава в непроменен вид). Може да има авторско право при преработката и когато правата върху първоначалното произведение са погасени или не са възникнали (фолклорни творби).
        2) Друг е въпросът за аранжимента на музикално произведение - трудно е да се търси оригиналност, тъй като целта е произведението да звучи като даден стил, все пак аранжиментът се приема като обект на авторското право. Аранжиментът е партитура за състав, която включва развитието на основен музикален материал по отношение на формата, мелодията, хармонията, ритъма. Аранжиментът винаги се предхожда от едно първично изобретение. Не е възможно един аранжимент да се изпълни, без да се изпълни и първичното произведение - може да бъде разгласяван само с разрешение на автора на първичното.
Не са споменати оркестрации и вариации; вариациите могат да получат защита, ако са резултат на творческа дейност като преработки (виж Саракинов, стр. 47).
        3) Периодични издания, енциклопедии, сборници, антологии, библиографии, бази данни и други подобни, които включват две или повече произведения или материали. Съставяне на сборници, бази данни и др.: събират се произведения на няколко автори - може да има авторско право на продукта като цяло, доколкото подборът е резултат на творческа дейност (не става въпрос за правото на отделните автори). Сборник закони - трябва да отговаря на общия критерий за оригиналност (на подбора), енциклопедии. Всъщност става въпрос за бази данни. Те могат да включват произведения, но и факти, които нямат авторско право - тези бази данни са защитени заради съставителство (в САЩ за телефонен указател е дадено авторско право заради усилия; по-късно тази доктрина се опровергава: усилията нямат значение, има значение оригиналността). Върху телефонен указател няма авторско право, доколкото редът на азбуката е банален, но може да се говори за авторско право върху т.нар. “жълти страници” - подреждане по раздели и т.н. (има оригинална подредба). Електронни бази данни: можем да говорим за авторско право с още по-голяма сигурност (има различни подстъпи и т.н.) - възможност за търсене по различен начин. В Европа се предвижда закрила само на бази данни, колкото и да са банални - всъщност това е закрила на инвестициите (този, който дава парите, е сигурен, че няма да се използва) - нито данните, нито съставителството има авторско право; ще има нарушение на авторско право само при извличане на голямо количество информация. Е. Марков е против: инвеститорът носи риска, а това е свръхзакрила на инвестиции без принос.
Саракинов определя тези произведения като сборни: колективни (произведение, в което личният принос на автора е част от общия труд и не може на всеки да се признае отделно авторско право - периодични издания и енциклопедии - ?), съставно (авторството се състои в подбора и подреждането на включените произведения, авторското право върху единичните произведения се запазва - сборници и антологии), библиографии и бази данни (включват обекти, които не са произведения).
    4. Обект са части от произведения, подготвителни скици, планове и др (чл. 3, ал. 3). Това е прогрес в сравнение с наказателното право - там плагиатство има само при използване на съществени части, според ВС - повече от 1/2.
    5. Правна закрила на заглавията (може да е към въпрос N26).
        1) Има различни схващания за заглавието: 1) самостоятелен обект; 2) част от произведението; 3) обект на закрила, ако отговаря на общите изисквания.
        2) Може ли да бъде нарушено авторско право при използване на заглавието: трябва да се прецени дали заглавието е оригинално (напр. “Котка върху горещ ламаринен покрив”). Обикновено е трудно да се прецени като произведение поради краткост, но може да се разглежда и като обект на закрила в отделни случаи - заглавието (“Тютюн”) може да бъде тривиално в определена област (изследване на тютюн), но оригинално в друга (роман).
    Дали пародията е плагиатство: доколкото е критика, дори покриването в голяма степен може да не е плагиатство (напр. едно намигване може да прави произведението достатъчно оригинално). Друг е въпросът (особено при заглавията) за нелоялна конкуренция (привличане на клиентите) - може заглавието да е тривиално и да няма нарушение на авторското право, но да има нелоялна конкуренция.
Виж въпрос N 26 - обекти, които не подлежат на закрила.
    6. Произведения в цифрови/дигитални мрежи.
        6.1. Формата като възможност за директно възприемане вече има по-широко значение, особено с развитието на технологиите. Мрежите са познати от много отдавна - телеграф, телефон, радио. Успоредно върви цифровото/дигиталното превръщане на информацията (не в буквален вид - аналогово предаване на информация). В момента всяка информация може да бъде изпратена в електронен/цифров вид (текст, картина, звук). Това обаче прави много лесно нарушаването на авторското право - поевтиняването на средствата за обмен води  до поевтиняване на средствата за нарушение (пиратство).
        6.2. Поставят се и други въпроси в авторското право. Макар да има твърди носители, имаме частно създаване, частно потребление, а между тях е публичното пространство на пазара - там действа авторското право. Докато в мрежата потреблението и създаването е частно, но и мрежата е частна (не е публично пространство) - там като че ли публичността ще дойде едва след потребителя (напр. ако тиражира картината като я разпечата в много екземпляри и я продава).

28. Автори и други първични носители на авторски права. Авторът като физическо лице. Изключения от принципа. Авторство върху периодика, портрети, произведения на архитектурата, софтуеър и бази данни и др. особености.

Кой може да бъде субект. Отклонения от правилото. Генерализиране на въпроса за субектите на интелектуална собственост (авторско и патентно право).
    1. Субект на авторското право (Саракинов). Това е лицето, на което законът признава възможността да упражнява всички или отделни авторски правомощия.
        1) Първично възникване - когато авторското право възниква със създаването на произведението. Първичен носител на авторското право е авторът, а в точно определени случаи и други лица.
        2) Вторично възникване - когато други лица придобият авторското право на законно основание. Придобива се цялото авторско право (с изключение на някои правомощия - право на име) или отделни правомощия. Вторични носители са напр. наследник, издател, театър и др.
    2. Автори и други първични носители на авторски права.
        2.1. Авторът. Правилото е, че авторът е основният, генерален носител на авторско право - чл. 5: Автор е физическото лице, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведение (изр. 1). Тук личи отново принадлежността към континенталното право - фигурата на гения: изпъква личността (оттам колективи не могат да бъдат автори и т.н.). Това означава няколко неща:
            1) Нечовек не може да бъде автор (животно, изкуствен интелект). Дали може да съществува изкуствен интелект: въпросът е философски, но безспорно може да създаде произведение. Въпросът е кой да бъде носител на авторското право: 1) може би операторът, но той едва ли си представя произведението точно както е създадено; 2) може да бъде авторът на програмата, но той едва ли може да си представи всички възможни произведения; 3) стои въпросът и с интересите на собственика на изкуствения интелект. Нашият закон не решава въпроса. Европейските законодателства: автор е този, който е създал условията, способствал за създаването на произведението - трябва да се види чий принос е най-голям. В англоамериканското право произведението е стока, търговски продукт - възможно е физическо лице-автор да преотстъпи на юридическо лице (още отначало и изцяло авторското право да принадлежи на друго лице).
            2) Придобиване на качеството автор, презумпция за авторство.
                а. Със създаването на произведението авторът придобива това качество, няма нужда от някаква регистрация (напр.  и др.).
                б. Още повече, съществува презумпция за авторство - чл. 6: До доказване на противното за автор на произведението се смята лицето, чието име или друг идентифициращ знак са посочени върху произведението по обичайния за това начин - достатъчно е да се напише името в началото на произведението или в края, на картината и т.н. Презумпцията е оборима: другата страна трябва да докаже, че не е автор лицето, което си е написало името (ако не е автор - плагиатство по НК).
            3) Въпрос за юридическа индивидуализация на автора. Авторът може да подписва с псевдоним или произведението да е анонимно (чл. 7, ал. 1), но има закрила. Презумпцията за авторство и закрилата на анонимни и подписани с псевдоним произведения следва от Бернската конвенция. Как се осъществява закрилата на произведения под псевдоним или анонимни: смята се, че лицето, което първо е разгласило със съгласието на автора произведението, упражнява авторските права от името на автора (чл. 7, ал. 2). Правилото за псевдонима не се прилага, когато лицето, което се “крие” под него, е добре известно (чл. 7, ал. 3).
Авторът се разграничава от: спомагателни фигури (не осъществяват творческа дейност), изпълнители (полагат творчески труд, но за изпълнение на съществуващо произведение), режисьор, продуцент (виж Саракинов, стр. 56-58).
        2.2. Други първични носители на авторското право.  Според чл. 5, изр. 2 Други физически или юридически лица могат да бъдат носители на авторско право само в случаите, предвидени в този закон. Тези случаи са два:
            1) Носител на авторско право върху периодично издание е лицето, което осигурява създаването и издаването на произведението - чл. 10.
            2) Носител на авторското право върху компютърни програми и бази данни, създадени в рамките на трудово провоотношение, е работодателят.
    3. Съавторство (чл. 8). Произведението е осъществено в резултат на творческите усилия на две или повече лица.
        3.1. Условия: 1) съавторите са участвали в процеса на създаването; 2) има съгласие (изрично или мълчаливо), че работят съвместно и създават едно произведение.
        3.2. Съавторството може да бъде: 1) делимо (всеки съавтор е изготвил част, която може да бъде обособена); 2) неделимо (приносът на един съавтор не може да бъде отделен от този на останалите)
        3.3. Последици:
            1) Авторското право принадлежи на всички. Чл. 8, ал. 1: Авторското право върху произведение, създадено от две или повече лица, им принадлежи общо независимо дали произведението е неделимо цяло или се състои от части, които имат самостоятелно значение.
            2) За използване или преработване е необходимо съгласието на всички, ако не - въпросът се решава от съда (чл. 8, ал. 2). При части със самостоятелно значение всеки може да разреши самостоятелно използване на частта си, ако не е уговорено друго и това не пречи за използване на общото произведение.
            3) Възнагражденията за използване се разпределят между авторите в дялове - определят се по съгласие, ако не - смята се, че са равни; при спор се решава от съда (чл. 8, ал. 4).
    Различава се от колективно създаване (всеки е автор на своя принос, работил е самостоятелно, но с цел да се създаде колективно произведение, а носител на авторското право е лицето, осигурило създаването и издаването на произведението) и от съставното създаване (има отделни произведения със самостоятелни авторски права, а носител на авторското право върху съставното произведение е съставителят).
    4. Особени случаи. Законът прави доуточнения за някои специфични случаи.
        4.1. Авторско право върху преводи и преработки - чл. 9: Авторското право върху преводи или преработки принадлежи на лицето, което ги е направило, без с това да се накърняват правата на автора на оригиналното произведение. Това не лишава други лица от правото да правят самостоятелно свой превод или своя преработка на същото произведение.
            1) Авторите на преводи и преработки имат самостоятелно авторско право - вторично авторско право.
            2) Необходимо е разрешението на носителя на авторското право.
            3) Всяко използване на вторичното произведение изисква съгласие от неговия автор и от автора на първичното.
        4.2. Авторско право върху енциклопедии и периодични издания - чл. 10: Авторското право върху периодични издания и енциклопедии принадлежи на физическото или юридическото лице, което осигурява създаването и издаването на произведението. Авторското право върху включените в такова произведение отделни части, които имат характер на произведение на литературата, изкуството и науката, принадлежи на техните автори.
            1) Не се пренебрегва авторското право върху отделните части.
            2) Авторското право върху цялата енциклопедия или периодично издание е на физическото или юридическо лице, което създава тази енциклопедия или периодично издание (има се предвид преди всичко осигуряването на необходимите финансови средства - на практика това е лицето, което наема персонала, плаща на външни сътрудници и т.н.). На кого е авторското право, напр. сп. Съвременно право: дали е на редакционната колегия (те подбират материалите, но нямат авторски права), няма права и Сиби, а правото е на ректора на СУ (ЮФ не е юридическо лице).
Според Саракинов това са т.нар. колективни произведения.
        4.3. Сборници, бази данни, справочници - чл. 11, ал. 1: Авторското право върху сборници, антологии, библиографии, бази данни и други подобни принадлежи на лицето, което е извършило подбора или подреждането на включените произведения и/или материали, освен ако в договор е предвидено друго. Авторското право върху включените в такова произведение отделни части, които имат характер на произведения на литературата, изкуството и науката, принадлежи на техните автори.
            1) Авторското право принадлежи на лицето, което е извършило подбора, стига да отговаря на критериите за оригиналност. Субект е само човек - става въпрос за творческа дейност. Може да се допусне по договорен път и друго лице, но само което е участвало в създаването на произведението, иначе ще има противоречие с чл. 5 (Саракинов).
            2) Ал. 2: За включването на произведения или части от тях в такова произведение е необходимо съгласието на техните автори, освен ако законът не предвижда друго.
            3) В чл. 14 отново се използва “бази данни”. Според Е. Марков чл. 14 се отнася само до произведенията, създадени при трудови правоотношения, а чл. 11 - до произведения, създадени извън трудови правоотношения.
Според Саракинов това са т.нар. съставни произведения.
    Саракинов поставя въпроса с речниците - как трябва да бъдат третирани създалите ги лица (като автори или съставители). По закона от 1993 г. до 2000 г. речниците са в една група със сборниците, антологиите и т.н., след това речниците отпадат от текста, т.е. носители на авторско право са авторите.
        4.4. Авторско право върху портрети - чл. 13: Авторското право върху произведение на изобразителното изкуство или произведение на фотографията, представляващо портретно изображение на друго лице, принадлежи на автора на произведението. За използването на такова произведение между автора и изобразеното лице могат да се уговарят условия.
            1) Има ли плагиатство (такова дело в САЩ - нарисувано лице върху афиш - искът е отхвърлен) - няма: художникът изразява своята собствена индивидуалност.
            2) Стои въпросът и за правото на изображение (образ): единствената база са чл. 13 ЗАПСП и Конституцията. Лицето няма изключително право да забрани да се използва произведението (от чл. 13), старият закон даваше изключително право на лицето да уговори условия или да забрани използването на произведението, Конституцията като че ли говори само за технически средства.
        4.5. Чл. 12: Авторското право върху произведения на изобразителното изкуство и архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението, и в случаите, когато собствеността върху произведението принадлежи на друго лице. Повечето отклонения от принципа до тук бяха свързани със случаи, когато произведението може да се произвежда многократно (книги и т.н.). Какво става, когато произведението е уникат: картини, скулптури (някои релефи служат многократно - монети, изображението върху банкноти и монети е акт на държавно управление, не е обект на авторското право; проектът разбира се има авторско право). Напр. една миниатюра: ако я купя, авторското право продължава да е на автора - колизия на права (ЗАПСП). Двете категории права (авторско и вещно) съществуват паралелно и независимо едно от друго - художникът не престава да е носител на авторското право (нещо повече - съществува право при следваща продажба в чл. 20).
        4.6. Компютърни програми и бази данни, създадени в трудово правоотношение - чл. 14: Ако не е уговорено друго, авторското право върху компютърни програми и бази данни, създадени в рамките на трудово правоотношение, принадлежи на работодателя. Тук отклонението е най-голямо.
    Саракинов специално разглежда авторското право върху аудиовизуални произведения. Според чл. 62, ал. 1: Авторското право върху филм или друго аудио-визуално произведение принадлежи на режисьора, сценариста и оператора. По-специално се поставя въпросът за авторските права върху такива произведения, създадени до 1993 г. (до тогава са принадлежали на съответното предприятие): на основание §6 от ПЗР на ЗАПСП и §51 от ПЗР на ЗИД на ЗАПСП (2000) принадлежат на съответния режисьор, сценарист, оператор (виж Саракинов, стр. 73-78).

29. Същност на субективното авторско право. Съдържателни дефиниции на авторското право. Функционални дефиниции на авторското право.

    Няма дефиниция за авторско право, но може да се изведе по индуктивен път от различните разрешения на закона.
    1. Съдържателни дефиниции. Повечето автори започват с имуществените права: използване и разпореждане с произведенията. Това идва от проприетарната теория (собствеността включва владение, ползване разпореждане, тук също има използване и разпореждане).
        1) Според Е. Марков собствеността също не притежава само тези правомощия, а и забрана за третите лица.
        2) Другият дефект на съдържателните дефиниции е, че не дефинират правото, а казват какво може титулярът: но титулярът може да притежава правото и без да използва някои правомощия; в други случаи правомощията могат да бъдат ограничени (напр. да е забранено разпореждането).
    2. Функционални определения. От тях можем да разберем какво е правото (не какво съдържа). Е. Марков: авторското право е призната и гарантирана от закона власт върху едно произведение (на литературата, изкуството или науката), която е изключителна и същевременно ограничена; тук трябва да се включи и интересът - с оглед на интересите на автора.
        1) Ясен е обектът - произведение.
        2) Власт - щом е право, не може да не е власт. В публичното право властта е принуждаваща, но има и други власти - условна, експертна (в частното право говорим за компенсаторна, условна власт). Властта е това да наложиш волята си на някого да направи нещо, което не желае, или да се въздържи от нещо, което желае (Ведер, Е. Марков). Властта е само възможност - има разлика между това да има възможност да се направи нещо и това да може реално да се направи - властта е различно от властване. Реализирането на правото на автора е властване, упражняването на правото, но не е самото право, което е възможност.
        3) Изключително право. Това е право спрямо всички (абсолютно право - всички други правни субекти трябва да се въздържат от действия, пречещи на реализирането на авторското право), но също така авторът е единственият носител на това право (изключително право - не може друг да има право върху това произведение).
        4) Ограничено - властта е ограничена. Правото е ограничено преди всичко във времето (трае определен срок след смъртта на автора) - с изтичане на срока на властта произведението е общодостъпно. Други ограничения - винаги е териториално ограничена.
Отношението не е между субект и произведение, произведението е центърът на отношението, но отношението не е с него.
    3. Двойнственост на субективното авторско право. Особено в континенталната традиция има имуществени и неимуществени права. Това са по-скоро правомощия, но се говори за права. Поставя се въпросът това отделни права ли са, докога действат.
        3.1. Континентална и англо-американска системи. Неимуществените права произтичат от преди два века - в центъра се поставя личността на твореца. Има историческо обяснение защо в континенталното право е така: във Великобритания преди всичко са интересите на издателите, докато във Франция има силно лоби на авторите (силна организация). В континентална Европа на преден план излизат неимуществените права, докато в англосаксонското право не се отричат, но се смята, че няма особена разлика между посегателствата върху личността и посегателствата върху произведения. Кант говори за автономността на произведенията - произведението излиза извън автора и заживява самостоятелен живот (в подкрепа на разликата между личността на автора и произведението). Релевантният факт е в съответствие с разбиранията на обществото - законодателят се ръководи от тези разбирания при определяне на релевантния факт. Англо-американското право се доближава до континенталната традиция - признават един минимум от морални права в съответствие с Бернската конвенция (ненакърнимост на произведението, съобщаване на името на автора и т.н.).
        3.2. Континенталната система не е единна.
            1) Във Франция се говори за дуалистична природа на авторското право. Има неимуществени и имуществени права като по-скоро вторите траят според определен срок, докато първите са вечни и неотчуждими, но прехвърлими със смъртта на автора. Неимуществените права служат да гарантират лични, интелектуални и духовни интереси на автора. Имуществените права служат да гарантират определен дял от приходи.
            2) Германия: имуществените и имуществените права са едно ядро, като и двете траят 70 г.
    Законодателят по-скоро се придържа към германската (монистична) система - едно цяло с отделни правомощия: 1) право на авторство (не съвсем) и право да иска означаване на името или псевдонима са неотчуждими; другите като че ли са отчуждими; 2) след смъртта на автора неимуществените права преминават към наследниците (не могат да променят произведението, нито да го спират поради възгледите си) - виж въпрос N30,
    Саракинов определя делението на имуществени и неимуществени права като условно, защото повечето авторски права съдържат елементи и от двата вида. Все пак единият от елементите преобладава, затова законът и теорията ги групират в два вида.

30. Съдържание на авторското право - неимуществени права. Характеристика.

    1. Двойнственост на субективното авторско право (виж въпрос N29, т. 3).
        1.1. Делението на имуществени и неимуществени права е характерно за континенталната система.
        1.2. Дуалистична (Франция) и монистична (Германия) система.
    2. Неимуществени права. Те произтичат от преди два века, в центъра се поставя личността на твореца. В континентална Европа на преден план излизат неимуществените права, докато в англосаксонското право не се отричат, но се смята, че няма особена разлика между посегателствата върху личността и посегателствата върху произведения. Кант говори за автономността на произведенията - произведението излиза извън автора и заживява самостоятелен живот (в подкрепа на разликата между личността на автора и произведението). Англо-американското право се доближава до континенталната традиция - признават един минимум от морални права в съответствие с Бернската конвенция (ненакърнимост на произведението, съобщаване на името на автора и т.н.).
    3. ЗАПСП се опитва да обхване всички правомощия в съответствие с чл. 6 на Бернската конвенция.
        1) Право на авторство. Чл. 15, т. 2: авторът има право да иска признаване на неговото авторство върху произведението. Това е сърцевината на неимуществените права. Това е правомощието на автора да се счита за автор на произведението и да иска да не се отрича това от други лица и да не приписват тези лица авторството на себе си или на другиго - право на автора да се счита за автор, право на авторство.
        2) Право на разгласяване. Чл. 15, т. 1: право на автора да реши дали, кога и как да разгласи.
            а. Това е правно гарантирана възможност на автора да доведе произведението до знанието на неограничен кръг лица. Само авторът може да прецени дали произведението му е завършено. Работодателят също не може да принуди автора да разгласява - може да има санкция по трудовото правоотношение, но не и да се отнеме произведението. Според §2 ДР на ЗАПСП “разгласяване на произведение" е довеждането на произведението със съгласието на неговия автор за първи път до знанието на неограничен кръг лица, независимо от формата и начина, по който се осъществява това (публикуването не е за първи път). Авторът може да реши не само дали да се разгласи, но и да определи кога, къде и по какъв начин (най-точното определение за цензура). Това право е неимуществено, но е свързано с упражняването на имуществените права.
            б. Определени категории автори нямат това право (чл. 15, т. 1): 1) автори на филми и други аудиовизуални произведения; 2) автори на произведения на архитектурата; 3) автори на проекти, карти, схеми, планове и др. Такова право може да се уговори и за тези автори.
Това право е във връзка с възможностите за промяна на произведението (т. 6) и спиране на използването (т. 8).
        3) Право на име - т. 3. Авторът може да реши дали да използва или не името си или да използва псевдоним. Авторът може да реши произведението да бъде разгласено под собственото му име, анонимно, под псевдоним или друг идентифициращ знак.
        4) Право на автора да иска името му (псевдоним) да бъде поставено по съответния начин  - т. 4: да иска името му, псевдонима му или друг идентифициращ го авторски знак да бъдат обозначавани по съответния начин при всяко използване на произведението. Това право е свързано с правото на име (напр. името да се пише с малки букви и т.н.; само една изпусната буква може да доведе до големи обезщетения). Това право възниква с факта на създаване на произведението, но се реализира само при разгласяването му. Правото не може да бъде прехвърляно, а след изтичане на срока на закрила, за спазване на правото следи Министрество на културата или съответната организация за колективно управление на правата (чл. 34 във връзка с чл. 34; за организации за колективно управление виж чл. 40).
        5) Право на интегритет, на цялост, на уважение - т. 5: да иска запазване на целостта на произведението и да се противопоставя на всякакви промени в него, както и на всяко друго действие, което би могло да наруши законните му интереси или личното му достойнство.
            а. Авторът и обществото са заинтересовани от запазване на творческата индивидуалност на автора, както е отразена в произведението. Това означава не само да не бъде променяно произведението, да не бъдат изпускани части, но и да бъде представено в подходящ контекст (напр. да не се поставя огромен предговор, в който да се обяснява колко погрешни са възгледите на автора - С. Радев). Една безкрайна договорна свобода в Европа не се допуска - правила от публичен ред.
            б. Съществува обаче ал. 2 на чл. 15, според която Авторът няма право да се противопостави на желанието на собственика на произведението на архитектурата да го разруши, преустрои, надстрои или пристрои, ако това се извършва в съответствие с действащите разпоредби.
Това право трябва да се спазва  и след изтичане на срока на закрила (чл. 34 във връзка с чл. 33).
        6) Право да промени произведението, доколкото не се засягат интересите на други лица - т. 6.
        7) Право да спре използването на произведението поради промяна в убежденията - т. 8: да спре използването на произведението поради промени в убежденията си, с изключение на реализираните произведения на архитектурата, като обезщети за претърпените вреди лицата, които законно са придобили правото да използват произведението. Не е казано как да стане това. Правото не се отнася до произведение на архитектурата.
        8) Право на достъп до произведението (оригинала), ако се намира във владението на друго лице, когато това е необходимо с оглед на упражняване на негово право - т. 7. Тук ясно личи разликата с вещното право.
    4. Отчуждаване и наследяване.
        1) Отчуждаване. Законът забранява отчуждаването само на две неимуществени права: за признаване на авторство и за поставяне на името чл. 16, изр. 1. Според изр. 2 Отчуждаването на други неимуществени права може да става само изрично и в писмена форма.
        2) Наследяване. Според чл. 17 до изтичане на срока на закрила неимуществените права след смъртта на автора се упражняват от наследниците. Това не важи за внасяне на промени в произведението и за спиране на използването му поради промяна в убежденията. Съгласно чл. 34 правото на име и правото на противопоставяне срещу изменение трябва да бъдат спазвани и след изтичане на срока на закрила.
    5. Неимуществени права. Законодателят по-скоро се придържа към германската (монистична) система - едно цяло с отделни правомощия.
        1) Към това ни насочва чл. 16 - неимуществените права (право на авторство и право да иска означаване на името или псевдонима) са неотчуждими. Другите като че ли са отчуждими. Е. Марков: всъщност дори първото право (на авторство) не е съвсем неотчуждимо - напр. двама автори не могат да се разберат за приноса, но сключват съдебна спогодба, спогодбата обаче означава отстъпки - неимуществените права не са съвсем неотчуждими. Според европейската авторскоправна система в класическия й вид неимуществените права не могат да се отчуждават.
        2) След смъртта на автора неимуществените права преминават към наследниците, но те не могат да променят произведението, нито да го спират поради възгледите си. В една идеална монистична система правата се наследяват, в нашия закон - упражняват се от наследниците. Е. Марков: излиза, че има безсубектни права (упражняват се от името на кого).