Право

1. Понятие за търговско право. ТП в правната система. Отграничение на ТП от сродни правни отрасли.

1. Понятие за търговско право.

1.1. Правото се дели на публично и частно като разграничението между тях се е обяснява в зависимост от различни критерии.

1) Първият критерий е бил интересът, и по конкретно чии интереси защитава правото – още Улпиан е казал: “Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum – quod ad singulorum utilitatem”.

2) Днес обаче за решаващ критерий се приема методът за правно регулиране – императивният метод е присъщ на публичното право, а методът на равнопоставеност – на частното право.

Делението на правото на частно и публично е универсално – присъщо е на почти всички правни системи.

1.2. Частното право има два основни дяла – гражданско и търговско право, което дава възможност да се говори за дуализъм на частното право. Разделението на частното право на гражданско и търговско е въпрос на законодателна политика. Търговското право не съществува като самостоятелен отрасъл във всички правни системи:

1) Има системи, които не познават нашето делене на частното право. В англосаксонското право има ТП в тесен смисъл (обхващащо търговските сделки и търговските ценни книжа) и отделно дружествено право и несъстоятелност;

2) Има системи при които ГП е единно (специални търговскоправни разпоредби в ГК има относно субектите и сделките). Това единно ГП е присъщо за континенталната система, както за държави от немския, така и за държави от френския правен кръг. В тези страни или изобщо не е имало ТП – Швейцария и Скандинавските страни или ТП е погълнато от ГП при неговата кодификация – Италия и Холандия.

1.3. Обективни основания за отделянето на ТП от ГП се откриват в предмета на правното регулиране. ТП урежда правни отношения, които се формират на базата на обществени отношения, възникващи в сферата на обмена на стоки, услуги и капитали.

1) От икономическа гледна точка търговията е тази фаза от оборота, която се намира между производството и потреблението;

2) От юридическа гледна точка това е т. нар. предприемаческа дейност и когато се казва, че ТП урежда търговски отношения се има предвид именно предприемаческата дейност.

2. Място на ТП в системата на частното право. ТП е отделен, самостоятелен клон на частното право, който се е обособил исторически от ГП, но си остава част от частното право. ТП може да се съпостави с някои сходни понятия:

2.1. Съпоставка със стопанското право. Самият термин “стопанско право” има различни значения: 1) СП може да е част от административното право, която регулира отношенията в оборота; 2) СП може да е част от частното право, която регулира обмена и 3) СП може и да е отделен, хетерогенен отрасъл, съвкупност от частно и публично право. ТП също съдържа публичноправни елементи и това е една от особеностите му в сравнение с ГП, но доминиращо място заемат частноправните норми и правоотношения. В този смисъл ТП е най-близо до второто разбиране за СП. От друга страна обаче терминът “стопанска дейност” има по-широка значение от термина “търговска дейност” и това е видно от различни законови текстове – чл. 357 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел - казано е стопанска цел, а не търговска цел; чл. 3 ЗЧИ: . Когато се говори за стопанска цел/дейност се има предвид всяка дейност насочена към производство на стоки или услуги с цел печалба. Всичко това води до извода, че понятието “стопанско право” е по-широко от понятието “търговско право”, но днес в България няма обособено Стопанско право.

2.1.1. Според Ал. Кацарски съпоставката на ТП със стопанското право може да се разглежда в две насоки отново според това, какво се влага в това понятие:

1) Ако СП се разбира като съвкупност от норми, които регулират стопанския живот (почти цялото ТП, ТрП в частта му за колективните трудови договори, данъчното право, елементи от АП, антимонополното законодателство) то най-съществената критика към него е, че дори такава конструкция да е логически издържана тя е практически безсмислена, защото от един отрасъл има смисъл доколкото е приложимо общо регулиране на отношенията в него.

2) От понятието СП има смисъл в контекста на европейската общност – тъй като с идеята за Общ пазар възниква и необходимостта за уеднаквяване на нормативната база и премахване на всички пречки пред бизнеса. Едно от основните направления за уеднаквяване е СП (търговско, трудово, митническо, данъчно и т.н.), което се осъществява от 14 директорат на ЕС.

2.1.2. В други правни системи СП е известно като икономическо право. Според Ал. Кацарски бизнес правото има различен подход от този на ТП. Основни понятия на ТП са понятието за търговските сделки и понятието “търговец”, бизнес правото също използва понятието “търговски сделки”, но вместо понятието “търговец” заменя с понятието “бизнес дейност”. Двата подхода са принципно различни – ТП си харесва определени субекти по формален критерии, които подчинява на търговския закон. Понякога обаче нетърговци имат по-развита дейност от дребните търговци, българският законодател е забелязал това и създава задължения и за други субекти да се регистрират по ТЗ. Бизнес правото изоставя формалния критерий, а гледа дейността – когато има дейност, която си е бизнес тя се подчинява на правилата на закона независимо от субекта. Този подход е възприет легално за първи път от ИГК от 1942 г.

2.2. Съпоставка с гражданското право. ТП исторически е произлязло от ГП. Смята се, че ТП е специално право (lex specialis) по отношение на ГП. Това положение е нормативно уредено в чл. 288 ТЗ: За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство . . . Редица от правилата на ГП се прилагат и изобщо не са уредени от ТЗ (лица, обекти, основни положения за сделките). Между ГП и ТП съществува генетична и функционална връзка. Зависимостта между тях не е еднопосочна защото и ТП влияе върху ГП.

Според Ал. Кацарски отграничаването на ТП в системата на частното право става по пътя на мисленото му елиминиране. Първоначално е съществувало само ГП, след това са се отделили търговското и трудовото. Днес ГП е остатъчно частно право – всичко, което не е търговско и трудово. Критерии за отграничаване на ТП от ГП:

2.2.1. Страните – има две възможности:

1) двете страни да са търговци – никой не го използва, защото противното би означавало преуреждане на всички ГП отношения в търговския закон;

2) поне една от страните да е търговец и сделката да е свързана с търговската му дейност – това е т.нар. субектна система, която е възприета в Германия.

2.2.2. Отношенията – българският закон посочва 15 вида търговски правоотношения независимо от страните по тях. Това е т. нар. обективна система, която изхожда от независещата от страните природа на правоотношенията и е възприета в чист вид в Испания.

2.2.3. Българският законодател е възприел смесената система, която има поне 2 предимства:

1) тя е първата исторически възникнала и е най-често срещата от ФТК от 1807 г насам;

2) дава най-голямо приложно поле на ТП и го улеснява да се адаптира към обмена.

ТП в смесените системи се занимава с 2 групи сделки: сделки търговски по естеството си и търговски сделки според страните. Разграничението между ТП и ГП е на основа правопораждащия юридически факт – ако той е търговска сделка правоотношението е търговско, ако не – гражданско. Понятието за търговска сделка (чл. 286: (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. (2) Търговски са и сделките по чл. 1, ал. 1 независимо от качеството на

лицата, които ги извършват.) е най-важното в ТП, което го обособява в самостоятелен правен отрасъл. От 1991-11996 г. има гл. 1, 2 и 4 от ТЗ но ТП на практика няма, защото отношенията в между търговци се използва ЗЗД.

3. Основни различия между ТП и ГП. Отликите между ТП и ГП са функция на отношенията, които ТП урежда:

3.1. В ТП има по-голям брой императивни норми и това се дължи на по-активната намеса на държавата в търговския оборот (съществуват множество правила относно нелоялната конкуренция, антимонополното право, несъстоятелността).

3.2. Интензитета на търговския оборот е основание за много по-голямото типизиране на ТП институти. В търговския оборот има множество установени форми които се прилагат масово (търговско представителство, сделки под общи условия).

3.3. В търговското право се използва много по-широко търговския обичай, отколкото гражданския обичай в ГП и това се дължи на типизацията на обичаите в международния оборот, която рефлектира и върху вътрешния.

3.4. В редица области на ТП се използват международни унификации, които са общоприети. Например Женевските конвенции в областта на менителничното право, еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж. Освен това Комисията на ООН по ТП приема “закони”, които съдържат типизирани модели относно електронния коносамент, електронната търговия, банковите преводи и т.н. Тази международна унификация е още по интензивна в Европа по линия на ЕС, която е задължителна и за нас по силата на Договора за присъединяване – последните изменения на ТЗ са хармонизация с 1, 2 и 12 директива на ЕС в областта на дружественото право.

3.5. ТП има особености и с оглед правноорганизационите форми. Субектите на ТП са numerus clausus.

3.6. Интензитетът на търговския оборот е основание широко да се прилага принципът за публичност на всички търговци. Всички търговци се записват в търговски регистри (в Окръжните съдилища), които са общодостъпни.

3.7. ТП има особеност и в областта на правоотношенията, за разлика от ГП то не допуска безвъзмездните сделки.

3.8. ТП съдържа и по-строги правила, които целят защита на доверието в търговския оборот – изисква се по-висока грижа при изпълнението, възможностите да се атакуват търговските сделки са по-ограничени по отношение на форма, пороци на волята, а крайната нужда не е основание за унищожаемост.

3.9. Законодателят въвежда и по-тежки санкции в ТП за разлика от ГП – солидарността се предполага ако не е уговорено друго; лихва се дължи и без да е уговорена, а е възможна и капитализация на лихвата; обективната отговорност се прилага по често. Съществуват и правила за защита на доверието и пазене на търговската тайна.

 

2. Основни принципи на ТП. Търговски правоотношения. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.

1. Основни принципи на ТП. Когато се говори за основни принципи се имат предвид правни норми, а не морални, икономически или политически положения, които са с по-абстрактен характер, което не изключва тяхното пряко приложение. От тази гледна точка могат да се посочат няколко принципа:

1.1. Чл. 19, ал. 2: равни и еднакви условия за извършване на стопанска дейност.

1.2. Принцип за еквивалентност на престациите. В търговския оборот това е субективна, а не обективна еквивалентност.

1.3. Принцип за свободна конкуренция и забрана за злоупотребата с монополно положение и на нелоялната конкуренция.

1.4. Принцип на добросъвестността – онези общи изисквания за честност, лоялност и почтеност, които важат в търговския оборот.

1.5. Принцип за дължимата грижа – изискванията са по-високи. Грижата на добрия търговец е по-тежка от тази на добрия стопанин, а за някои категории търговци (банки, застрахователни компании и др.) тази грижа е много по-голяма.

2. Търговски правоотношения – могат да се обособят 2 групи, които са свързани с наличието на публичноправни елементи в ТП.

2.1. Частноправни правоотношения, които заемат основно положение – имуществени отношения между равнопоставени субекти, отношения между търговци или между търговци и нетърговци.

2.2. Публичноправни правоотношения, които възникват във връзка с установени от държавата изисквания при осъществяване на търговската дейност – търговски регистър, водене на търговски книги, антимонополно и конкурентно право и несъстоятелност).

Търговските правоотношения не се различават особено от останалите правоотношения – трябва да има правна норма и юридически факт (в ТП има специфични юридически факти – търговските сделки). Подобно на всички правоотношения има страни – частни лица или държавни органи. Съдържанието им включва права и задължения. Търговските правоотношения имат обекти, но има и специфични обекти – търговско предприятие, права върху нематериални блага (търговски марки).

3. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.

3.1. История – търговското право е възникнало през Средните векове. Най-рано в Италия (ХІІ-ХІІІ в.), а по-късно и в търговските градове на Германия. Характерно за това първо търговско право е, че то е било съсловно право (ius mercatorum). След Тридесетгодишната война (1618-1648) водеща в ТП става Франция, където по-късно се приема и първия търговски кодекс през 1807 г. Кодификацията на търговското право в Германия преминава през няколко етапа и завършва през 1900 година с приемането на Handelsgesetzbuch. Във Великобритания обратно първоначално е съществувало самостоятелно merchant law, което обаче през ХVІІІ в. се слива с common law. Първият ТЗ в България е от 1897 г., който е изработен въз основа на Унгарския ТЗ и е допълнен с правила на италианския, румънския и френския закони. След този закон са приети и множество други актове допълващи материята на ТП (напр. Закон за кооперативните сдружения 1907 г., Закон за дружествата с ограничена отговорност 1924 г. Закон за борсите 1907 г. и т.н.)

3.2. Тенденции:

1) Навлизане на публичноправни елементи в частното ТП – антимонополно законодателство, несъстоятелност.

2) Репреватизация – проникване на ТП в ГП, което води до комерсиализирането му.

3) Унификация на ТП. Във всички държави от ЕС дружественото право е унифицирано.

 
3. Обхват и система на ТП. Източници на ТП – видове, особености. Обща характеристика на ТЗ.

1. Система на ТП. Когато се говори за система се има предвид обособяването на правни норми от даден клон на правото в правни институти и тяхното логическо подреждане. Основни институти в системата на ТП са:

1.1. Правоотношения, свързани с търговците и търговските предприятия (ЕТ и търговски дружества) и правоотношенията, които възникват и се развиват във връзка с търговските предприятия. Тази група институти всъщност обхваща въпросите за субектите на ТП. Проблемът тук идва от липсата на обща уредба на юридическите лица, нито в ГП, нито в ТП (от една страна са ТД, а от друга кооперациите във външния Закон за кооперациите). Един от белезите на правния отрасъл е самодостатъчността и вътрешната организираност на материята. Затова в много страни дружественото право е самостоятелен отрасъл от правната система, като под дружествено право се разбира уредбата на капиталовите дружества. В ТП на тези страни съществува търговски кодекс, който урежда общите правила относно събирателните и командитните дружества, но освен това има и външни закони, които уреждат капиталовите дружества и борсовата търговия, който образуват дружественото право. В България първа стъпка в тази насока е Законът за публичното предлагане на ЦК, който е външен закон неинкорпориран в ТЗ, но е необходим за да се разберат акционерите дружества.

1.2. Търговски сделки – тук близостта с ГП е най-голяма, защото има субсидиарно прилагане на гражданския закон и то много често, защото ТЗ урежда само изключенията от общия гражданскоправен режим. Банковите сделки не могат да се отделят като отделен дял, защото при тях има много често препращане към ЗЗД и договора за поръчка.

1.3. Менителнични ефекти – по принцип, част от търговските сделки, но обособени поради абсолютно пълната си уредба. Те се отличават от общите правила както на гражданското, така и търговското право поради своята абстрактност.

1.4. Морско търговско право – обособена уредба, отличаваща се от търговската уредба и отразена в КТМ, който е изработен въз основа международните конвенции, по които България е страна.

1.5. Отношения свързани със защита на конкуренцията.

1.6. Несъстоятелност – дял с комплексен характер, съдържащ и материални и процесуални норми. При систематизацията на несъстоятелността могат да се използват 2 модела: 1) германски – първо материалните разпоредби, а после процесуалните, той не е повторен никъде, защото е много сложен; 2) правилата са смесени като се следва развитието на производството.

1.7. Международно ТП.

Тази систематизация е облекчена от съществуването на ТЗ, който обхваща 1, 2, 3 и 6. ТЗ не урежда останалите елементи от системата, които се уредени в други източници. ТП обхваща институти не само с частноправен, но и с публичноправен характер, което води до спорове дали дадени правила са част от процеса или от материалното ТП (несъстоятелността). В ТП има включени административноправни (търговски регистри) и наказателноправни правила (престъпления против кредитната система и престъпления свързани с несъстоятелността).

2. Източници на ТП – имат се предвид нормативни актове, източници на правни норми.

2.1. Водещо място заемат актовете с търговскоправен характер, които условно могат да се нарекат търговски закони (част от тях могат да са подзаконови нормативни актове). Тук централно място има ТЗ, който е кодекс по своята същност е кодекс. Освен него към тази група се причисляват и Законът за защита на конкуренцията, ЗБ, ЗППЦК, ГПК и др. Подзаконови нормативни актове са Наредба №14 на МС, множество наредби на БНБ.

2.2. Субсидиарен източник на ТП е гражданският закон – всички гражданскоправни нормативни актове – ЗЛС, ЗЗД, ЗС.

2.3. Когато дадено правоотношение не е уредено от ТЗ и ГЗ се прилага търговския обичай – това съотношение е закрепено в чл. 288 ТЗ. Търговският обичай обхваща правила характеризиращи се със своята трайност, прилагащи се със съзнание за задължителност и санкционирани от държавата. Последната им особеност ги отличава от обичаите в практиката. В съвременното ТП повечето обичаи са писани и се прилагат в международния оборот – напр. еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж (относно акредитива и т.н.), обичаи има и в областта на търговското мореплаване. Трябва да се има предвид, че съдът не е длъжен да знае обичая и страните трябва да го докажат.

2.4. Източници са и международните актове при условията на чл. 5, ал. 4 – ратифицирани, обнародвани в ДВ и влезли в сила (напр. Виенската конвенция за международна продажба на стоки). Според КС дори и международните актове да не са обнародвани, те са част от вътрешното право ако по тогавашния режим не сде изисквало обнародване.

2.5. Други източници: 1) справедливост – чл. 52 ЗЗД, чл. 130 ГПК; 2) съдебна практика – тълкувателните решения на ОСГК; 3) морала и добрите нрави, които имат значение за тълкуването и прилагането по аналогия.

2.6. Специални източници – счетоводните стандарти (подзаконови нормативни актове) – според чл. 6 ЗСчет. те са задължителни за предприятията. С изменението на Закона за ДВ публикуването в притурка (отнася се за счетоводните стандарти) се приравни на обнародване в ДВ. БНБ приема и банкови унифицирани стандарти, но те са по-скоро обичаи, защото не са задължителни.

3. Особености на ТЗ (с оглед съдържанието):

3.1. ТЗ съдържа легално определение на понятието “търговец” и видовете търговци (без кооперациите).

3.2. ТЗ урежда особени правила за представителството на търговците – търговското представителство.

3.3. Изчерпателно са уредени търговските дружества, включително едноличните търговски дружества и най-важните правила за търговците публични дружества. ТЗ е съобразен най-вече с немския закон, но режима на събирателните дружества, разкрива сходство с френското право, системата на управление на акционерното дружество е по-скоро френска.

3.4. Учредени са нови институти – режима на конвертируемите облигации и преобразуването на търговски дружества.

3.5. ТЗ урежда особена категория търговски дружества – холдинги и консорциуми.

3.6. Подробно са уредени търговските сделки, като режимът е усъвършенстван от стария ТЗ, с правилата за лизинга, търговската продажба, търговските ценни книжа (въз основа Виенската конвенция от 30те години).

3.7. Режимът на несъстоятелността също е нов и съществената отлика е наличието на оздравително производство.

 

4. Субекти на ТП – понятие за търговец.

Основните понятия на ТП са “търговец” и “търговска сделка”. Общите положения за търговеца са уредени в чл. 1 и 2 на ТЗ

1. Понятието “търговец” е уредено в чл. 1, ал. 1 ТЗ: Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1) покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид; 2) продажба на стоки от собствено производство; 3) покупка на ценни книги с цел да ги продаде; 4) търговско представителство и посредничество; 5) комисионни, спедиционни и превозни сделки; 6) застрахователни сделки; 7) банкови и валутни сделки; 8) менителници, записи на заповед и чекове; 9) складови сделки; 10) лицензионни сделки; 11) стоков контрол; 12) сделки с интелектуална собственост; 13) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги; 14) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба; 15) лизинг. От това определение могат да се изведат специфичните белези на понятието “търговец”:

1.1. Търговецът е физическо или юридическо лице и то дееспособно. Изискването за дееспособност не е изрично но следва от систематичното тълкуване на чл. 1 и чл. 56: Като едноличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната.

1.2. Лицето трябва да извършва сделките по т. 1-15 с измененията на ТЗ от 1996 г. Съдържанието на текста се промени и вече не се говори за “търговски дейности”, което е неясно, защото може да се имат предвид други правни действия освен сделките, например изпълнението. Сделките в чл. 1, ал. 1 са от категорията на абсолютните търговски сделки, защото извършването им предпоставя и предполага качеството търговец. Тяхната предприемаческа същност е толкова силна, че извършването им по занаят обуславя придобиването на търговско качество, без значение за чия сметка се извършват тези сделки, но по принцип се смята, че трябва да са от свое име. ТЗ урежда търговското представителство, но това в случая няма значение, защото те представляват търговец. Единственото изключение е търговското представителство в тесен смисъл. Поставя се въпросът дали съдружниците (неограничено отговорни) в персоналните търговски дружества са търговци или не. Според закона не са, тъй като качеството “съдружник” не води до качеството “търговец”.

1.3. Търговските сделки трябва да се извършват по занятие. Терминът “по занятие” не е определен легално в ТЗ, но независимо от това е безспорно какво означава. Това е обективен белег, който не зависи от субективното отношение на търговеца или на третите лица. Сделките трябва да се извършват системно, постоянно и основно с цел печалба, с намерение тя да е източник на постоянен доход. Броят на сделките и техния размер, реализираната печалба са без значение, не е необходимо тази дейност да е единствен източник на доходи. Формулировката е достатъчно широка, за да може във всеки случай дали дейността е търговска (напр. ако едно лице организира в продължение на няколко месеца дейността си като търговец, за да сключи само една търговска сделка ще го квалифицираме като търговец).

1) Тези положения са конкретизирани във Валутния закон относно сделките с чужда валута по занятие, който представляват според т. 11 от ДР: а) извършване в продължение на една година на сделки за сметка на повече от 10 лица, или б) извършване в продължение на една година на сделки с повече от 20 лица, които не са банки, финансови къщи или обменни бюра, или в) отправяне на рекламни изявления, на покани или предложения за сключване на сделки с неопределен кръг от лица, включително чрез средствата за масово осведомяване. Това са 3 хипотези дадени алтернативно, като последната от тях се отклонява от традиционното разбиране за този термин и е специфична за ВЗ.

2) Наредбата за изискванията към дейността на инвестиционните посредници в т. 10 от ДР също обяснява този термин: "извършване по занятие на сделки с ценни книжа" е налице при: а) сключване в продължение на една година на сделки с ценни книжа от името и за сметка на повече от три лица, които не са роднини по права линия без ограничения, роднини по съребрена линия до трета степен включително или съпруг на лицето, сключило сделките, или б) пряко сключване (не в изпълнение на подадени поръчки до инвестиционен посредник) в продължение на една година на сделки с ценни книжа за своя сметка с повече от три лица, които не са инвестиционни посредници, или лица по т. 1.

Тези търговци имат задължение да се впишат в търговския регистър и невписването води до налагането на административни мерки, но вписването не e елемент от фактическия състав на придобиването на качеството търговец.

По чл. 1, ал. 1 качеството търговец могат да придобият и юридически лица на гражданското право (фондации и сдружения), но така те ще изгубят първоначалното си качество.

2. Извън тези 3 белега има и една друга група търговци, която е уредена по различен начин и не попада под това определение – търговските дружества и кооперациите (с изключение на ЖСК) – чл. 1, ал. 2. Всички останали субекти придобиват търговско качество ако са на лице посочените по горе 3 белегd, без да е нужно вписване в търговския регистър. Що се отнася до ТД и кооперациите при тях основният критерий за придобиване на качеството “търговец” е вписването в търговския регистър, едва когато се впишат стават търговци. И за ТД и кооперациите важат изискванията по чл. 1, ал. 1 – дееспособно физическо или юридическо лице, което извършва търговски сделки, но не по занятие (чл. 63). В някои законодателства изрично е предвидено, че търговските дружества може да не извършват търговски сделки, а да са създадени с други цели напр. научноизследователска дейност, в България обаче според чл. 63 това не е така. Основното при тези търговци обаче е учредяването като ТД или кооперация и вписването в търговския регистър, което е завършващият елемент от фактическия състав. Не са търговци дружеството със съучастие (тайното дружество, но единият от участниците в него е винаги търговец) и гражданското дружество, което изобщо не е правен субект.

3. Има още една група търговци, за които е характерно, че стават търговци поради особеното устройство на своята дейност – чл. 1, ал. 3: За търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Вторият белег на тези търговци е изискването делата да се водят по “търговски начин”.

3.1. Понятието “търговско предприятие” по смисъла на чл. 1, ал. 3 не идентично с “търговско предприятие” по чл. 15. По смисълът на чл. 1, ал. 3 предприятие означава стопански обект – магазин, ателие, фабрика.

3.2. Второто изискване е дейността да има такъв предмет и обем, че да се води по търговски начин. Това означава по начин характерен за търговците, т.е. изисква се по-висока степен на организираност от занаятчиите и т.н., която се изразява в това, че лицето набира работници (има разделение на труда). Извън това “търговският начин” се характеризира с водене на счетоводство, реклама и т.н.

По ал. 3 също има само материални предпоставки и при тази група търговци отново не се изисква вписване в търговския регистър.

4. В ТЗ се казва изрично кои лица не са търговци, макар това да е излишно, защото търговците са изчерпателно изброени. Понятието “лица” в случая означава, че става дума само за физически лица. По-скоро това е направено за да има ясна диференциация между търговците и други сходни категории. Не са търговци лицата по чл. 2:

4.1. Селските стопани, защото селското стопанство е специален отрасъл, който по-принцип не е особено доходен, а изисква повече усилия, т.е. трябва да бъде закрилян. Селският стопанин може да е търговец ако отговаря на условията на чл. 1, ал. 3.

4.2. Занаятчиите – основната причина за това те да не са търговци е разликата в организацията на производствения процес. По начало обемът на занаятчиите е по-малък. В момента се подготвя Закон за занаятчиите.

4.3. Лицата извършващи услуги с личен труд – не са търговци поради малкия обем на работа и липсата на трудова организация, критерият е по-скоро количествен.

4.4. Лицата упражняващи свободни професии – архитекти, лекари, адвокати.

Ако дейността на занаятчиите и на останалите лица по чл. 2, т. 2 може да се определи като предприятие по смисъла на чл. 1 , ал. 3 то и те са търговци.

4.5. Лицата, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в

обитаваните от тях жилища също не са търговци.

За всички тези категории критерии е обемът на дейността, но на практика всеки от тях може да бъде търговец.

5. Поставят се следните въпроси относно търговците:

5.1. Дали държавата е търговец. Законът не дава отговор на този въпрос, но според А. Калайджиев отговорът е отрицателен, тъй като държавата е особен субект и не извършва сама търговска дейност, а чрез търговски дружества. За да бъде държавата търговец трябва изричен закон.

5.2. Привиден търговец – щом едно лице придобие търговско качество, то не го губи поради неизвършване на търговска дейност.

5.3. Непълнолетен търговец – нашият закон не го урежда.

6. Изводи – законът урежда търговците: 1) по характера на дейността – чл. 1, ал. 1; 2) по предмета и обема на дейността – чл. 1, ал. 3 и чл. 2, т. 2; и 3) търговците по чл. 1, ал. 2.

 
5. Търговско предприятие – понятие. Съдържание на предприятието. Сделки с предприятие.

 Правен режим: чл. 15-16а ТЗ. Това е общия режим, в ЗОЗ има специални правила относно залагане на предприятие.

1. Понятие. Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието “имущество”, но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.

Според Ал. Кацарски има 3 подхода за регламентирането на търговското предприятие:

1) Субектна теория – при финансовото и при трудовото право. Двата отрасъла се опитват да работят с категорията правосубектност, която се разминава с понятието на гражданското право. Данъчнозадължени са и неперсонифицирани образувания, а в трудовото право като работодател може да се третира и неперсонифицирана гражданска общност. Когато и двата отрасъла стигнат до принудително изпълнение, работят с гражданска правосубектност (не се изпълнява срещу гражданско дружество, а срещу съдружник) – определящо е търговското понятие за субект.

2) Чл. 15, ал. 1 – търговското предприятие не е субект, а обект. Обект на правото е нещо от материалната действителност, върху което съществува субективно право.

3) Възможно е, когато търговското предприятие се третира като обект да се разбира нещо различно от горното определение – съвкупност от права, задължения и фактически състояния (наследството също може да се третира по двата начина). Разликата между двата подхода обаче е съществена:

а) ако търговското предприятие (наследството) се третира като обект в истинския смисъл на думата върху него има едно субективно право на търговеца и с актът на прехвърлянето автоматично се сменя титуляра на това правото, ако търговското предприятие се третира само като съвкупност последиците от акта на прехвърляне са много по-ограничени – прехвърлянето няма да е изведнъж, а по начини различни за различните елементи от трите съвкупности;

б) ако има единно право върху търговско предприятие, то трябва да има и иск, с който да се защитава това право, ако търговското предприятие е съвкупност, всеки от елементите ще се защитава по съответния начин – няма общ начин за защита.

2. Съдържание на понятието “търговско предприятие”:

1) То е съвкупност от права, които могат да са имуществени (вещни, облигационни, права върху нематериални блага) и неимуществени, които са свързани с търговската дейност (напр. право на търговска фирма). Има и други неимуществени права, които се включват в търговското предприятие (напр. авторски права: право на публикуване, право на авторско име и т.н.) Заради неимуществените права понятието “търговско предприятие” е по-широко от “имущество”.

2) В търговското предприятие се включват задължения. Задълженията могат да бъдат, както деликтни така и договорни, както частни така и публични.

3) На последно място се включват и фактически отношения (напр. владение, клиентела, репутация и т.н.)

Търговското предприятие е не статична, а динамична съвкупност.

Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон – това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност.

Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие – смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.

3. ТЗ урежда в чл. 15 общия правен режим на разпоредителните сделки с търговско предприятие. Най-вече този режим се прилага за продажбата на търговско предприятие, но може да се използва и за други прехвърлителни сделки. Сделките с търговско предприятие напомнят на продажбата на наследство и преди да съществуват подробни правила за търговското предприятие се използват правилата за продажба на наследство. Сходството е в правата и начина на прехвърляне.

Според Ал. Кацарски търговското предприятие може да бъде обект освен на продажба и на замяна, дарение, залог по ЗОЗ, завещание и апорт. Във всички тези случаи (с изключение на завещанието и апорта) прехвърлителната сделка е договор. Формата на договора на зависи от елементите на съвкупността, иначе би се обезсмислило прехвърлянето на предприятие. Сделките с една съвкупност трябва да постигат 2 ефекта:

1) Прехвърлителният акт е единен и се отнася до всички елементи на съвкупността, без да се изброяват – тази цел се постига с посочване на общ белег, който ги индивидуализира: при наследството принадлежност към имуществото на наследодателя, при търговското предприятие – връзка между елементите и търговската дейност на лицето (всеки елемент трябва да обслужва търговската дейност на лицето). 2) Другият смисъл на сделките със съвкупност е да има единна форма, за прехвърлянето на всички елементи, без поименно изброяване - формата е нотариална заверка на подписите на 2те страни.

3.1. Продажбата на търговско предприятие се извършва с договор. 1) Формата е за действителност и изисква нотариално заверени подписи на прехвърлителя и приобретателя.

2) Законът изисква отчуждителя да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Това уведомяване е необходимо за противопоставимостта на прехвърлянето на трети лица, а не е елемент от фактическия състав. Сделката, с която се прехвърля търговско предприятие може да се разглежда като много на брой цесии или много на брой замествания в дълг, а и при двата типа сделки е необходимо уведомяване. Режимът при търговското предприятие е облекчен, защото кредиторите не е нужно да дават съгласие като по чл. 102 ЗЗД: Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Това е така, защото законът предвижда солидарна отговорност за прехвърлителя и приобретателя (чл. 15, ал. 2) и така кредиторите са гарантирани. Законът създава и определена поредност, тъй като изрично определя, че ако задълженията са търсими (всички освен паричните), кредиторите са длъжни да се обърнат първо към прехвърлителя на предприятието. Идеята на законодателя е, че тъй като отчуждителя е бил страна по непаричното задължение може вече да е започнал подготовка за изпълнение и поради това на него ще му е по-лесно да изпълни.

3) Според О. Герджиков разпоредбата на чл.15, ал. 2 е диспозитивна, т.е. възможно е да се постигне някакво друго споразумение с кредиторите, като например те да освободят продавача от задължението си към тях, което ще е истинско заместване в дълг. На практика се оказва, че това е единствената възможна уговорка – не може да има споразумение с кредиторите, според което приобретателя да не е отговорен за задълженията на предприятието. Аргументите в тази насока са най-малко 2: 1) ако извън търговското предприятие останат задълженията какво точно ще се придобие тогава; 2) в правото няма фигура, която да предвижда, че купувача се освобождава от отговорност (за разлика от заместването в дълг при първата възможност). Проф. Герджиков също поставя и въпроса за давността, с която се погасяват задълженията на продавача, който той прехвърля заедно с предприятието. Според повечето автори в този случай няма особености при давността.

3.2. Освен това е необходимо договорът за прехвърляне на търговско предприятие да е вписан в търговския регистър и той се вписва по партидата на прехвърлителя и приобретателя или правоприемника и се обнародва в ДВ.

1) Поставя се въпроса какво става ако приобретателят не е търговец. Според Наредба № 14, когато бъде заявено за вписване по партидата на прехвърлителя прехвърлянето на предприятие, съдът служебно вписва приобретателя в търговския регистър и вписва прехвърлянето. Вписването се извършва по партидите и на двамата, за да може да се дава еднаква информация за осъществяване на сделката.

2) Не е ясно дали това вписване има оповестително или конститутивно действие. По принцип вписването е оповестително, а не конститутивно – според Калайджиев и в този случай е така. Ал. Кацарски подържа това разбиране и смята, че прехвърлителния ефект настъпва със сключването на сделката в определена форма.

3) Освен това ако се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот договорът се вписва и в нотариалните книги в службата по вписванията (чл. 16, ал. 2). В този случай обаче не се предвижда форма на нотариален акт, а споменатата по-горе нотариална заверка на подписите. Тъй като формата на договора не е нотариален акт, вписването не се извършва служебно, а от приобретателя. Вписването в нотариалните книги също е необходимо за противопоставимост на прехвърлянето.

3.3. Законът урежда т.нар. “отделно управление” на прехвърленото предприятие в 6месечен срок след обнародването (чл. 16а, ал. 1). Това означава, че в 6месечен срок след обнародването приобретателя не трябва да слива имуществото, което е включено в прехвърленото предприятие със собственото си имущество. Това трябва и счетоводно да е така. Причината за това е, че кредиторите на прехвърлителя могат да поискат от приобретателя обезпечение или изпълнение на задълженията. Чл. 16а създава една привилегия на кредиторите на прехвърлителя пред кредиторите на приобретателя. Проблемът обаче е, че законодателят не е уредил достатъчно добре въпроса за изпълнението на това задължение на приобретателя или санкциите при сливане на двете имущества. Това правило според Калайджиев би имало смисъл ако 6те месеца са преди прехвърлянето. В противен случай правилото има пожелателен характер – единствената последица е общата отговорност за вреди, но нея длъжникът я носи винаги.

4. В ЗОЗ е уреден залогът на търговско предприятие – цялата съвкупност може да се залага за обезпечение на задължения. Договорът е в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Договорът се вписва в търговския регистър само по партидата на залогодателя, защото няма прехвърляне. Заложното право възниква от договора, но има действие спрямо 3тите лица от вписването. При залогът е важно третите лица да разберат, че предприятието е заложено и, че може да се насочи принудително изпълнение срещу него. Тук обаче възникват няколко проблема:

4.1. Поставя се въпроса за конкуренцията между правата на заложния кредитор върху цялото търговско предприятие и на лицата, които имат право на залог върху отделни обекти от търговското предприятие (няма причина да има отделни залози върху вещите, след залога на цялото предприятие). По начало предимство имат кредиторите, които имат залог върху отделни вещи пред кредиторите върху цели съвкупности. Кредиторът на заложеното предприятие може да противопостави на последващите кредитори ако залогът му се впише и според обектите, които са част от предприятието (напр. ако има движими вещи в регистъра на особените залози, за недвижими имоти в нотариалните книги, а за безналични акции в Централния депозитар).

4.2. След като собственикът на предприятието отчужди една вещ от съвкупността може ли заложният кредитор да запази залога си върху тази вещ. Възможно е само ако в договора за залог на предприятието, вещите който то обхваща са изброени подробно.

5. ТЗ не разглежда други сделки освен продажбата (и залогът по ЗОЗ) – в литературата се смята обаче, че може да има и други сделки: лизинг, наем, замяна, дарение, които не са изрично уредени.

5.1. Завещание на търговско предприятие – поставя се въпроса коя форма ще е приложима на сделките с предприятие или на наследството (на ТП или Насл.П). Търговското право както и ОП урежда сделки между живи, Насл.П урежда сделки с оглед на смърт (отношението между тях не е като общ към специален закон). Затова определяща ще е формата на завещанието (саморъчно или нотариално завещание). Според проф. Герджиков търговското предприятие може освен да е обект на завещание също така бъде обект и на завет и на делба-дарение и делба-завещание (като формата предвидена в ЗНасл. се явява специална спрямо ТЗ).

5.2. Апорт на търговско предприятие:

1) Има едно специално правило за форма: формата за действителност се удовлетворява от формата на учредителния акт (при капиталовите дружества е необходима и едностранна декларация на вносителя с нотариална заверка на подписа – има съвпадение на формата).

2) При апорта има още една особеност – при невъзникнало дружество вписването поражда прехврлителния ефект (тогава възниква и дружеството).

5.3. Относно дарението на търговско предприятие проф. Герджиков изтъква особеността, че предприятието съдържа и задължения, което прави фигурата подобна на дарение с тежест.

5.4. Търговското предприятие може да е обект и на непрехвърлителни сделки (наем или лизинг) – не се сменя титулярът, но се експлоатира търговската дейност произтичаща от елементите на предприятието. При лизинга на търговско предприятие чл. 347 препраща към правилата за лизинг на вещ. Това е приложимо обаче само за вещите като елемент от предприятието, за другите елементи е необходимо страните да уговорят много правила изрично (относно вземания, задължения и т.н.)

6. Правни последици от прехвърлянето на търговско предприятие (Ал. Кацарски):

6.1. Относно правата:

1) Вещни права – относно недвижимите имоти виж. 3.2. (3); при движимите вещи стабилизираща функция има вдигането на вещите - чл. 78 ЗС (трябва да има предаване на фактическата власт).

2) Облигационни права – пълният прехвърлителен ефект не е незабавен освен сключване на сделката е необходимо и уведомяване на кредиторите (вж. 3.1. (2).

3) Права върху нематериални блага – принципно сделката има незабавен прехвърлителен ефект (те са абсолютни права и няма кой да бъде уведомяван). Право на име – необходимо е първо изрично да се уговори, че се прехвърля правото на име и второ да се впише. Има обаче принцип на истинността – в името ще се вижда правоприемство, но трябва да се вижда и фирмата на преобретателя.

4) ЦК – различно е за различните ЦК: при ЦК на приносител освен сделката е необходимо и предаване; при ЦК на заповед е освен сделката е необходимо и джиро; при поименните ЦК освен сделката е необходима и цесия, а при безналичните ЦК (които не са материализирани в документ, а представляват запис в регистър) прехвърлянето става чрез сделката и вписване в Централния депозитар – вписването има конститутивно действие.

6.2. Относно задълженията – ефектът на прехвърлянето се постига подобно на встъпването в дълг (вж. 3.1.(2).

6.3. Относно фактическите отношения: 1) владение; 2) ноу-хау; 3) клиентела; 4) добро име. Фактическите отношения не могат да бъдат сменени със сделката (те не са умозрителни), а приобретателят трябва да бъде поставен във фактическите отношения – да осъществява фактическа власт, да му бъде съобщено ноу-хау, да не му се отклонява клиентелата).

Следователно търговското предприятие е съвкупност, а не единно право, прехвърлянето на търговското предприятие не може да бъде подчинено на единен правен режим (като момент и начин на прехвърлянето), а трябва да се съобрази с особеностите на отделните елементи, затова нашето право го третира като съвкупност. Вторият аргумент в тази насока е, че няма и единен способ за правна защита на търговското предприятие – защитата се осъществява със съответния за елемента правен способ. Константин Кацаров в по-старата доктрина изразява мнението, че търговското предприятие единен обект върху който има единно право с единна защита, като се аргументира от нелоялната конкуренция. Това разбиране не може да бъде подкрепено днес.

7. Търговското предприятие е обект на сделки, но в ГПК няма правила за принудително изпълнение върху търговско предприятие, такъв ред има само в ЗОЗ и то само за залозите. Редът по ЗОЗ освен това не е принудително изпълнение, а договорно, защото не участва изпълнителен орган. Според чл. 46 от ЗОЗ: (1) Заложният кредитор може по свой избор да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения или от отделни негови елементи. (2) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от отделни елементи на търговското предприятие, той е длъжен да продаде първо онези от тях, продажбата на които би затруднила в най-малка степен дейността на предприятието. (3) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, той може да назначи управител на предприятието В този случай съобщението до търговеца по чл. 33, ал. 1 съдържа и съгласието на управителя за назначаването му. (4) След вписването на управителя на предприятие в търговския регистър търговецът не може да упражнява правата си върху търговското предприятие. Управителят на предприятието има функциите на търговски пълномощник.

6. Клон на предприятие – понятие и правен режим. Търговски книги.

1. Понятие за клон на предприятие. Клонът е уреден в чл. 17-20 ТЗ. Той заема междинно място между правните субекти и подчинените неправосубектни поделения на търговеца. Клонът е обособяване на част от дейността на търговеца в населено място, което е различно от населеното място по седалището на търговеца, но не е нов правен субект, нов търговец.

2. Правен режим на клона:

2.1. Клонът е в известна степен зависим от главното предприятие на търговеца:

1) Вписването на клона се предпоставя от вписването на търговеца.

2) Фирмата на клона се съставя на база на фирмата на търговеца.

3) Прехвърлянето на предприятието на търговеца води до прехвърляне на клона.

4) При несъстоятелност на търговеца активите на клона се включват в масата на несъстоятелността.

2.2. От друга страна клонът има известна самостоятелност, както с оглед на самото предприятие, така и с оглед отношенията на търговеца с трети лица:

1) Клонът има някаква имуществена обособеност от главното предприятие.

2) Търговецът води търговски книги за клона, каквито е длъжен да води и за главното си предприятие. Законът не изисква клонът да съставя баланс, единственото изключение е за клонове на чуждестранни лица и за клоновете на сдружения с идеална цел (чл. 19, изр. 2). Този текст до скоро не е имал смисъл по отношение на сдруженията с идеална цел, тъй като до влизане в сила на новия Закон за юридическите лица с нестопанска цел, който дава възможност на сдруженията да имат клонове. Относно клоновете на чуждестранни лица има големи неясноти, защото ТЗ не предвижда възможност търговците, които са търговци по чуждо право да създават клонове у нас. Режимът за клонове на чуждестранни търговци у нас е в Закона за чуждестранните инвестиции. Има специален режим за клонове на банки, застрахователи и инвестиционни посредници (за последните в Закона за публичното предлагане на ЦК). Уредени клонове на други чуждестранни лица няма. 3) Самостоятелността на клона има и друго изражение – възможността да се прехвърли отделно клон, не е уредена изрично от закона, но според Калайджиев тя съществува. Герджиков също приема тази възможност в коментара си. 4) Обособеността на клона е призната в чл. 20: По спорове, произтичащи от преки отношения с клон, исковете могат да се предявяват срещу търговеца и по седалището на клона. Това обаче не означава, че клона е правосубектен или има процесуална дееспособност, а местната подсъдност е въведена най-вече за удобство на третите лица. Това улеснение съществува само при исковото производство, при изпълнителното производство има други правила – изпълнява се по местонахождението на активите. При споровете с международен елемент важат правилата за международна подведомственост (които се определят от правилата за местна подсъдност) – компетентен е съдът в държавата на ответника, но ако има клон, компетентен е и съд по седалището на клона. Това правило се зачита в повечето страни – Европа, Америка, Япония и Австралия.

2.3. Вписване на клон – чл. 17, ал. 2: Клонът се вписва в търговския регистър в съда, в чийто район се намира седалището му. Вписването се извършва по молба на търговеца. Понеже вписването на клона рефлектира върху обстоятелства, които имат значение и за самия търговец, законът предвижда регистърният съд по вписване на клона да изпрати служебно копие от удостоверението за вписване до регистърния съд на самия търговец. Поставя се въпрос дали клонът може да възникне без вписване – Калайджиев приема, че тук вписването има по-скоро конститутивен характер, т.е. няма ли вписване няма клон. Съдебната практика приема, че има задължение за вписване на клон щом има самостоятелност на търговската дейност (това разбиране идва от клоновете на банки).

2.4. Управление на клона. Клонът се управлява от управител, който се вписва в търговския регистър. Поставя се въпроса какво е положението на управителя спрямо третите лица (може ли да представлява търговеца или не). Според Калайджиев управителя на клона може да представлява търговеца пред третите лица, защото в това е смисълът от вписването му, но законът не е уредил представителната власт на управителя. Той може би има правното положение на прокурист.

2.5. Преместване на клона – когато се премести дейността на търговеца се премества и клона, като се прилагат правилата за преместване на търговеца. Същите правила важат и относно седалището и адреса на управление. Според проф. Герджиков клонът може да се прехвърли самостоятелно от главното предприятие, ако е обособен като самостоятелно предприятие.

2.6. Клонът не е правосубектен, той трябва да се разграничава от представителството на чуждестранни лица, което е уредено от Закона за чуждестранните инвестиции – чл. 4: Представителството на чуждестранно лице не е търговец, защото не може да извършва търговска дейност, а само подпомага дейността на търговеца. Няма обаче санкция за извършването на стопанска дейност, в тези случаи според данъчното законодателство се дължат данъци по общия ред. Представителствата се регистрират в Търговско-промишлената палата, а не в търговския регистър.

3. Търговски книги. Това е частен проблем на въпроса за счетоводството.

3.1. Всеки търговец е задължен да води счетоводство от момента на конституирането си.

3.1.1. Счетоводството е двойно:

1) за да е наясно търговеца със състоянието на собственото си предприятие. Счетоводството е дейност, в която се отразяват стопанските операции (търговските сделки и изпълнението им). Счетоводството не създава права, а отразява движението на търговската дейност.

2) за да може държавата да извършва проверка на търговската дейност във връзка със събирането на данъците.

3.1.2. Самото счетоводство е свързано с извършването на счетоводни записвания, при които се образуват 3 типа счетоводни документи:

1) първични: документи носители на информация за регистрирана за първи път стопанска дейност (фактура);

2) вторични: носители на обобщена информация получена от първичните (ведомост за приходите и разходите).

3) регистри, носители на хронологично систематизираната информация за стопанските операции от първичните и вторичните източници.

Регистрите по смисъла на Закона за счетоводството са търговските книги по смисъла на Търговския закон. Търговските книги са книги, които обобщават хронологично извършените операции. Търговските книги могат да се водят ръчно, но и по електронен път (предвидено е от Закона за счетоводството). Търговецът решава, по какъв начин ще ги води.

3.1. 3. Търговските книги биват различни с оглед формата на счетоводното записване. Законът предвижда 2 начина за счетоводно записване: едностранно и двустранно. Разликата е в начина на счетоводното записване. При едностранното записване в хронологичен ред се посочват стопанските операции, без да се прави връзка между тях. Така се водят книги за приходи и разходи, инвентарна книга и спомагателна книга. Двустранното записване се води въз основа на счетоводните сметки. Смисълът е, че при него отчитането се извършва като се прави връзка между стопанските операции – книгите, които се водят са не само хронологични, но имат и систематичен характер (синтетично и аналитично отчитане). Законът за счетоводството изисква търговеца да води двустранно записване, изключение за едностранно записване е предвидено за търговците с много малък средногодишен списъчен състав (до 10 души) и ниска стойност на активите.

3.2. Освен воденето на търговски книги, търговецът има и други задължения – да извършва инвентаризация (предвидена е в ЗСчет. и ТЗ). При инвентаризацията се установява наличността и активите и пасивите на търговеца. Той е длъжен периодично да извършва инвентаризации.

3.3. Търговецът има и трето задължение на базата на записите в счетоводните книги и извършените инвентаризации да извършва годишни счетоводни отчети, които представляват обобщаване на търговската дейност през финансовата година и съдържа отчет за приходите и разходите, баланс и приложения. Годишният отчет трябва да се завери от дипломиран експерт счетоводител.

3.4. Правно (доказателствено) значение на търговските книги. Търговските книги са удостоверителни документи, които удостоверяват факти извън тях.

1) Правилото в ГПК е, че всяка страна доказва благоприятните за нея факти, които твърди, че са настъпили. Презумпциите създават изключения, които изискват да се оборва определен факт. Твърденията на страните са от 2 категории: 1) твърдят се благоприятни факти и 2) потвърждават се неблагоприятни факти. Доказателствено значение имат твърденията на страната, които потвърждават неблагоприятни факти, доказателствата, които съдържат благоприятни твърдения за страната, от която изхождат нямат значение.

2) Доказателството значение е закрепено в чл. 55, ал. 1: Редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки. Разбира се те могат да се използват като доказателство не само за сключването на търговски сделки, но и за изпълнение или неизпълнение. Доказателственото значение е ограничено, защото може да се стигне до злоупотреби и за това законът предвижда условието търговските книги да са “водени редовно”. Това означава да са водени според изискванията на ЗСчет. и се доказва чрез счетоводна експертиза (въпреки, че редовното водене на търговските книги е въпрос на законосъобразност). Търговските книги са доказателство само за сделки, но не и за извъндоговорни източници на облигационни отношения в отношения между търговци и търговци и нетърговци. Според текста на закона става дума само за двустранни търговски сделки, но проф. Герджиков счита, че “между търговци” трябва да се тълкува разширително, тъй като според него няма основание нетърговец да не може да се позове на търговските книги. Пак според него “могат да се приемат като доказателство” означава, че съдът свободно преценява дали и доколко да ги приеме като доказателство. Нашето процесуално право не работи с доказателства с предустановена доказателствена сила. Ако търговските книги не са водени редовно те не могат да се използват от този, който ги е водил, но няма пречка да се ползват от други лица, а съдът трябва да ги признае на общо основание, според нормите на ГПК като писмено доказателство. Последиците от непредставянето на търговските книги се уреждат съгласно ГПК. В тази насока проф. Герджиков очертава 2 варианта (стр. 181 Коментар –КН. 1).

3.5. Връзка между началния и предходния баланс – Чл. 54: Началният баланс за всяка година трябва да съответствува на заключителния баланс по предходната година. Баланс се съставя и при прекратяване дейността на търговеца.

 

 7. Търговска фирма и седалище.

1. Търговска фирма:

1.1. Уредбата на търговската фирма е в чл. 7-11 ТЗ. Чл. 7, ал. 1 дава легалното определение на понятието: Фирма е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва. Подписването не е съществен елемент. Търговската фирма е словесното означение, под което търговеца сключва търговски сделки, тя е “търговското име” на търговеца и търговското предприятие.

1.2. Както всяко име търговската фирма се определя от търговеца, но законът предвижда изисквания при формирането на търговската фирма (подобно на името на физическото лице). Законът предвижда за търговската фирма необходимо съдържание - всяка фирма включва елементи, които са легално определени (различни при различните търговци):

1) при едноличния търговец фирмата включва задължително личното и фамилното име на лицето или друго име, с което е известно в обществото;

2) във фирмата на търговските дружества се включват изрази означаващи вида на дружеството – АД, ООД и т.н.;

3) във фирмата на персоналните търговски дружества се включва името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Търговската фирма може да съдържа и свободно избираема добавка (означение за предмета на дейност, участващите лица и свободно избрана добавка)

1.3. Търговската фирма трябва да отговаря на изискванията по чл. 7, ал. 2:

1) изискване за истинност (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице);

2) да не въвежда в заблуждение – търговската фирма ни трябва да подвежда 3тите лица (напр. АД не може да включи в наименованието си лично и фамилно име);

3) да не накърнява обществения ред и морала (напр. в фирмено отделение не гледат добере на имена “българска . . . .”

1.4. Името трябва да е на кирилица и така се вписва в търговския регистър, но може допълнително да се изписва и на друг език.

1.5. Търговската фирма е обект на субективно право – неимуществено лично право. Правото на търговска фирма има изключителен характер и може да се използва само от този, който я е регистрирал (трябва удостоверение за уникалност, но изискването не е за цялата страна). Правото на търговска фирма възниква от вписването й в търговския регистър. Използването на чужда фирма се квалифицира като нелоялна конкуренция по смисъла на Закона за защита на конкуренцията.

1.6. Търговската фирма е понятие различно от търговската марка (макар да могат и да имат едно съдържание). Търговската марка е знак, с който се означава стока или услуга, а търговската фирма обозначава търговеца. Търговската марка може да не е само словесно означение, а също така и графично, звуково или комбинирано между всички тях. Търговската марка се регистрира в държавния регистър на Патентното ведомство. Правото на търговска марка е срочно, регистрира се за 10 години и може да се подновява неограничен брой пъти, но правото на търговска фирма не е нужно да се подновява. Има също така разлика в режима на прехвърляне, погасяване и защита. Иначе и двете права са абсолютни.

1.7. Прехвърлянето на търговската фирма става само заедно с търговското предприятие (извежда се от чл. 60 – относно фирмата на ЕТ), но търговската фирма може да се променя по искане на търговеца, който я е вписал. Фирмата трябва да се промени в няколко случая, когато се променя същността на самия търговец:

1) при преобразуване на търговското дружество (АД – ООД).

2) при персоналните дружества, търговската фирма, включва името на един от неограничено отговорните съдружници, ако той (почине или) напусне дружеството това обстоятелство трябва да се отрази и да се промени търговската фирма (може да се запази същата само при изричното съгласие на напускащия член). Според проф. Герджиков фирмата може да се запази същата и ако наследниците на починал член на персонално дружество дадат съгласието си за това.

3) ако дейността на търговеца бъде прекратен и се образува ликвидационно производство в търговската фирма се добавя израза “в ликвидация”, ако се открие производство по несъстоятелност – “в открито производство по несъстоятелност”, а при обявяване в несъстоятелност - "в несъстоятелност". При клон, “клон” се включва в търговската фирма.

1.8. Субективното право на търговска фирма може да бъде защитено по два начина (чрез осъдителни искове):

1) Може да се иска преустановяване на накърняването, изразяващо се в неправомерно използване.

2) Може да се предяви иск за обезщетение за вреди.

Правото на търговска фирма е неимуществено право, би следвало използването му да води и до неимуществени вреди и би трябвало търговците да могат да търсят обезщетение и за неимуществени вреди. В същия смисъл е и коментарът на проф. Герджиков.

2. Седалище – уредено в чл. 12-13 ТЗ.

2.1. Седалището е населеното място, в което се намира управлението на дейността на търговеца. Ако търговецът има клон може да се говори за главно седалище и за седалище на клона.

2.2. Седалището има правно значение в различни насоки:

1) мястото на изпълнение (чл. 68 ЗЗД изпълнението се извършва по седалището на длъжника, а при парични задължения – по седалището на кредитора);

2) местна подсъдност – искът се предявява по седалището на ответника.

3) вписване в регистърния съд по седалището

2.3. Освен седалището друг правно индивидуализиращ белег е адреса на търговеца - адресът на управление на дейността на търговеца или конкретното място в населеното място, където се намира управлението на търговеца. Търговецът може да има и адрес за съобщения, той се използва при гражданските дела и до него се изпращат призовките, като дори и те да не са получени лицата се смятат за призовани.

2.4. Седалището се вписва в търговския регистър, търговецът може да има и други адреси, които обаче не се вписват.

2.5. Търговецът може да промени своето седалище, като заяви промените в съда по регистрацията. Тук има 2 възможности:

1) ако новото и старото седалище са в района на един и същ регистърен съд то промяната се вписва в регистърния съд на първото седалище;

2) ако новото седалище е в друг съдебен район, то промяната трябва да се заяви и в регистърния съд на новото място.

Ако има промяна на регистърния съд, той служебно незабавно трябва да изпрати фирменото дело на търговеца на новия регистърен съд.

2.6. Чл. 13, ал. 1 създава едно административноправно задължение за търговеца: Търговецът е длъжен да посочва в търговската си кореспонденция: седалището и адреса на управлението; съда, където е регистриран; номера на регистрацията и банковата сметка. Търговецът може да посочва и адрес за съобщения. Според ал. 2 за клона освен данните по ал. 1 трябва да се посочва и съдът в търговския регистър, към който клонът е вписан, както и номерът на неговата регистрация.

 

8. Търговски регистър.

1. Терминът “търговски регистър” има няколко значения:

1.1. От една страна търговският регистър може да се разглежда като книги. Има различни книги, в които се вписват подлежащи на вписване обстоятелства (дневник, няколко вида регистри, азбучник и т.н.) Според Наредба № 14 във всеки ОС има 6 регистъра: 1) регистър на ЕТ; 2) регистър на ТД; 3) регистър на държавните и общинските предприятия и дружествата на обществените организации (вече е на изчезване); 4) регистър по ЗОЗ, в който се вписват залог на търговски предприятия и залог на дялове в ТД регистър на обезпеченията; 5) регистър на кооперациите, включва и ЖСК; 6) регистър на сдруженията с нестопанска цел и фондациите (по ЗЛС и по новия закон), а СГС има освен посочените и 7ми регистър – на политическите партии.

1.2. Освен това търговския регистър може да се като производство. Регистърното производство е охранително, тъй като не решава правен спор, а се оказва съдействие на молител. Регистърният съд извършва удостоверяване на подлежащите на вписване обстоятелства, а след това се извършва и вписване в съответните книги.

1.3. Търговският регистър може да се разглежда и като дейност, с която се дава възможност на третите лица свободно да преглеждат съдържанието на регистърните книги.

2. Правният режим на търговския регистър е уреден в чл. 3-6 ТЗ (правила по отношение има в ЗКооп.), регистърното производство е уредено в чл. 489-501 ГПК, правила за търговския регистър има и в Наредба 14 на Министерството на правосъдието за водене и съхранение на регистрите.

2.1. Предназначението на търговския регистър, разглеждан като производство (удостоверителна дейност) е съдът да извършва контрол за законосъобразност. Търговският регистър обаче може да се разглежда и като възможност 3тите лица да преглеждат вписванията. Следователно търговския регистър осигурява публичност. Публичността се изразява в:

1) всеки може да преглежда търговския регистър;

2) съдът е длъжен по искане на всяко лице да издава удостоверителни документи за вписани в регистъра обстоятелства (удостоверение за актуално състояние);

3) съдът е длъжен да издаде и препис от документите, представени в съда и от съдебния акт, с който се разпорежда вписването.

2.2. Разлика между лицата, които могат да искат вписване и които правят проверки. Лицата, които могат да правят вписвания са посочени от закона и са различни за различните видове търговци, но по принцип това е самият търговец и съдът служебно. Когато търговецът е търговско дружество вписванията се правят от управителния орган, ако дружеството е в ликвидация, легитимирани са ликвидаторите. При смяна на органите легитимиран е новият орган. Търговецът освен, че е легитимиран има и административноправното задължение да иска вписване – чл. 4, ал. 3 и в закона му е предоставен 7дневен срок. Вписване се иска, когато е настъпила промяна в подлежащите на вписване обстоятелства, а в случаите на търговци, които не са ТД, административното задължение за вписване важи и за придобиване на търговското качество. Задължението за вписване се отнася до т.нар. “оповестителни вписвания” – за онези правни обстоятелства, които имат значение и без да са вписани. Когато вписванията са конститутивни правилото на чл. 4, ал. 3 не важи (напр. при учредяването на ООД, ТД възниква от момента на вписването, т.е. то има конститутивно действие, при това положение търговецът не е длъжен да иска вписване, няма обстоятелство, което да е настъпило – вписването е елемент от фактическия състав). На практика съдилищата не прилагат принципно ал. 3, а и срокът се счита за инструктивен. Търговския регистър се води в окръжния съд по седалището на търговеца.

2.3. Какво се вписва юридически факти или правни последици от юридически факти. По-скоро правни последици, защото те не се променят. Това становище се приема и от практиката. До въвеждането на чл. 491а в ГПК в търговския регистър се вписваха само факти от действителността, а сега и определени документи. Между тях има разлика: обстоятелствата се вписват в регистъра, а по фирменото дело се прилагат писмено доказателство за вписването; относно документите в регистъра се отбелязва, че документът е представен, а във фирменото дело се прилага самият документ. Вписват се само нормативно определени обстоятелства, представят се само нормативно определени документи (нормативно означава със закон). Това е принцип, въведен с цел защита на търговския оборот. В регистъра могат да се впишат и други обстоятелства, но вписването ще е нищожно, подобно е и положението с вписванията направени от некомпетентен съд. Недопустимите “нищожни” вписвания се смятат за несъществуващи – 3тите лица могат да са задължени да правят проверки, но това се отнася само за нормативно определените документи. Има 3 групи обстоятелства, които подлежат на вписване:

1) Юридически факти, свързани с придобиването загубването на търговското качество. При ТД вписването на качеството търговец е конститутивно, а при ЕТ оповестително. Заличаването на търговец от търговския регистър – за ТД се прекратява правосубектността, а за ЕТ правосубектността не се прекратява той си остава физическо лице.

2) Обстоятелства, свързани с личността на търговеца, индивидуализиращи търговеца признаци: търговска фирма, седалище, адрес на управление, предмет на дейност, начин на представляване, управление, капитал.

3) Обстоятелства, които представляват изменение на обстоятелствата от втората група.

4) Други обстоятелства определени от закона – назначение на прокурист, откриване на клон, прехвърляне на търговско предприятие.

2.4. Самото вписване като производство започва по писмено искане (заявление на заинтересованото лице).

2.4.1. Съдът извършва контрол за законосъобразност като проверява първо дали вписването е допустимо. Тази проверка има няколко аспекта: 1) дали лицето, което иска вписването е легитимно; 2) дали съдът е компетентен да извърши вписването; 3) дали обстоятелствата, за които се иска вписване подлежат на вписване.

2.4.2. На второ място съдът прави и материална проверка на истинността на обстоятелствата, за които се иска вписване. По принцип тази проверка се извършва само въз основа на представените документи, но поради едностранния, безспорен характер на охранителното производство съдът може по своя инициатива да изисква допълнителни доказателства при недостатъчна доказаност или недостоверност на представените доказателства. В това производство могат да се изискват само писмени доказателства, въпреки че в охранителното производство по принцип се допускат и гласни. Това становище се възприема и от проф. Сталев. Ако все пак се впишат обстоятелства, които не съществуват се говори за неистински или “унищожаеми” вписвания. Под унищожаеми се има предвид вписвания, които могат да се заличат.

2.4.3. Съдът действа като административен орган с обвързана компетентност и може да:1) да допусне вписването; 2) да откаже вписването; 3) да допусне вписването на част обстоятелствата. Съдът не може да изменя обстоятелствата.

2.4.4. Съдът се произнася с решение за допускане на вписването и определение за представянето на документ. Решението е административен акт, което има 2 правни значения: 1) има установително значение, защото съдът установява наличието на обстоятелствата и 2) има и разпоредително значение, тъй като съдът нарежда на пазителите на съдебните регистри да извършат вписванията или да отбележат представения документ. Решението на регистърния съд няма сила на пресъдено нещо и подлежи на незабавно изпълнение. То може да се обжалва пред апелативен съд и ВКС, но тъй като става дума за едностранно производство може да се обжалва само от молителя и то само при отказ (иначе няма правен интерес).

3. Действие на вписването – правно значение:

3.1. Вписването по начало има оповестително действие – създава необорима презумпция за знание на вписаните обстоятелства. Оповестителното действие има негативна и позитивна страна:

1) От една страна (негативна) невписаните обстоятелства са непротивопоставими на 3тите добросъвестни лица, т.е. за тях невписаните обстоятелства се смятат за неизвестни. За недобросъвестните лица това правило няма значение, но добросъвестността се предполага.

2) От позитивна страна оповестителното действие се изразява в това, че вписаните обстоятелства могат да бъдат противопоставени на 3ти добросъвестни лица дори и да не са им известни, т.е. каквото е вписано се смята за известно на всички 3ти добросъвестни лица от момента на вписването.

Това оповестително действие има значение само относно търговските сделки. Оповестителното действие е от деня на вписването, преди 1996 г. за някои обстоятелства се изисква обнародване днес това го няма.  Според чл. 4а: Третите лица могат да се позовават на всички подлежащи на вписване обстоятелства, макар вписването още да не е извършено, освен ако закон изрично предвижда те да проявят действия след вписването. Имат се предвид случаите, когато вписването е конститутивно.

3.2. Конститутивно действие – само, когато това е предвидено от закона. Конститутивно означава, че вписването е елемент от фактическия състав на осъществяването на дадено обстоятелство (напр. вписване на търговско дружество, вписване по чл. 231, ал. 3 и др.) Чл. 4а още веднъж показва, че конститутивните вписвания са изключение.

3.3. Вписването има и доказателствено значение. От една страна самото вписване доказва, че е било постановено решение на регистърния съд за вписване, а от друга страна (което е и по-важно) доказва съществуването на вписаното обстоятелство, т.е. вписването има материално-доказателствена сила. Тази материално-доказателствена сила важи спрямо всички и до доказване на противното вписаното обстоятелство се смята за настъпило.

3.4. Вписването има още едно значение, т. нар. “обществено доверие” – чл. 493, ал. 2 ГПК. Това значение се изразява в правната възможност на 3тите добросъвестни лица да се позовават на вписването, дори вписаните обстоятелства да не съществуват. Тук има разлика с оповестителното действие, защото то се отнася до знанието, а “общественото доверие” създава усещането, че вписаните обстоятелства съществуват. Смисълът от “общественото доверие” е най-вече в насока представляване на дружеството (ако се впише управител, който не е управител сделките сключени с него ще са действителни; ако се прекрати представителната власт на управител, докато това не се впише, сделките с него също ще са действителни).

3.5. Законодателя предвижда и други правни последици от вписването, които са специални.

1) Чл. 98, ал.2 предпоставя началния момент на давността от момента на вписването на прекратяването на дружеството или напускането на съдружник.

2) Чл. 153: На съдружниците могат да се правят изплащания поради намаляване на капитала само след като намаляването бъде вписано в търговския регистър и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или плащане. Тук вписването е елемент от фактическия състав, който поражда вземане за връщане на част от дела на съдружниците в ООД.

4. Обнародване – официално оповестяване произхождащо от регистърния съд. То се осъществява в ДВ и с него се съобщава на 3тите лица, че е извършено известно вписване. Обнародването е изключение и се извършва само, когато е предвидено в закона. Обнародването се прилага преди всичко за капиталовите дружества, с новия ЗКооп., са въведени хипотези на обнародване и при кооперациите. Когато се касае за капиталови дружества европейският стандарт е всички обстоятелства да се вписват и обнародват. В ДВ се обнародват: 1) вписаните обстоятелства – възпроизвеждат се най-съществените елементи от вписването); 2) представените документи – не се обнародва целя документ, а се прави съобщение, че е представен документ, като се посочват фирменото дело и вида на документа. Третото лице трябва да чете ДВ ако се занимава с капиталови дружества. Обнародването би следвало да стане в 15дневен срок, но това става с плащане на завишена държавна такса. Правилата за обнародване са, за да се създаде улеснение на проверяващия, ако има централен регистър те няма да са нужни. Действие на обнародването. През периода от 1991-1993 г. обнародването има всички ефекти на вписването – всички последици от вписването настъпват с обнародването. След отмяната на чл. 6, ал. 2 действието на вписването не се предпоставя от обнародването. Това е така, защото обнародването се извършва много време след вписването и тази разлика създава проблеми с оглед на правната сигурност. Обнародването има преди всичко информационно значение. Това обаче беше така до последното изменение на ГПК и новата ал. 4 на чл. 493, която гласи: При различие между вписано и обнародвано обстоятелство, третите лица могат да се позоват на обнародваното обстоятелство, освен ако се установи, че им е било известно вписаното обстоятелство и придава действие на обнародването. На практика ал. 4 създава едно предимство на обнародваното обстоятелство пред вписаното (това предимство засяга само оповестителното действие на вписването, защото се говори за знание). Обнародването има оповестително действие при разминаване между вписаното и обнародваното. Тази алинея е последица от хармонизирането на българското право с първата директива на ЕС. За съжаление тя създава объркване, защото до сега обнародването не е имало значение, а сега се създава двойнствен режим.

Според Ал. Кацарски смисълът на ал. 4 е, че правилното вписване няма ефект, а неправилното има действие на “обществено доверие”. Оповестителното и конститутивното действие настъпват с вписването. Обнародването създава и второ действие на “обществено доверие”, като погрешното обществено доверие не замества първоначалното. Според него чл. 493, ал. 1 не се отнася за търговците след отмяната на чл. 6, ал.2 (чл. 493 е обща разпоредба за всички физически и юридически лица, която е дерогирана от ТЗ).

5. Заличаване на вписванията – уредено е в чл. 498: Когато по исков ред се установи недопустимост или нищожност на вписването, както и несъществуване на вписаното обстоятелство, съдът заличва вписването и съответното обстоятелство служебно, по искане на прокурора или на заинтересуваното лице. Обхванати са 3 типа хипотези – недопустимо, нищожно или неистинско вписване. Заличаване по неисков ред е недопустимо, ясно са посочени и лицата, които могат да искат заличаване.

 
9. Търговско представителство – понятие и видове. Отграничение от представителството по гражданското право. Прокурист.

1. Разграничение с представителството в ГП. В ГП има различни видове представителство: законно (представителната власт се поражда от настъпването на юридически факти, предвидени от закона, различни от упълномощително волеизявление, доброволно и представителство на юридическите лица, което се обособява като отделен вид. Има пряко представителство – само представителство (извършват се правни действия от чуждо име, които имат пряко действие за довереника) и косвено представителство – правна фигура, която се състои от три сделки (действа се от свое име за чужда сметка, в договорът за поръчка правните действия нямат пряко действие).

Основните разлики между гражданското и търговското представителство са:

1.1. Гражданското представителство се отнася само до правни действия, а търговското и до фактически (търговски помощник).

1.2. Под гражданско представителство се разбира пряко представителство, а търговското представителство може и да е косвено (търговски представител).

1.3. В ГП вътрешните отношения се уреждат с договор за поръчка, а в ТП с трудов договор, гражданско дружество, агентски договор и т.н.

1.4. В ГП, за да се валидират действията на представител без представителна власт, те трябва да се потвърдят, в ТП да не се отхвърлят незабавно.

В заключение може да се каже, че търговското представителство е институт различен от представителството по ГП, макар и да имат допирни точки. Търговското представителство се прилага много широко за разлика от гражданското.

2. В ТП има представителство, което се нарича търговско, но с този термин се уреждат няколко различни фигури, които са специални или особени.

2.1. Под търговско представителство в широкия смисъл на думат се имат предвид 2 групи търговски пълномощници: 1) прокурист и 2) обикновен търговски пълномощник. Понякога в тази група се включват и търговските помощници.

2.2. Търговски представител в тесен смисъл е т. нар. търговски агент (търговски представител) – особена фигура, специално уредена в чл. 32-47 ТЗ.

2.3. Към тези търговски представители се доближава и фигурата на търговския посредник, макар той да не е търговски представител.

2.4. Според Таня Бузева когато се каже търговско представителство става дума за институт съставен от 5 правни фигури на търговски представители (в широк смисъл). Ако трябва да се даде общо определение на търговското представителство, то става дума за оказване на съдействие и подпомагане на търговеца при извършване на търговската дейност, тъй като представителят може да е пряк или косвен или въобще да не е представител. Говори се за оказване на съдействие и подпомагане, защото търговският представител може да извършва, както правни, така и фактически действия. Под “търговски представител” се имат предвид 5 правни фигури със сравнително стандартизиран обем правомощия, което 1) създава удобство за търговеца, който може да избере точно този представител, който му е нужен и 2) предимство за 3тите лица, които могат да разчитат с кого договарят. Прави се следното разграничение между търговските пълномощници (в широк смисъл) от една страна и търговския представител и търговския посредник от друга:

1) Търговските пълномощници не са търговци. Те могат да бъдат търговци, но на друго основание (не на основание на факта, че са търговски пълномощници) и със съгласието на търговеца. Търговският представител и търговския посредник са самостоятелни търговци и се занимават със търговско представителство и посредничество, което ги прави търговци (чл. 1, ал. 1, т. 4-5).

2) Търговските пълномощници не са икономически самостоятелни, тъй като са служители на търговеца. Търговските пълномощници съдействат от вътре в търговското предприятие, а търговският представител и търговския посредник – от вън при сключването на сделки с 3ти лица.

3) При търговския представител и посредник по-малко стандартизация, а при търговските пълномощници правомощията са стандартизирани и заложени предимно в закона.

4) Търговските пълномощници са преки представители, търговският представител може да бъде и косвен.

3. Прокурист – уреден е в чл. 21-25 и 29 ТЗ.

3.1. Определение – легално е уредено в чл. 21, ал. 1, изр. 1: прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Прокуристът се нарича търговски управител. Всъщност прокуристът е един особен пълномощник, като особеностите са от една страна с оглед кръга на действията, които може да извършва или обема на представителната власт, който се определя от закона, а не от волята на упълномощителя – търговец и от друга страна има особености и с оглед възникването на представителната власт.

3.2.  Както при всяко упълномощаване между прокуриста и принципала (търговец) възникват две правоотношения:

1) Основно правоотношение, чието съдържание включва задълженията на страните. То урежда вътрешните отношения между прокуриста и принципала и възниква въз основа на трудов договор, мениджърски договор или от други разновидности на договора за поръчка.

2) Представителната власт възниква от упълномощителна сделка.

3.3. Най-важно за прокуриста е представителната власт и особеността, че тя се определя от закона. Така прокуристът съчетава белези на законното и договорното представителство. Принципалът може да влияе в много малка степен, а представителната власт е много широка – прокуристът може да извършва всички действия и сделки свързани с търговското занятие. Прокуристът е alter ego на търговеца, той има представителна власт, която е толкова широка, че почти се покрива с цялата дееспособност на търговеца. Чл. 22, ал. 2 in fine казва: Други ограничения нямат действие по отношение на трети лица, т.е. дори ограниченията на представителната власт на прокуриста да са вписани в търговския регистър те нямат действие за 3тите лица. Представителната власт на прокуриста не е неограничена.

1) Представителната власт се ограничава само до действия, които имат търговски характер.

2) Прокуристът (смята се, че е изрично вписано) не може да извършва действия, които изискват личната преценка на търговеца – напр. образуване на ново предприятие или преобразуване на настоящото. Тъй като това ограничение е теоретично въведено се поставя въпросът до къде се разпростират личните действия. Според Таня Бузева прокуристът не може извършва такива действия, които биха довели до прекратяване на търговското качество на принципала – напр. прехвърляне на единственото търговско предприятие на принципала или подаване на заявление за ликвидация на предприятието. Логиката на прокурата е, че прокуристът е управител – заместник на търговеца в неговото търговско качество.

а) Дали обаче прокуристът може да променя правноиндивидуализиращите белези на търговското предприятие. Промяната на правноиндивидуализиращите белези при ТД се решава от съдружниците (те се определят в учредителния акт), а не на управителните органи. Определянето на правноиндивидуализиращите белези по принцип е свързано с конституирането на търговеца, а не с оперативното управление, т.е. прокуристът не може да ги променя. Промяната на седалището обаче не е свързана с промяна с промяна на правосубектността на търговеца, а само с пространственото му разположение и преместването му от прокуриста може и да е възможно. В теорията е застъпено първото виждане, но според Таня Бузева и второто не е лишено от основание.

б) Може ли прокуриста да промени по обем и предмет търговската дейност. Според Таня Бузева няма пречка прокуриста да увеличи обема на търговската дейност, по този начин се увеличава и риска за търговеца, но търговеца приема този риск в момента на назначаване на прокуриста. Предмета на дейност на търговеца макар и вписан в търговския регистър не представлява ограничение на търговската дейност, а по-скоро има уведомително значение. Рамката на правомощията на прокуриста е упражняването на търговското занятие и докато той не започне да се занимава с благотворителност не излиза извън тази рамка колкото и да променя дейността на търговеца. Това именно е отликата между него и търговския пълномощник, който може да извършва само обичайната търговска дейност на принципала. Доколкото и в тази хипотеза рискът се увеличава, то той се преценява от принципала при избора на конкретната правна фигура и на конкретното лице.

3) Прокуристът не може сам да упълномощава прокурист, т.е. не може да преупълномощава лице със същите пълномощия като неговите (чл. 22, ал.1, изр. 2), защото личността е от съществено значение за това упълномощаване. Законът допуска прокуриста да упълномощава и да оттегля пълномощното на други пълномощници, които не са прокуристи (напр. на обикновени търговски пълномощници).

4) Законът в чл. 22, ал. 2 съдържа още едно ограничение – прокуристът не може да отчуждава и да обременява с тежести недвижими имоти освен ако не е специално упълномощен.

Всички тези ограничения не са резултат на волята на принципала, а на закона.

5) Принципалът може да влияе върху представителната власт на прокуриста само по един начин – като ограничи прокурата само върху един клон на предприятието (чл. 22, ал. 2, изр. 2).

3.4. Кой може да назначи прокурист? Прокурист се назначава от търговеца. Не може лице, което няма или е загубило търговско качество да назначи прокурист. Прокурист не може да назначи и търговец в производство по несъстоятелност и ликвидатор, тъй като те имат по-ограничени права от него. Заложният кредитор също не може да назначи прокурист.

3.5. Кой може да е прокурист? Само физическо лице. Доколкото в България е възприета теорията, че действията на пълномощника или представителя са тези, за които е необходимо да има правно валидна воля, прокуристът трябва и да е дееспособен. Принципалът не може да се самоназначи за прокурист. Поставя се въпросът дали прокуриста трябва да е търговец. Това е правно ирелевантно, защото прокуристът е пълномощник. Принципалът трябва да е търговец.

3.6. Конкурентна дейност. Законът забранява прокуриста да извършва конкурентни действия на дейността на принципала от свое име или от името на друг принципал, освен ако търговецът се е съгласил на това. По необорима презумпция съгласието се смята дадено ако търговецът при упълномощаването е знаел за извършваната конкурентна дейност и нейното прекратяване не е уредено изрично. Ако все пак се извършва конкурентна дейност без разрешение, законът предвижда две алтернативи пред търговеца:

1) Вземане за обезщетение за вреди (като конкурентните действия запазват силата си). Този иск се погасява с общата 5 годишна давност, а срокът тече от извършването на конкурентната сделка, като за всяка сделка тече отделен срок. В тежест на търговеца е да докаже вреди и причинна връзка.

2) Търговецът може да заяви, че сключените от прокуриста сделки са за сметка на търговеца. За тази възможност обаче е предвиден 1месечен срок от узнаването на сделката, но не повече от година след извършването й. Изисква се изявлението на търговеца да е писмено, а формата е за действителност. Законът казва, че това изявление трябва да се изпрати до търговеца и до 3тото лице. Според Калайджиев текстът не е ясен, поставя се въпросът какви са последиците – ако са за негова сметка във вътрешните отношения, то правата на 3тите лица са за принципала. Има ли значение дали прокуриста не действа за друг търговец. Това не е уредено от закона. Би трябвало и по отношение на третите лица правата да са за принципала.

3.7. За да се учреди прокура е необходима писмена форма с нотариално заверени подписи. Защо обаче става дума за подписи. Би трябвало да е достатъчна нотариалната заверка на подписа на принципала, тъй като упълномощаването е едностранна сделка. Законът обаче казва и двата подписа. Упълномощаването се вписва в търговския регистър по партидата на търговеца и прокуриста представя образец от подписа си. Самото вписване се извършва по заявление на принципала.

3.8. Когато прокуриста извършва действия от името на принципала той трябва да се представя като прокурист. Трябва да добави “прокурист” към подписа си. Законът не е изричен може да се добави, прокурист, управител, p.p. – per procura и т.н. Ако прокуриста не направи това означение значи действа от свое име.

3.9. Възможно е принципалът да упълномощи повече от един прокурист тогава се говори за колективна прокура. Законът обаче не урежда последиците от тази колективна прокура – дали прокуристите трябва да действат заедно или по отделно. Във всички случаи се тълкува волята на принципала.

3.10. Прекратяване на прокурата – чл. 25 предвижда две правила:

1) При оттегляне на упълномощаването, което се вписва в търговския регистър. Вписването има оповестително действие.

2) Втората алинея предвижда изключението, че смъртта или поставянето под запрещение на търговеца не са основания за прекратяване на прокурата, защото прокуристът е свързан не с физическото лице, а с предприятието.

За прекратяването на прокурата важат всички основания на гражданското право: смърт на прокуриста, отказ, поставянето му под запрещение. Доколкото прокуриста е търговски представител, то прокурата се прекратява и с изгубването на качеството търговец от принципала или при изпадането му в несъстоятелност. Също така при ликвидация на предприятието, отчуждаване или прехвърляне. Така или иначе прекратяването на прокурата се вписва в търговския регистър във всички случаи.

3.11. Според Таня Бузева удобството на прокурата се изразява:

1) Удобство за търговеца, тъй като той е спокоен, че прокуристът може да извършва почти всичко, без да е необходимо да е изрично упълномощен.

2) Създава се сигурност за 3тите лица, които е достатъчно да проверят вписването в търговския регистър, за да са сигурни, че договарят с действителен представител на търговеца, без да се притесняват дали принципалът не е оттеглил пълномощното си или дали пълномощника не е надхвърлил представителната си власт.

 
10. Търговски помощник и търговски пълномощник.

1. Обикновен търговски пълномощник – уреден е в чл. 26-29 ТЗ.

1.1. Легално определение има в чл. 26, ал. 1, изр. 1: Търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговеца да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Въпреки, че за разлика от чл. 21 тук не е казано изрично “физическо лице” и в теорията се приема, че търговски пълномощник може да е юридическо лице, според Таня Бузева всички търговските пълномощници (в широк смисъл) са физически лица. Между търговският пълномощник и принципала (също както и при прокуриста) съществуват най-малко две правоотношения, възникващи от две сделки: 1) упълномощителна сделка и 2) някакъв вид договор уреждащ вътрешните правоотношения.

1.2. Търговският пълномощник стои най-близо до представителството по гражданското право. За разлика от прокурата обема на представителната власт на пълномощника се определя от принципала (това го прави по-близко до представителството в ГП), а не от закона. В тази връзка съществуват четири вида пълномощни, съответно пълномощници:

1) Генерално или общо пълномощно – пълномощникът може да извършва всички действия свързани с обикновената търговска дейност на търговеца. Обикновената търговска дейност представляват обичайните търговски сделки, които търговецът е сключвал до момента на назначаване на търговския пълномощник. Има количествена разлика между правомощията на генералния пълномощник и на прокуриста, който може да извършва цялата търговска дейност, а не само обичайната. По презумпцията на чл. 26, ал. 1, изр. 2 търговският пълномощник се смята за генерално упълномощен. Ограниченията на представителната власт на пълномощника са противопоставими на 3тите лица само ако са били известни на 3тото лице или то е трябвало да ги знае (изр. 3).

2) Специално търговско пълномощно – прави се за определена категория сделки.

3) Изрично упълномощаване – то предполага генерално пълномощно. То е по-различно от гражданско правното разбиране за “изрично упълномощаване”. Търговският пълномощник трябва да бъде изрично упълномощен за сделките по чл. 26, ал. 2, изр. 1, за които се приема, че надхвърлят обикновеното управление: За отчуждаване или обременяване с тежести на недвижими имоти, за поемане на менителнични задължения, за вземане на заем и за водене на процеси търговският пълномощник трябва да е упълномощен изрично. Става дума за 4 типа сделки, които генералният пълномощник не може да извършва и за това генералното пълномощно се свързва с изричното. Според ТР 1/94 ВС – търговският пълномощник не може да участва по дела ако не е адвокат, той може да упълномощава адвокати, но не и сам да осъществява процесуално представителство. Това решение не е основано на закона, но има практически характер.

4) Единично (конкретно) упълномощаване – само за конкретна сделка. Според практиката на ВС търговецът не може да упълномощава за извършване на търговски сделки други лица освен прокуристи и търговски пълномощници, т.е. не може да упълномощава пълномощници по ЗЗД.

Обема на представителната власт се определя съобразно волята на търговеца. Предполага се по принцип генерално пълномощно, а за да се противопоставят ограниченията на 3тите лица е необходимо те да са недобросъвестни.

1.3. Търговските пълномощници се легитимират с пълномощното си и трябва да са вписани в търговския регистър.

1.4. За търговския пълномощник важат ограниченията, които важат за прокуриста по чл. 29 относно конкурентната дейност.

1.5. Търговския пълномощник не може без съгласието на търговеца да преупълномощава пълномощници. Това е отклонение от правилата на ЗЗД.

1.6. Кой може да назначава търговски пълномощник – търговеца и прокуриста. Синдиците и ликвидаторите могат да назначават търговски пълномощник в рамките на собствените си правомощия

1.7. Кой може да бъде търговски пълномощник: дееспособно физическо или юридическо лице. Упълномощаването може да бъде и колективно, но няма правила и всичко е функция от волята принципала.

1.8. Форма на упълномощаването: писмена с нотариална заверка на подписа на търговеца (формата е за действителност). Търговското упълномощаване не се вписва в търговския регистър.

1.9. Подобно на прокуриста при контактите си с 3ти лица търговският пълномощник трябва да се означава това си качество с термина “по пълномощие”, “пълномощник” и т.н.

1.10. Прекратяване на търговското пълномощно: по всички способи на гражданското право (при смърт или поставяне под запрещение на търговеца или на пълномощника, при отказ или оттегляне на пълномощното и т.н.)

1.11. Относно прокуриста и търговския пълномощник важи разпоредбата на чл. 301 ТЗ: Когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. Това е необорима презумпция. Мълчанието на търговеца санира липсата на представителна власт и премахва състоянието на висяща недействителност. Иначе последиците от действията без представителна власт са по чл. 42 ЗЗД.

2. Между прокуриста и търговския пълномощник съществуват известни различия:

2.1. За прокуриста обема на представителната власт произтича от закона, докато за търговския пълномощник от волята на принципала. Правата на търговският пълномощник може да са ограничени и тези ограничения важат и за 3тите лица, които са можели да ги узнаят.

2.2. Обемът на правата на прокуриста е по-широк – действия в цялата търговска дейност, а генералният пълномощник - само в обичайната дейност. Прокуристът е ограничен само относно отчуждаването и да обременяването с тежести на недвижими имоти.

2.3. Прокуристът се вписва в търговския регистър, а пълномощника – не.

3. Търговски помощници, уредени са в чл. 30-31 ТЗ.

3.1. По принцип търговският помощник е лице, което е ангажирано с дейността на търговеца и по начало този ангажимент не е безвъзмезден. Най-често това са работници или служители, които работят по трудов договор – не се приема разбирането в Коментара на Проф. Герджиков, че отношенията с помощниците могат да се уредят с договор за поръчка. Смята се, че търговски помощници не са роднините на търговеца, които го подпомагат безвъзмездно, нито пък лицата, които заемат управленски функции в предприятието му. Роднините на търговеца може да са търговски помощници ако е сключен договор с тях.

3.2. Задължения на търговските помощници:

1) Да подпомагат търговеца при извършване на търговията. Търговският помощник няма право да извършва сделки от името на търговеца, т.е. не представлява търговеца като търговски помощник. Най-често търговски помощници са магазинери, касиери, продавачи.

2) Ако обаче търговският помощник работи на общодостъпно място за търговия (магазин, склад, отворен за търговия) той по силата на закона се смята овластен да извършва сделките, които се извършват там. Става дума за презумптивно упълномощаване – чл. 30, ал. 2, изр. 2. Това не е императивно правило и презумптивното упълномощаване може да се ограничи, но ограниченията не важат за 3тите лица.

3) Търговският помощник не може да извършва конкурентна дейност освен с изричното съгласие на търговеца.

 

11. Търговски представител – понятие и видове. Отграничение от сходни фигури. Договор за търговско представителство – обща характеристика.

1. Понятие. Търговският представител е уреден в чл. 32-47 ТЗ. Произходът на тази фигура е от немското право – през 1897 г. за първи път е уредена в HGB. Легалното определение на търговският представител е дадено в чл. 32, ал. 1: Търговският представител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност. Той може да бъде упълномощен да извършва сделки от името на търговеца или от свое име за негова сметка. От това определение, а и от цялата уредба се извеждат следните особености на търговския представител:

1.1. Той може да бъде дееспособно физическо или юридическо лице.

1.2. Търговският представител е търговец (“по занятие”) и може да бъде само търговец според закона. Това е едно изключение от правилото, че търговецът не действа от чуждо име.

1.3. Основната функция на търговския представител е да съдейства на принципала при осъществяване на търговска дейност. Френският закон приема, че търговското представителство може да се упражнява в полза не само на търговец (както е в германското, а от там и в българското законодателство), а и на представители на свободни професии. Според Анета Антонова търговски представител, който представлява самостоятелен търговец може да се яви принципал на друг търговски представител (това не е забранено от закона). Съдействието се осъществява в няколко насоки:

1) може само да посредничи;

2) може да действа като пряк представител – сключва сделки от името и за сметка на търговеца;

3) може да действа като косвен представител – сключва сделки от свое има за сметка на търговеца.

Как точно ще се осъществява съдействието зависи от сключения между страните договор за търговско представителство. По това нашият закон се отличава от европейските закони (според тях търговския представител не може да бъде косвен представител).

1.4. Съдействието, което оказва търговския представител има траен, постоянен характер.

1.5. Търговския представител действа за сметка на принципала, но е независим от принципала или поне по-независим от прокуриста и обикновения търговски пълномощник. Търговският представител не работи в предприятието на принципала, не се намира в трудови правоотношения с него и запазва качеството си на самостоятелен търговски субект.

2. Отграничение от сходни фигури:

2.1. Сравнение с прокуриста и обикновения търговския пълномощник:

1) Търговският представител е търговец, по занятие се занимава с такава дейност, което е ирелевантно за прокуриста търговския пълномощник.

2) Прокуристът и търговският пълномощник са зависими от принципала и най-често са във трудови отношения с него, търговският представител е независим и не може да работи за принципала.

3) Възможностите на търговския представител са по-широки от тези на прокуриста и търговския пълномощник, защото той може да действа като косвен представител, което е невъзможно за другите.

2.2. Сравнение с дистрибутора. Дистрибутор е търговец, който има изключително право на продажба на даден вид продукт. Дистрибуторът купува стоки от производителя и ги продава в определен район. Има две правоотношения – първото е с производителя, а второто – с клиентите. Производителят не влиза в директно правоотношение с клиентите. Има прилики между двата института, защото дистрибуторите са задължени да пазят интересите на производителя – дистрибуторът не може да извършва конкурентна дейност. Между търговският представител и дистрибутора обаче има и съществени различия:

1) Дистрибуторът работи на свой риск и за своя сметка (купува стоки и ги препродава), а търговският представител дори като косвен представител не работи на свой риск и за своя сметка.

2) При положение, че търговският представител работи за сметка и на риск на принципала, неговото заплащане е процент от сделките, а печалбата на дистрибутора се оформя от разлика в цена купува и цена продава.

2.3. Отлики от договора за франчайзинг – положението е подобно, както при дистрибутора – франчазингодателя действа за своя сметка.

2.4. Различия между търговски представител и търговския посредник:

1) Търговският посредник е посредник ad hoc за всеки случай, търговският представител, който посредничи извършва трайно тази дейност.

2) На теория търговският посредник действа в интерес на и 2те страни и има право на възнаграждение и от двете страни, за разлика от търговския представител.

2.5. Различия между търговския представител и комисионера. Сравнение може да се прави единствено в хипотезата, когато търговският представител действа от свое име. Комисионерът се задължава да извърши една или повече сделки, а дейността на търговският представител има траен характер.

2.6. Кацарски вижда разграниченията от друг ъгъл, според него търговският представител:

1) като пряк представител прилича на търговския пълномощник;

2) като косвен представител прилича на комисионера;

3) като посредник прилича на малолетното дете, което носи като пратеник волеизявленията на своите родители.

Във всички тези случаи той извежда един основен разграничителен критерий – правоотношенията по другите фигури са от категорията на еднократно изпълнимите, а при търговското представителство има правоотношение с трайно съществуване. Това общо положение се отнася и до търговския пълномощник, при който възможността за едностранно оттегляне на пълномощното (дори генерално) по всяко време не предполага трайност на отношенията.

3. Договор за търговско представителство (агентски договор). Това е смесен договор, който все пак е най-близо до договора за поръчка, но се урежда със специални правила. Предмет на договора е оказване на правно съдействие, като особености са самостоятелността на представителя и постоянния характер на дейността.

3.1. Договорът е формален (формата е проста писмена, както на поръчителството), двустранен, възмезден, консенсуален.

3.2. Договорът е in tuitu personae с оглед личността на търговския представител.

3.3. Търговският представител действа за сметка на принципала (както при мандата).

3.4. С договорът за търговско представителство (ДТП) се уреждат вътрешните отношения между принципала и търговския представител.

1) Търговският представител действа като представител в класическия смисъл на думата. Той може да бъде упълномощен – да бъде овластен да извършва сделки от името на принципала. В тоз случай ДТП трябва да се съпътства от пълномощно (в писмена форма), но това не се прави, а договорът и упълномощителната сделка са в един документ.

2) Като косвен представител на практика търговският представител не е представител защото действа от свое име.

3) Търговският представител може и да посредничи.

В последните 2 хипотези по силата на правилото на чл. 42: Търговският представител може дори когато не е упълномощен да сключва договори, да приема извършването на действия от трети лица, с които те запазват правата си срещу лошо изпълнение от страна на търговеца, т.е. търговският представител има пасивна представителна власт . Дори и без да е упълномощен търговският представител се смята упълномощен да извършва действия за обезпечаване на доказателства от името на търговеца. В тези два случая представителната власт възниква по силата на закона, но правилата не са императивни и принципалът може да ограничи представителната власт, но това ограничение не действа за добросъвестните 3ти лица.

3.5. Търговският представител може да действа и като мним представител. В такъв случай законът въвежда правило аналогично на чл. 301 – чл. 43: Ако търговският представител сключва договори, без да е упълномощен, и третото лице не е знаело за това, договорът се смята потвърден от търговеца, ако той не го отхвърли веднага, след като бъде уведомен за него от търговския представител или от третото лице, като им съобщи за това. Възразяването в този случай изисква изрични действия – трябва за се отправи до 2те страни и предпоставка за него е уведомяването (за други последствия се прилага чл. 42 ЗЗД). Чл. 43 създава необорима презумпция за потвърждаване.

 
12. Права и задължения на търговския представител.

1. Задължения на търговския представител:

1.1. Основното задължение на търговския представител е да сътрудничи на търговеца при извършване на търговската дейност. Сътрудничеството може да се изразява във всяка от посочените вече 3 форми. Законът допуска и всякакви комбинации между 3те възможности. Ако страните не са уговорили вида на сътрудничеството тълкуването на ал. 1 на чл. 32 води до извода, че търговския представител може да извършва посредническа дейност.

1.2. Във връзка с първото задължение е и второто (може дори да не се разглежда като второ) – търговският представител да извършва сътрудничеството като се съобразява с интересите на принципала и като полага грижата на добрия търговец. Търговският представител винаги действа в интерес на принципала това е иманентна негова характеристика (уговорките, че търговският представител действа в свой интерес са недействителни, защото те променят характера на отношенията). Той действа за сметка, на риск и в интерес на принципала.

1.3. Търговският представител не може да развива конкурентна дейност на тази, за която е овластен както от свое така и от чуждо име.

1) Търговският представител може да уговори с принципала изрично, че ще е само негов представител (това е допълнителна уговорка към договора). 2) Търговският представител може да се задължи да не извършва конкурентна дейност и след прекратяването на договора. За да е действителна такава уговорка тя трябва да отговаря на определени изисквания, за да се защити представителя: 1) уговорката да е в писмена форма (формата е за действителност); 2) ограничението след прекратяването на договора може да е само за същия район и вид на стоки или услуги предмет на ДТП; 3) ограничението във времето не може да е за срок по-дълъг от 2 години от прекратяването на договора; 4) поемането на такова задължение трябва да се компенсира с обезщетение от страна на търговеца. Ако договорът се развали от търговския представител и основание за това е виновното поведение на принципала, представителят може с писмено изявление, направено до 1 месец от развалянето да се освободи от ограничението на конкурентната дейност.

1.4. Задължение да уведоми незабавно търговеца за всяко посредничество или сделка дори и това, което не е осъществено. Търговският представител е задължен и да дава извлечение от търговските книги относно дейността си по търговското представителство по искане на принципала.

1.5. Търговският представител е задължен да се съобразява с предписанията на принципала.

1.6. Търговският представител е длъжен да пази и търговската тайна.

1.7. Търговският представител има и други задължения тъй като е самостоятелен търговец – той освен ако не е уговорено друго е длъжен сам да обзаведе търговското си помещение.

1.8. Възможно е да се уговорят и други задължения:

1) Да се представлява само един търговец.

2) Да се реализира определен стокооборот.

3) Задължение делкредере. Тази уговорка (чл. 35) се изразява в това, че търговският представител се задължава да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки, т.е. ако 3тото лице страна по сделката сключена от търговския представител не изпълни, това изпълнение ще се извърши от него. Тази уговорка има гаранционен характер и се сравнява с поръчителството, но има и различия: поръчителството има акцесорен характер, а задълженията на представителя делкредере – не.

а) Ако търговският представител делкредере действа като пряк представител задължението делкредере възниква в момента, в който възниква задължението за 3тото лице.

б) Ако обаче действа като косвен представител гаранционната отговорност възниква от момента, когато търговския представител прехвърли резултат от отчетната сделка на принципала, защото до този момент между 3тото лице и принципала няма правоотношение, а търговския представител отговаря самостоятелно. До отчетната сделка търговския представител отговаря като единствен длъжник.

Според Кацарски, когато 2 лица отговарят за едно задължение, така че когато изпълни едното задължението се погасява и за другото, съществува пасивна солидарност. Солидарността бива същинска – когато законът изрично предвижда, че възниква солидарност и несъщинска, когато по стечение на обстоятелствата възниква пасивна солидарност както при задължението делкредере. В съвременните законодателства несъщинската солидарност е приравнена на същинската. Фактът, че при уредбата на комисионера делкредере солидарността е изведена на преден план се дължи на факта, че тази уредба е реципирана от HGB от 1900 г, а уредбата на търговският представител – от специалният немски закон от 1951 г. Калайджиев също твърди, че в тази хипотеза има солидарност. Според Кацарски търговският представител не би следвало да има възражение за поредност, заради специалното възнаграждение, което получава (и в стария ТЗ той не е имал такова възнаграждение, за разлика от поръчителя).

Поставя се въпросът дали ако търговския представител изпълни вместо 3тото лице има регресно вземане срещу него. Според Калайджиев отговорът е да. Във всички случаи ще има регрес по 59 поради неоснователно обогатяване, освен това търговският представител има правен интерес да се суброгира по чл. 74 в правата на търговеца към 3тото лице, тъй като ако самият той не изпълни е заплашен принудителното изпълнение да е насочено към него. Според Кацарски регресът на представителят делкредере трябва да е като на поръчителя, защото ако му се дадат пои-малко права клаузата делкредере се обезсмисля. Според проф. Герджиков, чието мнение се отрича и от Калайджиев и от Кацарски основната разлика между поръчителството и уговорката делкредере е липсата на възможност за регресен иск.

1.9. Административни задължения:

1) Чл. 46, ал. 3: Търговският представител е длъжен да отбелязва в документите, които издава, и в търговската си кореспонденция данните по чл. 13. Същото задължение каквото има и търговеца (това е така, защото и той е търговец).

2) Чл. 47, ал. 4: Прекратилият дейността си търговски представител е длъжен в срока по чл. 4 да поиска от съда да заличи вписването. Това пак е следствие от общото за търговците задължение по чл. 4.

2. Права на търговския представител. Търговският представител е търговец и влиза само във възмездни сделки.

2.1. Право на възнаграждение за всяка сделка, която е сключил лично или е сключена с негово съдействие по време на ДТП. Не е необходимо поведението на търговския представител да е най-важната причина за сключването на сделката. Във всеки случай щом е сътрудничил има право на възнаграждение.

2.1.1. Чл. 40 ал. 4: При прекратяване на договора търговският представител може да търси възнаграждение за вече сключени или подлежащи на сключване договори, т.е. тук става дума за тези договори, които търговският представител е подготвил, но не са били сключени. Възнаграждението по ал. 4 е такова каквото е било предвидено в договора. Според чл. 40, ал. 1: Търговският представител има право на възнаграждение при прекратяване на договора, когато търговецът продължава да има облаги от клиентелата, създадена от търговския представител. Критерият, който нашият законодател въвежда в тази хипотеза е наличието на облаги (за разлика от други законодателства), това означава, че за разлика от хипотезата на ал. 4 тук не се иска участие в сключването на договора, а само принос в създаването на клиентелата. При спор, според чл. 127, ал. 1 ГПК тежестта на доказване на това положение пада върху търговския представител. Законът определя по един негъвкав начин това възнаграждение в ал. 2: Възнаграждението е в размер на годишното възнаграждение на търговския представител, изчислено на основата на средното възнаграждение за целия период на договора, т.е. става дума за средноаритметичното на годишното възнаграждение за целия период на договора. Този начин за определяне на възнаграждението според Кацарски води към тълкуването, че в ал. 1 става дума за еднократно възнаграждение, което е по-скоро обезщетение за използването на разработената клиентела. Тук законът създава гаранция за търговския представител, като по-слаба страна по правоотношението. Освен това ал. 3 предвижда: Възнаграждението по предходната алинея не може да се търси, ако договорът е развален по вина на търговския представител.

2.1.2. Във връзка с възнаграждението е и въпросът за възнаграждението на изключителния търговски представител. Изключителният търговски представител е търговски представител, на който е преотстъпен определен район или кръг от клиенти. Въпросът за възнаграждението му е уреден в чл. 36, ал. 2: Когато на търговския представител е предоставен определен район или кръг от клиенти, той има право на възнаграждение и за сделките, които не са извършени с негово съдействие, но са извършени с лица от същия район или от същата клиентела.

Поставя се въпроса дали изключителният търговски представител има право на специално възнаграждение след прекратяването на договора. Законът не дава категоричен отговор на този въпрос, но се смята, че отговорът е отрицателен. Проф. Герджиков смята, че това са две алтернативи, които са подчинени на различен режим и не могат да се съчетават.

2.1.3. Право на допълнително възнаграждение има търговския представител, който е поел задължението да събира вземанията на търговеца (чл. 36, ал. 3). Това е допълнителна уговорка “инкасо провизион” към ДТП. Най-често възнаграждението е процент от събраните суми.

2.1.4. Търговският представител делкредере има право на допълнително възнаграждение, което трябва да се уговори писмено. За да се гарантира търговският представител делкредере чл. 35, изр. 2 гласи: Страните не могат да уговарят предварително, че такова възнаграждение не се дължи.

2.1.5. Общи въпроси относно търговско възнаграждение:

1) Понеже търговският представител е самостоятелен търговец, той не може да получава възнаграждението си като заплата (като при трудов договор). Възнаграждението му може да се плаща по всякакъв начин – авансово, разсрочено и т.н.

2) Обем на възнаграждението – според чл. 37: Когато размерът на възнаграждението не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност. Това обаче предполага доказване на обичайния размер и на вида дейност.

3) Срок за изплащане на възнаграждението – чл. 38: Възнаграждението на търговския представител се изплаща всеки месец освен ако в договора е предвидено друго.

4) В кой момент възниква вземането за възнаграждение ако не е уговорено. Ако става дума за посредническа дейност вземането възниква при сключването на сделката. Ако става дума за сключване на сделка от свое или чужда име се смята, че вземането възниква след сключването на сделката. Според директивите на ЕС вземането възниква и в момента, когато търговецът или 3тото лице попречат за сключването на сделката.

5) Поставя се въпросът и от кой момент вземането става изискуемо – има 2 основни разбирания: а) от момента на сключване на сделката и б) от момента на изпълнение на сделката от третото лице. Аргумент в полза на 1то разбиране е правилото на чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 35. Според Кацарски моментът на изискуемостта е моментът на сключване на сделката или по-скоро началото на следващия месец – чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 38

2.2. Право на обезщетение. Съгласно чл. 39: Търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е предвидено друго в договора. Правилото е диспозитивно, това е така ако не се уговори друго. Обичайните разходи – разходи направени по указания на принципала и вътрешно присъщи на дейността на търговския посредник разходи (напр. разходи във връзка с проучване на пазара, пазене на стоки, реклама и т.н.) Извън това обезщетение търговският представител има право на още едно обезщетение по чл. 41, ал. 2, изр. 3 – за неизвършване на конкурентна дейност след прекратяването на договора.

2.3. Чл. 34, ал. 1: Търговският представител може да изисква от търговеца необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора. Освен сведения търговският представител може да изисква и необходими документи, мостри и т.н. – нека необходими за изпълнение на задълженията. Във връзка с това е правото по чл. 36, ал. 4 – да изисква извлечение от търговските книги на принципала по сделките то ДТП.

2.4. Чл. 34, ал. 2: Търговският представител може да иска от търговеца да му съобщи незабавно дали приема сделката, сключена без представителна власт. Това му право обаче се обезсмисля въз основа на презумпцията на чл. 43.

2.5. Търговският представител има и възражение за неизпълнен договор – до заплащане на възнаграждението може да откаже да даде полученото.

3. Прекратяване на търговското представителство. Според Кацарски договорът за търговско представителство е договор с продължително изпълнение – при всичси правоотношения с траен характер има особени правила за прекратяването (наем, влог, заем за послужване, дружество) същото е и при договора за търговско представителство – чл. 47. При първоначалната липса на изрични правила за прекратяване на договора за търговско представителство се приемаше, че се прилагат правилата за прекратяване на мандата. При мандата основание за прекратяване на правоотношенията са оттеглянето и отказа, който обаче не могат да се приложат при правоотношения с траен характер. С измененията на чл. 47 са се създали нови правила и в момента правилата за прекратяване на мандата почти нямат приложение. Ако се разгледа сравнително прекратяването при други правоотношения с траен характер ще се види: 1) при наема, когато е срочен – само с изтичането на срока, когато е безсрочен – с едностранно волеизявление с предизвестие; 2) при дружеството, когато е безсрочно - с предизвестие, когато е срочно - по съдебен ред при важна причина. При договора за търговско представителство:

3.1. Ал. 1: Когато договорът за търговско представителство е сключен без определен срок, през първите три години от сключването му всяка от страните може да го прекрати с предизвестие от един месец, а след третата година-с предизвестие от три месеца. Прекратяване с едностранно предизвестие, тази хипотеза се отнася до договорите сключени без срок. Всеки договор с продължително изпълнение, който е сключен без срок може да се прекрати с предизвестие. Тук става дума за прекратяване за в бъдеще без неизпълнение или вина. Правилото е диспозитивно и се прилага ако не е уговорено друго.

3.2. Ако договорът е срочен се прекратява по правило с изтичането на срока. Ал. 2 дава изключение от това правило: Договор, сключен за определен срок, може да бъде прекратен преди неговото изтичане, ако страната, която иска прекратяването, плати на другата страна причинените вреди. Практиката приема, че в този случай, тъй като обезщетението е функция от прекратяването, то прекратяването е незабавно и е съчетано с вземане за обезщетение (вземането е обезпечено с търговско право на задържане – чл. 315). Тук могат да се очертаят и основните хипотези на вреди: 1) при едностранно прекратяване от принципала (пропуснати ползи – възнаграждението, което представителя няма да получи; претърпени загуби – направени разходи по сключване на сделки); 2) при едностранно прекратяване от търговския представител (пропуснати ползи – нереализирана продукция; претърпени загуби – развалена продукция). Всеки трябва да докаже вредите си, като естествено пропуснатите ползи са по-трудно доказуеми. В тази насока е добре ако правоотношението е траело по-дълго, защото има по-голям период, с който да се прави сравнение.

ДТП може да се прекрати и на ред други основания, характерни за договора за поръчка.

3.3. ДТП е intuitu personae с оглед личността на представителя и смъртта или поставянето му под запрещение води до прекратяване.

3.4. Ако някоя от страните загуби търговското си качество ДТП се прекратява.

3.5. При неизпълнение договорът се разваля по общия ред.

Прекратяването на договора не засяга правото на възнаграждение на търговския представител с изключение на чл. 40, ал. 3 – ако договорът е развален по вина на представителя. Ако представителят е починал, то наследниците му имат право на възнаграждение.

Възможно е прекратяването на договора да се съчетае с изгубване на търговското качество, смърт или поставяне под запрещение. Във всички тези случаи търговският представител трябва да бъде заличен от търговския регистър. Той само може да се заличи и е длъжен да го направи по чл. 4 (заличаването обаче може да се направи от наследниците или настойника или дори от съда служебно).

 

13. Търговски посредник. Търговска тайна.

1. Търговски посредник – уреден е в чл. 49-51.

1.1. Легално определение в чл. 49, ал. 1: Посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключване на сделки. От това определение се извеждат характерните за търговския посредник белези:

1) Търговец, който има особен предмет на дейност – посреднически сделки.

2) Особеното на това посредничество е, че се извършва, ad hoc – най-различни сделки между различни търговци. Търговският посредник не действа за един или друг търговец.

3) Търговският посредник действа срещу възнаграждение.

1.2. Разграничения:

1) От инвестиционния посредник – той не само посредничи, но извършва и сделки с ценни книги по занятие. Правата му са по-широки от тези на търговския посредник, тъй като сключва и сделки с ценни книги.

2) От морският посредник, който е уреден в КТМ. Морският посредник има право да представлява страните при сключване на сделките, а не само да ги свързва.

3) От застрахователния посредник – и той има по-широки права и посредничи при застрахователната дейност.

За тези 3 категории посредници общите правила не се прилагат – чл. 49, ал. 2.

1.3. Основната търговска сделка, извършвано от търговския посредник е договора за посредничество. Предмет на договора е определен резултат – свързване на страните и подпомагането им при сключване на търговски сделки. Търговският посредник не е представител на никоя от страните – не може да прави предложения и да ги приема. На теория се смята, че търговския посредник работи и за 2те страни, които свързва. Смята се, че е неутрален, отговорен е и пред 2те страни и може да търси възнаграждение и от 2те страни. Договорът за търговско посредничество е неформален, двустранен, консенсуален и възмезден.

1.4. Задължения на търговския посредник:

1) Да посредничи с грижата на добрия търговец.

2) Чл. 50, ал. 1: Търговският посредник е длъжен да води дневник, в който вписва ежедневно всички сключени договори. Вписванията се извършват последователно, като има изискване и за определени реквизити на вписванията (имената на договарящите страни, времето на сключването на договора и съществените му уговорки). В края на всеки ден търговският посредник трябва да датира и подпише направените вписвания. Това е задължение по договора за търговско посредничество и ако посредникът не го изпълни носи отговорност. Това задължение е предпоставка и за следващото.

3) Чл. 50, ал. 3: Търговският посредник е длъжен по искане на страните да им дава извлечения от дневника си, които съдържат всичко вписано относно договора им. Извлечение се дава дотолкова доколкото засяга сделки, по които молителите са страни. Търговският посредник може да дава извлечение и на 3ти лица със съгласието на страните.

4) Търговският посредник трябва да пази търговската тайна.

1.5. Права на търговския посредник – чл. 51: Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни. Това е диспозитивна разпоредба – може да се уговори, че само едната страна ще плаща възнаграждението. Законодателят не казва, в кой момент възниква правото на възнаграждение – смята се, че възниква в момента, в който търговският посредник свърже двете страни, а не когато сделката се осъществи. По това търговския посредник се различава от комисионера и търговския представител.

2. Търговска тайна.

2.1. В чл. 52 е уредено общо задължение за прокуристът, търговският пълномощник, търговският помощник, търговският представител и търговският посредник да пазят търговската тайна и търговския престиж на лицата, възложили им определена работа. Това е нормално при положение, че те действат в интерес на принципала.

2.2. В закона обаче не се съдържа определение на търговската тайна. В отменения Закон за защита на конкуренцията се съдържа нещо като определение: всички производствени търговски решения и данни, свързани с търговската дейност, накърняването, на които може да доведе до накърняване на интересите на принципала. В т. 7 от § 1 на ЗЗК се казва: "Производствена или търговска тайна" са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Най-честият случай е страните да определят в договора какво е търговска тайна, като най-често използват израза “търговска тайна е онова, което страните посочат, че е”.

2.3. В какво се изразява задължението за пазене на търговската тайна – неразгласяване и неизползване на чужда търговска тайна в противоречие с добросъвестните търговски практики. Според чл. 35, ал. 2 ЗЗК се забранява и узнаването на чужда търговска тайна в противоречие с добросъвестните търговски практики. Това задължение е по-широко, но то се съдържа в забраната за нелоялна конкуренция. Нарушаването на това задължение е и нелоялна конкуренция по ЗЗК. По стария закон е имало срокове на това задължение, днес няма и ще трябва да се преценява конкретно.

 

14. Видове търговци – класификационни критерии. Едноличен търговец – понятие и правен режим.

1. Видове търговци – класификационни критерии. Търговците мога да бъдат разделени на видове и по други критерии освен по чл. 1 ТЗ.

1.1. Според това какъв е собственикът на търговското предприятие – частно лице или публично тяло.

1.2. Според това дали става дума за ЕТ или за ТД (самите дружествата също се делят на групи).

2. Едноличен търговец – уреден в чл. 56-60а ТЗ.

2.1. В чл. 56 е дадено легално определение на едноличния търговец: Като едноличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната. На базата на това определение могат да се изведат следните особености на ЕТ:

1) ЕТ могат да бъдат само физически лица, като няма ограничение за гражданството – български граждани, чужди граждани, лица с двойно гражданство. В последните 2 хипотези е необходимо и да имат разрешение и за постоянно пребиваване в страната според чл. 3, ал. 2 ЗЧИ.

2) Търговци могат да бъдат дееспособни физически лица. Когато търговец почине, наследниците трябва да продължат дейността му. Тъй като българският закон не урежда фигарата на непълнолетен търговец, непълнолетните наследници не могат да продължат търговската дейност.

3) Физическото лице трябва да има местожителство в страната.

ЕТ не е нов правен субект – при него независимо, че има обособяване на търговското предприятие от останалото имущество, той отговаря с цялото си имущество за задълженията на търговското предприятие.

2.2. В закона (чл. 57) има забрани, кой не може да е ЕТ:

1) Лице, което е в производство за обявяване в несъстоятелност – започнало е производство по несъстоятелност, но несъстоятелност не е обявена. Щом има производство по несъстоятелност значи лицето е търговец, а не може едно физическо лице да регистрира повече от 1 ЕТ.

2) Лице, което е невъзстановен в правата си несъстоятелен – бил е обявен в несъстоятелност, а при това ТЗ предвижда ред отрицателни последици, една от които е, че не можеш да станеш ЕТ ако не си реабилитиран по специалния ред на ТЗ.

3) Лице, което е осъдено за банкрут – става дума за престъпление свързано с несъстоятелността.

4) Според ал. 2 на чл. 58 не може да е ЕТ и лице, което е лишено от правото да упражнява търговска дейност в влязла в сила присъда или друг акт.

При регистриране бъдещият ЕТ трябва да представи декларация освен за посочените по-горе обстоятелства, но и за това, че няма регистриран друг ЕТ.

2.3. За разлика от търговските дружества ЕТ придобива търговско качество и без да е вписан – по чл. 1 ал. 1 и 3. Веднъж придобил качеството търговец на материално основание ЕТ има задължение да се впише в търговския регистър по чл. 4. Поставя се въпросът добре ами ако не е придобил на материално основание качеството търговец, а се е вписал – по-правилно според Кацарски е разбирането, че търговското качество се придобива от момента, в който първо настъпи едното или другото обстоятелство.

2.4.Чл. 58: (1) Едноличният търговец се регистрира въз основа на заявление, в което се посочват: 1. името, местожителството, адресът на лицето и единният граждански номер; 2. фирмата, под която ще се извършва дейността; 3. седалището и адресът на управлението на дейността; 4. предметът на дейност. (2) Със заявлението се представя образец от подписа на търговеца и декларация, че не е лишен от правото да упражнява търговска дейност. В закона не е казано, че образецът от подпис трябва да бъде нотариално заверен, но според Калайджиев това е необходимо. Вписването на ЕТ в търговския регистър има оповестително действие и не се обнародва.

2.5. Фирмата на ЕТ трябва да съдържа без съкращения личното и фамилното или бащиното име, с което е известен в обществото (чл. 59). Това е задължителен елемент от фирмата, но тя може да съдържа и други елементи. Субективното право на фирма възниква от регистрацията (и това се приема еднозначно за разлика от търговското качество) и трае до заличаването, тъй като то зависи от изпълняване на формална предпоставка, която е гаранция за публичност. Законът (чл. 60) съдържа специални правила за прехвърлянето на търговската фирма на ЕТ. Има 2 хипотези:

1) Когато се прехвърля търговското предприятие, с договор за прехвърляне на търговското предприятие може да се прехвърли и търговската фирма на ЕТ. Прехвърлителят трябва да даде съгласие за прехвърлянето на търговската фирма, което трябва да бъде включено в самия договор или да е отделно, но в същата форма (писмена форма с нотариална заверка на подписите).

2) Фирмата се прехвърля и при наследяване, ако има наследници, които могат да продължат търговското предприятие, те могат да запазят търговската фирма на своя наследодател.

И в 2те хипотези към прехвърлената или наследена фирма се добавя името на новия собственик. Прехвърлянето на фирмата се вписва в търговския регистър и се обнародва.

2.6. Новият чл. 60а урежда случаите на заличаване на ЕТ от търговския регистър. Това, което е особеното е, че когато ЕТ прекрати дейността си не се извършва ликвидация както при ТД, защото няма разлика в правосубектността. Когато ЕТ прекрати дейността си той като физическо лице запазва имуществото на търговското предприятие, целта на ликвидацията при ТД е да се разпредели имуществото след прекратяването им. Ако дейността на ЕТ се прекрати поради смъртта му, то се предвижда наследяване на търговското предприятие. Чл. 60а: Вписването на едноличния търговец се заличава от търговския регистър: 1. при прекратяване на дейността му или при установяване на местожителството му в чужбина - по негова писмена молба до съда; 2. при смъртта му - по писмена молба на наследниците; 3. при поставянето му под запрещение - по писмена молба на настойника или попечителя.

 

15. Сдружаванията в ТП – възникване и сравнителноправен преглед. Понятие и видове търговски дружества – критерии.

1. Възникване на търговските дружества. Римското право не е познавало търговските дружества, а само гражданското дружество. Търговските дружества възникват през ХІ-ХІІ в.

1.1. Най-рано възниква т. нар “коменда” – сдружение за извършване на единични търговски операции, което възниква въз основа на договор за изработка или договор за превоз. При нея търговец, наричан “комендатор” е възлагал превоз или работа на друго лице, наречено “трактатор”. Особеност на договора е, че лицето, което извършва работата трябва да е заинтересовано. С този договор комендаторът се стреми да разпредели рисковете. Договорът се изпълнява от общо име и за обща сметка, като комендаторът влага капитал или стоки, а трактаторът извършва работата не срещу възнаграждение, а срещу част от печалбата. На основа на този договор възниква командитното дружество, като има 3 етапа на развитие: 1) договор за единична операция; 2) постепенно отношенията стават трайни; 3) на края трактаторът започва да участва и с капитал.

1.2. Други са условията, при които възниква събирателното дружество. То възниква на базата на т.нар. задруги, както и от необходимостта за продължаване на търговията от наследниците на едноличния търговец от общо име и за обща сметка. Има 2 етапа на развитие: 1) първоначално наследниците сами са продължавали дейността 2) в тези отношения са привличани и чужди лица, които имат доверието на наследниците или външни специалисти.

Събирателното и командитното дружество имат в основата си личното доверие и участие.

1.3. През ХVІ в. възниква необходимост от кумулиране на средства, при което намалява необходимостта от лична връзка между съдружниците и така се създава акционерното дружество. Първите дружества са възникнали на основата на концесии давани от държавата, т.е. по разрешителен режим. Така възникват първите банки в Италия през ХІІІ – ХІV в. Техният капитал е бил материализиран в ЦК, които са били прехвърлими. През 1602 г. с концесия в Англия и Холандия се създават Източно индийската и холандска компания, като капиталът им е разделен на акции (това са първите истински АД). По-късно пак с концесия се създава Английската народна банка през 1694 г. Първата обща правна уредба на акционерните дружества е създадена с френския Code Comerce от 1808 г.

1.4. През средата на ХІХ в. под влияние на общата необходимост да се обединяват дребните производители възникват и кооперациите. Първата кооперация е създадена през 1828 г. от Робърт Оуен във Великобритания, а първият закон за кооперациите е германския от 1868 г.

1.5. В края на ХІХ в. възниква и една междинна форма между персоналните и капиталовите дружества – дружеството с ограничена отговорност. ООД е създадено теоретически от немските професори.

2. Еволюция на търговските дружества:

2.1. Първоначално са съществували дружества, при които решаващо е личното участие – това са затворени дружества, при които се използват усилията и средствата на ограничен кръг лица (СД и КД в по-стария му вариант).

2.2. Със засилване на ролята на кредита се появява КД в сегашният му вид.

2.3. Възникването на капиталовите дружества води до ограничаване на отговорността.

3. Сравнителноправен преглед.

3.1. Съществуващите у нас ТД (СД, КД – персонални и АД, ООД и КДА - капиталови) са известни на държавите от континенталния правен кръг (като в различните системи има някои разлики в режима). Българското дружествено право стои по-близо до немското.

3.2. В англо-американския правен кръг също има дружествени форми, който приличат на нашите, но не са еднакви.

1) Няма разлика между гражданско дружество и СД.

2) Има дружества, които приличат на КД, но не са юридически лица. Всички персонални дружества (partnership and limited partnership) не са юридически лица.

3) Съществува АД, но е различно.

4) Не съществува ООД, но има други по-екзотични дружества.

3.3. ЕС е приел 12 директиви, които задължават всички държави членки да уеднаквят правото си, но те се отнасят само до капиталовите дружества. ЕС не познава общи правила за персоналните дружества.

4. Понятие за търговско дружество. ТЗ съдържа общи правила за търговските дружества в чл. 63-75.

4.1. Терминът “търговско дружество” има 2 значения:

1) Дружество като многостранна сделка (договор), която съчетава волеизявленията на всички съдружници, насочени към една обща цел, която е търговска (за разлика от гражданските дружества, където е стопанска, а при сдруженията – идеална).

2) По-важно значение – организационни форма за извършване на търговски сделки и то по-специално от корпоративни юридически лица.

4.2. Легално определение – чл. 63, ал.1: Търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Това определение не е идеално, но разкрива следните особености:

1) ТД се създава винаги на базата на 1 многостранна сделка – “обединение на 2 или повече лица”. Това обаче не е вярно във всички случаи – може да има само 1 съдружник или акционер при едноличните ООД и АД.

2) ТД се учредява за извършване на търговски сделки.

3) ТД се създава с “общи средства” това означава, че дружество се създава чрез вноски, които съдружниците правят и въз основа, на които се формира имуществото и капитала на дружеството (при капиталовите дружества).

4) ТД от една страна е юридическо лице (чл. 63, ал. 3), при това корпоративно понеже има членове, а от друга страна е търговец по смисъла на чл. 1, ал. 2.

5. Видове ТД. Особеното за режима на ТД е, че са numerus clausus, няма свобода на договаряне.

5.1. Според чл. 64: Търговските дружества са: 1. събирателното дружество; 2. командитното дружество; 3. дружеството с ограничена отговорност; 4. акционерното дружество; 5. командитното дружество с акции.

5.2. В зависимост от това каква е отговорността на съдружниците за задълженията на дружеството:

1) Дружества, при които съдружниците отговарят с цялото си имущество – дружества се неограничена отговорност. Такова е събирателното дружество, при което има солидарна отговорност между съдружниците.

2) Дружества с ограничена отговорност – това са всички дружества, при които има ограничено отговорни съдружници.

5.3. В зависимост от броя на съдружниците или акционерите:

1) Еднолични ТД – ЕООД и ЕАД.

2) Колективни ТД – всички останали.

5.4. В зависимост характера на участието:

1) Персонални дружества (дружества на личността) – съществува тясна връзка между съдружниците, изисква се лично участие и се предполага доверие. Личността на съдружниците е от значение за сключване на дружествения договор. Типичен пример е СД. Подобно е положението и при КД, но при него има съдружници, чието участие е персонално (комплементари) и съдружници, с капиталово участие (командитисти).

2) Капиталови дружества – личностното участие се игнорира, достатъчно е капиталовото участие. Дружеството се откъсва от съдружниците като те са задължени да правят вноски и имат право на част от печалбата. Такива са АД и КДА.

3) Междинна форма, която стои по близо до капиталовите дружества – ООД.

 6. Различия между персоналните и капиталовите дружества.

6.1. При персоналните дружества основно значение има личното участие на съдружниците, а при капиталовите най-важен е капиталът.

6.2. Това именно лично участие при персоналните дружества се изразява в непрехвърлимост на дела на съдружника, на което при капиталовите дружества се противопоставя свободата на прехвърляне на дяла.

6.3. Личният характер на персоналните дружества се изразява и в това, че напускането на съдружник или смъртта му могат да доведат до прекратяване на дружеството, докато при капиталовите не е така.

6.4. Отговорността на съдружниците при персоналните дружества е лична и неограничена – те отговарят с цялото си имущество, а при капиталовите дружества отговорността е ограничена и се свежда, най-често до вноската, която се прави и може да се загуби при несъстоятелност.

 

16. Гражданско и търговско дружество. Действие на ТЗ спрямо заварени форми по УСД. Учредяване на търговско дружество.

1. Разграничения на ТД:

1.1. От гражданското дружество (чл. 357-364 ЗЗД). Според чл. 357, ал. 1 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща цел, а според чл. 63, ал. 1 ТЗ: Търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Тези дефиниции водят до извода, че съществува известна прилика между ГД и ТД, най-вече с оглед личното участие в персоналните ТД, като се смята, че и някои от правилата за персоналните ТД има основата си в уредбата на ГД. Съществуват обаче и следните съществени различия:

1) Гражданското дружество не е правен субект.

2) Гражданското дружество не е търговец.

3) Гражданското дружество не се вписва никъде.

4) Управлението на гражданското дружество е различно от управлението на търговското дружество, защото то няма органи.

5) Гражданското дружество не може да бъде обявено в несъстоятелност.

6) Няма специални правила относно подсъдността – тя се определя спрямо всеки един от съдружниците.

1.2. От дружеството със съучастие (тайното дружество) – при него има 2ма съдружници един явен и едни таен. Явният съдружник е търговец и извършва цялата дейност, а тайният съдружник прави вноски и участва в печалбата. Тайното дружество не е търговец и не е уредено от закона.

1.3. От обединенията на ТД:

1) Консорциумът може да не е търговско дружество.

2) Холдингите са винаги ТД, но само капиталови.

2. Действие на ТЗ спрямо заварените форми по УСД (днес този въпрос е само от историческо значение). С УСД е възстановено дружественото право през 1989 г. Тогава за пръв път са уредени търговски дружества по общ начин, защото и преди това са създавани отделни дружества със специални закони. УСД нарича дружествата – фирми, които биват еднолична фирма, колективна фирма, фирма с ограничена отговорност, акционерна фирма, фирма с неограничена отговорност и фирма с неограничена отговорност, която е издала акции. С влизането в сила на ТЗ по право тези фирми се превръщат в ТД без пререгистрация. Това от една страна е облекчение за тези, които са искали да продължат дейността си, но от друга – бреме за тези, които не са искали. Според §8 ПЗР фирмите по право се превръщат в търговски дружества, търговската фирма се променя в съответствие с ТЗ и тези части от дружествените договори или устави, които противоречат на императивни норми на ТЗ се заменят с тях (на основание на чл. 26, ал. 4 ЗЗД). Всички трансформации са описание в § 8. Преди ТЗ е приет Закон за образуването на еднолични търговски дружества с държавно имущество – по този закон фирмите на обществени организации и филиалите на чуждестранни юридически лица се превърнаха в ЕООД. По отношение на висящите дела се прилага ТЗ и се дава срок на заинтересованото лице да съобрази документите си.

3. Учредяване на ТД.

3.1. Учредяването изисква лицата, които са решили да учредяват ТД, наречени в чл. 65 учредители да бъдат дееспособни физически или юридически лица, български или чуждестранни.

1) За чуждестранните лица има изискване в ЗЧИ – неограничено отговорните съдружници да имат постоянно местожителство в страната (това се отнася за СД, КД и КДА). Освен това за чужденците следва да се прилага тяхното национално законодателство по отношение на това дали са юридически или физически лица, дали ако са физически лица са дееспособни (навършили пълнолетие) и т.н.

2) Доколкото еманципирания непълнолетен е дееспособен и той може да бъде учредител.

3) Капиталово ТД може да е учредител на персонално и обратно като ако капиталово дружество участва в персонално то отговаря неограничено до размера на имуществото си. Може ли СД да участва в друго СД – може но трябва да се разграничи имуществото на двете дружества.

4) Гражданско дружество не може да е учредител, защото не е правен субект.

5) Сдруженията с нестопанска цел по действащото все още законодателство не могат да извършват търговска дейност. От 01.01.2001 тази забрана отпада. Според Калайджиев няма пречка те да бъдат учредители на каквито и да е ТД.

3.2. Брой на учредителите – минималният им брой е посочен в закона, но не е уреден максимален.

1) При АД и ООД може да има 1 учредител или съдружник.

2) При СД и КД – 2 съдружници, като при КД единият трябва да неограничено отговорен, а другият ограничено.

3) При КДА – 3 ограничено отговорни съдружници и 1 неограничено отговорен.

Законът допуска едно лице да участва в колкото си иска дружества (има ограничения в специални закони).

3.3. Самото учредяване изисква сключването на учредителен договор – дружествен договор, а при АД устав, като разликата е само терминологична. Това е една многостранна сделка (договор), който е организационен, а не престационен и по начало е облигационен договор в смисъл, че той сам по себе си не води до прехвърляне на вещни права. Транслативното действие идва от вписването на дружеството. Тези договори са формални, като за различните дружества се изисква различна форма: за персоналните – квалифицирана писмена форма с нотариална заверка на подписите (заради персоналния им характер); за останалите дружества се изисква проста писмена форма. Неспазването на формата е основание за неучредяване на дружеството, а ако все пак се впише то вписването е нищожно.

3.3.1 Съдържание на дружествения договор – определено е от ТЗ различно при различните дружества. Съществува обаче следният основен принцип: когато се уреждат вътрешни отношения (между съдружниците и дружеството) законовите норми са диспозитивни и съдружниците могат да предвиждат други в дружествения договор; когато става дума за отношения на дружеството с 3ти лица нормите са императивни.

3.3.2. Чл. 68 предвижда специално правило за тълкуване на дружествения договор (не само на устава както пише в закона): При тълкуването на устава трябва да се търси волята на страните и целта на тълкуваната разпоредба (има се предвид разпоредбата от дружествения договор). Нормата на чл. 68 не се различава много от тази на чл. 20, който дава общите правила за тълкуване на договора.

3.3.3. Изменения на дружествения договор. Дружественият договор се изменя по начина, по който е приет, което налага и спазването на същата форма (за действителност). Има правила при промяната и относно мнозинството: при персоналните дружества се променя единодушно, при ООД – ¾ , при капиталовите дружества с мнозинство 2/3 от представения капитал. Някои от измененията се вписват, защото най-важните елементи от дружествения договор се вписват при учредяването на дружеството

3.3.4. Чл. 66 предвижда възможността за сключване на подготвителен договор – договор, с който да се уговорят действията на учредителите за учредяване на дружеството. Тук вече има пълна свобода на договаряне. Когато се казва, че подготвителният договор е с организационен характер според Кацарски се има предвид, че страните не си разменят престации (иначе договорът би бил престационен), а се задължават да извършат определени действия в бъдеще, в този смисъл и подготвителния договор е организационен. Съществуват няколко принципни различия между предварителния договор по ЗЗД и подготвителния по ТЗ:

1) Има разлика в съдържанието, тъй като подготвителния договор не включва в себе си всички съществени елементи на дружествения договор.

2) Той не е и предварителен договор по смисъла на чл. 19, ал. 3 ЗЗД, тъй като страните по него нямат потестативното право да искат от съда да замести с него окончателния договор. Единствената последица при неизпълнение на договора е отговорността за вреди. Това отклонение от правилата на облигационното право не е случайно, противното би означавало накърняване на принципа за свобода на сдружаването, защото едно лице може да бъде принудено да стане съдружник в дружество, в което не желае да участва.

3.3.5. При едноличните дружества дружествен договор не се съставя. В този случай се съставя учредителен акт, който е доста по-опростен отколкото дружествения договор.

3.4. Освен сключването на дружествен договор възникването на ТД изисква и вписване на учреденото дружество в търговския регистър. У нас всички дружества се образуват по нормативната система – съдът прави проверка само за законосъобразност. Вписването е конститутивно, елемент от фактическия състав на учредяването. Чл. 67 казва, кой дава заявление за вписване – избраният управителен орган (това важи за капиталовите дружества). Понеже действието на вписването е конститутивно за дружеството няма административноправно задължение по чл. 4 и неподаването на заявление в 7дневен срок не е основание за носене на отговорност.

3.5. Законът предвижда специално правило, което урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица преди учредяването на дружеството – чл. 69: (1) Действията на учредителите, извършени от името на учредяваното дружество до деня на вписването, пораждат права и задължения за лицата, които са ги извършили. При извършването на сделките задължително се указва, че дружеството е в процес на учредяване. Лицата, сключили сделките, отговарят солидарно за поетите задължения. (2) Когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество. Тази разпоредба не създава частична правосубектност, а урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица извършени от името на дружеството.

4. Недействителност на учредяването на ТД. Режимът е в чл. 70: Учредяването на дружеството е недействително само когато е допуснато някое от следните нарушения . . ., но е много сериозно променен в съответствие с чл. 11 от 1та директива на ЕС.

4.1. Най-съществените изменения се отнасят до това, че основанията за недействителност са изчерпателно изброени в ТЗ и ТД не може да се обявява за недействително на други основания (до този извод се стига при буквално тълкуване на чл. 70 – “само”, а и от разбирането на законодателя, че ТД е ценност и за него не важат общите основания за недействителност на сделките. Основанията имат 2 особености: 1) нарушението трябва да е тежко – да засяга сериозно дружеството и 2) да е неотстранимо.

4.2. Основания:

1) липсва учредителен договор или той не е съставен в предписаната от закона форма – при всички ТД учредителния договор или устава са формални, ако е съставен договор в устна форма дружеството ще е недействително (при персоналните дружества формата е квалифицирана).

2) при акционерно или командитно дружество с акции не са спазени изискванията на чл. 159 и 163 – визира само АД и КДА и е специално по отношение на основанието в т. 1. Точка 1 не се прилага за АД и КДА. Тестовете посочени в т. 2 визират нарушения на императивни правила за учредяване на АД и КДА. Учредяването е сложен фактически състав, който съдържа няколко елемента, един от които е съставяне на дружествения договор в писмена форма. Нарушаването на който и да е елемент води до недействителност.

3) дружеството е вписано не от съда по седалището му – има 2 най-важни елемента от фактическия състав на учредяването на ТД – сключване на дружествен договор и вписването му в съда по седалището на дружеството. 4) предметът на дейност на дружеството противоречи на закона или на добрите нрави - това е проекция на чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

5) учредителният договор или уставът не съдържа фирмата, предмета на дейност на дружеството или размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква – става дума само за тези 3 елемента, липсата на един от тях е достатъчна, за да се атакува дружеството. Законодателят е преценил, че те са най-важни.

6) не е внесена предписаната от закона част от капитала – това основание се отнася до капиталовите дружества. При това законът не изисква да е внесен целия капитал, а има изискване за минимален размер на внесения капитал (25% при АД и 70% ООД). Става дума именно за тази част, а не за целия капитал. 7) в учредяването на дружеството са участвали по-малко от предвидения в закона брой дееспособни лица – т.е. при персоналните дружества винаги са необходими 2 дееспособни лица, а при ООД и АД – едно. Ако е нямало необходимия брой дееспособни лица няма валидно изразена воля за създаване на дружеството. 4.3. Чл. 70, ал. 2, изр. 2: В случаите по ал. 1, т. 3, 4, 5 и 6 съдът обявява дружеството за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде отстранено в подходящ срок, който съдът дава с определение. Това е ново правило, изразяващо разбирането за ценността на ТД. То дава да се разбере, че основанията по т. 1, 2 и 7 съдържат неотстраними пороци.

4.4. Какъв е искът за обявяване на недействителност. Нищожните сделки се атакуват с установителен, а унищожаемите с конститутивен иск. Недействителността на ТД е нещо особено – не е нито нищожност, нито унищожаемост. Относно характера на иска съществуват 2 виждания: 1) чрез установителен иск, т.е. съдът прогласява една съществуваща вече недействителност 2) конститутивен иск – правилното разбиране според Калайджиев. Това разбиране е правилно, защото чл. 70, ал. 3 казва: Решението на съда за обявяване на дружеството за недействително произвежда действие от влизането му в сила – това е характерно за конститутивните искове. Смисълът на това решение е, че дружеството е ценност, различна от сделките, и за него не важат правилата за сделките. Сделките сключени от недействителното дружество са действителни, защото решението действа за в бъдеще.

4.5. Искът по чл. 70 е специален по отношение на другите искове в ГПК – напр. чл. 498, с който се иска удостоверяване на недействителността на вписването. До последното изменение на ТЗ съдебната практика приема, че недействителността на дружеството може да се установи и по чл. 498, но с този иск се установява само недействителността на вписването (на охранителния акт), а не материалноправно положение. Съдът така или иначе се произнася по материалната страна преюдициално.

4.6. Компетентен съд по иска по чл. 70 е ОС по регистрацията на дружеството, до последните изменения такова правило не е съществувало. В ГПК има правило, че когато не е казано, кой е компетентния съд – компетентен е районния съд. Когато не е имало изрично правило това разбиране е било правилно, но е създавало объркване, защото всички останали искове свързани с ТД са подсъдни на ОС.

4.7. Легитимирано да води иска е всяко лице, както и прокурора. Този иск макар и конститутивен е особен с оглед активната легитимация, защото по конститутивни искове по принцип легитимираните лица са ограничен брой. Ответник по иска е дружеството.

4.8. Ако съдът установи, че дружеството е недействително той уведомява регистърния съд и регистърният съд служебно вписва прекратяване на дружеството, след което се извършва ликвидация от назначен от съда ликвидатор. Ако все пак дружеството извърши някакви правни действия след обявяването на недействителността – учредителите отговарят солидарно за тях.

 

17. Дружествено имущество – вноски на учредителите.

1. Юридическите лица не съществуват обективно, а се създават по силата на закона и не могат да съществуват и развиват дейността си ако учредителите не внесат имущество в тях. Законът предвижда задължение за вноски (елемент от всяко едно членствено правоотношение), което е най-важното задължение за учредителите на всяко търговско дружество. Законът не създава ограничения за елементите на това имущество – няма разлика между елементите на физическите и юридическите лица. Вноските на учредителите освен, че формират имуществото при капиталовите дружества са основа за формиране на капитала. Имуществото е съвкупност от правата и задълженията на дружеството, т.е. понятие по-тясно по смисъл от предприятието.

2. Видове вноски:

2.1. Парични вноски – при персоналните дружества законът не предвижда някакви специални правила. За капиталовите дружества правила има – те са уредени при АД (ООД). Наличието на тези правила се дължи на съществуването на сукцесивна система за учредяване на АД – те решават проблемите как да се извършва вноската между записването на акциите и учредителното събрание и кой да управлява сметката. С последните изменения на ТЗ се премина от сукцесивна към симултантна система на учредяване и тези специални правила се явяват излишни, като проблемите свързани с непаричните вноски могат да се решат въз основа на правилата на чл. 69.

1) Вноски се правят по специална банкова сметка – “набирателна сметка”, която се открива на името на учредителите на дружеството (при АД сметката се открива от СД или УС на името на дружеството), като паричните вноски се правят от учредителите или упълномощени от тях лица и на документите за вноските се посочва името на вносителя. Тези документи се представят пред регистърния съд, като доказателство за извършените вноски.

2) Освен това при АД (може и по аналогия при ООД) внесените пари не могат да се използват до учредяването. Единствено по единодушно решение на учредителите (или на съответния орган при АД).

3) След учредяването на дружеството вноските в набирателната сметка по право преминават върху дружеството, стават имущество на дружеството и сметката се закрива.

2.2. Непарични вноски. Законът съдържа 2 ограничения – услуги и бъдещ труд не могат да са предмет на непарични вноски. Това ограничение се дължи на факта, че макар и да могат да бъдат конструирани като вземания на дружеството, бъдещият труд и услуги не могат да са предмет на принудително изпълнение и съответно това би увредило кредиторите. При капиталовите дружества смисълът на ограничението е ясен, тъй като капиталът гарантира кредиторите. При персоналните дружества в Европа е възможно да се направят и такива вноски, но в България и при тях това е забранено, защото при СД съдружниците са субсидиарно отговорни и се иска самото дружество да имущество. Във Великобритания и Ирландия се допуска съществуването на дружества, в който има съдружници, които не правят вноска, но отговарят неограничено за прекратяването на дружеството. В България при капиталовите дружества това безспорно е недопустимо, поради изискването за набиране на капитал, а при персоналните дружества попада под хипотезата на чл. 72, ал. 5 (бъдеща услуга), т.е. пак е недопустимо. Извън ограничението на чл. 72, ал. 5 има много широк кръг от възможности:

1) Вещни права: собственост и ограничени вещни права. Не може право на ползване, защото то има строго личен характер и не се прехвърля.

2) Облигационни права – вземания, включително вземания срещу самото дружество.

3) Права върху нематериални блага.

4) Ценни книги.

5) Права върху комплексни обекти – търговско предприятие.

Когато се внасят вещи от волята на вносителя зависи какви права ще се внесат – собственост или право на ползване. Потребимите вещи по принцип се внасят като собственост, а непотребимите за ползване.

Според Кацарски най-общо казано могат да се внасят права, който са 1) прехвърлими; 2) имуществени 3) оценими в пари. Тези изисквания произтичат от необходимостта кредиторите да могат да се удовлетворят от вноските. По същата причина правата, които се внасят трябва да са и секвистируеми, което означава, че не може да се внесе вещно право на ползване (някои съдилища обаче го допускат). Спорен е и въпросът за апорт на съвкупности – търговско предприятие може да се апортира, но наследство – не, тъй като при него има правила единствено за продажба като съвкупност (могат да се апортират елементите от наследството). Други съвкупности (портфейли ЦК) могат да са предмет на обезпечителни сделки (по ЗОЗ), но не и на прехвърлителни.

3. Как се извършват непаричните вноски?

3.1. Непаричната вноска трябва да е описана в дружествения договор или в устава. Описанието трябва да съдържа следните 4 реквизита: 1) името на вносителя, 2) пълно описание на непаричната вноска, 3) паричната й оценка и 4) основанието на правата му.

3.2. Непаричната вноска трябва да е оценена, защото срещу нея се записват акции или дялове (пропорционално). Поставя се въпросът дали може в дружеството да се внесе чужда валута – след отмяната на чл. 10, ал. 1 ЗЗД няма съмнение, че това е възможно. Трябва ли вноската да се оценява – оценка е необходима за всички валути с изключение на еврото и неговите 12 подразделения, които се оценяват чрез фиксирания курс на БНБ (при останалите валути освен моментния курс трябва да се отчетат и тенденциите на развитие).

3.2.1. Когато непаричните вноски се извършват в СД и КД законът не предвижда специални правила за оценка. Самите съдружници правят оценката. Това е така, защото персоналните дружества нямат капитал и кредиторите се гарантират не с вноските на съдружниците, а с отговорността им.

3.2.2. По-особени правила има при капиталовите дружества – непаричната вноска трябва да е оценена от 3 вещи лица, назначени от съда. Оценката се получава в резултат на отделно охранително производство пред съда – извън производството по вписването (според Кацарски става дума за частно исково производство).

1) Това производство започва по искане на вносителя (той е легитимиран). Оценката може да се направи на всички апорти или на всеки апорт по отделно. Оценката в дружествения договор или в устава не може да е по-голяма от дадената от вещите лица в съда, за да не се накърнят по този начин правата на кредиторите (може да е по-малка). Ако стойността на вноската е по-висока от оценката на вещите лица съдружникът не може да завиши едностранно участието си в дружеството. Ако вносителят не е съгласен с оценката може да направи парична вноска (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да се откаже от участие в дружеството (което ще принуди съдружниците да сключат нов дружествен договор). Ако оценката на вноската е по-малка от предвидената в дружествения договор, може да се измени дружествения договор и съдружникът да получи по-малък дял, ако иска да запази дела си съдружникът може да направи парична вноска (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да доплати разликата.

2) Заключението на вещите лица трябва да съдържа определени реквизити: 1) пълно описание на непаричната вноска, 2) метода на оценка, 3) получената оценка и нейното съответствие на размера на дела от капитала или на броя, 4) номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя. Това изискване за реквизити е ново и е свързано с хармонизацията на ТЗ с 2та директива на ЕС. Нарушаването на тези изисквания и въобще нарушаването на реда за оценка не е нарушение, което води до недействителност на учредяването на дружеството.

3) Заключението на вещите лица се представя в търговския регистър и се прилага към фирменото дело. До сега понеже оценката се дава в отделно производство, вещите лица не са имали задължение да я представят в регистърния съд – изпращало се е само решението на съда, с което се приема оценката (интересите на 3тите лица налагат самата оценка да е във фирменото дело, както е в момента). Според Кацарски заключението на вещите лица се приема от съда с определение и двете заедно се прилагат към фирменото дело.

3. Правила с оглед извършването на непаричните вноски. Принципът е, че когато се извършва непарична вноска, тя се извършва със самия дружествен договор или устава стига да е спазена съответната форма. Това обаче не винаги е достатъчно.

3.1. Когато се внася вземане, трябва да се уведоми длъжникът и да се представи документ пред регистърния съд, че длъжникът е уведомен. Не е необходимо уведомяване ако длъжникът е самото дружество (нова разпоредба в чл. 73, ал. 3). Вземането също е непарична вноска и то също трябва да се оценява по реда за оценка на непаричните вноски, защото много често стойността на вземането е много по-малка от номинала му, като може дори да е 0 (така могат да бъдат увредени кредиторите).

3.2. Когато се внасят вещни права върху недвижим имот не е необходимо да се спазва нотариалната форма, а внасянето се извършва с дружествения договор ако е нотариално заверен (при СД и КД). В другите случай трябва да се представи писмено съгласие с нотариална заверка на подписа на вносителя, в което да се съдържа описание на вноската. В закона се говори, че така се прави при АД, но според Калайджиев това се отнася и за ООД. Нотариалната заверка в случая не е нужна толкова, за да се потвърди автентичността на волеизявлението, а за да може писменото съгласие после да се впише в нотариалните книги (там се вписват само нотариално заверени документи или нотариални актове).

3.3. Когато се внасят други права – вноските се извършват във формата, която се изисква за съответната сделка. Възможно е да се апортират ЦК, като апорта се извършва освен с дружествения договор или устава и с форма, която е необходима за прехвърлянето на ЦК (предаване, джиро, цесия). При апорт на търговско предприятие се изисква нотариална заверка на подписите.

Кацарски разглежда този проблем от друга гледна точка. Според него при непаричните вноски могат условно да се разграничат 3 хипотези:

1) Когато не се изисква форма за прехвърлянето апорта може да се извърши чрез учредителния акт.

2) Когато се изисква проста писмена форма за прехвърлянето апорта се извършва също чрез учредителния акт.

3) Когато се изисква нотариална заверка на подписа или нотариален акт – при договорните дружества (СД и КД) прехвърлянето се извършва с учредителния акт, при уставните дружества (АД и КДА) с писмено съгласие с нотариална заверка на подписите към дружествения договор, при ООД няма изискване за форма на учредителния акт (някои приемат, че трябва да е като при АД, но това не е легално закрепено), т.е. апорта може да стане и по двата начина, ако дружествения договор е в квалифицирана писмена форма с него, ако е в проста писмена форма с писмено съгласие с нотариална заверка на подписа (практикува се втория вариант, за да не се занимава нотариус с дружествения договор).

4. В кой момент дружеството придобива правата по апорта?

4.1. В момента на учредяването ако става дума за учредяване на дружеството (в момента на вписване на решението за регистрация в търговския регистър).

4.2. Преминаването на правата върху апорта при учредени дружества зависи от действието на вписването: когато вписването има конститутивен характер от момента на вписването, а когато има оповестителен – от по-ранен момент.

4.3. При внасяне на вещни права върху недвижим имот дружеството става титуляр на правата от момента на учредяването, но този апорт не е противопоставим на 3ти лица. За да стане противопоставим трябва да се впише в нотариалните книги. За да са извърши това вписване на съдията по вписванията трябва да се представи нотариално заверено извлечение от дружествения договор, както и ако е необходимо нотариално заверено съгласие на вносителя, като тези два документа се представят от органа на дружеството, който е упълномощен да го представлява.

Кацарски: Кога преминава апорта върху дружеството – чл. 73, ал. 4. Може ли обаче да се уговори различен момент – може. В някои дружества апорта не може да се извърши с момента на вписването в търговския регистър. Оказва се, че правилото на ал. 4 действа само за онези права, при които договорите имат облигационно и вещно действие. Има права, които се прехвърлят по специфичен начин: ЦК на приносител – депозират се в банкова касетка на името на дружеството; ЦК на заповед - с джиро на дружество в регистрация и отново се депозират в банкова касетка; за безналичните ЦК има проблем, защото не може да се направи вписване в Централния депозитар. На вписване подлежат сделките с недвижими имоти, кораби и въздухоплавателни средства. Съдията по вписванията проверява правилата на прехвърлителя и ако той не е собственик се запазва облигационния ефект на апорта и апортьора остава длъжник към дружеството за паричната равностойност на апорта.

Според проф. Герджиков при някои апорти не се извършва прехвърляне, а по-скоро се поема задължение за прехвърляне – това е доста спорно разбиране.

5. Последици от неизпълнение на задължението за вноски – неблагоприятни за вносителя.

5.1. Когато вноската е парична от момента на забавата се дължи законната мораторна лихва или ако дружеството докаже и причинените по-големи вреди.

5.2. Ако става дума за непарична вноска се дължи обезщетение за вреди и неустойка ако е уговорена. Проф. Таджер смята, че при неизпълнение на непарична вноска също се дължи лихва върху паричната й равностойност, тъй като при общоприетото решение се създава неравнопоставеност между различните съдружници.

5.3. Неизпълнението на това задължение е основание за изключване при всички дружества.

5.4. Освен това понеже това все пак е облигационно задължение има и иск за реално изпълнение (до него почти не се прибягва).

6. Чл. 73а урежда обща забрана за опрощаване на задължението за вноска. Тази обща забрана важи за ООД и АД, а и за КДА. Става дума не за всяка вноска, а само за тази въз основа, на която се формира капитала, защото законодателя смята, че капиталът служи като гаранция на кредиторите и дружеството не може да опрощава задължението за вноска, защото се накърняват интересите на кредиторите. Изключение има при намаляване на капитала, тъй като то е резултат от тежка процедура, при която интересите на кредиторите са защитени и за това може да се извърши опрощаване.

По същите причини законодателят е забранил и прихващането на задължения за вноски с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството. Ако се допусне прихващане ще се окаже, че съдружниците са в по-благоприятно положение от кредиторите. При несъстоятелност или ликвидация на дружеството кредиторите са предпочитани пред съдружниците, които има взема за ликвидационен дял.

Таза забрана до сега е била уредена само при ООД и не е било ясно дали важи при АД, но днес е обща за всички капиталови дружества, защото при тях кредиторите разчитат на вноските.

7. Чл. 73б – забрана на скритата непарична вноска (чл. 11 от 2та директива на ЕС и § 58 от немския Закон за АД). Целта на разпоредбата е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски, чрез прехвърлителни сделки, чрез които дружеството придобива права от учредителите. Целта на правилото е да се затвори хипотетичната възможност да се заобиколи закона и дружеството да закупи активи от съдружник за по-висока цена от действителната. Според Кацарски това е един доста неразбираем институт, който е рожба на немските юристи – идеята на разпоредбата е, че не може един акционер който има вноска на стойност 20 000 лв. след като я направи да продаде на дружеството свой недвижим имот, който струва 15 000 лв. за 20 000 лв., като по този начин подмени паричната си вноска с непарична избягвайки оценката й и увреждайки кредиторите и останалите акционери. Това правило има действие само за АД, защото то е най-силно изразеното капиталово дружество и доколкото става дума за ограничение на правата правилото не трябва да важи за всички капиталови дружества.

7.1. Предпоставки:

1) прилага се 2 годишен срок, след учредяване на дружеството;

2) относно сделки със страни АД и учредител;

3) сделката трябва да е възмездна и АД да придобива права;

4) правата трябва да са имуществени и на стойност по-голяма от 10% от капитала на дружеството.

7.2. Изключения – правилото не се прилага за:

1) права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. закупуване на недвижим имот на учредител от агенция за недвижими имоти).

2) сделки сключени на борсата – там има други защитни механизми;

3) ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган.

Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената или има засилен контрол.

7.3. Сделката трябва да бъде одобрена от общото събрание на акционерите и то да е приело решение. Освен това предмета на сделката трябва да е оценен от 3 вещи лица, които да представят заключение по чл. 72, ал. 2. Сделката поражда действие от момента на вписването й в търговския регистър, което има конститутивно действие. Според Калайджиев такива случаи са много редки, но законодателят е създал гаранция. Според Кацарски ние сме приели минималния стандарт на директивата и това обезсмисля до някъде уредбата.

 

18. Защита на членството. Защита срещу решения на дружеството.

1. Защита на членството – иск по чл. 71, уреден в полза на всички съдружници. Следва да се приеме, че чл. искът по 71 е субсидиарен на иска по чл. 74, т.е. урежда хипотези вън от чл. 74.

1.1. Предмет на делото е нарушаване на членственото правоотношение като цяло и на отделни права от него. Нарушаването трябва да се извърши от органи на дружеството и може да е най-различно.

1.2. Всеки член на дружеството може да е ищец, а ответник е дружеството.

1.3. Компетентен съд е окръжния съд по седалището на дружеството.

1.4. Законът не казва какъв по същината си е искът, но според трайната практика на ВС е установителен.

2. Защита срещу решения на дружеството – иск по чл. 74 (иск, с който се отменят решения на дружеството). С този иск могат да се отменят само решения на ОС и доколкото ОС имат само капиталовите дружества, искът по чл. 74 е приложим само при ООД, АД и КДА.

Когато говорим за защита срещу решенията на дружеството трябва да се направи разлика между сделки решения и многостранни сделки: при многостранните сделки волеизявленията на всяка една от страните са адресирани до всички останали, сделките решения са адресирани до друг орган на дружеството или са неадресирани. При сделките решения не важат правилата за недействителността на договорите и едностранните сделки.

2.1. Пороците, от които може да страда решението на ОС са различни, но решенията които се атакуват по чл. 74 са тези, които противоречат на закона и устава (дружествения договор). Противоречие със закона означава противоречие с императивни норми. Пороците са главно 2 вида, които по своя характер и процедура напомнят на унищожаемостта:

1) Решението може да е прието в нарушение на правилата по процедурата на приемане на решение – има императивни правила за свикване и провеждане на ОС. Всяко нарушение на тези процесуални правила е основание да се предяви и съответно уважи иск по чл. 74 (напр. за да се свика ОС на АД 30 дни по-рано в ДВ трябва да има покана, която да съдържа дневния ред на събранието; най-малко 30 дни преди събранието материалите свързани с дневния ред трябва да са на разположение на акционерите; има правила за мнозинството и т.н. – нарушаването на което и да е от тези правила само по себе си е достатъчно).

2) Решенията могат да нарушават материално правни правила (напр. решение за изключване на съдружник без основание или лишаване на съдружник от дивидент, решение за увеличаване на капитала без пропорционално записване на нови акции и т.н.)

 Не подлежи на отмяна отказът да се вземе решение, тъй като това е въпрос на свободна воля. Също така не могат да се атакуват неизгодни и неоправдани решения, защото съда не може да прецени дали дадено решение е неизгодно и неправилно и да замести волята на дружеството.

Извън това може да има 2 хипотези: 1) някои решения могат да имат много тежки пороци (напр. ОС взема решение, за което не е компетентно); 2) непоносими решения – решения в разрез с правовия ред (напр. решение да се извърши престъпление). Тези 2 групи решения са нищожни и се атакуват с общите искове по 26 ЗЗД, а не по 74 ТЗ. За да се стигне до нищожност според Ал. Кацарски трябва нарушението да не подлежи на саниране, ако може да се санира значи има отменимост на решенията по чл. 74 (не може да се санира решение, което променя положението на акционерите след момента на закупуването на акции – това е драстично нарушение на правилата на дружественото право).

2.2. Активно легитимиран е всеки съдружник или акционер, както и прокурора по чл. 27 ГПК. Няма значение дали акционерът/съдружникът е присъствал на събранието, няма значение как е гласувал (на практика ако е гласувал “за” може би няма да има правен интерес), няма значение какъв е размера на вноската или акциите му, няма значение дали е изпълнил своите задължения към дружеството (дори и най-важното за вноска). Ответник по иска е дружеството.

2.3. Доколкото решенията на дружеството не попадат под правилата за сделките законът урежда много кратки преклузивни срокове:

1) 14-дневен срок от деня на събранието, когато ищецът е присъствувал или когато е бил редовно поканен;

2) в останалите случаи (или когато в поканата е отсъствал дневен ред) - в 14-дневен срок от узнаването, но не по късно от 3 месеца от деня на общото събрание.

2.4. Искът е конститутивен, предявява се пред окръжния съд по седалището на дружеството. Ответник по иска е дружеството. Всеки съдружник може да встъпи в производството и да подържа иска дори ищецът да се откаже от иска. Това встъпване е по реда на ГПК, но по ГПК в процеса могат да встъпят 3ти лица само като помагачи. По ТЗ те имат малко по-широки права.

2.5.  Искът се гледа по общия ред в открито заседание, като има възможност за апелативно и касационно обжалване. Съдът не може да пререши въпроса – може да отмени решението или да отхвърли иска. Ако се отмени решението последиците са различни:

1) Ако е нарушено процесуално правило се приема ново решение при спазване на процедурата.

2) Ако е нарушен материален закон тълкувателните указания на съда са задължителни и ОС може да се отклони от тях само при нови обстоятелства. Ако все пак ОС приеме решение в противоречие с указанията по тълкуване на закона, дадени от съда, то е недействително и може да се атакува с установителен иск по общия ред. Това е пример за нищожно решение на ОС (чл. 75, ал. 2).

3) Ако въз основа на отмененото решение е извършено вписване, то вписването се заличава и това заличаване има действие за напред.

 

19-21. Персонални търговски дружества. Обща характеристика. Съпоставка с капиталовите дружества.

Таня Бузева

 

1. Характерно за персоналните дружества е личното участие на съдружниците (участието с лични усилия), а при капиталовите дружества – капитала. Поради това персоналните ТД се определят като дружества in tuito personae.

2. Отговорността на съдружниците:

1) При персоналните дружества тя е лична, солидарна, ex tunc и т.н. При персоналните дружества има абсолютно изключение от общата природа на юридическите лица – отговорността на съдружниците е неограничена. Тази конструкция, юридическо лице – неограничено отговорни съдружници, е вътрешно противоречива (всички корпоративни юридически лица на гражданското право – сдружения, ЖСК, политически партии и т.н. отговарят със собственото си имущество, като не може да бъде ангажирана личната отговорност на членовете) и поради това в германския правен кръг СД и КД са ТД, но не и юридически лица. Нашият закон възприема обаче френското разрешение, че СД и КД са ТД и юридически лица, но остава този теоретичен пробив.

2) При капиталовите дружества е до размера на вноската. Това положение при капиталовите дружества е неприцизно формулирано, тъй като юридическото лице отговаря с цялото си имущество. Има се предвид, че икономическият риск на съдружниците е сведен до участието им в капитала. Правото на вземана на дружеството за вноска в капитала е актив, част от имуществото на дружеството, т.е. изричното правило за отговорността е ненужно.

3. Персоналните търговски дружества не формират капитал. Капиталът е необходим при капиталовите ТД: 1) за да служи като гаранция на кредиторите и 2) за осигуряване на начални средства за дейността. При персоналните дружества не е необходимо формирането на капитал: 1) заради личната отговорност на съдружниците и 2) защото те участват в дружеството с лични усилия, а не толкова с имущество.

4. При персоналните ТД прекратяването на членственото правоотношение по правило води до прекратяване на дружеството. Ако един от членовете отпадне дружеството се прекратява, защото се презюмира, че то не би се създало ако всички съдружници не участват. Това също е пробив в теорията за корпоративните юридически лица, според която юридическото лице не се прекратява при напускането на съдружник.

5. Не съществуват еднолични персонални ТД, когато членствения състав на такова дружество се сведе до 1 лице това е прекратително основание. При капиталовите дружества сходно значение има обособяването на имущество, което ако падне определения в закона минимум това е прекратително основание.

6. Персоналните дружества не формират органи. Това положение също е в противоречие с общата теория на юридическите лица.

1) Няма ОС на съдружниците. Има хипотези, при които се иска съгласието на всеки един съдружник, но това не са решения като актове на колективен орган на дружеството. При капиталовите дружества има ОС с кворум, заседания и т.н. и то формира решенията на дружеството.

2) Персоналните ТД нямат и управителни органи – правилото е, че управлява всеки 1 от съдружниците, а може: 1 или няколко съдружника, всички съдружници заедно или 3то лице.

3) При персоналните ТД управлението се изразява във формиране на волята на юридическото лице, а представителството в изявяване на волята на дружеството пред 3ти лица. При персоналните ТД всеки от съдружниците има право да представлява дружеството пред 3ти лица.

7. При персоналните ТД има хипотези, при които лице външно на дружеството може да постигне неговото прекратяване въз основа на това че е личен кредитор на съдружник. При капиталовите ТД това не е възможно, а може единствено да се наложи обезпечителен запор върху ликвидационния дял на съдружник.

 

19. Събирателно дружество – обща характеристика. Учредяване на СД. Вътрешни отношения в СД – права и задължения на съдружниците.

1. Обща характеристика на СД. СД е уредено в чл. 76-98 ТЗ. То е типичното персонално дружество. Чл. 76 дава легално определение на СД: Събирателно е дружеството, образувано от две или повече лица за извършване по занятие на търговски сделки под обща фирма. Съдружниците отговарят солидарно и неограничено. Както всички останали ТД СД е юридическо лице и търговец. На базата на легалното определение могат да се изведат следните особености:

1.1. Учредяването на СД изисква сключване на дружествен договор, като учредителите трябва да бъдат най-малко 2 дееспособни лица – физически или юридически (могат да бъдат и капиталови дружества).

1.2. Търговска фирма – задължителен елемент от нея е фамилното име или фирмата на един от съдружниците и добавката СД, “съдружие” или “С-ие”.

1.3. Отговорност на съдружниците – СД е типично персонално дружество и при него съдружниците отговарят за задълженията на дружеството към кредиторите на дружеството. Отговорността се характеризира със следните особености:

1) Отговорността е неограничена – съдружниците отговарят с цялото си имущество.

2) Отговорността е солидарна. Съдружниците са солидарно отговорни помежду си, но и за задълженията на дружеството. Ако съдружник плати задължение на дружеството той няма регрес към него, ако плати задължение на друг съдружник – има регрес. В каква част отговарят съдружниците – както е уговорено, ако не е уговорено: или по равно според 127 ЗЗД; или пропорционално на участието; или според вноските.

3) Солидарността е особена, защото законът в чл. 88 установява субсидиарност: Принудителното изпълнение се насочва най-напред срещу дружеството, а при невъзможност за удовлетворение - срещу съдружниците. Основание за въвеждане на субсидиарен характер на отговорността е от една страна разбирането, че солидарността има гаранционен характер за кредитора, защото съдружниците не са страна по сделките и на второ място субсидиарността е предпоставена от уреждането на СД като юридическо лице (ако СД не е юридическо лице, както в немското право субсидиарност няма да има, при нас е както във Франция). Правилото на чл. 88: По иск срещу дружеството ищецът може да насочи иска си и срещу един или повече съдружници, е въведено през 1993 г. пред това го е нямало и съдилищата са изисквали да се призовават всички съдружници при дела срещу СД, което е създавало пречки за нормалното протичане на процеса (така че правилото на 88 е в интерес и на кредиторите).

Израз на особената отговорност на съдружниците е и правилото на чл. 610: Едновременно с откриването на производството по несъстоятелност за търговското дружество се смята за открито и производството по несъстоятелност за неограничено отговорния му съдружник.

4) Съдружниците отговарят за задълженията на дружеството не само от момента от когато са станали съдружници, но и за старите задължения – отговорността е ex tunc.

Смята се (в Коментара, а и от Таня Бузева), че нищо не пречи солидарната и/или неограничената отговорност да бъде изключена договорно в споразумение между дружеството и кредитора, което би имало характер на опрощаване.

2. Учредяване на СД – състои се от 2 елемента:

2.1. Сключване на дружествен договор. Елементите на дружествения договор са посочени в чл. 78: 1. името и местожителството, съответно фирмата и седалището, както и адреса на съдружниците; 2. фирмата, седалището, адреса на управление и предмета на дейност на дружеството; 3. вида и размера на вноските на всеки съдружник и оценката им; 4. начина за разпределение на печалбите и загубите между съдружниците; 5. начина на управление и представителство на дружеството. Дружествения договор изисква форма за действителност – писмена с нотариална заверка на подписите (такава форма се изисква и за изменение на дружествения договор). Тук важи общото правило, че при правоотношения между дружеството и негови членове режимът е диспозитивен (с едно изключение), а при правоотношения между дружеството и 3ти лица – императивен.

2.2. Вписване на дружеството в търговския регистър. Заявлението за вписване се подава от името на всички съдружници, защото всеки съдружник има право да управлява дружеството, включително и да иска вписване. Към заявлението се прилага и учредителния договор. В регистъра се вписват данните по точки 1, 2 и 5 на чл. 78. Лицата, който според дружествения договор представляват дружеството представят образци от подписите си.

3. Правоотношения между съдружниците биват 2 вида – външни и вътрешни. Вътрешни отношения са отношения между съдружниците и дружеството. По начало тези отношения обхващат т. нар. членствени правоотношения. Законодателят обаче не е коректен като нарича гл. 11 от раздел ІІ “Правоотношения между съдружниците” – правоотношенията между съдружниците на се отношения, които се уреждат от закона и не са във връзка с дружеството. Законът всъщност урежда отношенията между съдружниците и дружеството. Тази грешка е следствие от заимстването на уредбата на дружествата от немския закон. Членственото правоотношение обхваща 2 групи права – имуществени и неимуществени:

3.1. Имуществени права:

1) Право на част от печалбата – това право се определя съразмерно с дела на съдружника, а той се определя на базата на неговата вноска, която се коригира с печалбите и загубите на дружеството. Частта от печалбата може да се определи не само като дял, но и по друг начин определен от дружеството – по глави, според приноса и т.н. Съдружниците имат свобода, защото членствените правоотношения се регламентира от диспозитивни правила. Смята се, че без да е изрично казано и тук важи забраната от гражданското дружество за лъвско дружество.

2) Право на обезщетение – то е в 2 насоки:

а) За необходимите разноски за дружествените работи – разноски, които са необходими и полезни (напр. за регистрация на дружеството и т.н.);

б) За вредите, които е претърпял във връзка с дружествените работи, но трябва да има причинна връзка между вредите и дейността на дружеството.

3) Право на лихва – лихва върху вземането си за разходи и вреди. Тази лихва не е мораторна (защото не става дума за забава), а възнаградителна, тъй като дружеството се е обогатило, а съдружникът се е обеднил – тя изравнява отношенията. Тази лихва се дължи от момента на извършването на разходите или на понасянето на вредите. Ако дружеството е в забава то дължи разбира се и мораторна лихва. Не е определен законово размерът на възнаградителната лихва.

4) Право на ликвидационен дял – ликвидационният дял е парично вземане. Такова право съдружникът има и при прекратяване на дружеството и при прекратяване на членственото му правоотношение със запазване на дружеството (напр. при напускане на дружеството). Ликвидационният дял е вземане за частта от имуществото, която е съответна на дела на съдружника. Може да се уговори доколкото не се увреждат кредиторите и права на вземане за определени вещи.

3.2. Неимуществени права – те са не прехвърлими, докато имуществените могат да се цедират:

1) Право на участие в управлението – това право, визира отношенията вътре в дружеството (когато се говори за управление се имат предвид вътрешни отношения, а за представителство – външни отношения между дружеството и 3ти лица). Правото на управление произтича от качеството съдружник, а не е последица от друг юридически факт. Правото на управление, понеже дружеството има персонален характер и всички съдружници имат задължение да съдействат за работите на дружеството, се разглежда и като задължение за съдружниците.

Правото на управление на всеки съдружник не е неограничено, има няколко категории действия, които изискват съгласието на всички съдружници – за тях правото на управление не се отнася. Тези действия са уредени в ал. 2 на чл. 84: За придобиването и разпореждането с вещни права върху недвижими имоти, за назначаването на управител, който, не е съдружник, и за сключването на договор за паричен заем в размер, по-голям от определения в учредителния договор, е необходимо съгласието на всички съдружници. Тези 3 вида действия отделният съдружник не може да извършва. Във връзка с тази разпоредба в теорията съществува спор, като проблемът е какви ще са последиците ако съдружник с представителна власт извърши някое от посочените в чл. 84, ал.2 действия без да е взето единодушно решение от всички съдружници. Според едното становище (Ив. Русчев) в този случай ще се стигне до недействителност на сделката сключена между съдружник и 3то лице, тъй като има порок във волеобразуването на дружеството. Според другото становище (Д. Карастоянов), което е и по-широко подкрепено в този случай не би следвало да се стигне до недействителност на сделката, защото: 1) за 3тите лица важат ограничения на представителната власт само ако са вписани в търговския регистър и вътрешните отношения между съдружниците са правно ирелевантни за тях и 2) защото представителната власт на съдружника не произтича и не е обвързана с решенията на дружеството. Според това второ становище последиците от нарушаването на правилото на чл. 84, ал. 2 трябва да се търсят във вътрешните отношения между съдружниците, като евентуално може да се навлезе в хипотезата на чл. 95.

Управлението на дружеството може да бъде предоставяно и на някой от съдружниците и на 3то лице – това трябва да бъде предвидено в дружествения договор. Дори и управлението да е предоставено, правото на глас на съдружника не може да се отнеме, той винаги го запазва. Когато управлението е предоставено на съдружници законът в чл. 85 урежда реда, по който правото на управление може да бъде отнето от тези съдружници, на които е предоставено. Тази разпоредба се прилага, когато съдружниците не желаят да се приеме решение, което да ги лиши от това право – това става с изменение на дружествения договор, което става с единодушие. Чл. 85 се прилага, когато няма единодушие и законът дава исков път. Искът е конститутивен. Компетентен е окръжният съд по седалището на дружеството. Ищец е някой от съдружниците. Законът не казва кой е ответник – приема се, че това е както дружеството, така и съдружниците, на които възложено управлението (за да са обвързани и те със силата на пресъдено нещо). Основанията за отмяна са посочени в закона: 1) когато управителите са нарушили задълженията си (напр. не дават отчет или извършват конкурентна дейност) и 2) на някакво договорно основание (напр. при обективна невъзможност за изпълнение на задълженията). Решението на съда по отмяна на възлагането на управлението се вписва в регистърния съд.

Ако управлението е възложено на несъдружник оттеглянето не става по чл. 85, а трябва да е предвидено в договора, като може да се извърши и извънсъдебно (не се изисква съгласието на всички съдружници). Тази хипотеза не е уредена в закона.

Понеже управлението е и задължение, а съдружникът не го изпълнява, дружеството може да търси вреди, а също така това може да е основание за изключването на съдружника.

2) Част от управлението е правото на глас – съдружникът не може да е лишен от него. Чл. 87, ал. 1: Когато според учредителния договор решенията на дружеството се вземат с мнозинство, всеки съдружник има право на един глас. Това е единствената императивна разпоредба в областта на вътрешните отношения.

3) Право на вето – притежава го всеки съдружник. Особености:

а) Право на вето има само съдружник, който има право да управлява. Ако съдружниците са решили само един да управлява, то те нямат право на вето. Това становище се основава на разбирането, че правото на вето произтича от правото на управление (то е защитено и от проф. Герджиков). Според Л. Диков обаче правото на вето произтича от правото на глас.

б) Правото на вето може да се упражни само преди да се извърши дадено действие. Това е право на съдружника да се противопостави на дадено действие.

4) Право на контрол – възможност за всеки от съдружниците да се осведомява за работите на дружеството, да преглежда търговските книги, дружествените и други книжа и да иска обяснение от управителите.

4. Задължения на съдружниците (Камелия Касабова):

4.1. Имуществени задължения:

1) Задължение за вноска. Това задължение не е посочено изрично в ТЗ, но се извежда от съдържанието на чл. 78 (задължителни реквизити на дружествения договор – т. 4: вида и размера на вноските на всеки съдружник и оценката им). Вноската е неотменимо задължение, защото ако дружеството не разполага с имущество не може да съществува. Чл. 72, ал. 5, предвижда ограничение за непаричните вноски при ТД: Вноската не може да има за предмет бъдещ труд или услуги. Това ограничение е разбираемо за капиталовите дружества, защото при тях имуществото служи за гаранция на кредиторите. Това ограничение обаче не се приема за резонно при персоналните дружества, защото при тях съдружниците трябва да влагат лични усилия – защо да не се уговори вноска бъдещ труд като кредиторите са гарантирани от имуществото на съдружниците. Вноската се определя от дружествения договор и съдружникът не може сам да я увеличи или намали, изменението й става само по единодушно решение.

2) Чл. 82 предвижда задължение за лихва. Лихва се дължи в 2 хипотези:

а) Когато съдружникът е забавил внасянето на своята парична вноска. Ако е забавил внасянето на непарична вноска – той не дължи лихва, а обезщетение за забава.

б) Когато е взел без основание пари от дружеството.

Задължението за лихва възниква ipso iure, независимо дали е включено в дружествения договор. Размерът на лихвата е законен, а титуляр на вземането е СД. Ако вредите на дружеството са по-големи, то може да търси разликата (подобно но чл. 86 СД).

4.2. Неимуществени задължения:

1) Задължение за въздържане от конкурентна дейност. Чл. 83 предвижда 2 хипотези:

а) Забрана съдружникът да не участва в друго дружество – тази хипотеза се нуждае от разширително тълкуване. Логиката на закона е, че съдружникът не може да участва в друго дружество със същия предмет на дейност.

б) Забрана съдружникът да сключва сделки както от свое име, така за своя или чужда сметка в пределите на предмета на дейност на дружеството. ТЗ визира хипотезите, когато съдружникът е прокурист, търговски пълномощник или комисионер на друг търговец.

Причината за тези забрани е, че съдружникът е запознат с тайните на дружеството, защото дължи лично участие в него. Забраната не е изключителна и се отменя със съгласието на останалите съдружници. Тази забрана трае докато съдружникът се намира в членствено правоотношение с дружеството. Тук не намира приложение нормата на чл. 42 (за продължаване на забраната) относно търговския представител.

Санкцията при нарушение на забраната за конкурентна дейност има 2 възможни проявления: 1) дружеството може да иска обезщетение за вреди – правото се погасява в 3 месечен срок от узнаването или 3 години от извършването на действията, с който са причинени вреди; 2) може да заяви, че приема сделките за свои в срок 1 месец от узнаването, но не повече от 1 година от извършването. Прави впечатление сходството в уредбата на тези отношения с разпоредбата на чл. 29. Каква е идеята за тази хармонизация – правното положение на съдружника в СД е много сходно с това на прокуриста и търговския пълномощник. Искът за обезщетение може да се предяви от всеки съдружник, а не от дружеството като цяло, т.е. всеки съдружник може да бъде процесуален субституент на дружеството като цяло, независимо от това дали има право да управлява и представлява дружеството. Имайки предвид решение на ВКС 1/94 г., което забранява на изричния търговският пълномощник да представлява търговеца пред съда ако не е адвокат, с тази разпоредба ТЗ прави пробив в уредбата, тъй като за съдружника в СД подобно ограничение няма (решението на ВКС е остро критикувано от Ж. Сталев, който изразява мнението, че всеки закон, а не само ГПК, може да определя процесуалното представителство).

2) Задължение за лични усилия и грижи в дружеството. Това задължение подобно на имущественото задължение за вноска няма изрична регламентация в ТЗ. То следва от самата природа на персоналните дружества, представител на които е СД. Ако не е уговорено друго всеки съдружник дължи на дружеството онази грижа, която полага за собствените си дела. Няма пречка съдружниците да се освободят от това свое задължение по силата на чл. 84, ал. 1 ТЗ, като възложат управлението на друго лице. Може да се води иск за реално изпълнение на това действие, като се използва и принудително изпълнение на лично действие по чл. 421 ГПК или да се тъ-рси обезщетение за вреди.

 

20. Външни отношения на СД. Прекратяване на дружеството и членството. Погасителна давност.

Камелия Касабова

1. Външни отношения – за разлика от вътрешните са уредени предимно с императивни норми. Под външни отношения ТЗ разбира 3 групи отношения: 1) представителство на дружеството; 2) отговорност на дружеството и съдружниците към 3ти лица и 3) права на 3ти лица спрямо дружеството и съдружниците.
1.1. Представителство на дружеството. ТЗ възприема уредбата на немското право да раздели отношенията по представителство от тези по управление. Ако под управление се разбират вътрешни – диспозитивни отношения, под представителство се разбират външни, императивно уредени отношения. Представителят на СД действа от негово име и за негова сметка с последствия директно за правната сфера на дружеството.  В СД представителството може да приеме 2 разновидности законово и договорно, като договорното има приоритет и ако е уговорено изключва законовото представителство.
1) Принципът залегнал в чл. 89, ал. 1 е, че всеки съдружник е законен представител на СД. Неговата представителна власт произтича от закона, а не от упълномощаване и обхваща всички правни действия – както материални така и процесуални (стига в договора да не е уговорено друго). Положението на съдружника като законен представител е много сходно с положението на прокуриста, защото представителната му власт произтича от закона. Съществуват обаче и някои различия между съдружника и прокуриста:
а) Съдружникът действа като орган на дружеството и не се нуждае от изрично упълномощаване, докато за да възникне прокурата е необходимо изрично нотариално заверено пълномощно.
б) Представителната власт на съдружника е по-широка от тази на прокуриста, защото в правомощията на съдружника влиза и учредяването на прокура.
 2) Възможно е съдружниците да предоставят представителната власт на дружеството на един или няколко съдружника, които в тази хипотеза придобиват качеството на договорни представители на дружеството. Законната представителна власт на съдружника може да се ограничава от останалите съдружници Когато съдружник е изключен от представителната власт по силата на договор, той не може да представлява дружеството, но това ще ангажира 3тите лица доколкото е вписано в търговския регистър. По аналогия на управлението на СД представителната власт може да бъде отнета по реда на чл. 85 ТЗ.
 1.2. Отговорност на дружеството и съдружниците към 3ти лица.
1.2.1. Отговорност на съдружниците за задължения към дружеството:
1) Принципът, който въвежда чл. 88 ТЗ е, че СД отговаря не само със своето имущество, но и с имуществото на своите членове: По иск срещу дружеството ищецът може да насочи иска си и срещу един или повече съдружници. Този текст закрепя принципът за лична, солидарна и неограничена отговорност на съдружниците за задълженията на дружеството.
2) Следващото изречение на същия член дава поредност при отговорността на съдружниците, това я представя като субсидиарна отговорност, идваща на второ място – личната отговорност е ангажирана едва след като взискателя не може да се удовлетвори от активите на дружеството (това правило е взето от френското право). Отговорността на съдружниците е допълнителна, гаранционна отговорност. Доколко е неограничена тази отговорност – до несеквестируемото имущество на съдружниците. Солидарната и субсидиарна отговорност на съдружниците продължава докато се погасят задълженията на дружеството. Дори и съдружникът вече да не е съдружник отговаря до 5 години след като е напуснал дружеството или самото дружество е било прекратено. С определени кредитори може да се уговори изключване на солидарността.
Според Таня Бузева оставането на второто изречение на чл. 88 е нещастна грешка при изменението на закона, която води до сериозно объркване. Тъй като съдружниците като цяло и дружеството са солидарно отговорни не би следвало според ал. 1 да се насочи иск директно към съдружник, според ал. 2 обаче след като делото е спечелено и е издаден изпълнителен иск срещу съдружник или съдружниците като цяло изпълнението трябва да се насочи първо към дружеството, което не може да стане с този изпълнителен лист. На практика това означава, че по дела срещу съдружник искът трябва първо да бъде насочен към дружеството и при невъзможност за удовлетворение към съдружника.
 3) Отговорността на съдружниците по чл. 92 има действие ex tunc от учредяване на дружеството.
4) Възражения на съдружниците към кредиторите на дружеството – според чл. 91: Съдружникът може да прави срещу кредиторите на дружеството освен възраженията на дружеството и свои лични възражения, това е разлика със ЗЗД. Съдружникът не може да предяви личните възражения на другите съдружници, нито дружеството – възраженията на някои от съдружниците. Другата страна също не може да противопостави на СД възражението, което има към някои от съдружниците.
1.2.2. Отговорност на дружеството за задължения на съдружниците.                     1) Принципът е, че след учредяването на СД то не отговаря за задълженията на съдружниците – нито като физически, нито като юридически лица, защото самото СД е самостоятелен правен субект, който има собствено имущество, различно от имуществото на неговите съдружници.
2) Принципът на разделност на имуществото не е доведен до край – чл. 96, ал. 1: Кредиторът на съдружник, който в продължение на 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на съдружника, може да наложи запор върху ликвидационния дял на съдружника длъжник и да иска прекратяване на дружеството с писмено предизвестие, като се спазва редът по чл. 94. Правото на ликвидационен дял възниква след прекратяване на дружеството. Важното в тази разпоредба, е че става дума за движимо имущество и невъзможност за удовлетворяване в 6 месечен срок, елементи на фактическият състав са още даването на предизвестие и нов 6 месечен срок. Ал. 2 дава възможност на останалите съдружници да изплатят задължението с цел да спасят дружеството. Ако упражнят това право останалите съдружници запазват целостта на дружеството, а само съдружникът прекратява членственото си правоотношение.
1.3. Правоотношения, при които съдружник влиза в правоотношения с дружеството като 3то лице. Това е възможно от юридическата обособеност (персоналитета) на СД. Хипотезите на се изрично уредени, но се извличат от общите правила на гражданското и търговското право.
1) Договаряне сам със себе си – съдружникът може да бъде законен представител на дружеството и като такъв да сключи договор със себе си като физическо лице (напр. договор за наем на автомобил) – от една страна той ще се подпише като представител на СД, а от друга като физическо лице. Това е възможно да стане ако има съгласие на останалите съдружници да участва в договора в двойно качество.
2) Съдружникът като физическо лице дава пари на заем на дружеството и се явява негов кредитор. В същото време той в качеството си на съдружник е и длъжник, защото отговаря неограничено с имуществото си за задълженията на дружеството. Тук има фигура подобна на сливането от облигационното право – това води до намаляване на задълженията на дружеството (чл. 124, ал. 3 ЗЗД). Съдружникът може да търси от другите вземането си без припадащата му се част. Останалите отговарят солидарно за разликата. 
2. Прекратяване на СД.
2.1. Общи бележки. Първата фаза от съществуването на дружеството е неговото учредяване  и като се каже прекратяване повечето неюристи (а и някои юристи) разбират противоположната фаза от жизнения път на дружеството. Това обаче не е така. Под прекратяване на дружеството се разбира, че дружеството продължава да съществува, но излиза извън фазата на активна търговска дейност и цел да уреди висящите правоотношения влиза във фазана на ликвидация, чиято основна задача е да осребри активите на дружеството и да удовлетвори интересите на кредиторите и едва след това се стига до заличаване на дружеството чрез отписването му от търговския регистър. Всичко това показва, че антипод н а учредяването е заличаването, а не прекратяването му.

2.2. Прекратяването като отделни хипотези е уредено с казуистични numerus clausus хипотези в чл. 93, т. 1-7:
1) с изтичане на уговорения срок или в други случаи, предвидени в учредителния договор – тази хипотеза се отнася до случаите, когато дружеството е предвидено като срочно или е предвидено друго прекратително основание. Въпреки наличието на такава клауза съдружниците могат да превърнат дружеството в безсрочно или да продължат срока му определен период време.
2) по съгласие на съдружниците;
3) с обявяване на дружеството в несъстоятелност;
4) ако не е уговорено друго - със смъртта или поставянето под пълно запрещение на съдружник или прекратяването на съдружник - юридическо лице – това правило произлиза от персоналния характер на дружеството, личните качества на съдружниците са от основно значение.
5) по искане на синдика при несъстоятелност на съдружник – става дума за хипотеза, когато за някои от съдружниците е открито производство по несъстоятелност и е обявен в несъстоятелност. В този случай съдружникът е изгубил търговското си качество и не може да бъде съдружник защото няма с какво да гарантира задълженията си;
6) с предизвестие за прекратяване от съдружник;
7) по решение на съда в предвидените от закона случаи.
2.3. Прекратяване на дружеството от съдружник с предизвестие (прекратяване с волеизявление на съдружник) – чл. 94: Когато дружеството е образувано без срок, всеки съдружник може да иска неговото прекратяване, като направи най-малко 6 месеца преди това писмено предизвестие до всички съдружници освен ако в учредителния договор е предвидено друго. Има се предвид случая, когато дружеството е учредено като безсрочно. Идеята за тази разпоредба е да предпази съдружник от безсрочна обвързаност с останалите съдружници. Правото за прекратяване с предизвестие е присъщо на всеки съдружник е от категорията потестативни права, които се упражняват извънсъдебно. Важно е да се има предвид, че в този случай не трябва да има субективна причина – вина и т.н. Прекратяването настъпва без значение от основанието. Нормата е диспозитивна и в дружествения договор може да е предвидено вместо да се прекрати дружеството да се освободи съдружник като отношенията са по аналогия с чл. 97.
2.4. Прекратяване на дружеството по решение на съда (чрез конститутивен иск) – чл. 95, ал. 1: Окръжният съд може да прекрати дружеството по искане на съдружник, когато друг съдружник умишлено или с груба небрежност не изпълни свое задължение по учредителния договор или изпълнението на задължението стане невъзможно. Правилото се прилага и когато съдружник действува против интересите на дружеството. Видно от този текст е, че дружеството може да се прекрати от ОС по искане на всеки съдружник, но само ако са на лице хипотези на виновно неизпълнение, които закона сочи. При 1та и 3та хипотеза е необходима вина, при 2та се предполага обективна и трайна невъзможност. При 1 и 3 могат да се търсят вреди на договорно основание. Тези хипотези в чл. 95 наподобяват състава на разваляне на двустранен договор по чл. 87 ЗЗД.
2.5. Прекратяване на дружеството от лице кредитор на съдружник (чл. 96, ал.1) – вж. 1.2.2. (2). В тази хипотеза се поставя и следния въпрос – явно е, че съдружниците могат да уговорят, че прекратяването на членството на 1 съдружник не прекратява дружеството в дружествения договор, но дали останалите съдружници могат да вземат такова решение след напускането на съдружника. Според Таня Бузева това не е допустимо, защото по този начин напускащият съдружник би бил поставен в по-неблагоприятно положение. По принцип продължаването на дружеството при настъпване на някое от прекратителните основания трябва да стане или изначално в дружествения договор или с решение на всички съдружници.
2.6. Продължаване на дружеството – чл. 97:  (1) С учредителния договор може да се предвиди, че дружеството ще продължи да съществува и когато бъде прекратено членството на някой съдружник. В този случай останалите съдружници изплащат дела от имуществото на прекратилия участието си съдружник, а при смърт на съдружник в дружеството встъпват изявилите желание негови наследници. Наследниците заявяват писмено искането си да встъпят в дружеството в срок от 3 месеца от откриване на наследството. (2) Ако наследниците не желаят да станат съдружници, както и при прекратяване членството на съдружник, дружеството изплаща стойността на дела на наследодателя или на прекратилия членството си съдружник от дружественото имущество и дела от годишната му печалба за времето до прекратяване на членството.
3. Прекратяване на членственото правоотношение – не трябва да се бърка с прекратяване на дружествения договор.
3.1. Изключване на съдружник от СД, уредено е доста неясно в чл. 95, ал. 2: По искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник. В кои случаи е възможно това? Изключването става само по съдебен ред. За да бъде изключен съдружник, той трябва да е виновен според хипотезата на чл. 95, ал. 1. Дори общата воля на останалите съдружници е абсолютно недостатъчна, за да се извади съдружник от СД. Ако в дружествения договор е предвидена подобна клауза тя е недействителна. Искът за изключване принадлежи на всеки съдружник. Какво е съотношението между ал. 1 и 2 на чл. 95? Това са 2 самостоятелни производства като предпоставките са едни и същи. Когато с един иск е поискано прекратяване на дружеството съдът не може да избере да изключи съдружник.

3.2. Оттегляне на членство – това е голяма особеност на СД. Не може всеки, когато иска да оттегли членството си, а е необходимо съгласието на останалите съдружници. Чл. 94, ал. 1 урежда само хипотеза на прекратяване на дружеството, но не и на оттегляне на членството, като последното не може да стане дори с предизвестие.
3.3. Прекратяване на членственото правоотношение при условията на чл. 96.
3.4. Членственото правоотношение може да се прекрати и при обективни предпоставки – смърт, пълно запрещение на физическото лице, прекратяване на юридическото лице могат да доведат до прекратяване на членственото правоотношение без прекратяване на дружеството.
4. Последици от прекратяването на членственото правоотношение. Всички лични права и задължения на съдружника се погасяват. Имуществените обаче остават и той става кредитор или длъжник на дружеството (или и двете). По принцип напусналия съдружник ще има парично вземане към дружеството, но може да се уговори и друго. Съдружникът има и съответен дял от годишната печалба. За тези си вземания той е хирографарен кредитор. При смърт на кредитора дружеството може да бъде продължено (виж 2.6.)

5. Давност – чл. 98, ал. 1: Искове срещу съдружник за задължения на дружеството се погасяват с 5-годишна давност, ако искът срещу дружеството не подлежи на по-кратка давност. Идеята на законодателя сигурно е била добра, защото е искал да лимитира отговорността на съдружниците, но като го е направил, всъщност е повтори общата разпоредба на чл. 110 ЗЗД. Грешката се дължи на това, че този текст повтаря немския закон, където 5 годишната давност е специална в сравнение с общата 8-10 годишна давност.  

 

 
21. Командитно дружество. Камелия Каменова

1. КД е уредено в чл. 99-112 ТЗ.  В по-голямата част от разпоредбите има елемент на препращане към СД. Самото КД няма особено практическо приложение – в СГС има само 1 КД “Хърсев и Ко”. КД по принцип се образува, когато един от съдружниците иска да участва в дружеството с лично участие, но няма достатъчно средства, а друг иска да участва и има средства, но не му се занимава с работите на дружеството и не иска да е неограничено отговорен. В развитите страни като основание за участие в командитно дружество се приема и съществуващите данъчни преференции за участниците в персонални дружества.

1.1. Определение – легалното определение се съдържа в чл. 99, ал.1: Командитното дружество се образува с договор между две или повече лица за извършване търговска дейност под обща фирма, като един или повече от съдружниците са солидарно и неограничено отговорни за задълженията на дружеството, а останалите са отговорни до размера на уговорената вноска. Въз основа на това определение се извеждат следните особености на КД:
1) Определението показва, че КД има една differentia specifica спрямо СД – има 2 вида съдружници. General partners (комплементари) – неограничено отговорни съдружници. Те са аналогични на съдружниците в СД – лично, неограничено и солидарно отговорни за задълженията на дружеството. Limited partners (командитисти) – ограничено отговорни съдружници, като отговорността им се простира до размера на направените вноски.
 2) КД е модификация на СД и затова ал. 2 използва механизма на препращане: За командитното дружество намират съответно приложение разпоредбите за събирателното дружество, доколкото в тази глава не е предвидено друго. Това обаче не е съвсем така – разпоредбите за СД се отнасят само за комплементарите, а не и за командитисти. Освен това, за да има СД е необходимо да има 2ма съдружника, а за да има КД – 1 ограничено отговорен и 1 неограничено отговорен.
3) Във фирмата на КД трябва да фигурира името на един или повече неограничено отговорни съдружници.
1.2. Учредяване на КД.    
 1) КД се учредява подобно на СД със сключване на писмен дружествен договор с нотариална заверка на подписите. 
 2) В чл. 102 е изброено минимално необходимо съдържание на дружествения договор: 1. фирмата на дружеството;  2. седалището и адреса; 3. предмета на дейност; 4. името, съответно фирмата, адреса на съдружниците и размера на тяхната отговорност; 6. вида и размера на вноските на съдружниците; 7. начина за разпределение на печалбите и загубите между съдружниците; 8. начина на управление и представителство на дружеството. С последните изменения на ТЗ е отпаднала точка 5 “капитал” – по този начин се е отстранил един недостатък, изискването за включване на капитала е неоправдано, тъй като КД е персонално, а не капиталово дружество.
 3) Командитното дружество възниква като СД от момента на вписването в търговския регистър, което не подлежи на обнародване. Заявлението за вписване си подава от комплементарите.
2. Вътрешни отношения – уговореното има предимство пред закона. Уредбата е диспозитивна с изключение на чл. 87.
2.1. Права и задължения на комплементарите. Тяхното правно положение е идентично с правното положение на съдружниците в СД. Единствената особеност е, че при разпределение на печалбата между комплементарите и командитистите трябва да се отчете обстоятелството, че: 1) комплементарите участват с лични усилия и грижи в дружеството и 2) те са неограничено, солидарно отговорни за задълженията на дружеството – всичко това предполага по-голям дял от печалбата за тях.
 2.2. Права на командитистите:
 1) Право на печалба – печалбата е функция на направените от тях вноски.
 2) Право на контрол върху дружествените дела – чл. 108: Ограничено отговорният съдружник може да преглежда търговските книги на дружеството и да иска препис от годишния счетоводен отчет. При отказ по искане на съдружника окръжния съд постановява предоставянето им. Тази разпоредба крие недомислие в себе си. Командитистите от една страна нямат задължение да участват в управлението на дружеството, а от друга страна за тях не важи забраната за конкурентна дейност, въпреки това те могат да използват без ограничение търговските тайни на дружеството.
3) Командитистите нямат право да участват в управлението на КД (то се извършва само от комплементарите). Тази забрана е диспозитивна, тъй като е възможно комплементарите да възложат управлението на дружеството на командитист. Това обаче не променя характера на отговорността.
4) Командитистите нямат право на вето при вземане на решение от неограничено отговорните съдружници.
5) Командитистите нямат право на обезщетение за обичайните разходи, защото те не участват в управлението на дружеството.
 2.3. Задължения на командитистите: да си направят вноската според дружествения договор. Ако не се направи вноската се дължи лихва, респективно обезщетение за забава.
3. Разпределение на печалбите и загубите между командитисти и комплементари. Принципът е, че комплементарите участват в дружеството с вноска и лични усилия, а командитистите само с вноска. Това предполага и разлика в отговорността – чл. 109: (1) Ако ограничено отговорният съдружник не е внесъл изцяло предвидената вноска, полагащата му се част от печалбата се прихваща до размера на вноската.(2) Ограничено отговорният съдружник участвува в загубите до размера на предвидената вноска. Той не е задължен да възстанови получените печалби при последвали загуби. Ако дружеството реализира загуба и тя съвпадне с направената от командитиста вноска, това означава, че той няма да има печалба. Ако през следващата година загубата на дружеството превиши неговата вноска тази загуба в повече се поема от неограничено отговорните съдружници. Командитиста не може да бъде задължен да направи нова вноска (подобно е положението ако едната година е реализирана печалба, а другата по-голяма загуба – печалбата не се връща).   
 4. Външни отношения – препращане към СД, тъй като се осъществяват само от неограничено отговорните съдружници.
5. Случаи, в които ограничено отговорния съдружник отговаря неограничено:
 5.1. Чл. 101, ал. 1 – когато името на ограничено отговорен съдружник е вписано в името на дружеството, тогава във външните отношения спрямо кредиторите се приема, че той се трансформира в неограничено отговорен. Във вътрешните отношения обаче той отговаря само до размера на вноската си.
5.2. Чл. 106: Ако ограничено отговорният съдружник извършва сделки от името и за сметка на дружеството, без да е негов управител или пълномощник, той отговаря лично освен ако дружеството потвърди сделката. Тук се имат предвид действия без представителна власт (чл. 42 ЗЗД). Сделката не ангажира дружеството, а лично командитиста, ако дружеството не я ратифицира.
 5.3. Чл. 112: Ограничено отговорният съдружник отговаря неограничено за сделки,  извършени от него от името на дружеството преди възникването му или след това,  ако кредиторът не е знаел, че договаря с ограничено отговорен съдружник. На практика тази хипотеза пресъздава разпоредбата на чл. 106 – отново става дума за случай, когато командитиста действа от чуждо име без представителна власт.
5.4. Когато ограничено отговорен съдружник не е изпълнил задължението си за вноска – това е правило без конкретна уредба, което се извлича от общите правила на търговското и облигационното право. В този случай спрямо кредиторите на КД той отговаря неограничено за ненаправената вноска. Това е типично проявление на косвения иск по чл. 134 ЗЗД.
Според Таня Бузева е безспорно, че кредиторът в тази хипотеза може да има косвен иск по 134 ЗЗД към командитиста, който не е направил своята вноска. Чл. 111: Спрямо кредиторите на дружеството ограничено отговорният съдружник отговаря до размера на предвидената вноска и когато тя не е била внесена изцяло, обаче дава и пряк иск на кредитора към командитиста до размера на ненаправената вноска.

6. Прекратяване на КД – препращане към прекратяването на СД. Има особеност, когато става дума за т. 4 на чл. 93 – при КД тя ще е основание за прекратяване на дружеството ако става дума за неограничено отговорен съдружник, защото те се сдружават с оглед личността. Също такава особеност ще има и при хипотезата на чл. 96 когато се иска изпълнение върху ликвидационния дял на комплементар – това не би могло да доведе до прекратяване на КД (нормата е специална и не може да се тълкува разширително). 
7. Прекратяване на членственото правоотношение. Комплементар може да бъде изключен от дружеството като отговорността му е субективна (по аналогия от СД при вина). Това изключване също е само по съдебен ред. Ограничено отговорният съдружник, за да бъде изключен трябва единствено да не е изпълнил задължението си за вноска. Изключването му става след предупреждение и пак по съдебен ред (отговорността е обективна).

 

22. Дружество с ограничена отговорност – обща характеристика, видове. Учредяване на ООД.

1. Обща характеристика. Уредено е в чл. 113 – 157 ТЗ.

1.1. ООД е създадено за първи път през 1892 г. със специален закон в Германия. У нас не е било уредено със стария ТЗ, а със специален закон от 1924 г.

1.2. В член 113 се съдържа легално определение на ООД: Дружество с ограничена отговорност може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството. Това легално определение използва 2 критерия, за да характеризира ООД:

1) Броят на учредителите-съдружници – един или повече, като не е посочена горна граница.

2) Характер на отговорността - като това, което е казано в закона трябва да се тълкува корективно, защото съдружниците в ООД не отговарят пряко към кредиторите за задълженията на дружеството. Ако дружеството е обявено в несъстоятелност съдружниците само ще загубят вноските си, т.е. те отговарят само с вноските си и то към самото ООД (ако не са направили вноски те не отговарят).

1.3. Според теоретичното определение ООД е ТД, чиито капитал е разделен на дялове. От това теоретично определение се извеждат следните особености на ООД:

1) ООД е вид ТД, то е търговец и юридическо лице, при това корпоративно.

Видови отлики:

2) ООД е капиталово ТД. То обаче не е типично КТД, между съдружниците съществува относително пряка връзка. Самите съдружници имат задължения типични за персоналните дружества.

3) Капиталът е разделен на дялове (това е разлика с АД, където има акции). Най-важната отлика е, че дяловете не са ЦК, те могат и да са неравни по стойност, което е забранено при акциите. Дяловете не са и свободно прехвърляеми.

4) ООД е договорно дружество – то се учредява въз основа на дружествен договор и по това се различава от АД, което се учредява с устав (разликата е по-скоро терминологична).

2. Учредяване на ООД. Учредяването е смесен фактически състав (като всяко учредяване). ООД се учредява по нормативната система. Фактическият състав има 4 елемента:

2.1. Сключване на учредителен (дружествен) договор. Този договор има 2 функции:

1) Той е проявление на съгласието на учредителите за учредяване на дружеството.

2) С него се установява статуса на юридическото лице (органи, процедури и т.н.)

В чл. 115 са посочени елементите на съдържанието на дружествения договор. В точка 1-6 са задължителните елементи: 1. фирмата, седалището и адреса на управление на дружеството; 2. предмета на дейност и срока на договора; 3. името, съответно фирмата на съдружниците; 4. размера на капитала. Когато при учредяването не е внесен целият размер на капитала, в договора се определят сроковете и условията за внасянето му. Срокът за довнасяне на целия размер на капитала не може да бъде по-дълъг от две години от вписване на дружеството, съответно от увеличаване на капитала; 5. размера на дяловете, с които съдружникът участвува в капитала; 6. управлението и начина на представителство; а в 7 и 8 – факултативните: 7. предимствата на съдружниците, ако са уговорени; 8. други права и задължения на съдружниците. Изброяването не е изчерпателно. Законодателят предвижда и форма за действителност на дружествения договор – проста писмена. Но ако при подписването на учредителния договор или в учредителното събрание някои от учредителите е представляван, то трябва да е представляван от пълномощник с пълномощно с нотариално заверен подпис на учредителя. Разликата във формата е недоразумение, защото първоначално идеята е и в двата случая формата да е нотариална заверка, но за договора това отпада, а остава квалифицираната форма на упълномощаване. Запазването на тази форма и до днес говори, че тя е в интерес на правната сигурност.

2.2. Изплащане на поетите дялове (изпълнение на задължението за вноска). Не е необходимо да е изпълнено цялото задължение – всеки съдружник трябва да е внесъл поне 1/3 от дяла си, но не по-малко от 10 лв., но така че да е внесен 70% от капитала (т.е. 1/3 от вноските на всеки съдружник не е достатъчна). Тук важат всички правила за вноските при капиталовите дружества.

2.3. ООД трябва да има управител (1 или повече). Капиталовите дружества трябва да имат органи. Изискването за управител съществува, защото ако няма управител дружеството е недееспособно. Управителят е органът, чрез който дружеството влиза в отношение с 3ти лица. Управителят може да е определен със самия дружествен договор или с решение на учредителите (на Учредителното събрание) прибавено към него.

2.4. Вписване в търговския регистър. Легитимиран да иска вписване е управителят, той има и задължението да го иска. Вписването се извършва с представяне на: 1) дружествения договор; 2) нотариално заверен образец от подписа на управителя; 3) протокол от учредителното събрание; 4) удостоверение за обстоятелствата по чл. 142, ал. 1; 5) квитанция за платена ДТ за обнародване в ДВ.

Нов момент е правилото на чл. 119, ал. 4: При изменение или допълнение на дружествения договор в търговския регистър се представя препис от него, който съдържа всички изменения и допълнения, заверен от органа, представляващ дружеството, като идеята 1на законодателя е да могат 3тите лица да проверят актуалния дружествен договор към всяка една дата. Това изискване е наложено от практиката и преди съществуването на ал. 4. Подобно правило има и при АД.

Към новите правила за публичност следва да се причисли и разпоредбата на чл. 146, ал. 4: Провереният и приет годишен счетоводен отчет се представя в търговския регистър, като съобщение за това се обнародва в "Държавен вестник", освен ако закон предвижда, че годишният счетоводен отчет на дружеството може да не бъде проверяван от експерт-счетоводители. При ООД ЗСчет. казва кога е необходима заверка от дипломиран експерт счетоводител и кога не, ако проверката е задължителна ОС трябва да приеме отчета и след това да спази изискването за публичност по чл. 146, ал.4. В определен хипотези е предвидена необходимостта годишният счетоводен отчет да се обнародва и в централен всекидневник.

Вписването се обнародва, но обнародването не е елемент от фактическия състав.

3. Законът съдържа 2 специални правила за отговорността на учредителите по чл. 118.

3.1. По ал. 1 има предвидена отговорност на учредителите към дружеството – солидарна отговорност за вреди. По съществото си това е договорна отговорност.

3.2. В ал. 2 има едно интересно правило, което дава ясна представа за същността на ООД и разликата между него и АД – Учредителите нямат право на възнаграждение от капитала за образуване на дружеството. Под възнаграждение се разбира лихва, която съдружниците биха получили върху вноската си от момента на внасянето до момента на учредяването на дружеството. При ООД се смята, че доколкото съдружниците имат задължение за вноски, а и за съдействие и лоялност, не могат да събират лихви върху вноската.

 

 

23. Капитал, имущество и дялове в ООД. Изменение на капитала.

1. Капитал. Капиталът е правно-технически термин с установено съдържание. Капиталът при търговските дружества означава число или стойност, константна величина, която счетоводно се отбелязва като пасив по баланса, защото исторически се е смятало, че капиталът е стойността на вземането на съдружниците за вноските, които са направили (това са задължения на дружеството). Вноските се възстановяват при прекратяване на дружеството. Капиталът е стойност и по начало, най-често, но не винаги съответства на задължението за вноска на съдружниците при учредяване на дружеството (но не и на реално внесеното от тях). Възможно е обаче стойността на вноските да е по-голяма от стойността на капитала, в такъв случай разликата отива във фонд “Резервен” (ЗСчет. въвежда термин синоним “основен капитал” и според този закон капиталът включва основния капитал+резерви+фондовете). Капиталът обаче не може да е по-голям от вноските – това е изрично забранено, тъй като капиталът се смята за гаранция на кредиторите. Законодателят смята, че това число трябва да съответства реално внесеното имущество, на което разчитат кредиторите. В дружеството не може да има незаписани дялове. Капиталът трябва да се различава от имуществото, което е динамична величина, съвкупност от правата и задълженията на дружеството. Капиталът се вписва в търговския регистър и неговото изменение става по специален и сложен ред. Минималният капитал за учредяване на ООД е 5 000 лв.

2. Дялове:

2.1. Дял (основен дял) – това са частите, на които се разделя капитала (те представляват някакви стойности). Сумата от дяловете трябва да е равна на капитала – не може да има различия. Самите основни дялове може да са равни или неравни, но на практика в повечето случаи са сравни. По начало делът съответства на вноската, възможно е вноската да е по-голяма от дяловете обаче не може да е по-малка. Това не е допустимо, защото така биха се нарушили правата на кредиторите. Минималният размер на 1 основен дял е 10 лв., но в законът има изискване делът да е кратен на 100 – това не е ясно, останало е така след Закона за деноминацията. Съдружникът може да запише 1 или повече дяла. Един дял може да е записан от повече от едно лица. Самите дялове се вписват в Книгата за дяловете, която се води от управителя на ООД. Вписването е само доказателствено.

2.2. Дружествен дял. Това понятие има 2 значения:

1) Дял от имуществото на дружеството, който съответства на дела, който съдружникът е записал (съотношението е като основен дал към капитала).

2) По-широко значение – членствено правоотношение, което включва и неимуществени права и задължения.

По начало дружествения дял съответства на основния дял, но може да е уговорено друго (съдружникът може да има повече права от дела си при привилегировани дялове). Понеже има 2 начина за определяне на дела от капитала има и 2 начина за определяне на дружествения дял – възможно е всеки от съдружниците да има по 2 дяла (2 х 2 5000 лв.); ако в дружеството има 50 дяла по 100 лв. е възможно 1 съдружник да има 50 дружествени дяла, на които да е разделено имуществото и членственото правоотношение. За дружествения дял може да се издава удостоверение въз основа на Книгата за дяловете. Дружествените дялове могат да се прехвърлят, наследяват и да се делят. Основните дялове са само числа и не могат да са предмет на сделки. Когато дружественият дял е записан на повече от едно лице законът казва, че правата се упражняват съвместно, т.е. от всички съдружници, те могат с изрично пълномощно да упълномощят пълномощник. Ако дружественият дял се притежава от повече от едно лице, тези лица отговарят солидарно. Дружественият дял може да се залага. Въпреки че в законът няма изрична забрана, тя се извежда – дружеството не може да придобива собствени дялове.

3. Изменение на капитала – бива 2 вида: увеличаване и намаляване.

3.1. Увеличаване на капитала:

3.1.1. От гледна точка на средствата, с които се увеличава капитала се различава:

1) Ефективно увеличаване – за сметка на внасяне на ново имущество в дружеството.

2) Номинално увеличаване – за сметка на имущество, което е включено в дружеството, но само ако имуществото е по-голямо от капитала. Това е уредено при АД – при неразпределена балансова печалба, но не за сметка на фондове и резерви.

3.1.2. Има 3 правнотехнически способа за увеличаване на капитала:

1) Чрез увеличаване на стойността на дяловете (напр. 100 дяла по 50 лв. стават 100 дяла по 100 лв.) Увеличението на дяловете е съразмерно. Увеличаването става в съответствие с първоначалната им стойност, ако не е уговорено друго.

2) Записване на нови дялове (напр. има 50 дяла по 100 лв., записват се още 50 дяла и стават 100 дяла по 100 лв.)

3) Приемане на нови съдружници – това е разновидност на втория способ – новите дялове се записват от лица, които не са били съдружници.

Съдружниците могат да увеличават дяловете си съразмерно притежаваните, ако в дружествения договор или в решението на общото събрание не е предвидено друго.

3.1.3. Фактическият състав на увеличаването на капитала е сложен и смесен.

1) Изисква се най-напред решение за увеличение на капитала на ОС, което се приема с единодушие. Ако новите дялове се записват от лица, които не са съдружници те трябва да подадат писмена молба, с която заявяват, че приемат условията на дружествения договор. ОС трябва да приеме решение за приемане на нови съдружници, а и за изменение на дружествения договор. Това решение се приема с квалифицирано мнозинство – ¾ от целия капитал.

2) Вписване в търговския регистър. Законът в новата ал. 3 на чл. 140 предвижда, че вписването е конститутивно - елемент от фактическия състав. До сега се е смятало, че вписването има оповестително действие.

3.1.4. Задължителна предпоставка за увеличаване на капитала е досегашният капитал да е изцяло внесен преди да започне процедурата по увеличаване на капитала. Законът не казва нищо каква част от новия капитал трябва да бъде внесена. Ако се прилагат по аналогия правилата за внасянето на първоначалния капитал – внасянето на 70% от капитала трябва да е елемент от фактическия състав, но това не е уредено изрично.

3.2. Намаляване на капитала – може да се иска от съда по различни причини, напр. ако дружеството има загуби и имуществото падне под капитала и по други причини.

3.2.1. Видове намаляване на капитала:

1) Ефективно – вади се имущество от патримониума на дружеството.

2) Номинално – такава операция не се прави, имуществото на дружеството е намаляло и капиталът се привежда в съответствие с него.

Капиталът не може да бъде па-малък от 5 000 лв.

3.2.2. Правнотехнически способи за намаляване на капитала:

1) Намаляване на стойността на дяловете – това е обратното на увеличаването на стойността им.

2) Чрез връщане на дела от капитала на прекратил участието си съдружник. Когато съдружник напусне дружеството той има вземане срещу дружеството за дружествения си дял. На този дружествен дял, който трябва да бъде даден на съдружника съответства число от капитала и ако някои от останалите съдружници не направи допълнителна вноска, капиталът трябва да бъде намален. Когато имуществото намалее това се отразява и на капитала.

3) Чрез освобождаване от задължение за внасяне на неизплатената част от дела в капитала – при учредяване на дружеството могат да се внесат 70% от капитала (напр. ако са внесени 7 000 от капитал 10 000, в бъдеще може да се реши да не се внасят останалите 3 000 и тогава трябва да се намали и капитала). Това се отнася до вноските свързани с капитала.

3.2.3. Фактическият състав на намаляването е сложен и смесен (чл. 150-153).

1) Трябва да се приеме решение за намаляване на капитала от ОС с единодушие от всички съдружници. Като в решението трябва да се посочи целта, размера и начина, по който да бъде намален капитала.

2) Това решение трябва да бъде вписано в търговския регистър и вписването е конститутивно според чл. 140, ал. 3, т.е. то също е елемент от фактическия състав.

3) За решението се обнародва съобщение в ДВ и от момента на обнародването започва да тече 3месечен срок, в който кредиторите на дружеството могат да възразят срещу намаляването. Ако не възразят се смята, че са съгласни. Ако възразят дружеството трябва да има даде обезпечение или да изпълни задълженията си към съответния кредитор. Това изискване е въведено, защото намаляването на капитала води до намаляване на имуществото и до намаляване на възможността кредиторите да се удовлетворят от него, т.е. намаляването на капитала може да увреди кредиторите.

4) Ако не се направи възражение в търговския регистър се вписва самото намаляване на капитала, като вписването не е конститутивно. Това вписване се прави само ако се представят доказателства: а) че вписването е обнародвано; б) писмена декларация на управителя, че на кредиторите, който не са съгласни с намаляването е дадено обезщетение или че задължението е изпълнено. Ако представените от управителя данни са неверни той отговаря за вреди по чл. 152, до размера до който кредиторите не са могли да се удовлетворят от дружеството. Ако управителите са няколко те отговарят солидарно.

3.2.4. Последици от намаляването – зависят от това, по какъв начин е извършено намаляването.

1) Ако намаляването е с намаляване на стойността на дяловете то се променя стойността или броя на дяловете.

2) Ако намаляването е ефективно, то съдружникът изгубил дялове придобива вземане към дружеството за стойността на дяловете, които са се намалили. Изготвя се счетоводен баланс към края на месеца, през който е станало намаляването и се определя съотношението между капитали и имуществото и между основния и дружествения дал и се преценява каква сума трябва да се плати. Плащане се извършва само след вписване на намаляването на капитала и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или плащане.

3.3. С новия чл. 203 става допустимо съчетаването на намаляване на капитала с увеличаване на капитала. Намаляването на капитала има значение само ако е извършено увеличаване. Идеята е капиталът да не падне под законовия минимум (на практика първо пада, но веднага след това се увеличава). В този случай не се прилага разпоредбата на чл. 202, ал. 1, т.е. цялата процедура за гарантиране на кредиторите, защото капиталът всъщност се увеличава.

 

 

24. Членство в ООД – понятие. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членството.

1. Понятие за членство. Терминът “членство” има няколко значения: 1) юридическият факт, въз основа на който възниква членственото правоотношение; 2) самото членствено правоотношение;2) дружествен дял като част от имуществото. Членството може да е удостоверено в документ – Удостоверение за участие, което не е ЦК, а само доказателствен документ.

2. Членственото правоотношение възниква по 2 начина:

2.1. Оригинерно – членственото правоотношение възниква или 1) едновременно с учредяване на дружеството или 2) с приемането на нов член без правоприемство (с увеличаване на капитала).

1) Във втората хипотеза е необходимо да се подаде писмена молба с която се заявява, че лицето приема условията на дружествения договор.

2) Необходимо е и решение на ОС трябва да се приема с квалифицирано мнозинство от ¾ от капитала. Членството възниква от вписването, което е конститутивно според чл. 140, ал. 3.

3) В този случай се увеличава и капитала, защото няма прехвърляне на дружествен дял от съдружник на нов съдружник, което също трябва да се впише в търговския регистър и вписването също е конститутивно.

2.2. Деривативно – чрез прехвърляне на дружествени дялове.

1) Законът не урежда начините, т.е. дружествени дялове могат да се прехвърлят по всякакви транслативни граждански сделки. Прехвърлянето на дружествени дялове независимо от вида сделка трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Формата е за действителност. Самото прехвърляне като обстоятелство се вписва в търговския регистър.

2) Ако се прехвърля дружествен дял не между съдружници, а на 3то лице сключването на договора не е достатъчно. Необходимо е решение на ОС взето с мнозинство ¾ от капитала за приемане на нов съдружник (но не и за увеличаване на капитала).Това решение поражда действие от вписването му в търговския регистър. Решението се приема при заявление, че бъдещия съдружник приема дружествения договор. Ако прехвърлителят не е изпълнил задължението си за вноска изцяло прехвърлителят и преобретателят отговарят солидарно за невнесените вноски срещу дела от капитала.

3) Дяловете могат да се наследяват и наследникът трябва да заяви, че приема дружествения договор. Наследяването може да е изключено от дружествения договор. Законът не казва дали е необходимо решение на ОС и за това в този случай според Калайджиев не е необходимо решение на ОС.

4) Самото прехвърляне на дяловете се вписва в Книгата на дяловете, но това вписване не е елемент от фактическия състав.

3. Прекратяване на членственото правоотношение:

3.1. Без изявяване на волята на съдружника или на съдружниците при:

1) смърт;

2) поставяне под пълно запрещение на съдружник физическо лице;

3) при прекратяване с ликвидация на съдружник юридическо лице;

4) както и при обявяване на съдружник в несъстоятелност.

3.2. По волята на самия съдружник:

1) С едностранно изявление на съдружника – с писмено предизвестие, направено най-малко 3 месеца преди датата на прекратяването.

2) При прехвърляне на дружествения дял на друг съдружник или на 3то лице.

3.3. Изключване на съдружник. То изисква приемане на решение от ОС, което след последните изменения се взима с мнозинство ¾ от капитала, като изключвания съдружник не гласува. Има няколко категории основания, при които може да бъде изключен съдружник:

1) Когато съдружник не е изплатил или внесъл своя дял или ако не е изпълнил задължението си за допълнителна вноска. В този случай на съдружникът може да се даде допълнителен срок, а управителят трябва да уведоми писмено съдружника за решението на ОС – това обаче не е елемент от фактическия състав (който обхваща вземането на решение от ОС и евентуалното даване на допълнителен срок). Поставя се въпроса с какво мнозинство следва да се вземе това решение – според Ан. Антонова с мнозинство от 3/4, защото става дума за изключване под условие (това виждане обаче е спорно).

2) Други основания посочени в ал. 3 на чл. 126: 1) не изпълнява задълженията си за оказване съдействие за осъществяване на дейността на дружеството; 2) не изпълнява решенията на общото събрание; 3) действува против интересите на дружеството – напр. извършва конкурентна дейност. По принцип нарушението трябва да има траен характер. В този случай трябва да се изпрати писмено предупреждение на съдружника за изключването му.

3) С последните изменения на ТЗ писмено предупреждение се изпраща и в хипотезата, когато съдружникът не изплатил дела, това означава, че задължителни елементи на фактическия състав на изключването са писмено предупреждение и решение на ОС.

4. Имуществени последици от изключването на съдружник. Различни са в зависимост от основанието:

4.1. Ако съдружникът е изключен, защото не е внесъл дела си той губи право върху вече направените вноски – 126, ал. 2.

4.2. При другите основания съдружникът има право да получи паричната равностойност на дружествения си дял, която се определя със счетоводен баланс към края на месеца, през който е изключен. Заедно с нея може да получи дивидент и допълнителната си вноска. Ако е уговорено съдружникът може да получи и вещи в натура. Ако делът му не бъде поет от останалите съдружници или от 3то лице, капиталът трябва да бъде намален.

 

25. Права и задължения на съдружниците в ООД.

1. Членственото правоотношение е комплексно – съдържа права и задължения. Освен това по начало правата и задълженията са уредени от закона, но относно вътрешните отношения в дружествения договор могат да се уговорят правила, неуредени от закона (напр. привилегии – допълнителен дивидент, повече от 1 глас и т.н.) Правата се упражняват лично или чрез пълномощник – упълномощаването е изрично с писмено пълномощно (формата е за действителност).

2. Права:

2.1. Имуществени права:

1) Право на дивидент (право на част от печалбата) – размерът на дивидента се определя от размера на дела в капитала. Може обаче да се уговори, че дивидентът не е пропорционален на участието в капитала или нещо друго. Правото на дивидент е иманентно за всеки един от съдружниците и съдружникът не може да се лиши от това право дори с уговорка в дружествения договор (подобна уговорка би била недействителна). Правото на дивидент съществува в латентна форма, но ако се осъществи определен фактически състав то се превръща във вземане (парично): 1) да изтече съответната финансова година; 2) дружеството да реализира печалба; 3) да се вземе решение от ОС за приемане на годишен счетоводен отчет; 4) приемане на решение от съдружниците за разпределяне на дивидент. При това положение правото на дивидент възниква като парично вземане – може да се прехвърля, като всяко вземане и т.н. Вземането за дивидент не е обусловено от изпълнението на задължението за вноска. Вземането за дивидент се погасява с обща 5 годишна давност.

Какво представлява правото на гарантиран дивидент – има 2 виждания: 1) гарантиран дивидент се разпределя само при чиста печалба; 2) всяка година съдружникът има право на определена сума от дружеството (по скоро това не е дивидент, тъй като не се определя от печалбата, а някаква скрита лихва).

Част от печалбата може да се разпредели преди разпределянето на дивидента, т. нар. тантием – това е възнаграждение на управителя на дружеството и не се предпоставя от посочения по-горе фактически състав. В закона няма правила как се заплаща тантиема.

2) Право на ликвидационен дял (квота) – това право е неотменяемо. То по начало е съразмерно на дела от капитала, но може да се уговори и друго – гарантиран дял, допълнителен дял. Такова право имат съдружниците, които са съдружници към момента на прекратяване на дружеството. Вземането е парично, но може да бъде уговорено и друго. Това право е с облигационен характер, т.е. вземане. За да възникне е необходимо: 1) дружеството да е прекратено; 2) да са удовлетворени кредиторите в ликвидационното производство. Това вземане се погасява с 5 годишен срок. Когато напуска съдружник има подобно вземане, но не е правилно то да се нарича ликвидационно вземане. То също е пропорционално на дела в капитала.

3) Други права: а) право на ползване на определено имущество на дружеството; 2) право на почивна база.

2.2. Неимуществени права:

1) Управителни права:

а) Участие в ОС – всеки съдружник има право да участва в ОС, да иска обяснения от управителя и т.н.

б) Право на глас в ОС – по начало и правото на глас е функция от дела на съдружника в капитала и това е така защото дружествения дял съответства на дела в капитала, но може да се уговори друго. Тук не важи правилото от персоналните дружества, че гласовете се определят по глави. Може да има привилегировани дялове – с повече от един глас. Възникването и упражняването на това право не е функция от изпълнение на задължението за вноска. Това право се осъществява лично или чрез представител с изрично писмено пълномощно, при юридическите лица от техния законен представител (който също може да назначи представител).

в) Право на съдружникът да избира и да бъде избиран.

2) Контролни права. Те са индивидуални и не зависят от размера и броя на дяловете.

а) Право на информация – право на съдружника да е осведомен за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и годишните счетоводни отчети.

б) Право на искове по чл. 71 и 74.

До тук всичко това са индивидуални права – права част от всеки дружествен дял.

2.3. Колективни права – права на определена част от капитала:

1) Право да се иска свикване на ОС, което трябва да се упражни в писмена форма, като искането е насочено към управителя. Това правило принадлежи на 1/10 от капитала. Ако управителят не свика събранието до 2 седмици притежателите на 1/10 от капитала могат да го свикат.

2) 1/10 от капитала може да иска назначаване на ликвидатор от съда различен от управителя или от назначения от ОС.

3) 1/5 от капитала може да иска прекратяване на дружеството по съдебен ред, т.е. чрез иск.

За разлика от колективните права – колективни задължения няма.

3. Задължения:

3.1. Имуществени задължения:

1) Задължение за вноска – задължение за внасяне на номиналната стойност на дружествения дял, задължение за внасяне на имущество, което по стойност съответства на записаните дялове. Задължението за вноска може и да е по-голямо от записаните дялове, допълнителното отива във фонд “Резервен”. Обратното обаче е недопустимо. Към момента на учредяване на дружеството може да се внесе не по-малко от 1/3 от дела.

Поставя се въпроса дали може да се направи частична непарична вноска – според Калайджиев може, но практиката е обратна (също така и чл. 24 ЗЗД). Според Ан. Антонова само паричните вноски могат да са частични, защото са делими. Задължението за вноска е срочно и срокът трябва да е определен в дружествения договор, а според последните изменения на ТЗ срокът не може да е по-голям от 2 години (от учредяване на дружеството или от решението за увеличаване на капитала). Двугодишния срок по чл. 115, т. 4 е императивен и с него е обвързано и правилото на чл. 126, ал. 1, т.е. дружеството може да даде допълнителен срок за изпълнение на задължението за вноска само преди изтичането на двугодишния срок.

2) Задължение за допълнителна вноска. Допълнителните вноски не са част от капитала, а по същество заем, който съдружник прави на дружеството и са парични. Според Ан. Антонова, тъй като са заем допълнителните вноски подлежат на връщане. Допълнителни вноски се правят при: 1) при загуби и 2) при временна необходимост от парични средства – на практика това означава по всяко време. Това обаче не е съвсем така. Според проф. Таджер, за да се направи допълнителна вноска е необходимо двете условия да са кумулативно съществуващи, а според проф. Попов те са даден в алтернативност. Временната необходимост освен това трябва да бъде обективна.

За да се направят допълнителни вноски трябва да се вземе решение от ОС с квалифицирано мнозинство от ¾ от капитала. Това правило е въведено, защото в повечето дружества има мажоритарен съдружник (с повече от 50 % от капитала) и допълнителните вноски се използват за изключване на съдружници (невнасянето на допълнителна вноска е основание за изключване, правният режим е същия като при вноските за капитала). Допълнителните вноски по начало трябва да са съразмерни с дела в капитала. Върху тях може да се уговаря и лихва, защото те са заем от съдружник на дружеството.

3) Могат да се уговарят и други имуществени задължения, напр. вноски във фондове. Според Ан. Антонова ако имущественото задължение не е предвидено в дружествения договор то не може да се наложи с решение на съдружниците, а трябва първо да се направи промяна в дружествения договор (няма пречка обаче и двете решения да се вземат на едно ОС).

Според проф. Таджер задължението за лихва при забава на плащането на вноската се отнася и до непаричните вноски.

3.2. Неимуществени задължения (чл. 124):

1) Задължение за участие в управлението на дружеството.

2) Задължение да се оказва съдействие на дружеството за осъществяване на неговата дейност.

3) Задължение да изпълнява решенията на ОС.

4) Задължение за почтено и добросъвестно поведение към дружеството – то единствено не е посочено в закона, но се извежда по тълкувателен път. Проф. Таджер изхожда от разбирането, че съдействието, което трябва да се оказва на дружеството може да бъде активно и пасивно – активното е предвидено изрично, а пасивното е заложено имплицитно. Друг аргумент за съществуването на такова задължение е разпоредбата на чл. 126, ал. 3, т. 3 в която като основание за изключване е посочено “действа против интересите на дружеството”. Действието срещу интересите на дружеството не се изразява само в конкурентно действие, а и в използване на дружествената фирма в личен интерес, използване на дружеството като цяло в личен интерес, използване на търговска тайна и т.н.

3.3. Последици от неизпълнение на задълженията на съдружниците:

1) Еднообразни при неизпълнение на задължението за вноска и за допълнителна вноска. Когато задължението стане изискуемо върху паричната вноска се начислява мораторна лихва, а ако дружеството ги докаже може да търси и вреди над лихвата; при непарична вноска се дължи неустойка ако е уговорена или обезщетение за вреди. По-сериозната последица е, че съдружникът може да бъде изключен като губи вноската си (не е ясно какво точно губи – вноската или дела си).

2) При неизпълнение на другите задължения съдружникът също може да се изключи, но той запазва вземане за дела си. В тази хипотеза от дружеството излиза имущество – ако дяловете не се запишат от съдружник или от 3то лице трябва да се намали капитала.

 

 

26. Управление на ООД. Прекратяване на дружеството.

Управлението засяга отношенията вътре в дружеството, осъществява се от органи, т.е. тук се визират техните видове, компетенции и съотношението между тях. Според проф. Таджер ТЗ дава типизиран модел за управлението на отделните търговски дружества, който не може да се изменя произволно с цел защита на 3тите лица.

1. Видове органи. Управлението се осъществява от три органа: 1) Общо събрание (ОС), 2) Управител (У) и 3) Контрольор (К). Първите два са задължителни, а третият – факултативен. Могат да се създават и други органи, но те имат спомагателни функции. Върховен орган е ОС, което означава, че ако някои правомощия не са включени в изключителната компетентност на друг орган, те принадлежат на ОС. Освен това една част от правомощията, свързани с управлението са в изключителна компетентност на ОС и не могат да бъдат делегирани на друг орган.

1.1. Общо събрание.

1) Общи бележки. ОС не може да представлява дружеството. ОС включва всички съдружници. Ако Управителят не е съдружник участва в ОС с право на съвещателен глас – няма право да гласува, може само да се изказва. Когато наетите лица в дружеството са повече от 50, те могат да упълномощят представител, но той също има право само на съвещателен глас. Чл.137, ал. 1 регламентира компетенциите на ОС, но не всички, установени в закона, а само изключителните: 1. изменя и допълва дружествения договор; 2. приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; 3. приема годишния отчет и баланса, разпределя печалбата и взема решение на нейното изплащане; 4. взема решения за намаляване и увеличаване на капитала; 5. избира управителя, определя възнаграждението му и го освобождава от отговорност; 6. взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; 7. взема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях; 8. взема решения за предявяване искове на дружеството срещу управителя или контрольора и назначава представител за водене на процеси срещу тях; 9. взема решение за допълнителни парични вноски. Няма пречка в учредителния договор да се предвидят и други правомощия (напр. прокуриста да се избере от ОС).

2) ОС бива два вида:

а) Редовно – свиква се от управителя (длъжен е) най-малко веднъж годишно. На него се приема годишния счетоводен отчет.

б) Извънредно – такова е всяко друго събрание. Управителят може да го свика, когато прецени за необходимо, но има и задължение да го свика в определени случаи (чл.138 ал. 2 и 3): 1) по писмено искане на съдружниците, записали 1/10 от капитала; 2) веднага щом загубите надхвърлят ¼ от капитала. Ако управителя не свика събранието в 2-седмичен срок, съдружниците, поискали свикването, имат това право.

3) Общото събрание се свиква с писмена покана, която да съдържа дневния ред, датата и мястото на провеждането на събранието. Тя трябва да бъде получена от всеки съдружник най-малко 7 дни преди датата на заседанието. Това правило обаче е диспозитивно и в дружествения договор може да бъде предвиден друг срок. Ако присъстват всички съдружници и се съгласят (не възразят) срещу включването на нов въпрос в дневния ред, ОС може да приеме решение по него. Според проф. Таджер на ОС може да се вземе решение да се включи в дневния ред и въпрос, който не е включен в поканата ако за това гласуват всички присъстващи съдружници. Решенията на общото събрание могат да се вземат (съдружниците могат да приемат решения) и неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението и то се приеме с единодушие.

4) Кворум за заседанията. Законът не урежда този въпрос, но в договора може да бъде предвиден такъв. Кворумът се определя от мнозинството, което е необходимо за вземане на определено решение, най-често база за определяне на мнозинството е капиталът, но може да се определи и “с единодушие”. Според Ал. Кацарски изискването за кворум е безсмислено, тъй като мнозинствата се определят от целия капитал, смисъл от кворум има само при мнозинство от присъстващи, когато е необходима представителност, както при АД (и за тях не е предвиден кворум).

5) Видове мнозинство:

а) обикновено мнозинство от капитала (от дяловете);

б) единодушие – с такова се взема решение за увеличаване или намаляване на капитала (императивна норма);

в) ¾ от целия капитал (квалифицирано мнозинство): 1) изменение на дружествения договор – нормално е в този случай да се изисква единодушие; 2) приемане/изключване на съдружник; 3); даване съгласие на прехвърляне на дял на нов член; 4) определяне на допълнителна вноска; 5) прекратяване на ООД – до сега мнозинството е било 2/3. Логично е решението за преобразуване на дружеството да се взема с мнозинство от 2/3, защото то може да се разглежда като промяна на дружествения договор или прекратяване на съществуващото дружество.

Съдружниците могат да предвидят и друго мнозинство, могат да разширят решенията, за които се изискват квалифицирано мнозинство, но за изброените в закона не могат да предвидят по-малко мнозинство, т.е. те са императивни като минимум в защита на индивидуалните членове. Последното изменение на ТЗ либерализира положението относно мнозинството – в много случаи се премина от единодушие към квалифицирано мнозинство. Изискванията за единодушие на решенията доближаваха ООД до персоналното дружество.

Ако се гласува чрез представител се изисква изрично писмено пълномощно, освен за съдружници - юридически лица и законни представители.

Правилото “изключваният съдружник не гласува” в чл.137 ал. 3 създава проблеми. До скоро за изключване на съдружник се изискваше единодушие, като той не гласува, т.е. единодушие от останалите съдружници, но тъй като законът не дава изискване за кворум не се забранява съдружник с малцинство на дяловете да изключи останалите съдружници (съдружник с 1 дял може да изключи съдружници с 99). Когато се изключват няколко съдружници на едно ОС според практиката на ВКС въпросът може да се постави по различни начини:1) ако основанието за изключването на един съдружник е неизпълнение на задължението за вноска, а на друг – нарушаване на задължението за лоялност – то те се изключват по отделно; 2) ако основанието за изключване е едно и също то се гласува на един път. Съучастие в гражданското право според Ал. Кацарски няма – членствените правоотношения са различни и решенията за изключване трябва да са различни. Практиката е основателна само в хипотезите на съсобственост на дял. Проф. Таджер също подкрепя становището, че когато се изключват няколко съдружници за всеки един от тях решението се взима по отделно.

Решението за изключване, както и всички други решения на ОС, се вписва в протоколната книга, което вписване има доказателствено значение, а писмената форма е за доказване.

5) Вписване на решенията. Вписването на решенията по чл. 140 ал. 3: 1) относно изменение и допълнение на дружествения договор; 2) увеличаване и намаляване на капитала; 3) приемане и изключване на съдружник; 4) преобразуване и прекратяване на дружеството, 5) избор и освобождаване на управител както и 6) назначаване на ликвидатор има конститутивно действие. Останалите решения влизат в сила веднага. Новата ал. 3 уеднакви режима на ООД с този на АД, но Калайджиев не вижда причина това да се прави, тъй като конститутивните вписвания са изключение, а и във 2та директива на ЕС е предвидено вписване само за АД, не и за ООД.

1.2. Управител.

1) Кой може да бъде управител. Управителят е едноличен орган. Законът не казва, дали юридическо лице може да бъде управител, но в литературата се смята, че само физическо лице може да бъде. В практиката обаче се среща и обратното. Физическото лице трябва да бъде дееспособно. В различни закони има забрани с абсолютен характер за лица, които не могат да бъдат управители на ООД – съдии, прокурори, адвокати, членове на управителни съвети на банки и др. Чл.142, ал.1 съдържа забрана, която има относителен характер, защото ако съдружниците решат друго, тя може да отпадне: Без съгласие на дружеството управителят няма право: 1. от свое или от чуждо име да извършва търговски сделки; 2. да участвува в събирателни и командитни дружества и в дружествата с ограничена отговорност; 3. да заема длъжност в ръководни органи на други дружества. Ако управителят е съдружник извършването от него на конкурентна дейност е основание за изключването му, ако не е съдружник може да бъде уволнен без предизвестие и няма право на обезщетение, той дължи обезщетение за причинените на дружеството вреди. Няма изискване управителят да бъде съдружник, макар често в практиката управител е този с най-голям дял. Може да има няколко управителя, но те не формират колегиален орган, а всеки действа като едноличен.

2) Избор. Управителят може да бъде избран с дружествения договор, а ОС може да избере по всяко време управител като по начало се избира с обикновено мнозинство от дяловете, но самият факт на избор на управител има учредително действие, т.е. изборът не е достатъчен за конституирането на управителя като орган. Необходимо е той също да даде нотариално заверено съгласие за това. Името на управителя се вписва в търговския регистър. Решението за избор на управителя има конститутивен характер и поражда действие след вписването му в търговския регистър. В практиката при смяна на управителя заявлението за вписване се подава от новия управител, което съответства на досегашния режим (решението няма конститутивно действие). Сега не е ясно, как ще продължи практиката. Обнародването не е елемент от фактическия състав.

3) Между управителят и дружеството се сключва договор, който регламентира отношенията между тях и най-често е мениджърски, който е особен договор – включва елементи на договора за поръчка и договора за изработка. Може да се сключи и трудов договор.

4) Прекратяването на управителната власт е последица от различни юридически факти (прекратителни основания):

а) обективни – смърт, поставяне под запрещение;

б) освобождаване, т.е. включва се волята на дружеството – става с обикновено мнозинство, ако друго не е предвидено в дружествения договор.

5) Компетенции:

а) съобразно законите и решенията на ОС води цялата оперативна дейност;

б) свиква ОС и подготвя заседанията му;

в) води дружествените книги:1) книга за дяловете и 2) протоколна книга за решенията на общото събрание;

г) организира счетоводната отчетност;

д) сключва трудови договори;

е) представлява ООД пред трети лица.

Ако в дружествения договор не е казано нищо за управителната власт, всеки управител може сам да представлява дружеството, но може да се предвиди, че те ще го представлява само колективно – това е единственото законово ограничение. Управителят има по-широки правомощия от прокуриста. Той може да упълномощава прокуристи. В чл.141, ал. 2 се въведе ново изречение последно: Други ограничения на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на трети лица, т.е. У има такава представителна власт, която съответства на предмета на дейност на дружеството, дееспособността на дружеството се осъществява чрез дейността на У и никакви ограничения нямат действие спрямо трети лица, без значение дали са добросъвестни или недобросъвестни, т.е. без значение ограниченията са вписани в регистъра или не. Следователно дори ограниченията да са вписани в търговския регистър те нямат действие, т.е. изключва се възможността да се учреди недееспособно ООД (разрешението се прие под влияние на 1та директива).

Според проф. Таджер У може да сключва сделки с ООД и това не е договаряне сам със себе си.

6) Отговорността на управителя е договорна по чл.145. Ако са повече от един, отговарят солидарно.

1.3. Контрольор – факултативен орган.

1) Контрольорът също е едноличен орган, ако контрольорите са повече пак действат като еднолични. Контрольорът трябва да бъде предвиден в дружествения договор. Трябва да бъде дееспособно физическо лице, може да не бъде съдружник. Чл.144, ал. 2 съдържа забрана за определени лица да бъдат контрольори: Не могат да бъдат контрольори: 1. управителите, техните заместници и наетите лица в дружеството; 2. съпрузите, роднини по права линия и по съребрена линия до трета степен на лицата по предходната точка; 3. лишените с присъда от правото да заемат материалноотчетническа длъжност. Освен това подобно на управителя забрани има и в други закони.

2) Правомощия:

а) следи за спазване на дружествения договор;

б) следи за опазване на имуществото на дружеството;

в) обект на контрола е дейността управителя и персонала.

3) Основен метод на работа е проверката, като може да проверява всички документи на дружеството.

4) Контрольорът се избира от ОС, между него и дружеството се сключва и договор, който урежда вътрешните отношения (възнаграждение, задължение за грижа, с която да изпълнява задълженията си). Контрольорът има някои задължения, които се уреждат в договора (да пази служебна тайна).

5) Контрольорът отговаря за причинените на дружеството вреди като отговорността е договорна и солидарна ако са повече.

1.4. Проверители.

1) Те не са органи. За проверители се назначават експерт-счетоводители. Те осъществяват външен контрол върху годишния счетоводен отчет, като тази проверка е условие за приемането му от ОС.

2) Проверителите се избират от ОС преди края на календарната година. Между тях и дружеството се сключва договор, който урежда задълженията им (за добросъвестна и безпристрастна проверка на годишния отчет, за пазене на търговска тайна и др.), за неизпълнение на които носят договорна отговорност. Ал. 4 на чл.146 определя, че: Тази проверка е условие за приемане на годишния счетоводен отчет – това правило се въведе под влияние на 1та директива.

2. Прекратяване на дружеството. Случаите на прекратяване на дружеството са уредени в чл.154, 1, но не изчерпателно. В него не се прави разграничение на двете фази: 1) прекратяване дейността на дружеството и 2) ликвидация на дружеството. При сливане и вливане няма прекратяване на дружеството, но повечето хипотези визират прекратяване:

2.1. С изтичане на срока, определен в дружествения договор – в случая се прекратява по право, не е необходимо решение.

2.2. По решение на съдружниците, взето с мнозинство 3/4 от целия капитал (квалифицирано мнозинство), ако в дружествения договор не е предвидено по-голямо мнозинство – такова решение може да бъде взето по всяко време. Нормата е императивна, т.е. в дружествения договор може да бъде предвидено само по-голямо мнозинство;

2.3. По решение на окръжния съд в предвидени от този закон случаи, а те са два:

1) По иск на съдружниците, като искът се завежда срещу дружеството (ответник), ако дяловете на ищците съставляват повече от 1/5 от капитала. Компетентен съд е ОС по седалището на дружеството. Основанията на иска са бланкетно формулирани: “ако важни причини налагат това” без да се конкретизират – решение на мнозинството, което уврежда малцинството, т.е. това е средство на малцинството;

2) По иск на прокурора, ако дейността на дружеството противоречи на закона.

Последиците са ликвидация, с изключение на реорганизацията и несъстоятелността. Специални правила за ООД при ликвидация: 1) ликвидатор е управителят, но в дружествения договор или по решение на ОС може да се предвиди друго; 2) съдът може да назначи друг ликвидатор по искане на контрольора или на съдружниците, които имат поне 1/10 от капитала.