46. Търговски сделки – понятие и видове. Общи положения за търговските сделки.
1. Понятие за търговска сделка (проф. Герджиков) - търговска сделка е вид сделка, за това носи всички нейни характерни белези – тя е юридически факт с основен елемент волеизявлението на едно или повече лица, насочено към определени правни последици. Спецификите на търговската сделка се разкриват при тяхната класификация.
2. Класификация на търговските сделки:
2.1. По икономически критерии:
1) сделки обслужващи непосредствено процеса на обмен, те обхващат “търговските” в икономическия смисъл на термина сделки;
2) сделки обслужващи процеса на обръщение, търговски сделки по приращение, напр. застрахователни сделки;
3) сделки, извършвани в процеса на производството.
1.2. Юридическите критерии са свързани с особеностите на самите сделки от една страна, а от друга с качествата на лицата, които ги извършват. Континенталното право познава две системи за определяне на сделката като търговска : 1) обективна система – особеностите на сделката правят лицето търговец; 2) субективна система – извършването на 1 сделка от търговец я прави търговска. ТЗ възприема и двете системи. Общите правила са включени в чл. 286 ТЗ.
1) Абсолютни (обективни), основни търговски сделки – чл. 286, ал. 2. Особеността при тях е, че тези сделки са с толкова силно изразен предприемачески характер, тяхната насоченост към печалбата е толкова силна, че те винаги са търговски независимо кой ги извършва и независимо дали се сключват по занятие или единично – чл. 1, ал.1. Търговските сделки се обособяват в няколко групи, като изброяването в чл. 1, ал. 1 е изчерпателно с една особеност. Групите са:
а. Търговска продажба – 4 вида:
- покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид – т. нар. спекулативна покупка, тя по начало има за предмет движими вещи;
- продажба на стоки от собствено производство;
- покупка на ценни книги с цел да ги продаде – спекулативна цел;
- покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба – тук е допусната търговска сделка с предмет недвижими имоти.
В литературата се изтъква, че не само покупката, но и продажбата и препродажбата са търговски сделки.
б. Мандатни сделки – обхващат: комисионен и спедиционен договор, търговско представителство и посредничество, застрахователни сделки, лизинг.
в. Банкови и валутни сделки.
г. Сделки по услуги – хотелиерски, складови, рекламни услуги, стоков контрол, превозните сделки (някои автори ги включват в мандатните сделки, но това според Калайджиев не е правилно, защото те възникват на база договора за изработка). Този списък на услуги не изчерпателен, защото самият закон в чл. 1, ал. 1, т.13 казва “или други услуги” – следователно може да има и други услуги, които ако се извършват по занятие водят до придобиване на качеството търговец.
д. Сделки с интелектуална собственост – обхващат лицензионни и импресарски сделки.
е. Запис на заповед, менителница и чекове.
Когато абсолютните търговски сделки се извършват по занятие, това предполага придобиване на търговско качество.
2) Допълнителни (акцесорни), вторични, производни търговски сделки – те нямат силно изразен търговски характер. Това са всички сделки, които са свързани с упражняване на занятието на търговеца. Те са търговски сделки, защото ги извършва търговец.
3) Презумптивни търговски сделки – чл. 283, ал. 3: При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие. Презумпцията е оборима. Доказателствената тежест е върху лицето, което твърди обратното. Класически примери за презумптивна търговска сделка е закупуването на апартамент от ЕТ – презумпцията е, че този апартамент е за офис, а може да се докаже, че е за жилищни нужди.
1.3. Друго деление на търговските сделки е в зависимост от страните:
1) Ако и 2те страни са търговци имаме двустранна търговска сделка.
2) Ако за една от страните сделката не е търговска има едностранна търговска сделка.
Това деление няма голямо значение, тъй като чл. 287 казва: Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон.
1.4. Проф. Герджиков вижда деление на търговските сделки по критериите за гражданско правните сделки – едностранни и двустранни; формални и неформални; каузални и абстрактни и т.н. Такова деление разбира се може да се направи, но то не е определящо за характера на сделките като търговски.
2. Източници на търговските сделки – посочени са в чл. 288.
2.1. В текста на чл. 288 има градация:
1) По начало търговските сделки се уреждат от търговския закон (вкл. ТЗ + всички нормативни актове на търговското право).
2) Гражданският закон – субсидиарно се прилага към търговските правоотношения, при празнина в търговския закон.
3) Търговският обичай – става дума за обичаи като правни норми, а не за обичаи в практиката, които нямат задължителен характер и не са санкционирани от правото. Ако има разлика в обичаите по местосключването и местоизпълнението, се прилагат обичаите по местоизпълнението. Впечатление прави, че докато в ГП обичаят е източник доколкото законът изрично препраща към него, то в ТЗ той е признат за източник с обща клауза, т.е. не е необходимо специално препращане. Разбира се има и хипотези на специално препращане.
2.2. Според проф. Герджиков тази разпоредба, макар и поставена в частта за сделките има по-голямо значение, като определя източниците на търговското право. За него като източници на ТП могат да се разглеждат освен посочените в чл. 288 така и международните актове, справедливостта (чл. 307), а препоръчително значение имат тълкувателните решения на ВКС.
2.3. ТЗ се базира на общите правила за сделките като не създава своя собствена изчерпателна уредба, а съществуват само тези правила, които съдържат отклонение от гражданско правния режим. По принцип според Кацарски отклоненията са най-вече от режима на облигационното право (ЗЗД) и на някои правила от гражданското право обща част (злоупотреба с право и мълчаливо волеизявление). При уредбата на отделните търговски сделки има 2 подхода: 1) за сделките, които имат аналог в ГП (напр. продажба) също няма пълен режим, а само специални правила; 2) за сделките, които съществуват само в търговското право има детайлна уредба.
2.4. Ал. Кацарски прави деление на източниците според вида търговски сделки:
1) При абсолютните (обективни) търговски сделки последователността на източниците е: 1) специални правила на ТЗ; 2) общи правила на ТЗ; 3) специална част на ЗЗД (при съответно препращане); 4) обща част на ЗЗД (при директно препращане).
2) При допълнителните (субективни) търговски сделки, тъй като за тях няма уредба в ТЗ, последователността на източниците е: 1) общи правила на ТЗ; 2) специална част на ЗЗД; 3) обща част на ЗЗД, т.е. общите правила на ТЗ, където са уредени търговските сделки изместват специалната част на ЗЗД, която урежда видовете граждански сделки.
3. Злоупотреба с право – чл. 289: Упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна. Трябва да има намерение за увреждане. Това е немската доктрина за злоупотребата с право, която е различна от тази по гражданското право – чл. 8 ЗЗД (той урежда обективната система за злоупотерабата с право). Чл. 289 застъпва субективното начало и това стеснява силно възможността му за прилагане, защото намерението “само” за увреждане не се предполага, а трябва да се докаже. Това доказване е доста трудно.
47. Сключване и форма на търговските сделки. Сделки при общи условия.
1. Сключване на търговски сделки (при сключването субсидиарно се прилагат правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД):
1.1. Чл. 290 урежда публичната покана. Значението на публичната покана имат каталози, ценоразписи, тарифи и др. заявления, отправени към неограничен кръг лица. Тази покана няма действие на оферта, а е покана към неограничен кръг лица за отправяне на насрещно предложение (при условията на поканата). Всяко изявление, което не съдържа 2та елемента на офертата – намерение за сключване на договор (animus contrahendi) и съществените елементи на договора, и е отправено до неограничен кръг лица е публична покана. Лицето, което е направило публичната покана, не е длъжно да сключва договор, защото е в позицията на адресат на офертата, но така ще се стигне до нарушаване на изискванията на чл. 12 ЗЗД, затова е предвиден чл. 290, ал. 2: Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя. Според Бузева и проф. Герджиков това също е форма на преддоговорна отговорност. Според проф. Герджиков правилото на ал.2 вменява в тежест на отправилия поканата доказването на основателната причина.
1.2. Публично предложение за сключване на договор – отправено е до неограничен кръг лица. Ако някой отговори на офертата договорът е сключен. Офертата, направена до неопределен кръг лица има обвързваща сила ако съдържа 2 задължителни елемента – общо количество и срок за приемане. Обвързващата сила на офертата е до изчерпване на количеството в определен срок. В теорията се обсъжда дали трябва публичното предложение да включва и цена – според Ан. Антонова да, но уредбата на търговската продажба съдържа изключение – чл. 326, ал. 2.
1) Поставя се въпроса възможно ли е публично предложение извън режима на търговското право. В теорията на ОП се смята, че може да се извърши, въпреки че не е уредено в ЗЗД.
2) За някои търговски сделки с предмет ЦК има специални правила за публичното предложение, като режимът е публично правен – административен по ЗППЦК. Има 4 хипотези на публично предлагане има по ЗППЦК. Защитата на обществения интерес налага уреждането на тези специални правила.
1.3. Търговска сделка може да бъде сключена и чрез мълчание, т.е. при липса на всякакво волеизявление. Правилото в гражданското право е точно обратното, тъй като там мълчанието се смята за липса на волеизявление. За да е валидно мълчанието: 1) предложението трябва да е направено до търговец; 2) между оферент и получател на предложението трябва да са на лице трайни търговски отношения. Адресатът трябва да не отхвърли веднага предложението. Вероятно правилата на оборота могат да покажат кога е налице такова отношение. Така или иначе дали става дума за трайни търговски отношения се преценява от съда (може би трябва да става дума най-малко за 3 или повече пъти в определен срок, но така или иначе е нужно тълкуване). Според Ан. Антонова трайните търговски отношения се преценяват по 2 критерия: 1) еднородни търговски сделки, които 2) се сключват при еднакви условия, като може да има малки отклонения в цената. Важно е да се отбележи, че предложението, което може да се приеме мълчаливо трябва да се отнася до предмета на трайните търговски отношения.
Съображение за въвеждане на това правило е ускоряването на оборота. Често самото предложение не се прави изрично, а чрез конклудентни действия (продавачът праща стока, а купувачът я приема). За адресата в случай, че не приеме се въвежда задължение да пази изпратената стока за сметка на предложителя. Задължение няма ако не е обезпечен за разноските и пазенето му създава по-големи разноски от обичайните. Обезпечение в този случай трябва да означава някаква обезпечителна сделка.
2. Форма на сделките – чл. 293 ТЗ. и в ГП и в ТП липсата на форма за действителност е основание за нищожност. Формата може да е както нормативно установена така и уговорена от страните. Поставя се въпросът какво става ако страните се уговорят да сключат договор в определена форма, а по-късно го сключат в друга – може да се приеме, че те са променили договореността си, но някои автори считат, че последващият договор ще е нищожен поради липса на форма. Най-тежката форма в ТП е нотариалната заверка на подписите. За разлика от ГП в ТП е възможно подписите да са в 2 различни документа. Според Калайджиев ал. 1 и 2 са излишни, тъй като ал. 1 не казва нищо ново, а ал. 2 повтаря чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
2.1. В ал. 2 на чл. 293 се говори не само за сделки, но и за волеизявления по изпълнение или прекратяване, но те също са сделки. Сделката е нищожна ако не е спазена уговорената от страните форма. В ГП е съмнително дали на това основание може да се стигне до недействителност (във всички случаи ще има нищожност поради липса на съгласие).
2.2. Ал. 3: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. Тук става дума не само за изпълнение, но и за всяко друго поведение, което дава основание да се приеме, че страните приемат сделката. С поведението си страната си е санирала липсващата форма, в противен случай би следвало да има злоупотреба с право.
По принцип в ГП няма саниране на нищожност, Ал. Кацарски казва че в Насл.П на някои страни нищожното завещание се санира ако наследниците го изпълнят. Според него “поведението” може да се изрази в: 1) потвърждаване на сделката; 2) изпълнение, като започването на изпълнението е достатъчно и 3) приемане на изпълнението не простото му получаване. В ТП саниращото действие е спрямо всички не само между страните. Правилото на ал. 3 обаче не се прилага за всички търговски сделки. Това е така, защото за някои сделки формата се определя от ТП, а за други е установена в цялото частно право (тя се определя не от отрасъла, а от предмета на сделките – недвижим имот, кораб и т.н.) Санирането па ал. 3 се отнася само за формата, която произтича от ТП. Санирането със сигурност не се прилага за: 1) менителничните ефекти (поради естеството на формата); 2) търговските обезпечения (така се защитава интереса на 3тите лица).
2.4. Ал. 4: Писмената форма се смята за спазена, ако изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено. Писмената форма означава създаване на документ. Документ е волеизявление, изразено с писмени знаци, върху материален носител, като писмените знаци са на човешки език на някоя от познатите писмености. По ал. 4 формата е спазена дори волеизявлението да не е записано на човешки език, стига да има материален носител. Разликата с документа в този случай е, че е възможно в този случай формата да не е писмена. Електронната форма е уредена в новия Закон за електронния документ и електронния подпис. В ал. 4 обаче става дума за форма за действителност, която е предвидена в материален закон. Проблемът е, че това правило е твърде общо и то изисква в случай на спор да се доказва пред съда, че има технически запис, който може да се възпроизведе. На практика ал. 4 не се прилага, тъй като ал. 4 не е свързана с никакви доказателствени правила в процеса.
2.5. Ал. 5: При изявленията, направени по телефакс или телекс, писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено неточно възпроизвеждане на изявлението. Това е несполучлив текст, тъй като не е ясно какво означава “книги или документи”. При телекса има система за сигурност, която създава сигурност. Тези системи използват специални среди за комуникация (системата SWIFT се използва в банковата система, но тя не е уредена в ТЗ). При факса по правило възможностите за манипулиране са големи – да се промени дата, подател и т.н.
3. Специални правила за сключването на сделките:
3.1. Страните може да се уговорят, че дадена уговорка ще бъде определена от 3то лице – чл. 299. За да бъде волеизявлението на 3тото лице част от самата търговска сделка е необходимо:
1) това да е уговорено от страните;
2) уговорката, определена от 3тото лице да съответства на: а) целта на договора; б) останалото му съдържание и в) търговския обичай.
Ако 3тото лице не определи не определи уговорката или не спази тези изисквания всяка страна може да поиска от съда той да определи уговорките. Тук съдът не решава правен спор, а има по-скоро административни компетенции.
3.2. Според чл. 300 съдът трябва да спази същите 3 изисквания, предвидени за 3тото лице, при допълване на договора. Според проф. Герджиков искът у конститутивен и се предявява срещу насрещната страна по договора. Чл. 300 според Кацарски също може да се разглежда като отклонение от ОП, тъй като в общото гражданско право не може да се иска намеса от съда, той се намесва само при нормативно определени случаи. Може да се уговори икономически арбитраж, който не е същински арбитраж, тъй като не се решава правен спор.
3.3. Не самото съдържание на сделката, а допълнителното волеизявление, което предпоставя нейното действие трябва да бъде извършено. Този допълнителен юридически факт може да е разрешение (преди сключването на сделката)/одобрение (след сключването на сделката) на държавен орган. В тази хипотеза ще има смесен фактически състав. Административният акт не определя съдържанието, обуславя необходимото действие на сделката. Страната, която се е задължила да поиска разрешение трябва да извърши това незабавно, с обичайната грижа и да уведоми другата страна за резултата, като поеме необходимите разноски. Неизпълнението на това задължение води до преддоговорна отговорност.
3.4. Чл. 296 урежда допълнителното волеизявление, което се прави от 3то лице – потвърждение на сделката от 3то лице. Не е ясно какво означава “потвърждение”. Вероятно според Калайджиев се дава след извършване на сделката. Ан. Антонов счита, че сключването на сделката е под отлагателно условие, и отговорността от невзимането на потвърждението от 3тото лице е преддоговорна. Според ал. 3 насрещната страна има право да се откаже от сделката ако в срок от 3 месеца не е уведомена за резултата и не е уговорен друг срок.
4. Пороци на волята. ТЗ въвежда специалното правило, че крайна нужда няма при търговските сделки. Търговска сделка, сключена между търговци не може да се унищожи поради крайна нужда, т.е. става дума за 2странна търговска сделка. В някои закони има специални правила (напр. ЗЗК). Правилото по чл. 297 се въвежда и с оглед сигурността в оборота и особените професионални качества, които се предполага, че имат търговците.
5. Сделки при общи условия – чл. 298 ТЗ. Общите условия са елемент от съдържанието на сделките, подготвен от едната страна по договора, който другата страна само приема. Общи условия обикновено се изготвят при типизиране на оборота (едно лице, търговец, сключва много на брой еднообразни сделки), от икономически по-силната страна. За приемането има алтернативни предпоставки:
1) другата страна трябва да заяви писмено, че приема общите условия – подобно на чл. 16, ал. 1 ЗЗД.
2) ако другата страна е търговец се смята, че тя приема общите условия ако ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не е ги е оспорила незабавно.
Когато за действителността на сделката е предвидена писмена форма, установените от търговеца общи условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването (298, ал.2). При несъответствие между уговореното от страните и общите условия има сила уговореното (298, ал. 3).
Правилото на чл. 298 е общо за търговските сделки, може да има и по специални правила, напр. в Закона за банките.
6. Има специални правила за мнимото представителство – мълчанието има значение на потвърждение (чл. 301) Това право е въведено с оглед сигурността на оборота. По ЗЗД обратно трябва да има потвърждение в същата форма, в която е трябвало да бъде упълномощаването. Според Кацарски правилото важи и за едностранните търговски сделки. Презумпцията е необорима, тъй като е материалноправна.
48. Изпълнение на търговски сделки. Безкасово плащане. Текуща сметка.
1. Изпълнени на търговски сделки:
1.1. Чл. 302 урежда правилото за дължимата грижа на добрия търговец, което не е някакъв друг вид грижа, но отговаря на повече изисквания от грижата на добрия стопанин, защото търговецът е професионалист. Този абстрактен критерий се конкретизира в редица разпоредби, свързани с отделните видове търговци. В редица хипотези се изисква по-голяма грижа и от тази на добрия търговец – при банки, застрахователни дружества и т.н.
1.2. Чл. 303 урежда диспозитивно правило: Когато договорът не определя срока за изпълнение на задължението, ако естеството на сделката или търговският обичай не изискват друго, изпълнението може да се иска и да се извърши по всяко време през работните часове в местоизпълнението. Естеството на сделката или търговският обичай могат да станат причина за друг срок.
1.3. Чл. 304 – по общите правила на ЗЗД задълженията са разделни, солидарни са само ако е предвидено в НА или е уговорено. В ТП е точно обратното. Презумпцията е оборима и солидарността възниква ако не следва друго от сделката.
1.4. Чл. 294 съдържа правилото за лихви – между търговци лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Става дума за възнаградителна лихва. Винаги когато се уговаря парично задължение, се дължи възнаградителна законна лихва, дори и да не е уговорена. Размерът й обаче не е определен от закона, поради което не се прилага на практика. Според проф. Герджиков, размерът на лихвата в този случай трябва да е равен на уредения в ПМС №72/1994 г. размер на мораторната лихва.
Между търговци могат да се уговарят лихви върху лихви, т.е. анатоцизмът в отношенията между търговци е допустим, но трябва да се уговори. На практика според Наредба №9 единствено банките могат да уговарят капитализация на лихвите – изтеклата лихва се включва в главницата и върху нея се начислява лихва, но това не съответства напълно на понятието анатоцизъм според Калайджиев.
2. Безкасово плащане. Правилото на чл. 305 е диспозитивно: Когато плащането се извършва чрез задължаване и заверяване на банкови сметки, то се смята за завършено в момента на заверяването на сметката на кредитора. Аналогично е на чл.75, ал. 3 ЗЗД: Когато плащането става със задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита погасено със заверяване на сметката на кредитора. Излиза, че длъжникът носи риска от забавата на банката на кредитора. Според Кацарски идеята е била такава при ЗЗД, а в ТЗ при заверяване сметката на банката на кредитора от централната банка при системата на клиринг. При безкасовото плащане има обективен 3 дневен срок, който е необходим за транзакцията.
3. Текуща сметка – чл. 419 ТЗ. Договорът за текуща сметка е известен още като контокорентен договор.
3.1. Текущата сметка е особен, самостоятелен вид договор, с който 2 лица, поне едното, от които е търговец се задължават вземанията и задълженията породени от взаимните им отношения да се водят по една сметка, която се приключва периодично. Това не е предварителен договор, защото няма окончателен такъв. Не е договор за заем, защото кредитиране може да има и от двете страни по сделката, а и не винаги отношенията по сделката са свързани с кредитиране. Не е и поръчка, но не е и новация, защото ако някое от вземанията е обезпечено, обезпечението се запазва за остатъка по салдото, не се новира. Договорът за текуща сметка според. проф. Герджиков може да се сравни с договора за компенсиране, без да се слага знак за равенство между, тях защото компенсацията се извършва с едностранна сделка.
3.2. Особености:
1) Необходимо е съгласие.
2) Една от страните да е търговец. Според проф. Герджиков страната, която е търговец трябва да открие текущата сметка в своите търговски книги, ако и двете страни са търговци (по-възможна хипотеза) и двете страни откриват сметката.
3) Вземанията и задълженията между страните да са взаимни и еднородни.
4) Води се сметка – законът не урежда легално понятие за сметка, но в случая това е система от записвания, които са активно-пасивни, защото и двете страни могат да имат и права и задължения.
5) Сметката се приключва периодично като салдото се установява от страните и ако е положително за някоя от страните, то се изплаща на нея.
3.3. Действие:
1) Отделните вземания загубват самостоятелността си, не могат да са предмет на отделни сделки – прехвърляне, прихващане, опрощаване, компенсация, залог. Според Ан. Антонова от включването на задължения в текущата сметка се изключват обезпеченията върху тях. Може да се прави залог само върху бъдещото салдо.
2) Изискуемостта се отсрочва до приключването на сметката. Затова давност в този срок не тече.
3.4. Приключването е двустранно, необходимо е съгласие относно салдото по сметката, което се получава чрез изваждане на по-малкия сбор от по-големия (дебита или кредита) и резултатът се заявява на другата страна. Извършва се писмено в края на календарната година ако не е уговорено друго. Ако приключването е извършено при порок на волята се унищожава, но в по-кратък срок (1 година).
3.5. Действие на установеното (признато) салдо:
1) Поражда се иск за цялото вземане, без да се установяват отделните пера.
2) Задължението се новира, защото става изискуемо от приключването, но новативният ефект не се отнася до обезпеченията, а само до главното вземане.
3) Дава възможност да се начислят лихви, дори лихви върху лихви, защото в отделните пера може да се включват лихви.
3.6. Прекратяване: ако не е уговорено друго, прекратяването става с 1месечно писмено предизвестие като страната в полза на която има остатък, може да иска плащане. Това е договор с продължително изпълнение, затова се прекратява с предизвестие.
Този договор е включен в Счетоводните стандарти, т.е. има сметка, по която да се водят записвания по такъв договор, но е с малко приложно поле. Най-често такъв договор би имал приложение в банковата система, но по нашето право банковите сметки са само пасивни, банката винаги само дължи.
49. Неизпълнение на търговски сделки.
Тук също важат общите правила на ЗЗД.
1. Непреодолима сила (НС) - чл. 306.
1.1. Не е вярно твърдението, че извън ТП непреодолима сила няма, и че случайно събитие (СС) има само в ГП, не и в ТП. Уредбата на непреодолимата сила е обща, въпреки че не всички правила по чл. 306 важат за ГП. Институтът на непреодолимата сила възниква исторически най-напред в немското превозно право, визират се рискове, които са извън обичайни за едно търговско предприятие. Следователно от историческа гл. т. непреодолимата сила възниква най-напред в ТП.
1.2. Разлика между непреодолима сила и случайно събитие. Господстващото виждане приема, че НС е квалифициран случай на СС, защото е непреодолима поради нивото на техниката и стопанския живот в определен момент. СС е непреодолимо, защото не е предвидено, ако би било предвидено чрез наличното състояние на техниката би могло да се преодолее (НС дори и предвидена не може да се преодолее). Приложното поле на НС е по отношение на безвиновната отговорност, защото случайното събитие е достатъчно длъжникът да се освободи от отговорност за вреди. Има случаи, в които длъжникът отговаря при СС, но не и при НС – превозно право. Изключение от това правило има при договора за банкова касета, при който банката отговаря и при НС.
1.3. Определението за НС в ал. 2 не е много сполучливо: Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора – “или” трябва да се чете “и”. Определението е съвкупност от 2 теории за непреодолимата сила и според Калайджиев добавката “от извънреден характер” е излишна, тъй като няма значение дали силата е такава или не (според Кацарски определението обединява vis major и case fortu). За да бъде релевантна НС трябва да е причинила невъзможност за изпълнение. Това е обстоятелство, за което длъжникът няма вина, не го е предизвикал, но не го е и предвидил.
1.4. Последици от НС:
1) Длъжникът не отговаря, т.е. не дължи обезщетение за вреди. ТЗ въвежда задължение за длъжника да уведоми писмено кредитора в подходящ срок (ал.3). Уведомлението трябва да се отнася за характера на непреодолимата сила и последиците от нея за договора. Неизпълнението на това задължение води до отговорност за вреди.
2) По общите правила длъжникът не само се освобождава от отговорност, но и нищо не дължи, т.е. освобождава се и от задължението. ТЗ обаче видоизменя това правило в ал. 4 – НС сама по себе си не води до освобождаване от задължението и прекратяване на договора ако е с траен характер. Ако НС е с временен характер то изпълнението на договора спира до края на НС. НС трябва да има траен характер, за да освободи длъжника от договора. Това правило е общо и важи според Калайджиев и за отношенията по ЗЗД.
3) Ал. 5: Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът. Правилото важи само за търговци.
4) Изр. 2 на ал.1 до голяма степен е повторение на чл.85 ЗЗД, но има и разлика – ако длъжникът е в забава, той не може да се позовава на НС, отговаря за забава дори в случай на НС. Това правило е по-тежко от чл. 85 ЗЗД.
2. Стопанска непоносимост – чл. 307. Стопанската непоносимост се различава от правилото установено в чл. 266, ал.2 ЗЗД, което се реализира при твърдо установени предпоставки и от което не може да се изведе общо правило за гражданското право. Според Кацарски в ГП стопанската непоносимост е приравнена на обективна невъзможност.
2.1. ФС, който представлява СН на престацията включва:
1) обстоятелства, настъпили след сключване на договора;
2) те да са непредвидими;
3) за настъпването им не трябва да е виновна някоя от страните по договора.
2.2. Особености:
1) Не е налице невъзможност за изпълнение, длъжникът може да изпълни, но това би довело до разорителност или до твърде сериозни изменения на еквивалентността между престациите на кредитор и длъжник.
2) Критерият за приложение е противоречието със справедливостта (става дума за синоним на еквивалентност, т.е. има правен характер) и добросъвестността (честност, почтеност, лоялност, които са установени в оборота, т.е. този критерий няма правен характер);
3) Причинна връзка между променените икономически условия и нарушението на еквивалентността.
2.3. Последиците са различни от невиновната невъзможност за изпълнение. Всяка от страните може да иска от съда две неща: 1) да прекрати договора и 2) да го измени, така че да възстанови икономическото равновесие, т.е. да измени една от престациите така, че да съответства на другата. Редът, по който съдът може да се намеси в договора по исков ред, не е чрез конститутивен иск. Съдът според Калайджиев не разрешава правен спор, а със своя акт внася изменение в съдържанието на едно облигационно отношение и има характера на административен акт. Производството е спорно административно производство.
СН може да засегне се само паричната престация, но и непаричната.
3. Отметнина – чл. 308.
3.1. Понятието “отметнина” има няколко значения:
1) Уговорка, по силата на която някоя от страните има право да се откаже от договора като губи онова, което е дала или обещала.
2) Парична сума или вещ (която е предмет на уговорката), която една страна дава или се задължава да даде при сключване на договора, за да се запази правото да се откаже от договора.
Отметнината има акцесорен характер, не може да съществува извън договора, по който може да се упражни правото.
3.2. Отлика от задатъка:
1) Във функциите. Задатъкът има обезпечителна и обезщетителна функция, т.е. да осигури изправната страна срещу неизпълнение и да я обезщети чрез предмета на задатъка. Отметнината има друга функция – да се даде възможност на страната да прекрати договора без наличие на други изисквания (напр. вина на другата страна).
2) Отметнината няма реален, вещен характер; задатъкът за да породи действие трябва да има предаване (може да има и уговорка в този смисъл). Задатъкът има вещен характер, т.е. в случай на упражняване на правото се придобиват вещни права, отметнината няма вещно действие. Ако е дадено нещо то е задатък.
Различната функция ограничава и времето, в което може да се упражни правото при отметнината – само до започване на изпълнението, правото което поражда отметнината може да бъде упражнено е това, което е дадено или обещана се губи, но договорът се прекратява. В противен случай според чл. 308, ал. 2: Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие.
4. Неустойка - чл. 309: Не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци, това е изключение е от чл.92 (2) ЗЗД. Според съдебната практика на Арбитражния съд чл. 309 не се прилага при първата хипотезата на чл. 83 ЗЗД. Когато кредиторът е допринесъл за вредите, неустойката може да се намали, което е съмнително.
Според Кацарски правилото на чл. 309 се отнася само до двустранните търговски сделки. Съществуват 3 системи са определяне на неустойката:
1) Англо-американска – неустойката не се намалява;
2) Френска – неустойката се намалява само при частично/лошо изпълнение;
3) Немска – неустойката се намалява само при частично/лошо изпълнение, а и при прекомерност.
Идеята на нашите съдилища е, че може да се обяви частична нищожност на неустойката договорната лихва при определени обстоятелства.
Според проф. Таджер неустойката не може да се намали поради прекомерност, но може да се намали по някои от другите посочени в чл. 92, ал. 2 ЗЗД критерии – когато задължението е изпълнено неправилно или от части.
50. Търговски обезпечения.
Търговските обезпечения са два вида: 1) лични – солидарност, банкова гаранция, авал; 2) реални (условно) – търговски залог и търговско право на задържане.
1. Търговски залог.
1.1. Общи бележки.
1) Определението е в чл. 310. Особеността е, че главното вземане е породено от търговска сделка. Иначе търговският залог е реален и се урежда по общите правила на ЗЗД. Особеност представлява т. 2 на ал. 1: при залог на ценна книга на заповед - чрез джиро за обезпечение и предаването й на кредитора – в тази хипотеза и джирото има реален характер. Заложният кредитор също се удовлетворява по общия съдебен ред.
Според проф. Герджиков поименните ЦК също могат да бъдат предмет на търговски залог, като те следва да се залагат със сключване на договор за залог и предаване на ЦК на кредитора. Предмет на залога на ЦК са правата, които се материализират по тях. Особеност представлява залагането на поименни акции, тъй като в специални закони се съдържат ограничения за това (напр. Законът за приватизационните фондове, който не действа в момента). Предмет на залога на акции не са инкорпорираните в тях права, а самата акция, която има стойност на пазара на ЦК (тази цена би следвало да послужи за удовлетворение на заложния кредитор).
2) Търговският залог може да бъде: 1) договорен и 2) законен (ал. 2), който пък бива: при договора за превоз, публичен склад, комисионен договор, спедиционен договор (функцията на право на задържане и на законния залог в тези хипотези е една и съща).
Според Ал. Кацарски по принцип законният залог е отклонение от общите правила на ГП, където залогът се учредява със сключване на договор и предаване на веща. В областта на ГП единственият случай на законен залог е по Закона за арендата – в полза на арендодателя за обезпечаване на вземането за текущата стопанска година и има за предмет плодовете и внесените от арендатора вещи за обработване. Възникването на право на законен залог в търговското право е елемент от правоотношението (превозно, комисионно и т.н.), то обезпечава всички вземания освен ако няма ограничения (ограничения има само при арендния договор). За да съществува законен залог в търговското право трябва да се осъществява фактическа власт върху вещите, т.е. залогът има реален характер, който се основава на разместване на фактическата власт (при арендата законният залог няма реален характер).
2) Според ал. 3: С прехвърляне на обезпеченото вземане залогът се смята прехвърлен, когато бъде предаден неговият предмет, освен ако прехвърлящият не се е съгласил да го държи като друго лице по смисъла на ал. 1, точка 1. Залогът е акцесорен на главното задължение, което обезпечава и с цедиране на главното вземане се прехвърля и заложното право. Особеното е, че става дума “предаване на предмета” на залог на новия кредитор, освен ако старият заложен кредитор не се е съгласил да упражнява фактическата власт за новия заложен кредитор.
1.2. Чл. 311 – търговски реален залог, при който заложният кредитор може да се удовлетвори извънсъдебно. При няколко предпоставки:
1) Договорът за залог са е сключен писмено, с достоверна дата.
2) Страните да са се споразумели, ако длъжникът изпадне в забава, кредиторът да се удовлетвори от залога без съдебна намеса.
3) Предметът на залога да има пазарна или борсова цена.
Ако тези условия са налице кредиторът има право сам да продаде заложената вещ или ценна книга, без да иска разрешение от съда. Няма значение как ще ги продаде. Задължението на заложния кредитор е да уведоми залогодателя и да му предаде остатъкът от цената ако има такъв. Няма ограничения и по отношение на цената, за която се продава стоката. Според проф. Герджиков никаква уговорка не може да доведе до възможността заложния кредитор за стане собственик на залога, тази възможност е изрично изключена от чл. 152 ЗЗД, който действа и в ТП.
Когато възниква законен залог, кредиторът може да се удовлетвори извънсъдебно винаги.
1.3. Залог на бързоразваляща се вещ – чл. 313. Особеното е, че кредиторът може да продаде вещта без съдебна намеса (подобно на 311). Предпоставки за това са:
1) Предметът на заложното право да подлежи на бърза развала.
2) Да има пазарна или борсова цена.
Това също като по чл. 311 е реален залог, но за разлика от чл. 311 тук не е необходимо договорът да има писмена форма и достоверна дата, а не е и необходимо залогодателят да се съгласи кредиторът да продаде вещта. Кредиторът не може да се удовлетвори извънсъдебно, а може само да продаде вещта. Той е длъжен да вложи цената в банка и да уведоми залогодателя. От момента на влагането на получената сума в банката, заложният кредитор придобива заложно право върху това вземане.
1.4. Чл. 314 урежда залог, при който кредиторът има право да събира плодовете (длъжен е, защото упражнява фактическата власт) и да се удовлетвори за сметка на своето вземане, ако това се уговори. Тук проблемът е, че ако задължението и плодовете не са еднородни, по каква стойност да стане прихващането. Това следва да се уговори, иначе правилото е неприложимо.
1.5. Чл. 312 урежда залог, който не е реален (консенсуален) и е уреден в ЗОЗ. В ГП консенсуален е залога на речни и езерни кораби и въздухоплавателни средства. ЗА този залог се изисква форма за действителност – писмена с нотариална заверка на подписите. Публичността се постига с вписване в корабния или въздухоплавателния регистър. Ако корабът/самолетът плава/лети под български флаг, но не е вписан в български регистър, вписването се извършва в съответното въздухоплавателно свидетелство.
2. Търговско право на задържане – чл. 315. ТПЗ възниква при предпоставките, уредени в ТЗ и не се включва в някаква по-обща категория право на задържане, т.е. не е разновидност на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД или чл. 73 ЗС.
2.1. Елементите на фактическия състав:
1) Възниква за обезпечаване на вземане, което е породено от сделка, сключена между търговци, т.е. става дума за двустранна търговска сделка.
2) Вземането (на задържащият наречен кредитор, макар че е в същото време и длъжник) в полза на кредитора да е изискуемо (не е необходимо вземането да е ликвидно като по чл. 91).
3) Да има фактическа власт. Предмет на ТПЗ могат да бъдат само движими вещи и ЦК. Няма изискване държането да е възникнало по силата на сделката, по която възниква правото на задържане.
4) Вещите или ЦК трябва да са получени със съгласието на насрещната страна (правомерно). ТЗ допуска да възникна ТПЗ и в хипотезите на ал.2, които са по-особени:
а. кредиторът е станал собственик на вещта, но има задължение да я прехвърли обратно – става дума за различни фидуциарни сделки. По начало правото на задържане се поглъща от правото на собственост, т.е. само държателят има право на задържане, не може собственикът да упражни такова право;
б. собствеността на вещите е прехвърлена на трето лице за длъжника върху кредитора, но той е трябвало да я прехвърли обратно на длъжника (има нужда от корективно тълкуване “от длъжника”, а не “за дължника”) - става дума за различни договори за поръчка и най-вече за комисионен договор.
5) Кредиторът да е получил вещта правомерно и без тази вещ да има специално предназначение. Според ал. 4: Правото на задържане отпада, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин (напр. ако при комисионен договор комисионерът е поучил вещ, за да я продаде на 3то лице). Това специално предназначение трябва да е уговорено преди предаването на вещта.
2.2. Законът познава известни изключения от тези предпоставки:
1) Има възможност за възникване на ТПЗ за неизискуеми задължения – 2 алтернативни предпоставки (ал.5, т.1 и 2):
а. Ако длъжникът е в открито производство по несъстоятелност, т.е. той е неплатежоспособен или свръхзадължен, но не е обявен в несъстоятелност. Кредиторът с право на задържане е привилегирован и той трябва да може да се удовлетвори.
б. Ако е предприето безуспешно принудително изпълнение срещу длъжника, не е казано, че е от същия кредитор. Когато вземането стане изискуемо кредиторът по ТПЗ може да не успее да се удовлетвори, защото това означава, че липсват активи и няма защо да се чака да стане изискуемо.
2) Ал. 6: Правото на задържане се запазва, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин, щом обстоятелствата по ал. 5 са узнати от кредитора след предаването на вещта. В този случай ТПЗ възниква дори и вещта да е дадена със специално предназначение.
2.3. Съдържанието на ТПЗ не се отличава принципно от ПЗ по ЗЗД:
1) Кредиторът може да откаже да върне вещта или ЦК до изпълнение от другата страна.
2) Кредиторът е обезпечен, привилегирован кредитор (чл.136, т.4 ЗЗД урежда особената привилегия на кредитора върху вещта; тази разпоредба се прилага изцяло).
3) Кредиторът е привилегирован и при производство по несъстоятелност (чл.722), но тук привилегията е втора по ред и следва залога.
2.4. Има една особеност, която не е в интерес на оборота. Доколко ТПЗ може да се упражни по отношение на трети лица, които са нови собственици? Съществува Тълкувателно постановление №6 от 1974 г., но то се отнася до ПЗ в ГП. ТПЗ не може да се упражни по отношение на тези лица, освен ако кредиторът може да противопостави на тях възражения, които има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. Следователно третото лице трябва да е длъжник на кредитора, т.е. да встъпи в дълг или да замести в дълг първоначалния длъжник, но на практика това не става. Според Калайджиев това е недостатъкът на закона в ал.3 и режимът сега е по неблагоприятен отколкото в стария ТЗ.
2.5. Според проф. Герджиков приложение намира чл. 91, ал. 4 ЗЗД: Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение.
51. Особени залози.
Уредбата е в специалния Закон за особените залози.
1. Защо са особени?
1.1. ОЗ не е реален (най-важно особеност), т.е няма предаване на имущество, защото предмет на ОЗ могат да са не само вещи. Договорът е консенсуален. Преимуществата на това са, че залогодателят може да използва в своята стопанска дейност заложеното имущество. От друга страна заложният кредитор се освобождава от необходимостта да се грижи за запазването на залога. Това не означава, че ОЗ няма недостатъци: залогодателят може да обезцени вещта или да я прехвърли, т.е. обезпечението не е така сигурно както при реалния залог, но този залог в много по-голяма степен отговаря на нуждите на съвременния оборот.
1.2. Нереалния залог съответства повече на новото време. ОЗ не гарантира 100 % сигурност, а целта му е да се разширят възможностите за обезпечаване, което разширява възможностите за кредитиране, което пък ускорява оборота. Колкото повече обезпечения могат да се дадат, толкова повече кредити могат да се дадат.
2. Особености:
2.1. Не попада точно под родовото понятие “търговски залог” по чл. 310, тъй като обезпечава права по сделка, която може да не е търговска. Изискването на закона е залогодателят да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ. Следователно приложното поле на ОЗ е по-широко от приложното поле на търговския залог по ТЗ. В повечето случаи ОЗ се използва за обезпечаване на търговски сделки, но това не е задължително. Според чл. 3 ЗОЗ съдържа някои изключения: (2) Ограничението по ал. 1 не се прилага по отношение на съпруга на едноличния търговец, съответно на лицето по чл. 2 от Търговския закон. (3) Ограничението по ал. 1 не се прилага при залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от събирателни и командитни дружества, командитни дружества с акции и дружества с ограничена отговорност. Ограничените по ал. 2 е разбираемо, защото безналичните ЦК не са притежание само на търговци и на лица, които извършват стопанска дейност. Законът позволява и на съдружниците в ТД да са залогодатели, защото ОЗ може да има за предмет дружествени дялове, а не е необходимо съдружниците да са търговци.
2.2. ОЗ може да бъде само договорен, няма ОЗ, който да е законен.
2.3. Договорът не е реален, но е формален – писмената форма е за действителност. Достатъчна е проста писмена, не квалифицирана форма (в някои хипотези е необходима квалифицирана писмена форма – нотариална заверка на подписа при залог на дял от търговско дружество и залог на предприятие), за да възникне заложно право между залогодателя и заложния кредитор, но за да може да се противопостави на трети лица залогът трябва да се впише. Залози, които не са реални са съществували и доста преди ЗОЗ, но не е съществувал регистър за тях. Липсата на регистър усложнява отношенията между заложния кредитор и другите кредитори на залогодателя и заложния кредитор и 3ти лица, придобили вещта. Вписването има значение в следните насоки:
1) Определя поредността на удовлетворяване, т.е. ако има повече от 1 залог, този, който е вписан най-напред има предимство;
2) При прехвърляне на заложеното имущество, вписаният залог следа имуществото и може да се противопостави на 3то лице приобретател. Това и така с известни уговорки. По отношение на 3ти лица, които придобиват самостоятелно права върху вещта, заложното право трябва да се впише и по отношение на тях, т.е. вписва се и продажбата (извършва се вторично вписване) и само заложният кредитор може да се удовлетвори от веща собственост на 3тото лице.
Вписването се извършва в Централен регистър за ОЗ, но има залози, които не се вписват там, когато за съответното имущество по принцип се води друг регистър (безналични ЦК – в Централния депозитар; безналични ДЦК в специален регистър; дялове от ТД и търговски предприятия – продажбата им се вписва в Търговския регистър и залогът се вписва там в специален регистър на ОЗ на дружествени дялове и търговски предприятия, като се води по партидата на съответния търговец, а при залог на дружествени дялове на съответното дружество – Наредба 14). Става дума поначало за движими вещи, за които не се води регистър, системата на вписване в този случай е персонална, не е реална, т.е. вписва се по партидата на залогодателя, а при вторично вписване се открива партида на приобретателя. За да е реален регистъра, трябва да има регистър на всички движими вещи. При залог на вземания или съвкупност от вземания според Кацарски вписването на ОЗ не измества съвсем значението на уведомяването – длъжникът трябва да е уведомен, за да има залога действие спрямо него.
3. Обекти на заложното право, предмет на залога. Законът употребява термина “заложено имущество”, което е по-широко от “вещи”.
3.1. Движими вещи, с изключение на кораби и въздухоплавателни средства, за които има друг ред – “имобилярна ипотека” по КТМ или реда по Закона за гражданското въздухоплаване.
3.2. Вземания.
3.3. Безналични ЦК. Наличните не могат да се залагат по ЗОЗ, а чрез заложно джиро, което е реално. При наличните ЦК заложният кредитор обаче може да използва реда на ЗОЗ за удовлетворяване по извънсъдебен ред.
3.4. Дружествените дялове от всякакви ТД, включително персонални, чиито дялове по дефиниция са винкулирани – не могат да се прехвърлят, строго лични са, т.е. самият дружествен дял не може да е предмет на залога, защото това би означавало, че може да се продаде и друг да стане съдружник, което не е позволено. Следователно залага се ликвидационен дял, т.е. имущество, което би получил – това е парично вземане, срещу което се провежда принудително изпълнение, а не дружествения дял като членствено правоотношение.
3.5. Съвкупности като самостоятелни обекти – законът изброява изчерпателно 4 вида:
1) съвкупност от вземания (напр. 5 вземания към банка Х или вземане по трудово правоотношение към работодател Х);
2) съвкупност от машини и съоръжения (едно лице, което извършва стопанска дейност залага всички машини, с които се извършва стопанска дейност или други);
3) съвкупност от стоки или материали (готова продукция или суровини);
4) безналични ЦК (всички акции от дружеството Х).
Особеността на всички съвкупности е това, че става дума за динамичен обект, в който могат да влизат или излизат елементи. Целта е да се създадат повече обекти за залагане, което да увеличи възможностите за обезпечаване и кредитиране. Динамичният характер не е винаги динамичен, в един момент става статичен – при пристъпване към изпълнение, когато кредиторът започне да се удовлетворява, от тогава насетне съвкупността “замръзва”, т.е. не могат да излизат елементи, но могат да влизат в нея.
3.6. Търговско предприятие, което също е една съвкупност, но по особена и също динамична.
ЗОЗ допуска обект да е родово определено имущество, което не е допустимо при реален залог, защото там има предаване, което неминуемо е свързано с индивидуализиране. Предмет могат да бъде и бъдещо имущество. Бъдеща реколта също се допуска да бъде заложена, защото селските стопани в повечето случаи нямат имущество, което да залагат. Но има ограничение: реколта само за една година може да се залага, т.е. от текущата или следващата година. Целта на това ограничение е да не се заробва селския стопанин. При вземане заложното право се разпростира и върху лихвите, за разлика от ЗЗД.
4. Какво може да бъде главното вземане, което се обезпечава с ОЗ? Границите са много широки – вземането може да е условно или бъдещо; родово или индивидуално определено. Изрично законът предвижда, че се обезпечава както вземането, ката и произтичащите от него акцесорни права (лихви и неустойки), ако друго не е уговорено и то без ограничение за разлика от ЗЗД.
5. Съдържание на заложното право.
5.1. Заложният кредитор не може да упражнява фактическа власт, следователно не разполага и с вещните искове на заложния кредитор по ЗЗД. Може обаче да иска получаване на фактическата власт, но едва след като пристъпи към изпълнение, към удовлетворение. Може да иска да получи държането върху заложеното имущество и в тази насока можа да иска съдействие от съдия-изпълнител по чл. 414 ГПК.
5.2. Най-важното право на заложния кредитор е да се удовлетвори от заложеното имущество, но с известна особеност: чл. 10 и чл. 16 ЗОЗ уреждат 3 алтернативни възможности за това.
1) Първата е от самото заложено имущество и тогава ще има привилегията по чл.136 (1), т.3 ЗЗД и чл.722 (1), т.2 ТЗ, т.е. същата особена привилегия, същия ред както и кредитора по реалния залог.
2) Възможно е заложеното имуществото да е погинало и тогава заложният кредитор има вземане за обезщетение ако е застраховано, което е една заместваща облага, т.е. по пътя на реалната суброгация заложният кредитор може да се удовлетвори по същия начин от това вземане (следователно няма разлика). Възможно е имуществото да е продадено на 3то лице. Според чл. 8, ал. 2, т. 2 залогодателят може да се разпорежда свободно със заложеното имущество, като принципът е, че залогът следва веща. Чл. 78 ЗС не е приложим при ОЗ и 3тите лица могат да проверят в регистъра дали има ОЗ или не. Ако залогодателят се е разпоредил възмездно в патримониума му ще влезе нещо друго в резултат на насрещната престация, върху него заложният кредитор има същата привилегия (няма разлика), защото това пак си е реална суброгация.
3) Най-често ако залогът е погинал и има заместваща облага или насрещна престация при разпореждане, тя не може да се индивидуализира в патримониума на залогодателя. Редът на привилегията се запазва само ако облагата може да се обособи в имуществото на залогодателя. Това обаче в повечето случаи е невъзможно, защото се получават пари. Тогава редът на привилегията се губи, защото няма годен обект. Ако обаче има равностойност, която не може да се обособи, законът предвижда, че заложният кредитор придобива обща привилегия върху цялото имущество за стойността на заместващата облага (насрещната престация), която е първа по ред (след особените привилегии, но преди всички останали). Това е най-често срещаната хипотеза.
7. Удовлетворяването е извънсъдебно, не е чрез съдия-изпълнител, производството е частно. Все пак може да се търси съдействие от съдия-изпълнител за определени действия. Изпълнението се извършва от заложния кредитор. Той трябва:
7.1. Да впише в регистъра пристъпването си към изпълнение по партидата на залогодателя;
7.2. Да уведоми залогодателя и от момента на уведомяването, залогодателят не може да се разпорежда.
Самият кредитор продава имуществото, без да има специален ред за това, както прецени кредитора, но трябва да полага грижата на добрия търговец. Това означава, че упражнява чуждо право от свое име, защото не е собственик. Парите не се получават от кредитора, а от доверено лице на кредитора – “депозитар”, който съхранява парите по сметка и разпределя съразмерно сумата, когато има повече кредитори.
8. Погасяване на заложното право. По принцип заложното право се погасява по класическите основания. Има 2 особености:
8.1. При прехвърляне на заложното право, заложният кредитор можа да противопостави заложното си право на 3тото лице само ако залогът е вписан и спрямо него. Ако залогът не е вписан по отношение на 3тото лице той не може да му се противопостави. Залогът не се погасява – ако прехвърлителния способ е възмезден залогът тежи върху насрещната престация (заместващата облага) или става обща привилегия. Залогът се погасява ако прехвърлянето е безвъзмездно.
8.2. Чл. 7 ЗОЗ е много специална хипотеза, създадена изцяло за нуждите на оборота: Залогът се погасява, ако трето лице придобие по сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, права върху заложеното имущество, които са несъвместими със заложеното право.
52. Търговска продажба – понятие и правен режим. Сделка за покритие. Продажба на публичен търг.
2. Особености на търговската продажба спрямо продажбата по ЗЗД:
2.1. Според чл. 318, ал. 1: търговската продажба (ТПр) е тази, която според правилата на ТЗ е търговска сделка, т.е. абсолютна търговска сделка или продажба, която е свързана със занятието на търговец, който е страна по тази сделка. Тази сделка може да бъде едностранна, двустранна или търговска сделка по общите правила. Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е ФЛ, независимо, че по общите правила трябва да бъде търговска (ал. 2).
2. ТПр има по правило за предмет движими вещи, т.нар. “стоки”. Това са движими вещи свързани с търговията. Не винаги е така – изключение има, когато предмет на ТПр е недвижим имот, напр. по чл. 1, ал.1, т. 14. Според проф. Герджиков продажбата на недвижим имот, макар и търговска сделка се подчинява до голяма степен на разпоредбите на гражданското право (напр. формата е нотариален акт).
Според проф. Герджиков при предаването на стоките, в изпълнение на договора има определени особености. При търговската продажба се използват клаузите “франко”, “ФОБ” и “СИФ”. Клаузата “франко” се използва само във вътрешно търговската продажба, тази клауза означава, че продавачът е длъжен да осигури стоката до определеното място (напр. “франко гарата на продавача”) и да понесе разноските за това. Клаузата не промяна момента и мястото на преминаване на собствеността и риска. Клаузата “ФОБ” (free on board) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до борда на кораба и да понесе всички разноски до този момент. Клаузата “СИФ” (cost, insurance, freight) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до пристанището, да я натовари на кораба, като поема разноските за това, да я застрахова за своя сметка и да поеме навлото до пристанището на местоназначението на стоката.
3. Особености във връзка със съществените елементи на договора:
3.1. Цена. Цената трябва да бъде определена или поне определяема, по общите правила на ОП, но в ТП има отклонение от това правило в чл. 326, ал. 2 – ако няма правило, чрез което да може да се определи цената, счита се, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства, т.е. критерият е зависим от правилата на оборота. По ал. 3 се изчислява нето-тегло: Когато цената се изчислява според теглото на стоката, теглото на опаковката се приспада. Това правило се прилага и когато за запазването на стоката се използва съхраняващо я вещество, различно от нея. Разпоредбите по ал. 2 и ал. 3 са диспозитивни.
3.2. Срок.
1) Чл. 319 създава правило, което урежда срока за предаване на стоката: Когато не е уговорен срок за предаване на стоката, купувачът може да поиска предаването й в разумен срок. Разумен срок означава достатъчен според обстоятелствата.
2) Чл.320 също съдържа диспозитивно правило, което се прилага в случай, че е уговорено стоката да се предаде и приеме в склада на продавача: Когато е уговорено стоката да се приеме в склада на продавача, страните определят в какви срокове и по какъв начин продавачът ще уведоми купувача, че тя е готова за предаване. Ако това не е определено, уведомяването се прави поне три дни преди деня на предаването, а ако страните са в различни населени места - поне пет дни преди този ден. Уведомлението , че стоката е готова за предаване се нарича авизо.
4. Допълнителни задължения за продавача, които не са познати на ЗЗД:
4.1. Чл. 321 съдържа задължение “за издаване на фактура”. На практика това е задължение по договора, но по Данъчното право има и административно-правно задължение за това, когато сделката е облагаема, с начисляване на ДДС.
4.2. Чл. 322 – задължение “за сервиз”. Става дума за задължение, което се изпълнява не безвъзмездно. Възниква в случай, че не се уговори друго, т.е. правилото е диспозитивно.
5. Специални правила във връзка със задълженията на купувача:
5.1. Чл. 325 – задължение “за пазене на стоката”, когато тя е получена от друго населено място в случай, че купувачът отказва да е приеме (става дума по-точно за “получаване” на стока с недостатъци или за друго неизпълнение на договора), до тогава, до когато е необходимо продавачът да даде нарежданията си (срокът за това се диктува от обичайните правила на оборота). Ако продавачът се забави с нарежданията тогава купувачът може да предаде стоката на 3то лице за пазене за сметка на продавача като го уведоми. Според ал. 2 ако стоката подлежи на бързо разваляне или съхраняването й е свързано със значителни усилия или разноски купувача може да я продаде, но не може да се разпорежда със сумата, която принадлежи на продавача. Според ал. 3 когато не са дадени нареждания по ал. 1 продавачът отговаря само за умисъл или груба небрежност.
5.2. Чл. 324 – задължение “за преглед на стоката”, което не е същинско задължение. Упражняването на това задължение е необходимо, за да може купувачът да запази правата си в случай на неточно изпълнение със стока с недостатъци. Ако купувачът открие, че е налице неточно изпълнение, трябва незабавно да уведоми продавача. В противен случай той губи правата си да възразява по силата на необоримата презумпция в изр. 2, която не се прилага само при скрити недостатъци на вещта, защото тук става дума само за външен преглед.
5.3. Чл. 327 съдържа правило, свързано със задължението “за плащане на цената”, което е доразвитие на чл. 200 ЗЗД: Купувачът е длъжен да плати цената при предаване на стоката или на документите, които му дават право да я получи, освен ако е уговорено друго. Коносаментът и складовия запис материализират право да се получи стоката, предаването на такава ЦК се счита за предаване на самата стока. Правилото е диспозитивно. Ал. 2 урежда право да продавача да откаже изпращането на стоката при дистанционна продажба: Ако продавачът се е задължил да изпрати стоката, той има право да иска това да стане само срещу плащане на цената или срещу представяне на доказателства за плащането й.
6. Сделка за покритие. Чл. 323 съдържа още общо правило, уредено въз основа на едно общо правило на Виенската конвенция за международна продажба на стоки, т. нар. “сделка за покритие”. При разваляне на договора изправната страна може да търси обезщетение за претърпени вреди, резултат на развалянето (според Калайджиев това са негативни вреди). Проблемът е как се определят тези негативни вреди. Изправната страна може да сключи една заместваща сделка, която да компенсира негативните вреди, но тази сделка може да се сключи при по-неизгодни условия от развалената. Тогава изправната страна може да търси от неизправната страна разликата в условията между развалената продажба и заместващата сделка. Заместващата сделка обаче трябва да бъде сключена в подходящ срок, защото цените са динамична величина и условията могат да се изменят съществено. Освен обезщетение за негативни вреди, изправната страна може да търси обезщетение и за други вреди по общия ред, но тях трябва да докаже. Според Калайджиев това е общо правило и се прилага и при обикновената продажба по ЗЗД.
7. Забава на купувача за получаване на стоки – чл. 328. Ал. 1 визира последиците и от забава на купувача, който освен, че е кредитор по сделката е и длъжник за получаване на стоката. В този случай продавачът има 3 възможности: 1. да я предаде за пазене; 2. да я продаде по пазарни цени или на публичен търг, след като извести купувача за това и му съобщи времето и мястото на продажбата или на търга; 3. при бързо развалящи се стоки да ги продаде без предизвестие. Т.2 следва да се тълкува по смисъла на чл. 337 и следващите. Във всеки от трите случая продавача се освобождава от задължението да предаде стоката. Предаването за пазене и продажбите са а сметка и на риск на купувача (ал. 2).
8. Продажба на публичен търг с явно наддаване - чл. 337-341.
8.1. Основният въпрос е кой е оферент и кой е адресат на офертата. Оферент е участникът в търга, а не организаторът. Условията се обявяват предварително от продавача, но самата оферта се прави от купувача, който участва в търга. За да е валидна офертата трябва да отговаря на предварително обявените условия.
8.2. Търгът се ръководи от лице, определено от продавача, действащо в негов интерес. Между тях има договорни условия, той е мандатар, довереник.
8.3. Чл. 339 урежда диспозитивно правило: Лицето, което ръководи наддаването, възлага стоката на предложилия най-високата цена. Продажбата се смята сключена с възлагане на стоката.
8.4. Офертата се приема от продавача чрез лицето, което ръководи търга и договорът се счита сключен от момента на възлагане на стоката. За разлика от публичната продан на запорирана вещ, продажбата на публичен търг е деривативно, а не оригинерно основание.
8.5. Купувачът трябва да плати цената веднага и ако не изпълни това си задължение продавачът може да развали договора. В този случай продавачът се насочва към лицето предложило втората цена.
8.6. Чл. 341 урежда едно особено правило: Продажбата на търг, сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или на добрите нрави, може да бъде обявена за недействителна по искане на всеки заинтересуван в десетдневен срок от възлагането. При иск за плащане на цената купувачът може да поиска унищожението на продажбата чрез възражение. Изр. 1 се нуждае от корективно тълкуване, тъй като по отношение на формата на недействителността се счита, че става дума за унищожаемост. Става дума не за порок на самата продажба, а за неморалност на действия, които са опорочили волята на страните. 10дневният срок е преклузивен и е кратък с цел да се постигне по-бързо стабилизиране на отношенията. Срокът не лишава кредитора от правото да унищожи продажбата по пътя на възражението, при това без ограничение във времето. Продажбата може да се унищожи чрез иск, който може да се предяви не само от страните по продажбата, а и от всеки заинтересован – и останалите участници в търга имат интерес от водене на такъв иск.
53. Особени правила за някои продажби.
1. Транзитна продажба – чл. 329. Договор, по силата на който продавачът се задължава да предаде стоката на трето лице, което е посочено от купувача. Тук има две правоотношения: 1) между продавач и купувач – страни по договора за транзитна продажба и 2) между купувач и трето лице, което също е договор за продажба, но купувачът по първото правоотношение е продавач по второто. Следователно има две продажби. Между продавача и 3тото лице няма правоотношение. Тъй като стоката се получава направо от третото лице и цената може да се заплати от него (ал. 3). Това е ясно и без изрично правило, 3тото лице сигурно ще трябва да плати нещо и на продавача защото иначе не би имало смисъл от тази конструкция. За да може продавачът да изпълни задължението си по договора, той трябва да съобщи на купувача за изплащането на стоката на третото лице. Освен това продавачът трябва да предаде на купувача копие от документите, които придружават стоката. Това е необходимо и за двете правоотношения. ТЗ не урежда преминаването на собствеността и риска, затова се прилагат общите правила на ЗЗД (чл. 24). Но когато предмет на продажба са родово определени вещи, трябва да се извърши индивидуализация и по двете правоотношения. Тя може да се извърши и от третото лице. С една и съща индивидуализация рискът може да премине към купувача по първото правоотношение и към третото лице по второто. Транзитната продажба се различава от финансовия лизинг по това, че при нея прехвърля собственост, а при договора за финансов лизинг не.
2. Дистанционна продажба – чл. 330. Всъщност уредени са правилата за т.нар. “несъщинска дистанционна продажба”, което е условно наименование. Същинската дистанционна продажба е тази, при която купувачът и продавачът имат местожителство в различни населени места. Продавачът по ЗЗД изпълнява задължението си за предаване по своето местоживеене. Собствеността и риска преминават при предаването на веща на спедитор или превозвач или на самия купувач в населеното място на продавача. В чл. 330 става дума за превозване на стоката до място, което е различно от мястото на предаване. Правилата са диспозитивни. Според ал. 1: Ако стока трябва да се изпрати на място, различно от мястото на предаването, разноските по изпращането и превозването са за сметка на купувача. По ал. 2 продавачът поема допълнително задължение за предаване на място, което е различно от мястото на предаване ако предаването е уговорено франко определено място, като разноските за сметка на продавача. Ал. 3 според Калайджиев е излишна, защото разноските така или иначе винаги могат да се претендират: Разноските по изпращането и превоза, както и разпределянето на други разноски във връзка с изпълнението на договора, могат да бъдат определяни чрез позоваване на общи условия, изготвени от международни и други институции. Става дума за условията на ИНКОТЕРМС. Обикновено всички разноски са за сметка на купувача.
3. Особени случаи на продажби:
3.1. Продажба с уговорка за изкупуване – чл. 333. Продажбата с уговорка да изкупуване е продажба под прекратително условие според проф. Герджиков. Тази продажба е забранена в ГП, защото така се придобива един залог, а заложният кредитор не може да се удовлетвори извънсъдебно според ЗЗД. В ТП тази продажба много често се използва, особено при търговията с ЦК или валута (при т. нар репо сделки). За да бъде действителна тази продажба са необходими 2 условия: 1) писмена форма за действителност; 2) срок, в който правото на изкупуване може да се упражни, след което то се погасява.
3.2. Продажба, при която предметът на договора не е конкретизиран при сключването му – чл. 331: Страните могат да уговорят срок, в който купувачът да уточни предмета на продажбата. При забава на купувача продавачът може да направи това или да развали договора. Тук не е употребен точно термина “разваляне”, защото договорът още не е породил действие, по-точно е “отказ”. Според проф. Герджиков тук става дума за допълнителна спецификация, т.е. договорът вече има някакъв предмет, но той трябва да се конкретизира и индивидуализира.
3.3. Продажба с периодично изпълнение – чл. 332: При продажба с периодично изпълнение, ако страните са уговорили, че продавачът може да изпълнява предсрочно, даденото в повече през предходния период се приспада от дължимото. Срокът по ЗЗД се счита установен в полза и на двете страни, задължението не може да се иска или изпълнява преди срока. Тук има изключение от общото диспозитивно правило на ЗЗД. Тук става дума за прихващане на изпълнение.
3.4. Има 2 вида продажби, които визират отклонение от чл. 200:
1) Продажба с предварително плащане на цената – чл. 334. За да се приложи това правило уговорката за авансово плащане трябва да е писмена, като формата е за действителност. Ако продавачът не предаде стоката в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на цената, която е възнаградителна законна лихва. Според изр. 3 цената се смята за задатък и купувачът може да я иска в двоен размер при неизпълнение.
2) Продажба на изплащане (pactum reservati dominio) – чл. 335 (обратна хипотеза на 334). В тази хипотеза има отклонение от принципа res periit domino. Необходимо е договорът да е в писмената форма, която е за действителност (това изискване се критикува от проф. Герджиков, защото подобно не съществува в общото ГП). Правилото по ал. 2 буди съмнение, въпреки че е диспозитивно: Неплащането на вноски, които не надвишават една пета част от цената на стоката, не е основание за разваляне на договора. Ал. 3 е безсмислена, защото дублира чл. 88 на ЗЗД: Ако продажбата бъде развалена поради неизпълнение от купувача, продавачът може да иска и обезщетение. Проф. Герджиков вижда смисъла на разпоредбата в съюза “и”, явно освен обезщетението, което е очевидно може да се иска нещо друго, което според него е възнаграждение за ползването на веща (по аналогия от чл. 206, ал. 2 ЗЗД. Той поставя въпроса и дали правилото на чл. 206, ал. 3: Уговорката платените вноски да останат за продавача като обезщетение е недействителна може да намери приложение в ТП. Тъй като тя не присъства в текста на ТЗ следва да се счита, че е неприложима при търговската продажба (единствената възможност е при едностранна търговска сделка).
Финансовият лизинг и продажбата на изплащане се различават по това, че при финансовия лизинг с изплащането на последната вноска не придобива автоматично собствеността, а за това трябва да се сключи ново облигационно отношение.
3.6. Продажба чрез прехвърляне на ЦК – чл. 336. До някъде дублира чл. 327, ал.1, макар в първият случай да става дума за време за плащане, а в другия за задължение за предаване, т.е. от различни ъгли се осветлява едно и също явление: При продажба на стока чрез прехвърляне на ценна книга продавачът се освобождава от задължението да предаде стоката, като прехвърли на купувача ценната книга. Купувачът е длъжен да плати цената в момента и на мястото, където се предават документите, освен ако е уговорено друго. Става дума за товарителница (товарителен запис – според проф. Герджиков), коносамент, складов запис.
54. Договор за лизинг.
1. Общи бележки. Правна уредба: чл. 342-347 ТЗ + данъчни закони, които под “лизинг” разбират нещо по различно (напр. чл. 31 ЗКПО).1.1. Няма специални изисквания за страните, те се наричат лизингодател и лизнгополучател.
1.2. Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, неформален, но в ЗОЗ е предвидена възможност за противопоставяне на договора за лизинг на залога, т.е. лизингополучателят може да залага полученото имущество. Тогава може да възникне конфликт в интересите на кредиторите на лизингодателя и лизингополучателя. За да се избегне тази възможност се прави вписване на лизинга, за да се може лизингополучателят да го противопостави на заложния кредитор на лизингодателя.
1.3. Предмет на лизинга са вещи, по начало непотребими. Няма ограничения по отношение на срока, както при наема (до 10 г.). Лизингът издава известна близост с договора за наем, тъй като предмет и на 2та договора е ползването на вещ. Чл. 347, ал.1 допуска прилагане на правилата за наема, но съответно.
2. Разграничения на договора за лизинг.
2.1. Различия с договора за наем. При съпоставка на легалните дефиниции на лизинг и наем разлики не се откриват. Има обаче специални разпоредби в ТЗ и съответно препращане, което изключва определени правила от наема. Базата на изключените разпоредби може да се напари извода за различията:
1) Най-важната разлика не е юридическа – при лизинга срокът на ползването е съобразен с икономически полезния живот на вещта – вещта се ползва докато се извлекат полезните й свойства. Това се свързва счетоводно със срока на амортизацията по ЗСчет. След изтичането на този срок счетоводната стойност на вещта е равна на нула, макар че пазарната стойност може да е по-голяма от нула, което обосновава възможността за закупуване на вещта.
От икономическа гледна точка според Кацарски при договора за лизинг лизингополучателя, поличава нещо много близо да правото на собственост (ползва веща до пълната й амортизация). Амортизират се и недвижимите имоти – сгради (според данъчното право – 2% амортизация годишно), т.е. според Кацарски може да има договор за лизинг и на сгради.
2) При лизинга е възможно собствеността на вещта да премине върху лизингополучателя за разлика от договора за наем. Това е само възможност, а не иманентна характеристика на договора за лизинг. Според проф. Герджиков при договора за лизинг лизингополучателя има потестативното право да изкупи веща по т. нар. остатъчна стойност.
3) При лизинга всички разноски са за лизингополучателя, което не е така при наема. При наема текущите разноски са за наемателя, а останалите за наемодателя.
4) Рискът от случайно погиване може да е за лизингодателя, но житейски в повечето случаи е предвиден за лизингополучателя. При наема винаги е за наемодателя.
5) При лизинга, тъй като срокът на договора е свързани икономически полезния живот на вещта няма горна граница за срока на договора, изключено е едностранното прекратяване с предизвестие и не важи правилото за мълчаливото подновяване. Това води до изводът, че лизингът е винаги срочен договор (ако договорът е безсрочен значи става дума за наем).
2.2. Лизингът много прилича на продажба със запазване на собствеността, но има различия:
1) При продажбата преминаването на собствеността е задължително, а при лизинга – не.
2) При рискът винаги е върху купувача, а при лизинга законодателят урежда диференцирани хипотези.
3. Видове лизинг.
3.1. Според ТЗ съществуват два вида лизинг:
1) Лизинг – определението му е дадено в чл. 342, ал. 1: С договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. Това определение не се различава от определението за наем.
2) Финансов лизинг – договор, с който лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице, при условия, определени от лизингополучателя и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение. Този договор има смесен характер, тъй като включва уговорки за ползване на вещта (характерни за лизинга), но и включва уговорки от договора за поръчка – лизингодателя извършва правни действия за придобиване на вещта. Според Кацарски при финансовия лизинг има мандатно правоотношение и лизингово правоотношение. Мандатното правоотношение има еднократен характер и не съпътства лизинговото. Основната разлика между оперативния и финансовия лизинг е в носенето на риска – при финансовия лизинг лизингополучателя носи риска от случайно погиване (в ТП това е само непреодолима сила). Според проф. Герджиков финансовият лизинг може да се разглежда като форма на кредитиране – става дума за инвестиционен кредит, тъй като се влагат средства с инвестиционна цел.
3.2. Разбирането на данъчния закон:
1) оперативен лизинг, който е чист наем;
2) финансово обвързан лизинг – лизинг по смисъла на ТЗ.
Данъчният закон не урежда финансовия лизинг по смисъла на ТЗ. Чл. 31 на ЗКПО разкрива особености, които не се съдържат в ТЗ: Финансово обвързан (финансов лизинг) е този наемен договор, при който задължително се съдържа клауза за прехвърляне на собствеността върху актива на наемателя, както и поне две от следните три условия: 1. прехвърляне на наемателя на всички рискове и изгоди, свързани със собствеността върху актива; 2. срокът на наемния договор, в това число сроковете, за които се подновява, да покриват пo-голямата част от полезния срок на използване на актива; 3. прехвърлянето на собствеността на наемателя да се извършва към края на срока на лизинговия договор.
4. Задължения на страните при обикновения лизинг:
4.1. Задължения на лизингодателя:
1) да предаде вещта в състояние, годно за нейното ползване;
2) да монтира, въведе в действие и поддържа вещта в състояние, годно за ползване за сметка на лизингополучателя;
3) да осигури условия за спокойното ползване на вещта. Да се въздържа от извършване на сделки или действия, които пречат за нейното ползване;
4) да прехвърли собствеността върху вещта ако е уговорено.
4.2. Задължения на лизингополучателя:
1) да получи вещта;
2) да я ползва с грижата на добрия търговец за определено от договора ползване, а при липса на такава уговорка, съобразно предназначението. За разлика от наема всички разноски по това ползване (не само текущите) се носят от лизингополучателя. Да съобщава за повредите и посегателствата върху вещта на лизингодателя;
4) да плаща лизинговите вноски. Начинът за това се договаря. По начало (тъй като срокът на договора е съобразен с икономическото ползване на вещта) общият размер на вноските е съобразен с амортизационната й стойност и не може да е по-малък от нея. В практиката лизингът се разглежда като кредитна операция – прехвърлят се активи със забавено плащане. Затова вноските включват не само цената на вещта, но и цената на времето до плащането на последната вноска + разноските и печалбата на лизингодателя;
5) да върне вещта, ако не е уговорено друго.
5. Задължения на страните при финансовия лизинг :
5.1. Задължения на лизингодателя:
1) да избере и придобие вещта при условия, определени от лизингополучателя и да уведоми продавача, че действа за лизингополучателя, макар и да действа от свое име;
Някои от задълженията (общи с тези при обикновения лизинг) може да се изпълнят и от 3то лице (и при обикновения лизинг може), като тук тази възможност е по-приложима.
2) да предаде вещта в състояние годно за ползването й;
3) да монтира, въведе в действие и поддържа вещта в състояние, годно за ползване за сметка на лизингополучателя;
3) да осигури условия за спокойното ползване на вещта;
4) да прехвърли собствеността върху вещта ако е уговорено.
5) да прехвърли на лизингополучателя правата спрямо 3тото лице заедно със собствеността (това задължение е специфично за финансовия лизинг). Това задължение не е уредено разгърнато с правила в закона, но е необходимо, защото няма пряко облигационно отношение между 3тото лице и лизингополучателя (при евикция лизингополучателя трябва да има преки права срещу 3тото лице).
5.2. Задължения на лизингополучателя. По принцип те са същите като при обикновения лизинг. Има една особеност, която съществува по силата на диспозитивно правило на закона. Лизингополучателят носи риска от погиването и повреждането на вещта. Това правило се прилага ако не е уговорено друго. При обикновения лизинг такова правило няма, разбира се то може да се уговори. Тъй като няма толкова голяма разлика в отношенията между лизингодател и лизингополучател при обикновения и финансовия лизинг, Калайджиев смята, че не би следвало да има такава разлика в уредбата им.
Според Кацарски основната разлика между оперативния и финансовия лизинг е в носенето на риска – при финансовия лизинг лизингополучателя носи риска от случайно погиване (в ТП това е само непреодолима сила). При оперативния лизинг рискът се носи от лизингодателя, както е правилото и при наема. Според ЗЗД при погиване на веща договорът се прекратява за в бъдеще. Тъй като обаче според чл. 288 първо се прилага ТЗ, а после ЗЗД се поставя въпроса дали не трябва да се приложи при оперативния лизинг разпоредбата на чл. 306 ТЗ. Чл.3 47, ал. 2 препраща към специалните правила на ЗЗД, т.е. изключва приложението на 306 ТЗ. При погиване на веща при финансовия лизинг лизинговото правоотношение продължава да съществува и лизингополучателят ще трябва да продължи да плаща вноски. Това обяснява и кой е заинтересуван да прави застраховка. Проф. Герджиков обратно смята, че лизингодателят може да упражнява правата си по договора само по отношение на неговия съконтрагент – лизингополучателя.
6. Сублизинг и пренаемане (Ал. Кацарски). Пренаемането е допустимо по ЗЗД, но само за част. При сублизинга правилото е допустимост, в договорът може да се изключи необходимостта от съгласие на лизингодателя. Пренаемането има известно рефлексно действие – пряк иск на наемодателя срещу пренаемателя. Поставя се въпросът може ли лизингодателят да има вземане срещу сублизингополучателя. Рефлексното действие произтича от закона и след като не е изключено се прилага чл. 234, ал. 3 ЗЗД: Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно. Предимството на сублизингополучателя е че не може да бъде отстранен от веща след като е допустим сублизинг – той може да противопостави облигационно правоотношение.
7. Лизинг на предприятие (Ал. Кацарски) – допустим е на основание чл. 347, ал.1, като правилата на чл. 15-17 ТЗ не важат тъй като лизингът не е разпоредителна сделка. За какво е допустим лизинг при предприятието: вещни права, фактически положения свързани с вещи, задължения, фактически положения несвързани с вещи (не се знае обаче какво става с правата на интелектуална собственост). Препращането на чл. 347, ал. 1 е крайно недостатъчно – в договора е задължително да се включат клаузи, които уреждат отношенията за елементите от съвкупността, които нямат характера на вещни права, както и фактически състояния, които не са по повод вещи. Може ли договорът да се допълни от съда ако няма такива клаузи, само ако изрично е уговорено. Ако няма такива клаузи лизингът на предприятие може да се разглежда като лизинг на съвкупност от вещи (частична недействителност) или да има пълна недействителност.
8. Прекратяване на договора за лизинг. Няма специални правила, но има отклонение от правилата за прекратяване на наема.
8.1. При лизинга няма максимален 10годишен срок. Срокът може да е по-дълъг и съответно прекратяването да настъпи в по-късен момент.
8.2. Не важи правилото за мълчаливо прекратяване на договора
8.3. Не може да се прекрати с едностранно писмено предизвестие, защото по принцип лизингът е срочен договор.
55. Комисионен договор. Камелия Касабова
Комисионният договор, спедиционният договор и договорът за консигнация образуват гръбнака на мандатните отношения в търговското право.Те са модификации на договора за поръчка по ЗЗД. При договора за поръчка има 2 страни в правоотношението – доверител и довереник. Доверителят възлага на довереника да извърши за негова сметка определени правни действия. Договорът за поръчка не определя от чие име ще се извърши правното действие, а единствено, че ще е за сметка на довереника. Договорът за поръчка може да е съчетан с упълномощителна клауза и тогава довереникът ще извършва правните действия от името на доверителя. Договорът за поръчка може да е съчетан с косвено представителство – довереникът ще извършва правните действия от свое име но за сметка на доверителя със задължение да прехвърли резултата в неговата правна сфера.
1. Общи бележки. Комисионният договор беше уреден в ЗЗД, в ТЗ има някои малки отклонения. Легалната дефиниция е в чл. 348. Комисионният договор е договор, по силата на който едно лице (довереник/комисионер) се задължава срещу възнаграждение по поръчка на друго лице (доверител/комитент) да извърши от свое име и за сметка на доверителя една или повече сделки. Правоотношението се развива между 2 страни - комисионер и комитент, по необходимост и едно трето лице.
2. Разграничение между комисионния договор и договора за поръчка. Комисионният договор може да се разглежда като подвид на мандата, при който не е възможно упълномощаване. Общото между тях е, че в двата договора правното действие се извършва са сметка да довереника и правните последици настъпват в неговата правна сфера (по опосреден начин). Различията между двата договора са свързани и с различия между комисионера и довереника:
2.1. Комисионният договор е двустранен, докато поръчката е едностранен. Комисионерът действа винаги възмездно (ТП не познава безвъзмездните сделки), довереникът по правило действа безвъзмездно (по изключение действа възмездно и договорът става несъвършен двустранен).
2.2. Най-съществената разлика е, че комисионният договор не може да бъде съчетан с упълномощителна клауза. Комисионерът винаги действа от свое име, довереникът може да действа от свое име, но може да бъде упълномощен (да действа от името на доверителя). Комисионерът действа винаги от свое име, но за чужда сметка.
2.3. Комисионерът е търговец (по правилото на чл. 1, ал. 1 т. 5), а довереникът е субект на гражданското право.
2.4. Има разлика и в предмета – при поръчката става дума за правни действия, а при комисионния договор за сделки.
Всички тези различия обаче не са пречка за някои безумни законодателни определения, чл. 22, ал. 1, б. “и” ЗДДС говори за: посреднически услуги, извършени от комисионер, действащ от името и за сметка на друго лице по повод на услугите, изброени в тази точка, а според чл. 83: Когато комисионер действа от чуждо име и за чужда сметка, са налице две доставки. Според Правилника за прилагане на закона за митниците (чл. 1, ал. 1, т. 2) има косвено представителство при нотариално заверено пълномощно. Тава налага да се изясни, че комисионният договор се различава от търговското представителство, тъй като при него липсват трайни отношения от една страна, а от друга търговското представителство може да е съчетано с упълномощаване.
3. Комисионерът се задължава от свое име срещу възнаграждение да сключи една или няколко сделки. Следователно предмет на комисионния договор е сключването на тези сделки. Те се означават като изпълнителни сделки - могат да бъдат различни (покупко-продажба, наем, лизинг - почти всички договори). Тези сделки комисионерът извършва от свое име и за сметка на доверителя По повод на комисионния договор съществуват поне три отношения:
3.1. Комисионен договор (учредителна сделка) - между доверителя и довереника. По силата на комисионния договор доверителят поръчва/нарежда на довереника да извърши една или няколко сделки. От тази учредителна сделка възниква т.нар. “индиректна представителна власт”. Тя няма нищо общо с представителната власт - показва, че комисионерът действа от свое име, но за сметка на доверителя - последиците трябва да се отразят в неговата правна сфера, но индиректно, чрез т. нар. отчетна сделка.
3.2. Изпълнителна сделка - между комисионера и трето лице в изпълнение на комисионния договор. Важното е, че 3тото лице се намира в правна връзка с комисионера, а не с комитента. Комисионера е страна по сделката и от него може да се търси изпълнение. Резултатът от тази сделка настъпва в правната сфера на комисионера (той действа от свое име) и следователно трябва да го прехвърли на комитента.
3.3. Отчетна сделка – между комисионера и комитента за прехвърляне на резултата от изпълнителната сделка. Комисионерът сключва сделката с 3тото лице не за себе си, а за комитента и за това е длъжен да му прехвърли резултата от тази сделка. Докато не му го е прехвърлил се прилага правилото на чл. 292, ал. 2 ЗЗД: Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него. Hо тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата - според едни автори (проф. Герджиков) това е фикция, а според други (Велинов) – необорима презумпция. Тази фикция от ЗЗД е пренесена в ТЗ в чл. 349, ал. 2: Правата, придобити от комисионера или предоставени му от доверителя, се смятат спрямо кредиторите на комисионера за права на доверителя и без да са му били още прехвърлени. Разликата между 2те правила е, че ТЗ изоставя делението на кредиторите на добросъвестни и недобросъвестни, т.е. доверителят е защитен в по-голяма степен (защото по дефиниция сделката е възмездна). От друга страна в ТЗ не е отбелязано, че това се отнася и за вътрешните отношения между комисионер и комитент, но този пропуск се преодолява при съответното приложение на чл. 292, ал. 2 ЗЗД.
3.4. Възможно е да се яви едно четвърто отношение между доверителя и третото лице. По принцип между тях правоотношение няма, но с прехвърлянето на резултатите от изпълнителната сделка доверителят ги получава по начина, по който изпълнителят ги получава в резултат на изпълнителната сделка - ако не всички резултати са настъпили, тогава за доверителя ще остане да упражни права или да изпълни задължения, които не са били осъществени по изпълнителната сделка. Според чл. 349, ал. 4: Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера. За да защити правата на комитента законът в чл. 352, ал. 1 и 2 вменява в задължение на комисионера незабавно да уведоми комитента ако 3тото лице не изпълнява задълженията си по сделката. В този случай комитентът може да иска комисионера да му прехвърли правата и задълженията по изпълнителната сделка. Тези разпоредби моделират задължението за прехвърляне на резултатите от сделката в незабавно задължение за прехвърляне и това е така, за ад може комитента да защити интересите си като влезе в директно правоотношение с 3тото лице.
4. Действие на договора.
4.1. Задължения на комисионера.
1) По комисионния договор комисионерът трябва да изпълни нареждането такова, каквото доверителят е дал, с грижата на добрия търговец. Той трябва да се съобразява и с допълнителните нареждания на доверителя в хода на изпълнението на поръчката. Ако комисионерът сключи изпълнителната сделка при по-изгодни условия от поръчката, по-благоприятните резултати са за доверителя (недействителна е клаузата, че по-благоприятните резултати са за комисионера). Ако комисионерът се отклони от дадената поръчка съществуват 2 възможности за комитента:
а. Ако комисионерът не изпълни нареждането на комитента, комитентът не е обвързан от изпълнителната сделка и следователно може да не приеме резултатите от нея. Комисионерът няма да може да прехвърли правата и задълженията от сключената по този начин изпълнителна сделка. Това е нещо подобно на действие от чуждо име без представителна власт, но тук няма представителна власт. Също така при действие без представителна власт сделката не обвързва никого (нищожна е), а при комисионния договор сключената изпълнителна сделка е действителна за страните по нея - комисионер и трето лице.
б. Комитента може да претендира обезщетение за вреди.
Има изключение от това правило - случай, когато комисионерът може да се отклони от поръчката, но да не може да му бъде отказано прехвърлянето на резултата – чл. 351, ал.1, изр. 2. Това е така ако отклонението от поръчката е станало обективно необходимо и в интерес на доверителя (в случаите, когато доверителят би претърпял по-голяма вреда, ако комисионерът не беше действал по този начин) и комисионерът не е могъл предварително да иска нови нареждания от него или не е получил навреме отговор на запитването си.
Частен случай на хипотезата по ал. 1 е развит в ал. 2, когато комисионерът е купил на по-висока цена от поръчаната или е продал на по-ниска. Тогава има необорима презумпция, че доверителят се е съгласил, ако веднага не оспори сключената сделка. Доверителят не може да оспори така сключената сделка, ако комисионерът предложи да покрие разликата в цените (ал. 3). Доверителят няма право да се откаже от сделката, макар и комисионерът да не изяви готовност да плати разликата в цената, ако комисионерът установи, че не е било възможно да се извърши сделката по установената от доверителя цена и че с извършената сделка е предпазил доверителя от по-големи вреди (ал. 4). Подобна е хипотезата на чл. 350, ал. 4: Ако в стоката настъпи промяна, която би я обезценила, и ако няма време да се чака нареждане от доверителя или той се забави, комисионерът може да я продаде и по цена, по-ниска от тази, която е установил доверителят, стига с това да го предпази от по-големи вреди.
Друга особена хипотеза в тази насока е сделка на кредит – чл. 353. Тава е хипотеза, когато по силата на сключения договор продавачът се съгласи да получи по-късно цената на стоката (в отклонение от общото правило, че цената се дължи с предаването на стоката). Има опасност за интересите на продавача. По правило комисионерът няма право да сключва такава сделка освен ако е овластен. Комисионерът обаче ще носи отговорност, ако е знаел или е бил длъжен да знае, че третото лице не е било в състояние да плати - носи отговорност, че не е проявил грижата на добрия търговец. В този случай недобросъвестността на комисионера трябва да се докаже от комитента, няма презумпция за недобросъвестност. Става дума за фактическа, а не обявена неплатежоспособност.
2) Трябва да изпълни задълженията и да упражнява правата по изпълнителната сделка до прехвърлянето им на комитента.
3) При изпълнение на поръчката комисионера трябва да пази интересите на доверителя с грижата на добър търговец. Като подразделения на това задължение може да се разгледат няколко задължения:
а) Особено задължение по чл. 350, ал. 3 – да прегледа стоката и да уведоми комитента, за да запази интересите му. Задължението му е същинско и ако не го изпълни, се поражда задължение за вреди поради изгубване на правото, което се поражда при стока с недостатъци. Комитентът също трябва да прегледа стоката за недостатъци, но това не е същинско задължение, защото няма санкция, а комитента само ще загуби правата по ЗЗД за стока с недостатъци.
б) Задължението по чл. 352: Ако третото лице не изпълни задълженията си, както и ако бъде причинена вреда от когото и да е на имуществото, придобито или държано от комисионера за сметка на доверителя, комисионерът е длъжен да уведоми незабавно доверителя и да осигури необходимите доказателства.
в) Комисионерът е длъжен да застрахова стоката, която е получил от доверителя или от третото лице по изпълнителната сделка, ако доверителят е наредил това (350, ал. 5).
4) Комисионерът е длъжен да даде отчет на комитента за сключената сделка – чл. 355: Комисионерът е длъжен да даде сметка на доверителя и да му прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Как ще стане самото прехвърляне на резултата зависи от сделката – може да има фактическо предаване, цесия на вземания, джиро на ЦК и т.н. Какво обаче означава да се даде сметка – практически комисионерът трябва да направи отчет за своите разходи, командировъчни и т.н.
5) Специално задължение – делкредере. Това е допълнително задължение за комисионера (при търговския представител също може да съществува), по силата на което той отговаря, че третото лице ще изпълни своите задължения по изпълнителната сделка. В полза на комисионера възниква правото на допълнително възнаграждение над комисионната, което и да не бъде уговорено се дължи в обичаен размер. Ако 3тото лице не изпълни, комисионерът отговаря солидарно с него, но това не е винаги е така – докато не прехвърли резултата от изпълнителната сделка комисионера е единствения длъжник. В литературата се коментира какъв е характера на тази отговорност, като има няколко виждания: 1) отговорността е като на поръчителя и комисионера има регрес към 3тото лице (според Калайджиев комисионера има регрес, но между комисионера делкредере и поръчителя има разлика);2) комисионера няма регрес, защото има допълнително възнаграждение. Според Камелия Касабова и 2те виждания не са правилни – всичко зависи от вътрешните отношения. Остава открит въпроса какво става ако няма изрична уговорка между страните.
4.2. Задължения на доверителя (комитента):
1) Да приеме резултата от изпълнителната сделка. Той е длъжен да го приеме ако комисионера не се отклонил от поръчката и в особените хипотези по чл. 351.
2) Да плати разноските, които са направени от комисионера – става дума за разумните разноски, които са във връзка с договора.
3) Да плати възнаграждение, което е независимо от изпълнението на сделката от третото лице (не е важно дали ще изпълни своето задължение). Възнаграждението се означава като комисионна и е процент от изпълнителната сделка (най-често), може и твърда цена, но е недопустимо да се уговори като разлика в цените. Според Л. Василев ако комисионната е уговорена като разлика между покупната и продажната цена, тази клауза се счита неписана. Това ще е частична недействителност и тази клауза ще трябва да се замени с обичайното възнаграждение. Ако изпълнението на поръчката стане обективно невъзможно, доверителят дължи възнаграждение за извършеното до този момент. Според Калайджиев правото на възнаграждение на комисионера възниква при сключване на договора с 3тото лице, а става изискуемо при изпълнението на 3тото лице, според проф. Герджиков не е необходимо 3тото лице да е изпълнило задълженията си, ако комисионера вече е извършил отчетната сделка или е готов да я извърши.
4) Задължение да прегледа стоката – не е същинско задължение.
4.3. Права на комисионера:
1) За вземането си за възнаграждение и разноски комисионерът има право на законен залог – чл. 357.
2) Интересна хипотеза е встъпването в изпълнителната сделка – чл. 358. По правило на доверителя е все едно комисионерът с кого ще сключи изпълнителната сделка, затова няма пречка самият комисионер да купи (продаде) съответната стока (да бъде в ролята на трето лице). Прилича на договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД. За разлика обаче от правилата на ЗЗД в този случай не е необходимо разрешение от доверителя, за довереника няма пречка да сключи договора със себе си, при наличието на 2 кумулативни условия: 1) сделката да е покупка или продажба на стоки или ЦК, които 2) да имат пазарна или борсова цена. Встъпването става по силата на едностранното преобразуващо волеизявление на комисионера, чрез което се сменят страните по правоотношението. Последица от встъпването в изпълнителната сделка е, че комисионното възнаграждение се намалява с 1/2.
Ал. 2 въвежда една необорима презумпция: Смята се, че комисионерът е страна по продажбата, ако е съобщил на доверителя за изпълнението на поръчката, без да посочи третото лице. Кацарски поставя въпроса дали съобщаването за изпълнените на поръчката, без да се посочи 3то лице води до окончателно прекратяване на комисионното правоотношение или може в един по-късен момент комисионера да съобщи 3то лице и да върне нещата назад. Според него разпоредбата на ал. 2 съдържа материално-правна, трансформира окончателно комисионното правоотношение в продажбено. Освен това, тъй като се изисква стоката или ЦК да имат пазарна или борсова цена, която може да е променлива, комисионерът трябва да я сключи по най-изгодната за комитента цена.
Относно характера на встъпването има различни теории (една от тях е посочената по-горе на Кацарски. Другите теории са: 1) договорна – може да са уговорени алтернативни престации; уговорка под условие; евентуална оферта; 2) встъпването е особен вид изпълнение на комисионния договор според Кожухаров; 3) според Л. Василев и проф. Герджиков съществуват продажбени отношения, но се запазват и комисионните.
5. Усложнения при комисионния договор. Проф. Герджиков разглежда като усложнения в комисионния договор: 1) клаузата делкредере (вж. 4.1., З); 2) встъпването в изпълнителната сделка (вж. 4.2) и 3) сделката на кредит (вж. 4.1., 1)
6. Отказ на комисионера и оттегляне от комитента.
6.1. Отказ – чл. 359, ал. 1: Ако друго не е предвидено в договора, комисионерът няма право да се откаже от изпълнението на приетата поръчка, освен при прекратяване на договора поради неизпълнение от доверителя. Прекратяването става писмено, като комисионният договор остава в сила две седмици от деня, в който доверителят е получил съобщението на комисионера за отказа да изпълни поръчката. Терминът отказ е неточен - всъщност има особен случай на разваляне на договор поради неизпълнение от страна на доверителя – нещо подобно на чл. 87 ЗЗД. Комисионерът има право да получи възнаграждение за всичко, което е извършил и обезщетение за направените разходи. Това е особен случай на разваляне е, защото:
1) По чл. 87 ЗЗД кредиторът трябва да даде подходящ срок за разваляне, а по ТЗ има фиксиран срок 2 седмици.
2) По ЗЗД в полза на изправния кредитор се поражда право на обезщетение за претърпените вреди, а по комисионния договор обезщетението пак е предопределено - възнаграждението, което му се дължи, и направените разходи.
3) Когато в разпоредбата се говори за неизпълнение от страна на доверителя безспорно се има предвид виновно неизпълнение.
В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореди с вещите, които се намират при комисионера (да му каже какво да ги прави). Ако доверителят не се разпореди в този срок с намиращото се у комисионера имущество, комисионерът има право да даде това имущество за пазене за сметка на доверителя или с оглед покриване на своите претенции към доверителя – да продаде това имущество на възможно най-изгодни за доверителя цени.
6.2. Оттегляне на поръчката. Тук не се говори за виновно неизпълнение от страна на комисионера, а е дадена възможност доверителят да реши да оттегли поръчката защото договорът се сключва в негов интерес. Това е възможно само ако комисионерът не е изпълнил всичко по договора (не е сключил всички изпълнителни сделки). Последици от оттеглянето - комисионерът има право на възнаграждение за направените разходи до момента на оттеглянето. В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореждане с вещите, които са у комисионера.
56. Договор за консигнация. Спедиционен договор. Камелия Касабова
1. Договор за консигнация. Няма изрична правна уредба, но е разпространен - разновидност на комисионния договор. Правоотношението се развива между 2 страни – консигнант и консигнатор.
1.1. По силата на договора за консигнация консигнантът предава на консигнатора определена стока в неговия склад или магазин, за да се продаде от името на консигнатора, но за сметка на консигнанта, в течение на определен срок срещу възнаграждение.
1.2. Прилики с комисионния договор - договорът за консигнация носи всички родови белези на комисионния договор:
1) И двата договорът имат за предмет сключване на изпълнителна сделка.
2) Консигнаторът както комисионерът действа от свое име, но за сметка на консигнанта.
3) Между страните има 3 правоотношения.Резултатите от извършената продажба настъпват първо в сферата на консигнатора, но той (понеже действа за чужда сметка) ще трябва да ги прехвърли чрез отчетна сделка.
4) Консигнаторът действа срещи възнаграждение, което е процент от цената, получена от продажбата - консигнационно (комисионно) възнаграждение.
1.3. Различия между комисионния и дистрибуторския договор. Дистрибуторският договор дава изключително право на продажба на дистрибутора за определен район, но отношенията са продажбени, а не мандатни – при дистрибуторският договор има 2 продажби. Дистрибуторът действа със свои средства и се задължава само той да продава в определен район. Най-съществената разлика е във връзка с това за кого се действа и как се образува възнаграждението – дистрибуторът за разлика от консигнатора действа със свои средства и на собствен риск и възнаграждението му се формира като разлика между покупната и продажната цена на стоките.
1.4. Особености на договора за консигнация:
1) Изпълнителна сделка по договора е винаги продажба и то на стоки не и на ЦК, за разлика от комисионния договор, при който могат да се сключват всякакви сделки.
2) Тази стока (предмет на продажбата) се предава на консигнатора в неговия магазин (склад).
3) Консигнаторът има право на възнаграждение само доколкото реализира изпълнителната сделка - само тогава в негова полза се поражда право на възнаграждение.
4) Договорът винаги е срочен и консигнаторът има задължение да върне непродадените стоки на консигнанта, който пък е задължен да ги приеме (поради това проф. Герджиков вижда в него елементи от договора за правилен влог). В договора задължително трябва да се посочи каква е стоката и на каква цена се продава. Възможни са и други задължения, които са предмет на всеки конкретен договор: задължение за консигнатора да не продава стоки от същия вид, консигнаторът може да придобие изключителното право да продава стоките в определен район.
5) Задължително при договора за консигнация трябва да се обмисли правилото за риска, може да се предвиди изключение от общия принцип res periit domino.
2. Спедиционен договор. Легалната уредба е в чл. 361-366 ТЗ. Страни по договора са доверител и спедитор, като може да участва и превозвач.
2.1. По силата на спедиционния договор едно лице (спедитор) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя, договор за превоз на товар. Спедиционният договор е разновидност на комисионния договор и има препращане към него (комисионният договор препраща към договора за поръчка). Особеност на спедиционния договор спрямо комисионния е стесненият предмет на изпълнителната сделка - само и единствено сключване на договор за превоз на товар. Договорът е възмезден, двустранен.
2.2. Поставя се въпросът дали договорът може да включва и упълномощителна клауза. Спедиторът сключва изпълнителната сделка от свое име, възможно е обаче (често се ползва) спедиторът да бъде упълномощен да сключи сделката от името на доверителя. Тогава спедиторът се явява като един упълномощен довереник по договор за поръчка. Тази разновидност на договора, която се отклонява от общия режим, се означава в теорията като несъщински спедиционен договор. В ТЗ уредбата е само на същинския спедиционен договор. В зависимост дали спедиционният договор е същински или не са и правните последици (отговорност и др.). При същинския спедиционен договор спедиторът, сключвайки изпълнителната сделка (договор за превоз) се явява като страна по превозния договор - става изпращач или товародател. Когато спедиторът действа от свое име, той придобива качеството на товародател по превозния договор и всички евентуални рекламации се правят от името на спедитора, защото той е страна. Ако спедиторът е бил упълномощен, товародател е доверителя и евентуалните рекламации (за липси, повреди, забава) се правят от доверителя, защото последиците са за него и е страна по договора. За същинския спедиционен договор важи специални правила за давност уредени в ТЗ, за несъщинския спедиционен договор се прилагат правилата за възмезден договор за поръчка с упълномощителна клауза, т.е. ЗЗД.
2.3. Задължения на спедитора:
1) Задължение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя превозен договор като избере най-подходящия превозвач и най-подходящата тарифа.
2) Да съхранява товара от момента, в който го е получил от доверителя (с грижата на добрия търговец) и да предаде товара на превозвача, за да бъде осъществен превозът. Ако това се налага, той трябва да направи необходимите разноски за този период.
3) Да изпълнява нарежданията на доверителя по чл. 365, ал. 1: Спедиторът е длъжен да спазва указанията на доверителя за пътя, посоката и начина на превоз, както и за подбора на превозвачите и на следващите спедитори. отношение на пътя и начина, по който трябва да бъде извършен превозът. Законът предвижда сериозни санкции ако спедиторът се отклони от поръчката – той отговаря за всички вреди освен ако докаже, освен ако докаже, че те биха настъпили и ако беше спазил указанията на доверителя (трудно е да се докаже).
4) Длъжен е да уведоми доверителя за евентуално неподходящата опаковка на товара, за да знае дали е годен да издържи превоза.
5) Длъжен е да застрахова товара ако това му е наредено от доверителя.
6) Дължи отчет - да прехвърли резултатите от сключения превозен договор на доверителя. Без да е предвидено изрично се смята, че се прилагат правилата на чл. 349, ал. 2.
2.4. Задължения на доверителя.
1) Дължи възнаграждение на спедитора.
2) Да възмезди спедитора за всички направени разноски от него. Включват се: 1) основна превозна такса (навло); 2) допълнителни превозни такси; 3) такси за складиране, товарене, разтоварване, опаковане, преопаковане, застраховане.
3) Дължи да уведоми спедитора за особеностите на товара, за да може той да прецени опаковането, начина на превоз и др.
2.5. Права на спедитора:
1) Спедиторът има възможност вместо да сключи договор за превоз (изпълнителната сделка) сам да извърши превоза - встъпване в изпълнителната сделка. Практически това е най-честата хипотеза. Може винаги да го направи без някакви особености – няма специалните изисквания от комисионния договор (спедиционният договор обаче е различен от превозния договор). Последици, когато спедиторът сам извършва превоза: придобива правата по един превозен договор, съответно и задълженията. Според Кацарски в този случай не може се приложи правилото от комисионния договор за намаляване на възнаграждението на половина, защото в противния случай законодателят би следвало да уреди тази хипотеза като встъпване.
2) Спедиторът има право без изрично овластяване да възложи сключването на превозен договор на друг спедитор (тогава двамата си поделят възнаграждението от доверителя). При множеството кредитори следва да се разглеждат 2 различни хипотези:
а. При същинския спедиционен договор вторият спедитор действа от името на първоначалния, той не е в облигационна връзка с доверителя.
б. При несъщинския спедиционен договор имаме преупълномощаване по смисъла на ГП, т.е. следващия спедитор действа от името и за сметка на доверителя.
При хипотезата на множество спедитори между тях същество солидарна отговорност – чл. 304 ТЗ.
3) Спедиторът има право на законен залог (важи и за комисионера и за консигнатора). Ако има множество спедитори, всеки от тях може да упражни заложното право за всеки друг - случай на активна солидарност (не е уредена в ЗЗД, а в ТЗ не е уредена общо, а за конкретни случаи).
2.6. Специална погасителна давност при спедиционния договор – чл. 366. Искът за вреди се погасява със специална кратка погасителна давност – едногодишен давностен срок за отговорността, която спедиторът носи, ако със своите действия причини вреди на доверителя. Специалната давност важи само за същинския спедиционен договор, ако спедиторът е бил упълномощен и действа от името на доверителя, важи общият петгодишен давностен срок. Този срок важи и относно претенциите на спедитора към доверителя, както и за другите претенции на доверителя към спедитор (освен за обезщетение за вреди).
57. Договор за превоз - понятие, видове. Сключване и форма на договора. Превозни документи - товарителница, товарителен запис, пътен лист, коносамент. Камелия Касабова
1. Общи бележки. Договорът за превоз е в основата на транспортното право, като подотрасъл на търговското право. Договорът има обща уредба в ТЗ (чл. 367-379) и специални уредби - в зависимост от различния вид превоз, в различни нормативни актове от различна степен. От тях голяма част са заварени от ТЗ, други се приемат сега (чл. 379 - специални нормативни актове). Такива актове са: КТМ (1970 г.), Указ за търговското корабоплаване, Закон за гражданското въздухоплаване, Закон за БДЖ (устройствен акт основно), Закон за железопътния транспорт (2000 г.) - заменя Устава на железниците, Закон за автомобилните превози.
2. Понятие за превозен договор.
2.1. Правоотношението се развива между 2 страни – товародател (изпращач) и превозвач. Легалната дефиниция е в чл. 367: По силата на превозния договор превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози до определено място лице, багаж или товар. Според Калайджиев престацията на превозвача е за резултат, а не за поведение.
2.2. Договорът е двустранен и възмезден. Той произлиза от изработката. Има елементи на няколко вида договори – влог (тъй като превозвача трябва да пази товара), поръчка, наем, но е самостоятелен. Договорът има обслужващ характер, защото се сключва в изпълнение на друг договор, обикновено за покупко-продажба - когато тя е дистанционна.
2.3. Предмет - превозване на лице, багаж, товар. Товар и стока може и да са синоними, но товар е по-общо понятие, включва и нещо, което може да не е стока - да не е в обръщение (в гражданския оборот). Товарът трябва да се превози (не пренесе), за да има превозен договор трябва да се ползва превозно средство.
2.4. Страни по договора:
1) Товародател (изпращач). Не е необходимо нито да е собственик на товара, който ще се превозва, нито да е търговец.
2) Превозвач – той задължително е търговец, било по правноорганизационна форма, било по чл. 1, ал. 1, т. 5.
3) Интересно е мястото на получателя в договора. Към момента, в който се сключва спедиционният договор, получателят е трето лице - прилича на договор в полза на трето лица. Има обаче някои съществени разлики:
а. Правото на бенефициера възниква от момента на сключване на договора, а тук не.
б. Освен това волеизявлението на третото лице има важно значение – чрез него правото се стабилизира. При превозния договор не е така – товародателят винаги може да се разпореди освен ако не е издаден товарителен запис, товарът да се придаде другиму.
б. Превозният договор е различен от договора в полза на трето лице - за бенефициера възникват само права, при превозния договор има задължение получателят да плати такса, ако изпращачът не е направил това.
Към момента на сключване на превозния договор получателят е трето лице, в момента, в който получи известие, че на негово име е получен товар, встъпва в правоотношението на мястото на изпращача.
3. Видове договори за превоз.
3.1. Според предмета на договора:
1) превоз на хора;
2) превоз на товар.
Превозът на багаж е акцесорен към превоза на хора.
3.2. Според вида транспорт:
1) сухоземен (сухопътен): железопътен, автомобилен, коларски;
2) воден: а) крайбрежен и речен (двата са каботажни) и б) превоз в открито море - има различи в режима на двата.
3) въздушен.
4. Сключване на договора. Офертата се прави от изпращача. Поставя се въпросът дали договорът е реален или консенсуален - зависи какъв е конкретният превозен договор. При железопътен и крайбрежен превоз предаването на товара е елемент от фактическия състав - договорът е реален, трябва да се предаде и приеме товарителницата. По ТЗ договорът е неформален. Според специалните закони останалите видове (въздушен, автомобилен и морски) са консенсуални и формални (изисква се специална форма) - предаването на товара е в изпълнение на сключения договор (през 1999 г. се изменя режимът на автомобилния превоз и от реален става консенсуален).
5. Превозни документи - различни при различните видове договори, с различно правно значение.
5.1. Товарителница - при железопътен и крайбрежен превоз (има въздушна и автомобилна, но са с различен режим). Значението на товарителницата е, че тя е условие за действителността на превозния договор. Изготвя се в един екземпляр от изпращача и се предава на превозвача при даването на товара (според Калайджиев се подписва и от двамата) и се предава заедно с него на получателя. Съпровожда товара (товарителница). Реквизити: отправна гара (пристанище), получател, индивидуализация на товара, срок и др. Товарителницата не е ценна книга. Товарителницата е документ с доказателствено значение, които свидетелства за сключването на договора, срока, местоизпълнението. Ако товародателят не е изпълнил всичките си задължения, това се вписва в товарителницата и получателя ги изпълнява. Действието на товарителницата се различава по това дали е за железопътен или крайбрежен транспорт:
1) Ако товарителницата е издадена при железопътен транспорт срещу нея превозвачът издава разписка. Значението на разписката е за доказването, че е сключен превозен договор и, че товарът е получен. Тази разписка не е ЦК.
2) Ако е за крайбрежен транспорт срещу нея капитанът на кораб (параходстовот) издава квитанция, която има значение на ЦК. Тази квитанция се предава от товародателят на получателя на стоката, който може да я прехвърли на 3ти лица с джиро (товародателят няма такава възможност). Въпреки, че товарителницата не е ЦК, в процеса на развитието на превозните отношения квитанцията става заповедна ЦК и легитимиран да получи товара е последния джиратар в непрекъсната верига на джирата.
5.2. Автотранспортна товарителница (по Закона за автотранспортния превоз). Тя не е условие за действителност на превозния договор. Нейното значение е доказателствено и се приема, че вписаните в нея обстоятелства доказват получаването на товара и предаването на стоката до доказване на противното. Издава се от изпращача в 3 екземпляра и се подписва от него и превозвача. Според новия закон тя има значението на товарителния запи, т.е. тя е ценна книга, може да се прехвърли както товарителния запис. Може да бъде на заповед или поименна.
5.3. Коносамент – издава се при договора за морски превоз (в открито море). Издава се от превозвача и представлява едностранно волеизявление на параходството, с което то се задължава да предаде товара на легитимирания приносител на коносамента – последният джиратар във веригата на джирата. Коносаментът е ЦК, може да е на заповед или поименна, която материализира 2 основни права: 1) да се получи товара – само от този, които е легитимиран по коносамента;и 2) право на разпореждане с товара. Товародателят прехвърля коносамента на получателя срещу цената на товара. Според проф. Герджиков не може да се издава коносамент на приносител.
5.4. Товарителен запис – чл. 371. Той се издава при железопътен транспорт и е много сходен с коносамента. Товарителния запис се издава от превозвача по искане на изпращача и представлява едностранно волеизявление, с което превозвачът се задължава да предаде товара на легитимирания приносител на записа. Товарителния запис е ЦК – заповедна или поименна. Товарителният запис се дава на товародателя и докато стоката се превозва, може да сменя своя титуляр без ограничения. Прехвърлянето на товарителния запис сменя носителя на правото да получи товара – превозвачът трябва да провери непрекъснатият ред на джирата и ако приносителя на товарителния запис е последния джирата, той му предава товара. Товарителният запис не е популярен в практиката, защото той е факултативна възможност след товарителницата. Той се издава по искане на изпращача и е в негов интерес, защото така превозвача признава задължението си и товарителният запис може да се прехвърля. Разлики с товарителницата:
1) Товарителницата се издава от изпращача, а товарителният запис - от превозвача.
2) Товарителницата не е ценна книга, а товарителният запис е ценна книга (материализира правото товарът да се получи);
3) Товарителницата материализира отношенията изпращач-превозвач, а товарителният запис: превозвач-получател.
4) Интересен е въпросът дали товародателят може да променя маршрута и получателя. Ако е издадена товарителница няма проблем. Когато не е издаден товарителен запис превозвачът е длъжен да спази новите нареждания. Ако е издаден товарителен запис и товародателят го върне на превозвача, отново няма проблем да се променят указанията.
6. Различия между превозните документи, които са ЦК и менителничните ефекти. Общото е, че и 2та типа ЦК съдържат едностранни волеизявления – поема се едностранно задължение да се изпълни нещо. Разликата е в задължението, докато при менителничните ефекти става дума за парична сума, при превозните ЦК се поема задължение да се предаде товар и за титуляра на ЦК възниква право на собственост върху товара и право да се разпорежда с него. Менителничните ефекти са извънсъдебни изпълнителни способи, а превозните ЦК – не са. Джирото на товарителен запис (а и на другите превозни ЦК) няма гаранционен ефект за разлика от джирото на менителничните ефекти.
58. Права и задължения на страните по договора за превоз. Отговорност на превозвача. Правно положение на получателя
1. Задължения на изпращача.
1.1. Да предаде товара в състояние, годно да издържи превоза. Годността се преценява в 2 насоки: 1)съобразно вида на превоза и 2) съобразно вида на товара. При явно неподходяща опаковка превозвачът може да приеме товара, ако изпращачът заяви писмено, че вредите са за негова сметка.
1.2. Да предаде товара със съпътстващите документи, необходими да достигне до получателя. В една категория случаи е същинско задължение (автомобилен, въздушен, морски транспорт), в друга категория случаи е елемент от сключването на договора (железопътен и крайбрежен транспорт). Задължение за предаване на товара няма, когато договорът е с реален характер, защото предаването е елемент от фактическия състав. Според проф. Герджиков това задължение е част от първото, тъй като без съпътстващите го документи товарът не е годен обект на превоз.
1.3. Задължение да плати възнаграждение (превозна такса - навло). Плаща се от изпращача при сключването на договора. Нормата е диспозитивна - страните могат да уговорят нещо различно: отлагане на плащането изцяло или отчасти. Ако се отложи плащането, задължението ляга върху получателя - замества изпращача в определен момент на превозното отношение.
1.4. Да плати допълнителни възнаграждения за услуги и операции, свързани с превоза.
2. Права и задължения на превозвача:
2.1. Задължения на превозвача:
1) Да провери дали опаковката на товара е подходяща, защото е професионалист. Той има и общо задължение за съдействие при приемане на товара, защото е професионалист и преценява дали товара е в годно състояние да издържи превоза. Според чл. 370, ал. 3: Когато опаковката е явно неподходяща, превозвачът може да приеме товара, ако товародателят заяви писмено, че вредите, които биха настъпили, са за негова сметка, т.е. необходимо е писмено освобождаване от отговорността, която носи.
2) Да извърши превоза в определения срок и по определения начин. Начинът на извършването на превоза е различен в зависимост от транспорта (камион, шлеп и т.н.) и в зависимост от стоката, която се превозва (хладилни камиони, цистерни и т.н.). Това означава, че превозвачът трябва да избере най-краткия път, но това не е абсолютно задължение - при бедствия трябва да избере най-сигурния път.
3) Да пази товара от приемането от изпращача до предаването му на получателя с грижата на добрия търговец. Това означава: 1) да не допуска липси (отклонения в количествено отношение); 2) да не допуска повреда (отклонения в качествено отношение).
4) Да изпълнява допълнителните нареждания на изпращача. Това задължение възниква при 2 предпоставки:
а) Когато не е издаден товарителен запис/коносамент, защото ако е издаден, посоченото в него лице е легитимирано да се разпорежда с това и то ще дава допълнителните нареждания, а не товародателя.
б) При положение, че превозвача вече не е предал товара или товарителницата, която го съпровожда.
5) Да уведоми получателя за пристигането на товара. От момента на уведомяването превозвачът встъпва в превозното правоотношение на мястото на изпращача. От този момент тече срокът за рекламации за липси и повреди.
6) Да предаде товара на получателя в местоназначението. С предаването се прекратява превозното правоотношение.
7) Ако получателят не получи товара, превозвачът трябва да пази товара, да уведоми изпращача и да чака нареждания. Тава не е задължение следващо пряко от договора, а последица от допълнителни юридически факти. При бързо развалящи се стоки се прилагат правилата за продажба на вещ при забава на кредитора, т.е. превозвача може да ги продаде и да задържи разноски и възнаграждение за превоза.
2.2. Превозвачът има и едно право – на законен залог върху стоките за вземанията си по договора. Превозвачът може не само да задържи, но и да продаде извънсъдебно товара и да се удовлетвори от цената, защото залогът е законен.
3. Задължения на получателя:
3.1. Да получи товара.
3.2. Да заплати сумите, незаплатени от изпращача.
4. Отговорност на превозвача. Превозвачът носи специална гражданскоправна отговорност за вредите от неизпълнението на договорните задължения. Общите правила за това са в чл. 373, а специалните в отделни закони.
4.1. Превозвачът отговаря преди всичко за следните случаи на неизпълнение:
1) за изгубване на товара или липса – пълно неизпълнение (пълна липса - товарът е погинал);
2) за частично неизпълнение и частична липса (част от товара е погинал/разграбен)
3) за повреди в товара или качествени изменения или други промени;
4) за забавено изпълнение - неизвършване на превоза в срок.
3.2. Превозвачът според чл. 373, ал. 1 носи обективна отговорност, следователно той отговаря и за случайно събитие. Ал. 1 е заимствана от ЗЗД, а в него от старя унгарски закон и т.н. От тази разпоредба се извежда разликата между случайно събитие и непреодолима сила. На базата на тази норма се вади извода, че непреодолимата сила е квалифициран случай на случайното събитие, което е свързано с рискове, непреодолими с нормалното ниво на техниката и чужди на нормалната търговска дейност (напр. ако при ЖП превоз товарът пламне от искра от локомотива това е случайно събитие, а ако причината е гръмотевица – непреодолима сила). Има 3 случая в които превозвача не отговаря: 1) непреодолима сила; 2) ако вредата се дължи на вътрешни качества на товара; 3) ако вредата се дължи на некачествена опаковка, а изпращачът е дал съгласие за превоза. Във връзка с императивното правило на ал. 1 е и ал. 3, която гласи че, недействителна е клауза, поради която превозвачът може да се освободи от отговорност. Тази разпоредба е въведена в интерес на сигурността в оборота, тъй като става дума за обективна отговорност.
Аналогично правило на чл. 373 ТЗ има в чл. 68 от Закона за автомобилния превоз. Там дори в ал. 2 изрично е казано, че превозвачът не може да се освободи от отговорност заради повреди в самото превозно средство или заради вина на водача. Това обаче не е ново положение, защото се включва в общата хипотеза на чл. 373, ал. 1. В този закон то е изрично посочено, защото е заимствано от международни договори, уреждащи автомобилния превоз. Обективната отговорност е лимитирана с обезщетението, което трябва да заплати превозвача, като нормите за това са в специални закони. Според чл. 71 ЗАвП обезщетението при липса не може да бъде повече от 50 лв. на килограм бруто липсващо тегло. Това правило е диспозитивно, но ако страните не уговорят друга съществуват граници. 500 лв. на багажна единица е границата за обезщетение при превоза на товар.
3.3. Ангажиране на отговорността на превозвача, когато има повреда. ТЗ урежда рекламационно производство в чл. 373, ал. 5: След като е получен товарът, превозвачът отговаря само ако е бил уведомен за повредите не по-късно от един месец от получаването. Ако няма уведомяване в този срок превозвачът не отговаря, т.е. срокът е преклузивен. В специални закони това правило е доста по-развито и обхваща и други случаи на неизпълнение от страна на превозвача, а не само повреда.
Според Кацарски това е единственото място в търговското право където са нормативно уредени рекламационни срокове и производства. Едномесечният срок не е давностен (по чл. 116 ЗЗД), тъй като става дума за извънсъдебно уведомление. Законът е предвидил специален давностен срок за превозния договор – вж. т. 7.
3.4. ТЗ в чл. 373, ал. 4 регламентира хипотезата, когато изгубения товара се намери: Ако изгубен товар, за който получателят е обезщетен, бъде намерен, превозвачът, след като вземе необходимите мерки за запазването му, уведомява за това писмено получателя. Ако последният приеме товара, той дължи възстановяване на полученото обезщетение. При отказ превозвачът може да продаде товара за своя сметка.
3.5. И тук превозвачът може да ползва и други превозвачи, без да е необходимо изрично овластяване за това (използва се най-често при комбинирани превози или при такива с международен елемент). Когато превозвача използва други превозвачи той носи лична отговорност за техните действия (чл. 374, ал. 1). Това правило не е в отклонение от общите принципи за отговорност за чужди действия. За разлика от деликтната отговорност, при която отговорност за чужди действия се носи само ако е изрично предвидена в закона, то при договорната отговорност длъжникът по принцип отговаря за поведението на 3тите лица, които е ангажирал, защото 3тите лица не са страни по договора и кредиторът няма отношения с тях.
Всички превозвачи отговарят солидарно по отношение на изпращача, респективно на получателя (ТЗ урежда хипотеза на активна солидарност). Това означава, че изпращачът или получателя на товара имат пряк иск не само към превозвача, с които са в преки отношения, но и но и към всички превозвачи, участвали в превоза. Това правило се извлича от изр. 1 на ал. 2 на чл. 374: Всеки следващ превозвач встъпва в договора и трябва да упражни правата на предходните превозвачи, които са посочени в договора за превоз. Превозвачите встъпват не само в правата, но и в задълженията, без да е необходимо да се спазват общите правила за цесия и встъпване в дълг.
Всеки превозвача, който в момента упражнява фактическата власт върху товара може да упражнява заложно право върху товара (законен залог) като обезпечение на правото на вземане по превозния договор. Законният залог се упражнява до изпълнението на задължението спрямо всички превозвачи. Последният превозвач има правото да упражнява това право от името на всички по веригата - има активна легитимация изпълнението на всеки един от тях погасява задължението спрямо всички (втори случай на активна солидарност).
4. Договор за превоз на пътници.
4.1. Определение – договор между физическо лице и превозвач, с който превозвачът се задължава да превози лицето от едно до друго място срещу заплащане на определен възнаграждение. Договорът е двустранен, възмезден, неформален по общите правила на ТЗ (по някога е формален). При автомобилния транспорт договорът също не е формален.
4.2. Билетът има доказателствено значение, а не е форма за действителност. Той легитимира пътника като страна по превозния договор и не може да се прехвърля. Поставя се въпросът дали все пак не е ЦК материализираща правото на превоз – според Калайджиев не е. Когато билетът е поименен (при въздушен превоз) той не може да се прехвърля на 3то лице. Ако обаче не е поименен, може да се прехвърли преди започването на превоза.
4.3. Задължения на превозвача:
1) Да превози пътника и личния му багаж със съответното превозно средство както е уговорено.
2) Да осигури удобството и сигурността на пътниците според вида превозно средство и разстоянието.
4.4. Задължения на пътника:
1) Да заплати превоза.
2) Да спазва реда, определен за съответния превоз.
5. Превоз на багаж. Според Калайджиев тук не става дума за превоз на ръчния багаж. Превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози вещи на пътника с превозното средство, с което той пътува и пътника има право да ги получи в мястото до което пътува. Договорът е акцесорен - съпътства договора за превоз на пътници. За него субсидиарно се прилагат правилата за превоз на товари. Особеността е, че изпращачът и получателят на това са едно и също лице, което има багажната разписка, доказваща правото да получи багажа.
Според проф. Герджиков правото да се сключи този договор е на лице, снабдено с документ за превоз за същото превозно средство. Има две разновидности: 1) ръчен багаж - под надзора на пътника (има определени норми за ръчен багаж); 2) багаж в същото превозно средство, но не под надзора на пътника - отговорността е на превозвача.
6. Правно положение на получателя на товара – вж. № 57, т. 2.4.
7. Погасителна давност. Има специална погасителна давност за вземанията на изпращача, получателя и пътника за вреди, причинени от превозвача – 1 година. Давностния срок започва да тече:
1) От деня, в който товара е предаден на получателя или деня, в който е трябвало да му се предаде, т.у. в рамките на срока на договора.
2) От настъпването или узнаването на вредата (най-често случаи на смърт или телесна повреда), но с 3 годишен краен срок
59. Договор за застраховка – понятие и видове. Застрахователни термини. Сключване и форма на договора.
1. Общи бележки – правната уредба на договора за застраховка е в чл. 380-418 ТЗ (морската застраховка е уредена в КТМ), а режимът на застрахователите е уреден в Закона за застраховането (ЗЗ).1.1. Определение, според чл. 380, с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск и при настъпване на застрахователно събитие да заплати на застрахования или на 3то получаващо лице застрахователно обезщетение или застрахователна сума, а застрахования се задължава да заплати премия.
1.2. Договорът е двустранен, възмезден, формален (сключва се във вид на застрахователна полица или на друг писмен акт). Това е алеаторен договор, тъй като обемът на престацията на застрахователя не е известен в момента на сключване на договора.
1.3. Договорът за застраховка не е разновидност на друг вид договор и има различни особености. Страните не изпълняват задълженията си едновременно, а по различно време, т.е. много от общите правила за двустранните договори не се прилагат – възражение за неизпълнен договор, разваляне и т.н.
1.4. Страни – застраховател и застрахован. Застрахован може да бъде всеки. Особено място заема фигурата на застраховащия – той не е задължителна фигура при застраховането (става дума за застраховане за чужда сметка). Застраховащият е страна по договора и дължи застрахователните премии, предмет на застраховането обаче са блага (лични или имуществени) на друго лице – застрахован, който при настъпване на застрахователното събитие ще получи застрахователната сума. Застрахователят е търговец, тъй като застрахователният договор е абсолютна търговска сделка. Застрахователят е търговец със специален предмет на дейност – чл. 4, ал. 2 ЗЗ: Застрахователят не може да осъществява друга търговска дейност, включително охранителна. Чл. 6 определя предмета на застрахователя като застраховане, презастраховани и комбинация между тях. Застраховането е сключване по занятие на застрахователни договори. Ал. 3 на чл. 6 ЗЗ въвежда забрана за извършване на имуществени и лични застраховки (живот и злополука) от един застраховател, т.е. застрахователят може да извършва само един от тези два вида застраховки по занятие. Изисквания към застрахователя:
1) Застраховател може да бъде:
а. АД (при определен размер на капитала, видове акции, активи и пасиви); При застрахователите АД има специални изисквания за капитала – за лични застраховки минимум 2 млн. лв., за имуществени – 3 млн. за презастраховане – 4. При тях капиталът трябва да се събере само чрез парични вноски и да бъде изцяло внесен към момента на подаване на заявление за издаване на разрешение. Такова застрахователно дружество може да емитира само поименни акции.
б. Взаимозастрахователна кооперация – това е кооперация, всички членове, на която са и застраховани лица. Минималният брой учредители е 500.
в. Клон на чуждестранен застраховател.
2) Застрахователят трябва да е лицензиран, т.е. трябва да му се издаде разрешение, което е индивидуален административен акт. Националният съвет по застраховане, който е административният орган, издаващ разрешението, преценява не само законосъобразност, но и целесъобразност. Застрахователите възникват не по нормативно-контролната, а по разрешителната система.
3) Разрешението определя правоспособността на застрахователя – могат да се извършват само такива дейности, които са включени в разрешението. То е и част от фактическия състав на учредяването.
1.5. Задължения на страните:
1) Задължения на застрахователя. Той има едно основно задължение: да предостави застрахователното обезщетение, т.е. при настъпване на застрахователното събитие, което засяга застрахователния риск, който е покрит да изплати застрахователно обезщетение при имуществените и застрахователната суми при личните застраховки. Според някои автори това задължение има 2 фази, като първата фаза е преди възникване на застрахователното събитие. За да възникне това задължение обаче трябва да има настъпило някакво застрахователно събитие, т.е. то е в латентно състояние до настъпване на събитие. Следователно не е коректно да се говори за две фази, защото няма задължение, което да се изпълни принудително да настъпване на застрахователното събитие.
2) Задължения на застрахования (общ преглед):
а. Да заплати застрахователната премия.
б. Да съобщи на застрахователя при сключването на договора и след това за обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и степента на риска.
в. Да не причинява събитието.
г. Само при имуществените застраховки – да подържа вещта в изправност като взема необходимите предпазни мерки. Това са тези мерки, които са предписани от застрахователя или друг орган (напр. противопожарни и други технически органи).
До тук са задълженията преди настъпване на застрахователното събитие.
д. Да съобщи на застрахователя за събитието и причините, които са го породили.
е. Да допусне застрахователя да направи оглед и да му даде необходимите документи и сведения, свързани с установяването на събитието и размера на вредите.
ж. Да съдейства на застрахователя за ограничаване на вредите.
2. Видове застрахователни договори:
2.1. Според предмета, вида на благото, който се покрива със застрахователния договор:
1) Имуществени застраховки – обект е имуществото, което се застрахова. Обект на имуществените застраховки могат да бъдат движими и недвижими вещи, както и вземания.
2) Застраховки живот и злополука – преди са наричани “лични” застраховки. Обект са лични блага на физическите лица – здраве, живот и телесната цялост.
3) Застраховка гражданска отговорност – обект е не конкретно имуществено благо, а цялото имущество на лицето.
2.2. Според това дали съществува задължение за застраховане или не:
1) Задължителни – застрахованият има задължение да сключи застрахователен договор, което задължение произтича единствено от закона. По старият закон не е имало задължение за сключване на застрахователен договор, а такъв е възниквал с настъпването на определено юридически факт (напр. закупуване на МПС). Сега се изисква сключване на договор.
2) Доброволни – не съществува задължение за застраховане. По принцип застраховките са доброволни.
3. Сключване и форма на застрахователния договор.
3.1. Сключване – прилагат се правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД. Особености:
1) Офертата се прави най-често от застрахования, а не от застрахователя.
2) Офертата трябва да съдържа: а) благото, чиято закрила се търси; б) застрахователните рискове; в) застрахователната премията; г) застрахователната сума; д) другите съществени елементи.
3) Пораждането на действие на договора, включва и плащане на първата вноска, освен ако не е уговорено друго.
3.2. Договорът е формален, сключва се в писмена форма за действителност (изключение от писмената форма се прави само за морската застраховка). Чл. 381, ал. 2 посочва реквизитите на застрахователната полица: Застрахователната полица трябва да съдържа: 1. имената и адресите на страните; 2. предмета на застраховката; 3. покрития риск; 4. срока на договора, както началото и края на застрахователното покритие; 5. застрахователната сума или начина на изчисляването й; 6. застрахователната премия или начина на изчисляването й, както и сроковете за нейното плащане; 7. датата и мястото на издаване; 8. подписи на страните. Особено внимание се обръща на осмия реквизит – подписите на 2те страни, тъй като по-рано се е считало, че само подписът на застрахователят е достатъчен, но с оглед гарантиране на сигурността в оборота се приема това разрешение. Счита се, че застрахователният договор може да се сключва и чрез други писмени актове, но законът не ги урежда.
Според Кацарски застрахователната полица има конститутивно действие (правоотношението възниква от датата на полицата). Много често обаче договорът се сключва със съставянето на 2 документа, така че първоначално не може да се изпълни изискването за съставяне на застрахователна полица. Поставя се въпросът дали застрахователната полица е ЦК, т.е. дали тя обективира права, които могат да се упражнят с представянето й. Поначало не е ЦК, само транспортните застрахователни полици и морските застрахователни полици са ЦК. Това изключение съществува, защото обикновено за самия товар се издава ЦК, за да може да се прехвърли товара с товарителен запис/коносамент, трябва да може да се прехвърли и застраховката – за това е ЦК.
Чл. 387, ал. 1 предвижда, че първата и единствената премия се изплащат при връчване на застрахователната полица, като това е гаранция за правата на застрахования. Това правило е диспозитивно.
3.3. Прехвърляне на застрахователни договори (чл. 56-58 ЗЗ) – това е договор между застрахователи, по силата на който единият прехвърля правата и задълженията по всичките или по някои от своите застрахователни договори на другия, т.е. постига се смяна на страните по сключените застрахователни договори. Смяната на застрахователя става независимо от съгласието на застрахования, които обаче имат възможност в срок от 60 дни след получаване на съобщението за прехвърлянето да прекратят договора.
4. Застрахователни термини. Съществени елементи на застрахователното правоотношение са:
4.1. Застрахователно обезпечение – задължение на застрахователя да заплати застрахователното обезщетение или застрахователната сума при настъпване на застрахователното събитие. Според чл. 390 обезпечението се нарича застрахователно “плащане”. То има следните особености:
1) Застрахователното обезпечение и задължението за плащане не покрива пропуснатите ползи, освен ако това е уговорено. Това не е вярно при застраховката гражданска отговорност.
2) Застрахователното обезпечение не може да е по-високо от размера на т.нар. застрахователна сума.
4.2. Застрахователен риск – без риск няма застрахователен интерес. Според проф. Герджиков наличието на застрахователен риск е условие за действителността на застрахователния договор. Неговият размер е във връзка със застрахователната премия. Риск е възможността от накърняване на застрахованото благо от застрахователното събитие.
1) Особености на риска:
а. За да има риск трябва да съществува опасност от накърняване на благото, ако опасността вече е настъпила или е отпаднала то риск няма;
б. Съществува несигурност и неизвестност по отношение на настъпването на опасността – това определя алеаторния характер на договора. Тази неизвестност може да е абсолютна (при застраховка при кражба) или относителна (при застраховка живот – ще настъпи събитието, но не е ясно кога).
в. Случайност – настъпването на риска трябва да е без проявление на съзнателната воля на заинтересованото лице – чл. 390, ал. 4.
2) Видове рискове:
а. Според източника:
- от човешко действие;
- от проявление на природни сили.
б Според броя на събитията, който се покрива:
- индивидуален , когато се покрива определен риск;
- универсален, когато се покрива повече от 1 риск.
3) Рискове, които не се покриват:
а. изхабяване на вещта с оглед на нейното обикновено използване;
б. увреждане на вещта с оглед на нейни недостатъци;
в. военен риск.
4) Застрахованият има задължение да каже предварително за обстоятелствата, които са съществени за настъпване на застрахователно събитие и размера и естеството на риска. За да се избегнат спорове, кои обстоятелства са съществени за настъпване на риска и кои не законодателят е предвидил в чл. 383, ал.2, че: За съществени се смятат обстоятелствата, за които застрахователят е поставил писмено въпрос. Това правило е въведено, защото застрахователя е професионалист и той може най-добре да прецени предварително кои обстоятелства биха оказали въздействие върху размера и естеството на риска. Според ал. 3 на чл. 283: Неотговарянето на въпрос, без да има укриване на съществено за риска обстоятелство, не е основание за недействителност или за изменение на договора. Следователно ако са поставени въпроси, които не засягат съществени за риска обстоятелства, то неотговарянето на тях няма да доведе до неблагоприятни последици за застрахования. Предвиден е обаче специален режим при неизпълнение на задължението за отговаряне на въпроса за съществуването на съществени обстоятелства (чл. 384 и 385). Режимът е диференциран в зависимост от това дали застрахования е действал съзнателно или не:
а. Ако застрахованият е действал съзнателно (обхваща се както активно, така и пасивно поведение – обявил неточно или премълчал):
- И обстоятелството е толкова важно, че застрахователят не би сключил договора ако го е знаел, то последният има преобразуващото право да прекрати договора в 1месечен срок от узнаването му. Тъй като става дума за виновно поведение застрахователя има право да задържи платената застрахователна премия, а ако не е платена, то има право да иска плащането й за периода до прекратяване на договора, колкото се дължи (ако се дължи за година – за годината, ако се дължи изцяло – за цялото).
- И обстоятелството не е толкова важно и застрахователят би сключил договор, но при други условия, той може да иска изменение на договора в 1месечен срок от узнаване на обстоятелството. Тук няма преобразуващо право сам да измени договора, а да на прави предложение за изменение. Ако застрахования не приеме в 2седмичен срок от получаване на предложението, договорът се смята за прекратен с последици като при първата хипотеза.
Ако договорът е бил сключен чрез пълномощник или за сметка на 3то лице то достатъчно е обстоятелството да е било известно на застрахования или на представителя му, съответно на 3тото лице, за да може застрахователят да се възползва от правата си.
Възможно е застрахователното събитие да е настъпило преди прекратяване на договора – в този случай застрахователя може да откаже плащане само ако премълчаното обстоятелство е оказало въздействие върху настъпване на събитието. Ако обстоятелството не е било толкова съществено (т.е. преди да бъде изменен договора), то би трябвало застрахователя да има право да намали обезщетението, въпреки че това не е изрично уредено в закона.
б. Ако застрахованият е действал несъзнателно (не е знаел за съществуването на обстоятелството) в 2седмичен срок от узнаване на обстоятелството всяка от страните може да предложи изменение на договора. Ако предложеното изменение не се приеме в 2седмичен срок от получаването, договорът се прекратява с писмено уведомление. Застрахователят е длъжен да възстанови платеното, което съответства на неизтеклия период. Ако застрахователното събитие настъпи преди прекратяването застрахователят не може да откаже плащане, но може да го промени съобразно съотношението между платените премии и тези, които би трябвало да се платят с оглед по-големия реален риск.
5) Застрахованият има второ задължение за последващо уведомяване за новонастъпили обстоятелства, които имат съществено значение. То трябва да се изпълни веднага след узнаването им – чл. 386, ал. 2. Обстоятелствата, които имат съществено значение са, тези за които е бил поставен писмен въпрос от застрахователя при сключването на договора. Специфичното на това задължение е, че то е във връзка с обстоятелства, които се появяват след сключване на договора. И при тази хипотеза последиците са идентични с тези на неизпълнение на първото преддоговорно задължение (вж. 4)
6) Друго задължение на застрахования е да не предизвиква застрахователното събитие и да не увеличава риска – 390, ал. 4, ако той или бенефициера причинят умишлено застрахователния риск, то застрахователя се освобождава от задължението си за плащане.
4.3. Застрахователен интерес – чл. 391. Той има специфично значение за действителността на застраховката. Застрахователният интерес е понятие относно имуществено или лично благо, по силата на което възможното засягане на това благо от застрахователното събитие ще причини вреди на застрахования. Застрахователният интерес различава застраховката от обзалога. Според Кацарски застрахователния интерес е правната връзка между застрахования/3тото ползващо се лице и правата, които се засягат от застрахователното събитие. При личните застраховки се допуска възникване на застрахователното правоотношение при предварително установени правни връзки – взаимно застраховане.
1) Застрахователният интерес може да е различен по характер – собственикът на вещи, които са застраховани има застрахователен интерес, но такъв интерес има и ползвателя с вещно право на ползване, наемателя, спедитора, превозвача и т.н.
2) В застрахователното право е въведено началото на субективния интерес, т.е. интересът е свързан с определен субект, т.е. със застрахователния договор се обезпечава интереса на определено лице. Обективният интерес покрива интереса не само на заинтересованото лице, но и на други 3ти лица – чл. 154 ЗЗД (при придобиване на застрахованата вещ, приобретателят встъпва в застрахователното правоотношение, въпреки, че не е страна). За обективен интерес може да се говори при застраховка гражданска отговорност, защото тя покрива отговорността на застрахования към всички 3ти лица.
3) Значение на застрахователния интерес:
а. Ако липсва застрахователен интерес, то договорът е нищожен.
б. Ако застрахователния интерес отпадне при вече сключен договор, то този договор се прекратява по право за в бъдеще. Застрахованият може да иска връщане на платените премии, освен ако е знаел или по собствената си небрежност не е знаел за липсата на интерес.
в. Застрахователния интерес определя лицето, което ще получи застрахователното обезщетение.
4.4. Застрахователна премия. Тя е основен елемент на застраховката – тя е толкова важна, че докато не е заплатена, договорът не поражда действие по отношение на застрахователя, т.е. не възниква задължение за плащане на застрахователно обезщетение – чл. 382 ТЗ.
1) Застрахователната премия се състои от различни елементи, които не са уредени в закона. Тези елементи са с различно предназначение:
а. Част от премията е предназначена за покриване на риска и се нарича чиста или рискова премия.
б. Личен резерв. Съществува само при личните застраховки и представлява втора специална спестовна част. Спестовният елемент е силно изразен в случай, когато застрахования може едностранно да прекрати договора и да поиска част или всичко платено по него.
в. Надбавки – покриват разноските по управление на застраховките и формират печалбата на застрахователя.
2) Застрахователната премия е неделима, т.е. ако застрахователното събитие настъпи в период, определен от застрахователя, той може да иска цялата текуща премия, а не само частта, която се дължи до този момент (напр. при застраховка каско, премията се плаща на няколко части през годината, колата е открадната и застрахования е длъжен да плати всичко, което се дължи през годината, а не само това, което се дължи до момента). Това правило обаче е диспозитивно и може да се уговори друго.
3) Размерът на премията се определя от специални лица – актюери (колкото е по-голям риска, толкова е по-голяма и застрахователната премия).
4) Премията се подвежда изцяло под режима на паричните задължения. Последици от неплащането на застрахователната премия:
а. Ако става дума за първата и единствена премия договорът не поражда действие.
б. При неплащане на текуща премия застрахователя може да намали застрахователната сума, да измени договора или да го прекрати. Тези права са алтернативни. Уредена е и гаранция за застрахования, защото застрахователят може да упражни, което и да е от тези права само след изтичане на 15дневен срок от получаването на писмено предупреждението от застрахования. Ако е уговорено договорът да породи действие преди плащането на първата премия, застрахователят може да иска лихва за забава.
4.5. Застрахователно събитие (случай). То е юридически факт, при настъпването на който застрахователят трябва да извърши плащане на застрахователната сума/обезщетение. Застрахователното събитие е обективен факт, който не се влияе от субективни преживявания. Застрахователят се освобождава от задължението си по правилото на чл. 390, ал. 4.
1) При имуществените застраховки застрахования е длъжен да вземе мерки за предпазване на имуществото си от вреди. Той изпълнява задължението си като спазва предписанията на застрахователя и на компетентните органи за отстраняване на източниците на опасност от вреди. Трябва освен това да се допуска застрахователя да прави проверки дали тези изисквания се спазват.
2) При настъпване на застрахователното събитие застрахованият е длъжен да уведоми застрахователя в 7дневен срок от узнаване на събитието (чл. 389). Правилото за срока е диспозитивно, защото в самата ал. 1 на 389 се казва , че може да се уговори и друг подходящ срок ако е включен в общите условия.
3) Застрахованият има задължение да допусне застрахователя за извършване на оглед и да му предостави поисканите документи, свързани с установяване на настъпването на събитието и характера на вредите. При неизпълнение на това задължение застрахователят може да откаже плащане, дори да иска обезщетение за вреди. Задължението на застрахователя за плащане става изискуемо след изпълнение на задължението за съобщаване на събитието.
4) Застрахованият е длъжен да се погрижи за ограничаване на вредите, които вече са настъпили. При неизпълнение на това задължение се намалява застрахователната сума. Чл. 83, изр. 2 ЗЗД е частен случай на неизпълнение на това задължение. Това задължение е балансирано с насрещното задължение на застрахователя да обезщети застрахования за разходите, които е направил за ограничаване на вредите, стига да е действал с дължимата грижа, дори и усилията да са били безрезултатни. Това обезщетение е извън дължимото застрахователно обезщетение.
4.6. Застрахователна сума – при личните и при имуществените застраховки, тя е с различно значение:
1) При личните застраховки тя е предметът на задължението на застрахователя и няма обезщетителен характер – тя е точно определена към момента на сключването на договора.
2) При имуществените застраховки тя е сумата на която се застрахова веща, според пазарната й стойност. Тя е максимума, горната граница на застрахователното обезщетение.
4.7. Застрахователно обезщетение – използва се само при имуществените застраховки, като това е предмета на задължението на застрахователя. Сумата, която се плаща е функция от застрахователната сума, от стойността на веща и от размера на вредите към настъпване на събитието. При имуществените застраховки се компенсират само претърпените вреди.
5. Договорът за застраховка и правата по него се погасяват със специална давност – 3 години. Общата 5годишна давност е валидна само при застраховката гражданска отговорност. Давността започва да тече от настъпване на застрахователното събитие. Целта на по-кратката давност е по-бързото установяване на безспорност, трайност и стабилност в оборота.
60. Имуществено застраховане
1. Общи бележки. Предмет на имуществените застраховки винаги е имуществено благо, оценяемо в пари. Съществуват различни видове имуществени застраховки в зависимост: 1) вида на застрахованото благо; 2) рисковете; 3) юридическият факт, който поражда застрахователното правоотношение – в момента няма задължително имуществено застраховане.2.Застрахованият е лицето, което има правен интерес от застраховката – той може да е носител на вещното право на собственост, но и лице, което отговаря за веща – наемател, превозвач, спедитор, комисионер, влогоприемател и т.н. При сключването на договора от представител без представителна власт са предвидени специални правила в чл. 395 ТЗ, различни от общия режим на 42 ЗЗД. ТЗ в ал. 1 на чл. 359 предвижда лична отговорност на мнимия представител за плащането на застрахователната премия. Езикът на разпоредбата не е много точен, защото този, който от свое име застрахова чуждо имущество не е пълномощник, но правилото се тълкува корективно спрямо заглавието на разпоредбата. Ако премията е платена мнимопредставлявания може да санира договора и след настъпване на застрахователното събитие – ал. 2. Ал. 1 е в интерес на застрахователя, а ал. 2 в интерес на застрахования.
3. Едно от основните понятия при имущественото застраховане е застрахователната стойност. Тя е горната граница, до която може да достигне застрахователната сума и застрахователното обезщетение. Застрахователна стойност обаче не е легален, а доктринален термин, в чл. 396, ал.1 се говори за действителна стойност: Сумата, срещу която се застрахова имуществото, не може да надвишава действителната му стойност. За действителна се смята стойността, срещу която вместо застрахованото имущество може да се купи друго от същото качество. Във връзка с действителната стойност се поставя един въпрос, който не е изяснен, към кой момент се определя тази стойност: 1) към момента на сключване на договора; 2) към момента на настъпване на вредите. Според Калайджиев действителната стойност се определя към втория момент като се изчисляват амортизациите и направените разноски да подобрения подобрения. За установяване на действителната стойност застрахователя може да прегледа имуществото и към 2то момента. Застрахователната стойност е неделимо свързана с други 2 понятия:
3.1. Надзастраховане – когато застрахователната сума е по-голяма от застрахователната стойност. Застрахователната сума е по начало сумата, която застрахователя трябва да заплати при настъпване на застрахователното събитие. В случай на надзастраховане застрахователят има право да намали застрахователната сума до размера на застрахователната стойност, като договорът остава валиден (според проф. Герджиков това е хипотеза на частична недействителност). Ако застрахователното събитие не е настъпило, но има надзастраховане – намаляването на застрахователната сума става с намаляване на бъдещите премии. Ако застрахователното събитие настъпи и има надзастраховане застрахователя не е длъжен да върне разликата между застрахователната сума и застрахователната стойност, освен ако застрахования е добросъвестен (не е знаел за надзастраховането), като добросъвестността се предполага.
Според Кацарски регламентирането на надзастраховането е с цел да се покрие пазарната разлика между сключването на договора (тогава се определя обезщетението) и погиването на веща (тогава се определя какво ще се плати). Застрахователното обезщетение се изчислява спрямо пазарната стойност не на погиналата, а на една нова вещ, тъй като застрахованият не продава веща, а я застрахова, т.е. има интерес да може да я купи нова.
Проф. Герджиков вижда един по-особен случай на надзастраховане, когато застрахования сключи за една вещ срещу едно ш също застрахователно събитие застрахователен договор с повече от един застраховател. Според него обаче макар и тази хипотеза да не е уредена в закона и в този случай трябва да се приложи правилото на чл. 396, ал.1.
3.2. Подзастраховане – обратно съотношение застрахователната сума е по-малка от застрахователната стойност. Ако има подзастраховане договорът е действителен. Ако цялото застраховано имущество погине застрахователя плаща пълния размер на застрахователната сума. Въпросът е какво трябва да се плати при повреда или частично погиване. Има 2 правила:
1) Основно правило – пропорционално. Застрахователното обезщетение се определя от съотношението между застрахователната сума и застрахователната стойност към момента на застрахователното събитие. Според Кацарски в този случай се плаща съответната част от определеното обезщетение и застрахователното правоотношение продължава да съществува.
2) Правило на обезщетение срещу първи риск (то трябва да се уговори изрично) – застрахователното обезщетение трябва да покрие цялата вреда до размера на застрахователната сума. Идеята при застраховка срещу първи риск според Кацарски е да се получи при първият риск максималното възможно обезщетение – плаща се пълният размер на вредата, но не повече от застрахователната сума и правоотношението се прекратява.
Според Кацарски при “обикновените застраховки” се покриват всички рискове за определен период, при застраховките срещу първи риск се покрива само първият риск. При плащане не се възстановява покритието до първоначалния размер, но това може да се уговори (става дума за револвираща застраховка; подобно на револвиране са абонаментните застраховки - напр. покритието се подновява за всеки отделен превоз, но в рамките на отделните застраховки няма револвиране).
4. При имуществените застраховки има някои особени задължения на застрахования и на застрахователя.
4.1. Задължение на застрахования по чл. 388 ТЗ за предприемане на мерки за предпазване на застрахованото имущество от вреди. Застрахованият е длъжен да има не само пасивно поведение - да не предизвиква тези вреди, но и активно поведение – да предприема мерки, като е длъжен да спазва указанията на застрахователя и на компетентните органи за отстраняване на източници опасни за предизвикване на вреди и да допуска застрахователя да прави проверки.
4.2. Основно задължение на застрахователя е да плаща застрахователно обезщетение, чиито размер зависи:
1) от застрахователната сума, която е посочена в договора и не може да е по-голямо от нея;
2) от застрахователната стойност – действителната стойност на веща към момента на застрахователното събитие;
3) от размера на вредите към момента на застрахователното събитие, като не може да е по-голямо от техния размер. Вредите трябва да са пряка последица от застрахователното събитие. При имуществените застраховки застрахователя не дължи обезщетение за пропуснати ползи, а само за претърпени загуби – чл. 390, ал. 3. Това правило е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.
4.3. Застрахователят трябва да заплати на застрахования обезщетение за разходите, които е направил за ограничаване на вредите ако е действал с необходимата грижа (по принцип на добрия стопанин), дори усилията му да са останали напразни. Става дума за разходи, направени след настъпването на застрахователното събитие.
4.4. Застрахователят се освобождава от задължението си за застрахователно обезщетение, ако застрахователното събитие е предизвикано умишлено от бенефициера или застрахования.
4.5. В закона не е уговорен срок за плащане на застрахователното обезщетение, като по начало този срок се урежда в договора. В защита на застрахования съществува императивното правило на чл. 399, ал. 1, изр. 2: Срокът не може да бъде по-дълъг от петнадесет дни и започва да тече от деня, в който застрахованият е изпълнил задълженията си по чл. 389. Това правило не е достатъчно, защото, за да се изпълни задължението по чл. 389, ал.1 да представи поисканите от застрахователя документи, е необходимо доста време, тъй като практиката показва, че застрахователите изискват представяне на доста документи, техническото подготвяне, на които отнема време.
5. Прехвърля на застрахователното правоотношение при имуществените застраховки става по силата на чл. 401, ал. 1: Ако застрахованото имущество бъде прехвърлено, правоприемникът встъпва в правата по договора, освен ако е уговорено друго. По начало застрахователното правоотношение включва права и задължения така че прехвърлянето му трябва да е съвкупност от цесии и замествания в дълг, но такива договори не се сключват, а последиците настъпват директно. Правилото разбира се е диспозитивно и страните могат да уговорят и друго. Независимо, че има прехвърляне на задължения от стария на новия собственик на имуществото не е необходимо да се иска съгласие от застрахователя, което би било необходимо в хипотезите на чл. 101 и 102 ЗЗД. До нотификацията застрахователя може да търси застрахователните премии само от праводателя. За да се гарантира застрахователя при прехвърлянето, законът въвежда правилото, че за вноските изискуеми преди прехвърлянето има солидарна отговорност между прехвърлителя и приобретателя. Застрахователя може да противопостави всички възражения, които е имал към стария на новия собственик. Законът дава възможност (за разлика от ЗЗД) на застрахователя и на правоприемника да се откажат от застрахователния договор с предизвестие направено не по-късно от 30 дни след узнаване на прехвърлянето.
6. При имуществените застраховки законът урежда и законната суброгация на застрахователя в правата на застрахования по отношение на вреди причинени от 3то лице (достатъчно е вредите да са причинени небрежно). Тази суброгация се извършва по ред подобен на чл. 74 ЗЗД. Правният интерес – застрахователят трябва да изплати обезщетението, за да встъпи в правата на в правата на застрахования. Според проф. Герджиков функцията на регресното право на застрахователя е да преразпредели гражданската отговорност. Щом застрахователят упражни своят регресен иск към делинквента, то застрахования губи своето право на такъв иск. Застрахования запазва правото си на иск единствено ако има разлика между застрахователната сума и действителната стойност на веща. Особености:
6.1. Чл. 402, ал. 2: Ако лицето, причинило вредата, е съпруг, възходящ или низходящ или негов съпруг, както и ако принадлежи към домакинството на застрахования, застрахователят има правата по ал. 1, ако то е действало умишлено. Тежестта на доказване е върху застрахователя.
6.2. Чл. 402, ал. 3: Застрахованият е длъжен да съдейства на застрахователя при упражняване на правата му срещу причинителя на вредата. Изрично е предвидено задължение за съдействие след суброгацията.
6.3. Чл. 402, ал. 4 урежда частичната суброгация: Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования. В ЗЗД няма правила за частичната суброгация. Има се предвид хипотезите, когато застрахователя плаща, но застрахования има иск, защото обезщетението е по-малко от вредите (освен по ал. 4 това е възможно и при подзастраховане и при частично погиване на вещта). В тези случаи от имуществото на 3тото лице първо се удовлетворява застрахования, а после застрахователя. Това решение е справедливо, защото: 1) застрахователят е по-силен икономически, 2) той е професионалист, 3) той може да предвид този риск. Това единствената хипотеза на частична суброгация в нашето право. От това конкретно правило обаче не може да се изведе общо правило за частичната суброгация.
7. Законът въвежда в материята на имущественото застраховане и т.нар. транспортно застраховане – чл. 403.
7.1. Общи бележки. Транспортни застраховки са само договорни. Режимът в ТЗ се отнася до всички видове договор за превоз с изключение на договора за морски превоз. Във всички случаи задължението за заинтересованост важи и при тях.
7.2. Страни. Застрахования може да е страна по превозния договор (превозвач, изпращач, получател, товародател), но може да бъде и в други отношения (напр. спедитор).
7.3. Рискове. Всякакви рискове, на които е изложен превозвания товар могат да бъдат покрити, включително частично погиване и дори отговорността на самия превозвач. Рискове свързани с недостатъци на опаковката не се покриват, въпреки че това не е изрично предвидено.
7.4. Застрахователната стойност е пазарната стойност на товара в мястото на получаване. Премията е еднократна.
7.5. Срок на договора – договорът влиза в сила с предаване на товара за превоз и продължава да действа до предаване на товара на получателя (т.е. докато товарът е под контрола на превозвача). Застраховката е в сила както при претоварване, така и при пазене в склад след пристигането. Застрахователят не отговаря за вреди при прекъсване на превоза или отклонение от пътя – това са диспозитивни правила.
7.6. Плащането на застрахователното обезщетение изисква рекламация от получателя до превозвача. Вредите, които се виждат външно трябва да се установят от получателя преди получаването в противен случай застрахователят не отговаря. За вредите, които се установят по-късно, срокът за рекламация е 15 дни (срокът е краен). При различните видове превоз срокът може да е и по-къс. Ако не се направи рекламация при тези условия се смята, че получателят приема това и застрахователят не отговаря. Ако застрахователят плати застрахователното обезщетение той има регресен иск към превозвача.
8. Абонаментна застраховка – чл. 404. Това е договор, с който се предвижда покриване на цялото имущество на застрахования за определен срок. В такъв случай застрахованият трябва предварително да уведоми застрахователя за елементите на имуществото. Тъй като става дума за договор с периодично изпълнение, законът установява диспозитивното правило, че всяка от страните може да прекрати договора с 1мечно предизвестие.
61. Застраховка гражданска отговорност. Застраховки “живот” и “злополука”.
1. Застраховка гражданска отговорност.1.1. Общи бележки. Застраховката гражданска от отговорност (ЗГО) е уредена в чл. 405 – 409 ТЗ. Тя може да бъде договорна и задължителна. Най-честият пример е задължителна ЗГО за собствениците на МПС.
1) Предмет на закрила е имуществото на застрахования като цяло, а рискът, който се покрива е опасността от възникване на задължение за обезщетение в тежест на застрахования при непозволено увреждане.
2) За разлика от имуществените застраховки ЗГО покрива всякакви вреди – претърпени загуби и пропуснати ползи (става дума за вреди причинени на 3тото лице).
3) Застрахователното събитие е извършването на деликт от застрахования – чл. 45 ЗЗД, но и 49 и 50 (Според Кацарски ЗГО покрива всички състави на деликтна отговорност).
4) При ЗГО не се говори и не съществува понятие застрахователна стойност и не е възможно под и надзастраховане. 5) Задължението на застрахователя е за плащане на застрахователната сума. Особеност е, че вземането на застрахования за застрахователната сума не подлежи на принудително изпълнение (то е несеквестируемо).
5) Давността при тази застраховка е 5 години (при всички останали застраховки – 3 г.)
1.2. Действие на договора за ЗГО – съществуват 3 типа отношения:
1) Отношения между застрахования и 3тото увредено лице. За да възникне задължението на застрахователя за плащане на застрахователната сума трябва да има деликт и да е възникнало вземане на 3тото лице за вреди, причинени от деликт. Тъй като отношенията между застрахования и 3тото лице рефлектират и в отношенията между застрахования и застрахователя (тъй като 3тото лице има пряк иск срещу застрахователя), законът изисква ако се постигне спогодба между застрахования и 3тото лице или застрахования признае задължението, тези действия да имат значение за застрахователя само ако той ги одобри (тъй като съществуват възможности за симулация).
2) Отношения между застрахования и застрахователя. Застрахования има задължение за уведомяване в 7дневен срок от настъпване на застрахователното събитие. В същият срок е длъжен да уведоми застрахователя ако срещу него е предявен иск, както и за плащания, които е извършил на 3тото увредено лице. Ако срещу застрахования се предяви иск от 3тото лице, застрахования е длъжен да привлече застрахователя в процеса, за да може последния да направи своите възражения или да одобри спогодбата или признаването на задължението от страна на застрахования. Ако застрахования е платил на 3тото лице той има право да иска плащане от застрахователя.
3) Отношения между 3тото лице и застрахователя. Характерно е, че увредения има пряк иск към застрахователя, т.е. може, без да е предявил претенция към делинквента да се обърне към застрахователя. На свой ред застрахователя може да противопостави на 3тото лице възражения, които произтичат от застрахователния договор, както и възражения на застрахования към 3тото лице. Единственото възражение, което не може да прави е това по чл. 389, защото в противен случай застрахователят ще може да бави необосновано плащането като изисква нови и нови документи. Застрахователят отговаря пряко към 3тото лице дори когато застрахования е действал умишлено. В тази хипотеза той има регресно вземане към застрахования. Това е така защото застрахователя покрива само вреди причинени при небрежен деликт.
Това е хипотеза на неистинска солидарност – 3тото лице има пряк иск не само към делинквента, но и към застрахователя. Ако застрахователят плати обаче той няма регрес към застрахования, защото последният си е плащал застрахователните вноски. Застрахованият обаче има регрес към застрахователя, защото идеята на застраховката е да не плаща той. Застрахователят има регрес към застрахования само когато последният е действал умишлено.
2. Застраховки “живот” и “злополука”.
2.1. Предмет на застраховката – живота, здравето, телесната цялост, трудоспособността на застрахования. Тези застраховки са по начало договорни, но има и някои изключения. Застраховките “живот” и “злополука”, които превозвачите при обществения транспорт сключват са задължителни.
2.2. Особености на личните застраховки:
1) Страните по застрахователния договор са само физически лица. Допустимо е обаче, макар и неуредено в ТЗ, и юридически лица да са страни по застрахователния договор, когато договорът е в полза на 3то лице (бенефициерът е физическо лице). Това е възможно при т.нар. групови застраховки – работодател юридическо лице сключва договор в полза на своите работници и служители. Застрахователите изискват застрахованите да са над 16, но не повече от 65 години.
2) Личните застраховки са винаги срочни.
3) Предмет на задължението на застрахователя е застрахователната сума, която няма обезщетителен характер, т.е. не е обезщетение за претърпени вреди. Вземането за застрахователната сума не може да е предмет на принудително изпълнение от кредиторите на застрахования, а и самият застраховател няма иск за реално изпълнение на задължението за изплащане на застрахователната премия.
4) Тези застраховки имат до голяма степен спестовен характер (според проф. Герджиков спестовният характер е ясно изразен при застраховките “живот”, а при застраховките “злополука” е по-силен рисковият характер). Поради факта, че застрахователна сума не е обезщетение, застрахования може на общо основание да търси обезщетение за претърпените вреди от деликт. Едно лице може да сключи няколко застраховки и да получи няколко застрахователни суми. Застрахователя няма регрес срещу делинквента и не може да се суброгира в правата на застрахования срещу 3тото лице.
5) Рискове – характерно е, че при личните застраховки важи правилото за универсалния риск – покриват се най-различни рискове, които могат да доведат до смърт или до злополука. Има рискове, които застрахователят не покрива, те са предвидени в чл. 416, ал.1 с диспозитивни правила: Застрахователят се освобождава от задълженията си по договора, ако: 1. преди да е изтекла една година от сключването на договора, застрахованият умишлено се самоубие; 2. нараняването, увреждането на телесната цялост, изгубването на работоспособността или смъртта последва при извършване на престъпление от общ характер от застрахования; 3. смъртта е настъпила при изпълнение на смъртна присъда; 4. смъртта е настъпила при война или военни действия, освен ако е уговорено друго. Т. 3 няма правно значение в момента.
6) Тъй като застраховките “живот” и “злополука” са със спестовен характер ако премиите са платени поне за 2 пълни години, застрахователят дължи на наследниците или на 3тото ползващо се лице премийния резерв. Премиен резерв е част от застрахователната сума, която има спестовен характер.
2.3. Видове лични застраховки – основно 2 вида:
1) Застраховка “живот”. В зависимост от вида на риска има няколко вида застраховка “живот” – при смърт, доживяване или смесени между тях. При застраховката при смърт, рискът който се покрива е смъртта, застрахователната сума се плаща, когато застрахования почине. При застраховката доживяване идеята е лицето да доживее до определена възраст, ако не я доживее то не получава застрахователната сума. Застраховките “живот” най-често са със смесен характер и за двата риска.
При застраховката живот има особеност със застрахователните премии (по принцип размерът на премиите се определя от размера и характера на риска), тъй като при тях с рискът се увеличава с увеличаване на възрастта, а премиите трябва да са еднакви. Премията се определя сложно от специалисти актюери.
Личният характер на застраховката е основание за забрана на принудително изпълнение от страна на застрахователя за застрахователната премия. В такъв случай застрахователя трябва да покани писмено застрахования да плати премията в срок, който не може да е по-малък от 1месец от получаване на поканата. Ако пак застрахования не плати застрахователя може да развали договора. Ако премията не е платена за срок от 2 години, застрахователя може да намали застрахователното обезщетение до откупната стойност (премийната резерва).
В полза на застрахования възниква преобразуващото право да иска от застрахователя да плати откупната стойност, ако е плащал редовно 2 години премии, т.е. той може да прекрати договора и да иска плащане. Размерът на откупната стойност, условията, при които ще се формира и начина на изплащане следва да се определят в договора – чл. 418, ал. 2. Според ал. 3: Ако застраховката е сключена в полза на трето лице и то е заявило, че приема уговорката в негова полза, право на откупната стойност има третото лице.
2) Застраховка срещу злополука. Предмет е здравето, телесната неприкосновеност и трудоспособността на лицето. Тази застраховка може да се комбинира със застраховките “живот”. Страните са като при застраховката “живот”, като важи същата уговорка за юридическите лица. Срокът на застраховката се уговаря свободно между страните. Най-често застрахователната премия се изплаща еднократно. С тази застраховка се покриват различни рискове, които се уговарят в договора. И при тези застраховки не се покриват някои рискове – т. 2 и 4 на чл. 416. Тази застраховка също няма обезщетителен характер.
3) Застраховка “живот” и “злополука” в полза на 3то лице – уредена е при личните застраховки. Това е типичен договор в полза на 3то лице – застрахователната сума и откупната стойност се получава не от застрахования, а от 3то лице бенифициер. Застрахователния договор се сключва по общите правила за договор в полза на 3то лице. Страните са застрахования и застрахователя. Особена хипотеза е предвидена в чл. 414, ал. 2: Ползващото се лице трябва да даде своето писмено съгласие, ако застраховката е върху живота на трето лице. Тук става дума за договор в полза на 3то лице върху живота на лице, различно от застрахования и бенифициера – при смърт на Х обезщетението се получава от Y. Действието на договора се определя от общите правила за договор в полза на 3то лице – бенефициерът получава правата си сключването на договора, но той трябва да приеме уговорката в негова полза, за да се ограничи възможността на застрахования да промени бенифициера. Бенефициерът може да е определен или определяем. Има няколко диспозитивни правила в закона:
а. Застраховка в полза на децата – отнася се за всички деца и за родените след сключване на договора.
б. Застраховка в полза на съпругата – правото принадлежи на лицето, което е в брак към момента на настъпване на застрахователното събитие.
в. Ако има повече от 1 бенифициер и ако не е уговорено друго те имат равни права.
г. Придобиването на права от бенифициера е с деривативен характер, поради което застрахователната сума не е елемент от наследствената маса на застрахования. Ако наследникът е бенифициер и се е отказал от наследството има право да получи застрахователната сума.
д. Законът урежда и конкуренцията правата на наследниците на застрахования и наследниците на бенифициера. Конкуренцията по правило е в полза на наследниците на застрахования, освен ако бенефициерът не го е надживял. Ал. 6: Ако третото ползващо се лице почине преди застрахования, застрахователната сума се изплаща на застрахования (правилото е диспозитивно).
е. Ал. 8 урежда конкуренцията между кредиторите на застрахования и на бенифециера. Когато кредиторите на застрахования с павлов иск отменят застрахователния договор, те могат да търсят от бенифициера само застрахователните премии, но не и застрахователната сума (иначе би имало неоснователно обогатяване).
ж. Ал. 7 предвижда специална хипотеза за изгубване на правата на бенифециера: Третото ползващо се лице губи правата си по договора, ако умишлено е причинило застрахователното събитие. Това е израз на общото за застрахователното право правило.
4) Застраховка върху чужд живот или чужда телесна цялост – чл. 412. Предмет на този договор е живота или телесната цялост на лице различно от застрахования. Тъй като се смята, че това в известна степен е неморално, законът изисква писмено съгласие на 3тото лице за действие на договора. Съгласие не е необходимо, когато става дума за съпруг, възходящ или низходящ. Поради неморалност, рискът смърт на малолетен или на недееспособно лице не може да се покрива с такава застраховка и ако се сключи тя е нищожна. При настъпването на такова събитие застрахованият е длъжен да получи премията. Ако застрахованият почине преди 3тото лице договорът се прекратява, а наследниците на застрахования могат да получат премийния резерв ако премии са плащани поне 2 години (диспозитивно правило). Ако след сключването на договора 3тото лице се противопостави писмено, застрахователя е длъжен да прекрати договора (независимо от първоначалното съгласие на лицето).
5) Взаимнозастраховане – чл. 413: Договор за взаимно застраховане могат да сключат съпрузи, лица в родствена връзка и съдружници в дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите, както и съдружници в събирателно дружество. Идеята е, че при настъпване на застрахователното събитие спрямо едното лице другото получава сумата. Може да става дума за застраховки “живот”, “злополука” или смесени. Те приличат както на застраховките в полза на 3то лице, така и на застраховката “живот” по чужд живот. За разлика от тях лицата, които сключват взаимните застраховки са страни по застрахователното правоотношение. С този тип застраховки могат да се покриват различни рискове. Страни по такъв договор могат да бъдат съпрузи, лица в роднински връзки и съдружници в ГД и СД. Особеното при тези застраховки, е че възниква една общо застрахователно правоотношение, по което правата възникват за всички лица и за това се смята, че задълженията са неделими (това не е уредено изрично). Ако 1 от лицата не плати премията застрахователя може да прекрати целия договор. Ако някои от застрахованите укрие важно обстоятелство или не уведоми застрахователя за настъпило събитие последиците са за всички. Законът предвижда разделяне на взаимните застраховки при развод (единното застрахователно правоотношение се превръща в 2 отделни), това правило не се прилага ако застраховката е сключена в полза на дете от прекратения брак. Интересно е дали това правило намира приложение при останалите хипотези на взаимни застраховки. При прекратяване на дружество според Кацарски няма разделяне на правоотношенията, тъй като няма достатъчно сходство с отношенията между съпрузи. Родството се прекратява при пълно осиновяване (с изключение на някои връзки като забраната за брак), а при родство от осиновяване то се прекратява с прекратяване на осиновяването. И в този случай според Кацарски прекратяването на връзката следва да води до прекратяване на застраховката, тъй като отпада причината за създаването й.
62. Ценни книги – понятие и видове.
1. Общи бележки.
1.1. Определение. Терминът ЦК е легален, но в закона не се съдържа общо определение – има някои неща, но те не се отнасят за всички. Може да се приеме, че ЦК е частен документ с установена от закона форма и съдържание, който материализира права и задължения по такъв начин, че за упражняването и разпореждането с правата се изисква фактическата власт и предаването на документа.
1.2. Функции на ЦК.
1) От една страна правата, които ЦК материализират се прехвърлят по-лесно, защото това става с прехвърлянето на ЦК, която ги материализира, а режимът за прехвърляне на ЦК е облекчен.
2) ЦК имат и легитимационна функция – лицето, което е притежател на ЦК е и титуляр на правата по нея (това е общото правило).
3) ЦК улесняват добросъвестните лица, тъй като могат да се придобиват по оригинерен начин.
4) Някои ЦК са извънсъдебни изпълнителни основания.
1.3. ЦК като документ.
1) Традиционно се смята, че ЦК е документ. В гражданското право документът е: 1) вещ, 2) върху която писмени знаци 3) е материализирано изявление (това са 3те елемента на понятието). Вещта най-често е лист хартия, но може да бъде и друга. Тя трябва да съдържа изявление, а не волеизявление. ЦК могат да са само писмени документи. Класическите ЦК не могат да са електронни документи, тъй като това би обезсмислило изисквания като фактическа власт, материален носител и т.н. Има обаче ЦК, които не са документи – безналичните ЦК. Те не са ЦК в точния смисъл на думата.
2) Теорията за документа в гражданския процес различава 2 вида документи:
а. Диспозитивни – материализират правни сделки и произтичащите от тях права.
б. Удостоверителни – материализират нещо, което е извън документа (напр. нотариално удостоверение за съдържанието на документа).
ЦК са диспозитивни документи.
3) ЦК са само частни документи, защото не се издават от държавни органи или длъжностни лица в това им качество. При ДЦК държавата действа като емитент, а не упражнява властнически правомощия.
4) ЦК е документ, който материализира правни сделки и правата, които тези сделки пораждат. Има обаче различни документи, които материализират сделки и права напр. нотариалният акт, но той не е ЦК. Характерно за ЦК е, че между документа и правата, които са материализирани на него е на лице такава зависимост, че правата не могат да се упражняват и прехвърлят без упражняване на фактическа власт и предаване на документа (с изгубването на нотариалният акт не се губи собствеността на имота, но с изгубването на ЦК се губят правата по нея). В този смисъл се казва, че правата, които ЦК материализира имат формален характер, тъй като са облечени в някаква форма.
1.4. Традиционно се смята, че сделките въз основан, на които ЦК се прехвърля и издава са абстрактни, но не винаги е така (със сигурност не е при ЦК на заповед).
1.5. Правата по ЦК са имуществени. Между материалният носител и правата, които са материализирани има известна зависимост. Тази зависимост може условно да се нарече на акцесорност:
1) веднъж съставен документа, правата които той обективира са неотделими от него;
2) упражняването на правата по ЦК се обосновава на упражняването на фактическата власт върху документа;
3) прехвърлянето на документа означава прехвърляне на правата по него.
Това обаче не означава, че няма известна самостоятелност. Правата могат да възникнат и да се прекратят преди издаването или прехвърлянето на документа. По принцип ЦК са прехвърлими.
2. Видове ЦК:
2.1. Според това, кога възникват правата, материализирани върху ЦК:
1) Конститутивни – издаването на документа е условие за възникване на субективното право. Ако няма документ няма право (менителница, запис на заповед, чек).
2) Легитимационно-разпоредителни – правата могат да възникнат преди издаването на документа, но веднъж издаден документа те не могат да се упражняват без него (акции, облигации, коносамент).
2.2. С оглед на това дали на ЦК е посочен титуляра и с оглед начина на прехвърляне (начина на прехвърляне е основния критерий):
1) ЦК на заповед – прехвърлят се с джиро;
2) ЦК на приносител – прехвърлят се с просто предаване. Това обаче не е точно така. Прехвърлянето става чрез различни сделки, които имат реален характер, защото изискват предаването на ЦК.
3) Поименни ЦК – прехвърлят се с цесия.
Поименните ЦК имат още една особеност – върху самата ЦК е записано името или фирмата на първия титуляр. Но този критерии е спомагателен, защото има ЦК, които се наричат поименни, но не са поименни – поименните акции са ЦК на заповед.
Какво е съотношението между различните ЦК се определя по исторически, икономически и т.н. начин. Коносамент и чек могат да бъдат и 3те вида ЦК, акции и облигации могат да са на приносител и поименни, които са ЦК на заповед.
Особеност на нашето право, че основния прехвърлителен способ, които е установен от издателя не може да се променя в последствие ЦК на заповед не може да стане ЦК на приносител – от този принцип има изключение при дружествата.
2.3. Според това с какво са свързани ЦК:
1) Инвестиционни ЦК. Инвестирането не е легално уредено, но може да се приеме, че е влагане на средства в активи за създаване на доход. Влагането на средства изисква наличието на най-малко 2 лица между които да има имуществено преливане – инвеститор и лице, което управлява инвестициите. Средствата, които се влагат са парични най-често. Влагане не означава договор за влог. Участието на инвеститора е само капиталово цялата дейност, от която се получава доход се извършва от лицето, което управлява инвестициите. Доходът е твърд (фиксиран) или променлив. Твърдият доход е някаква лихва – типичен пример са облигациите. Променливият доход е обвързан със стопанската дейност – акции. Обикновено инвестирането е с траен характер. Особеност при инвестирането и инвестиционните ЦК е, че рискът е висок (изключение са ДЦК). Този повишен риск налага разпределяне между широк кръг лица и за това инвестиционните ЦК се издават не поединично, а в големи еднородни групи, които формират еднакви права (емисии и класове). Това че инвестиционните ЦК се издават на големи групи облекчава търговията на специализирани пазари – фондови борси. Инвестиционни ЦК са акциите и облигациите.
2) Търговски ЦК – всички ЦК, които не са инвестиционни. Търговските ЦК са свързани с търговски сделки извън инвестиционните. Те имат краткосрочен характер. Рискът по тях е по-малък и се издават по единично. Типични търговски ЦК – запис на заповед и менителница.
2.4. От гледна точка на това какви права материализират:
1) Членствени – акции, които материализират членството в ТД.
2) Парични – менителници или облигации, които материализират парични вземания.
3) Стокови – коносамент и стоков запис, които материализират правото да се получи определена вещ.
3. Безналични ЦК.
3.1. Предимства:
1) Те са по-евтини, а от друга страна чрез тях се намалява документооброта.
2) Безналичният характер на ЦК улеснява доказването на нейното съществуване. Документите, които се издават за безналичните ЦК са удостоверителни, а не материализират права, т.е. изгубването на документа не означава изгубване на правото, тъй като може да се издаде нов документ.
3.2. Безналичните ЦК са уредени с общ режим през 1995 г. ТЗ познава безналичните акции – чл. 187б (в старата му редакция) и споменава безналични облигации в чл. 204, ал. 5. Законодателят познава и безналични ДЦК – уредени в подзаконови нормативни актове. Общите правила днес са в ЗППЦК и съдържат следните особености:
1) Терминът безналични ЦК е условен. Безналичната ЦК не е документ. Възможно е да се издадат документи, които да доказват съществуването на ЦК, но те са удостоверителни, а не диспозитивни и не са ЦК. Безналичните ЦК не са документи, а права (според Ан. Антонова безналичните ЦК са право, съвкупност от права или съвкупност от права и задължения). Какви права могат да са безналичните ЦК, каквито се материализират от инвестиционните ЦК, тъй като само те могат да са безналични (членствени и парични вземания). Това е следствие от няколко фактора – инвестиционните ЦК се издават на емисии и класове и се търгуват на регулирани пазари, което облекчава тяхното регулиране.
2) Разпоредителните сделки с безналични ЦК (издаване, прехвърляне, залагане) се отбелязват в специален регистър – по ЗППЦК е предвиден Централен депозитар, а сделките с безналичните ДЦК се отразяват в друг регистър към централната банка. Вписването в този регистър има конститутивно значение за сделка – ако няма вписване на сделката няма сделка, ако няма вписване на издаването няма издаване на ЦК.
3) Безналичните ЦК са numerus clausus.
Като извод може да се каже, че безналичните ЦК са инвестиционни права, които не са материализирани в документ, разпоредителните сделки, с които се вписват в специален регистър и чиито безналичен характер е предвиден в закона.
Не са известни безналични търговски ЦК и основната причина за това е, че не се издават единично и в момента е твърде скъпо да се прави регистър за тях.
3.3. Прилики и разлики между налични и безналични ЦК:
1) Има и налични и безналични ЦК с инвестиционен характер. И наличните и безналичните са numerus clausus.
2) Особеното при безналичните ЦК е, че те не са материализирани на материален носител и не могат да се придобиват по чл. 78 ЗС. Но ЗППЦК в чл. 138, ал. 1 урежда фактически състав, които има за последица оригинерно придобиване на безналични ЦК: Придобиването на ценни книжа на регулиран пазар от добросъвестно лице е действително, независимо дали прехвърлителят е техен притежател. Елементи на фактическият състав:
а. Правилото се прилага само за безналични ЦК, уредени в ЗППЦК.
б. Прилагането на нормата изисква извършване на прехвърлителна сделка и тази сделка за разлика от чл. 78 ЗС може да е както възмездна така и безвъзмездна.
в. Сделката трябва да е извършена на регулиран фондов пазар – за сега съществува само фондова борса. Иначе е възможно както на първичен така и на вторичен пазар.
г. Сделката трябва да е действителна и да е вписана в Централния депозитар.
д. Приобретателят трябва да е добросъвестен.
63. Сделки с ценни книги. Търговска асигнация.
1. Сделки с ценни книги. Според вида ЦК има и различни сделки.
1.1. Инвестиционни ЦК – типични сделки:
1) Поемане на емисия ЦК. Това е договор между 1 лице емитент и един или повече инвестиционни посредници, които се наричат поематели, по силата на който поемателят се задължава да продаде или да предложи за продажба на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия за своя или за сметка на емитента срещу възнаграждение. Това е двустранен консенсуален договор разновидност на договора за поръчка. Поемането може да се извърши по няколко начина:
а. Поемателят може да действа от името и за сметка на емитента.
б. Поемателят може да действа от свое име, но за сметка на емитента.
в. Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това вече не е разновидност на договора за поръчка, а договор за покупка на ЦК.
При по-развитите икономики най-характерен е вариантът, при който поемателите действат за своя сметка и носят риска от продажбата на 3тите лица. Дори, когато поемателят действа за своя сметка, а ЦК са акции, той не става акционер, защото придобиването от поемателя е преходно и се извършва с оглед продажбата на 3ти лица.
2) Съществуват и други договори – продажба, замяна и т.н. Особеното за инвестиционните ЦК е, че те се продават на регулирани пазари – фондови борси и др. (по ЗППЦК съществува само фондова борса).
3) Специална сделка е замяната на акции при търгово предлагане – едно лице акционер предлага да изкупи всички акции на останалите акционери. Това е особена сделка със сложен фактически състав. Възможно е акциите да се изкупят срещу пари или да се заменят срещу други ЦК. Замяна може да има и при реорганизация на ТД – акционерите от едно дружество могат да получат акции от другото дружество.
4) Възможни са също така – дарение, апорт, залог.
5) Особеност е заемът. Понеже инвестиционните ЦК може да са родово определени права, те могат да се заемат за определено време след, което да се върнат инвестиционни ЦК от същия вид и количество
6) Продажбата с уговорка за обратно изкупуване е много широко разпространена.
7) Фючърс – договор, който се сключва на регулирани пазари и поражда права и задължения за закупуване или продажба на определен брой ЦК по предварително определена цена на определена дата.
8) Договор за разлика – договор, който поражда права за получаване и задължения за плащане на разликата между пазарната цена на определен брой ЦК и предварително определена договорна цена.
1.2. Сделки с търговски ЦК – възможни са най-различни сделки – продажба, замяна, дарение, залог. Възможни са и сконтови сделки.
2. Търговска асигнация.
2.1. Търговската асигнация е уредена в чл. 316, ал. 1, изр. 1: Нареждане, издадено на заповед, което е отправено до търговец за плащане на пари, предаване на ценни книги или други заместими вещи, без в него изпълнението да е поставено в зависимост от насрещно изпълнение, може да се прехвърля чрез джиро; изречение 2 повтаря изречение 1: Това важи и за документите за задължения, издадени от търговец на заповед за вещи от посочения вид, без в тях изпълнението да е обусловено от насрещно изпълнение. Търговската асигнация е нареждане до търговец за плащане на пари, предаване на ЦК или на други заместими вещи. При търговската асигнация има повече от 1 правоотношение, при които участват 3 страни:
1) Асигнант (наредител) – лице, което извършва търговската асигнация, издател на асигнацията.
2) Асигнат (приемател) – законът изисква това лице да е търговец, до него се отправя нареждането.
3) Асигнатар (поемател) – лицето, овластено да получи престацията от асигната, кредитор по нареждането.
2.2. Извън самата търговска асигнация, която е едностранна търговска сделка между тези 3 лица възникват няколко правоотношения:
1) По самата асигнация между асигнанта и асигната.
2) Отношение на покритие между същите страни – по него асигната поема или може да поеме задължение да извърши търговска асигнация.
3) Валутно правоотношение между асигнанта и асигнатаря – то стои в основата на търговската асигнация. Обикновено това е каузално правоотношение, по което асигнанта е длъжник на асигнатаря и вместо да изпълни директно нарежда на асигната да извърши престацията.
4) Между асигнатаря и асигната не съществува правоотношение по начало. Такова правоотношение може да възникне ако асигната поеме задължение към асигнатаря, т.е. приеме търговската асигнация. Асигнацията се нарича гражданска менителница, тъй като като цяло отношенията са същите.
2.3. Характеристика на търговската асигнация. Търговската асигнация е едностранна търговска сделка – нареждане от асигнант до асигнат. Тя е формална сделка, защото законът казва, че може да се прехвърли чрез джиро, т.е. трябва да е в писмена форма. По същината си търговската асигнация е двойно овластяване. От една страна асигнанта овластява асигната да извърши престацията на асигнатаря (това е същността на асигнацията), според проф. Герджиков в тази си част асигнацията се родее с делегацията. За това търговската асигнация не поражда задължение за асигната да направи асигнацията. За да съществува такова задължение трябва да има отношение на покритие. Овластявянето е двустранно, защото срещу нея асигнанта овластява асигнатаря да получи престацията – това на практика е друга овластителна сделка. Овластяването е свързано с особености:
1) Изпълнението, което асигната е овластен да направи на асигнатаря не трябва да е поставено в зависимост от насрещно изпълнение на асигнатаря.
2) Престацията може да има за предмет пари или предаване на ЦК (според проф. Герджиков единствено ЦК на приносител са заместими вещи) или други заместими вещи. Може да се приеме, че търговската асигнация е ЦК, защото тя материализира правото на асигнатаря да получи престацията.
Търговската асигнация не създава задължение за асигната само право да изпълни престацията. Според проф. Герджиков до приемането на асигнацията асигнантът може да отмени нареждането. Асигнатът може да се задължи ако приеме асигнацията като менителница (да напише “приета” или само да се подпише). Ако асигнатът не приеме асигнацията, той остава длъжник на асигнанта по отношението на покритие.
2.4. Търговската асигнация не се прилага в оборота, защото има по-ефикасни средства като менителница.
2.5. Ал. Кацарски дава друго тълкуване на чл. 316. Според него циркулирането на ЦК в оборота засяга правата на 3ти лица и за това ЦК трябва да са numerus clausus. Това е безспорно в гражданското право. Подходът на ТЗ обаче е двояк – в него са уредени изрично някои ЦК, но в ал. 1 на чл. 316 се дава по общо понятие за заповедна ЦК и ако има фигура, която попада под изрично изброените белези, дори да не е изрично уредена е заповедна ЦК. Чл. 316 не важи за ЦК на търговските дружества - акции и облигации, както и за ЦК уредени в специалния ЗППЦК.
64. Менителнични ефекти – понятие и видове. Менителница – форма и съдържание.
1. С термина “менителнични ефекти” се означават 3 типа ЦК – менителница, запис на заповед, чек. Синоним на менителница са “трата” и “полица”. “Полица” обаче може да се схваща и като запис на заповед. Според проф. Герджиков “трата” се означава акцептираната менителница в отношенията между издателя и платеца, а в отношенията издател – ремитент менителницата се означава като “римеса”. С последното понятие по правило се означават местните менителници докато чуждестранните са известни като девизи (това понятие може да се използва и за записи на заповед и чекове, издадени в чужда валута и платими извън страната на издателя).
1.1. Особеното е, че те са конститутивни и търговски ЦК. И при 3те предметът на престациите, които материализират е винаги парична сума. Обстоятелството, че са ЦК е основание да се направи извода, че те материализират формални сделки, които са различни – нареждане или обещание за плащане. По принцип менителничните ефекти са ЦК на заповед, но при включването на клауза “не на заповед” те стават поименни ЦК.
1.2. Менителничните ефекти са едностранни сделки. Значението на формата е изключително голямо – недостатък на формата е основание за недействителност или пречка за осъществяване на фактическия състав на сделката, материализирана в ЦК. Веднъж спазена формата това облекчава кредитора по менителничния ефект, защото на него могат да се противопоставят много малко възражения. Това е основание за извода, че менителничните сделки са абстрактни, който не е съвсем правилен, тъй като по-скоро има много малко възражения за длъжника.
1.3. Менителничните ефекти имат и 3ти аспект, освен че са ЦК и формални едностранни сделки, те са и извънсъдебни изпълнителни основания. Менителничният кредитор може да си изводи изпълнителен лист направо въз основа на менителничния ефект, без исков процес.
1.4. От икономическа гледна точка менителничните ефекти могат да се разглежда като: а) средство за плащане – най-вече чека; б) средство за кредитиране – менителница и запис на заповед; 3) гаранционно средство – поради факта, че обикновено се издава по повод каузални правоотношения.
2. Менителница.
2.1. Общи бележки. Правната уредба на менителницата е в чл. 455-534 ТЗ. Законодателят е изменил правният режим за разлика от ЗЗД, където целият режим е бил уреден върху записа на заповед, като съображението е било, че той е по-често използван. Подходът на ТЗ се основава на факта, че записът на заповед е вид менителница. Целият режим на менителничните ефекти е подчинен на разпоредбите за менителницата – правилата за менителницата се прилагат субсидиарно за другите видове менителнични ефекти.
2.2. Характеристика.
1) Менителницата е търговска, конститутивна ЦК, която материализира парично вземане.
2) Тя е едностранна, формална сделка, с която издателят нарежда платецът да заплати определена сума пари на поемателя. Страните по менителницата са същите като при търговската асигнация – издател, поемател и платец. Тези лица трябва да се дееспособни (лицата, които са задължени по менителницата). Не е необходимо те да са търговци или да имат друго специално качество. Издателят на менителницата може да е платец или поемател.
Поставя се въпросът могат ли непълнолетните или ограничено дееспособните да издават менителници – според Ан. Антонова е възможно ако може да се реализира хипотезата на чл. 73, ал. 2 СК (напр. ако по този начин се отложи плащането от непълнолетния). Друг въпрос, който стои е дали може менителницата да бъде подписана от недъгав или неграмотен по правилата на ГПК – според Ан. Антонова по-скоро не.
По менителницата се развиват 3 правоотношения, подобни на тези при търговската асигнация: 1) външно отношение между платеца и поемателя; 2) валутно правоотношение между издателя и поемателя и 3)отношение на покритие между издател и платец.
3) Менителницата е извънсъдебно изпълнително основание.
2.3. Видове менителници (обща характеристика):
1) Обикновена и ректа менителница (поименна ЦК);
2) Пълна и бланкова менителница;
3) Домицилирана менителница и менителница с домицилиат;
4) Менителница издадена срещу издателя и менителница, при която издателят е поемател.
2.4. Реквизити – менителницата следва да съдържа 8 реквизита. Проф. Павлова дели съдържанието на менителницата на текст т.1 и т. 3-8, и контекст т. 2. Липсата на някои от тях е пречка менителницата да породи действие:
1) Наименованието "менителница" в текста на документа на езика, на който е написан – думата менителница трябва да е написана в текста, а не като заглавие. Текстът следва да изглежда като: “Платете по тази менителница 50 лв. на Иван на 1 май”. Ако менителницата е на китайски, то “менителница” трябва да е изписано на китайски. Изискването е в текста на документа да присъства думата менителница, а не сходно на нея понятие “трата” или “полица”.
2) Безусловно нареждане да се плати определена сума пари – това е най-важното изискване, което разкрива характера на сделката, нареждане от издателя до платеца. Никакви условия не следва да бъдат включени в менителницата. Нареждането за плащането трябва де се отнася за определена сума пари, може и в чужда валута. Сумата трябва да е определена, а не определяема. Поставя се въпросът ако сумата е във валута, а се иска равностойността в левове към кой момент се определя тази сума – по принцип към денят на издаването, а според проф. Павлова ако е уговорено може и на падежа (това виждане противоречи с изискването сумата да е определена). Трябва да има само една сума. Възможно е сумата да е написана с думи или с цифри, между които да има разлика, в този случай се дължи на сумата изписана с думи. Ако сумата е написана няколко различни пъти по различен начин – важи най-малката сума.
3) Името на лицето, което трябва да плати (платец) – по начало всяко дееспособно лице, като може да бъде и издателят. По принцип достатъчно е лично и бащино или лично и фамилно име, като е възможно да се използва и псевдоним ако е легално закрепен. Според Антонова може да са посочени повече лица платци. Те може да са посочени само кумулативно, но не и алтернативно, защото няма да се знае кой какво дължи. Платецът обаче може да акцептира за част от сумата, защото солидарността следва акцептирането. Ако платецът не съществува, то платец е издателят.
4) Падеж – особеното е, че законът допуска той да бъде определен по 4 начина: 1) календарна дата; 2) срок след предявяването; 3) срок след издаването; 4) на предявяване. Менителница с падеж, определен по друг начин не поражда правно действие. Падежът трябва да е само 1 – не се допуска издаване на менителница с последователни падежи. Ако не е посочен падеж менителницата се смята издадена на предявяване.
Ан. Антонова разглежда и следните проблеми – когато падежът е календарна дата, достатъчно е да се посочи ден и месец (разбира се, че става дума за годината на издаването). Не може да се посочи дата, която не е календарна – например Великден. Ако е посочен ден, който не съществува, напр. 30 февруари или 31 от месец, който има 30 дни, според проф. Павлова се има предвид последния ден на месеца.
5) Място на плащане – не е определено какво точно значи, населено място с конкретен адрес. Ако липсва мястото на плащането тогава менителницата поражда действие ако има място означено до името на платеца.
6) Името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати (поемател) – за ремитента има същите изисквания както за платеца. Може да има повече от 1 поематели или повече от 1 платци. Смята се, че в този случай те са неделими кредитори или длъжници. Според Антонова поемателите може да са посочени алтернативно и между тях съществува актива солидарност. Ако поемателят не съществува менителницата е валидна но не поражда правно действие.
7) Дата и място на издаването – място може да липсва и менителницата ще породи действие ако до името на издателя е посочено място. Под място се разбира населено място и адрес. Според Антонова задължително тук трябва да е посочена и година. Ако не съществува съответния ден от годината менителницата не поражда правно действие.
8) Подпис на издателя – не е необходимо менителницата да съдържа име, но е необходимо да има подпис. Ако менителницата е подписана от пълномощник това трябва да е оказано. Нашето право не допуска подписа да се замени з друг елемент, но подписът на лицето може да не отговаря на поставения. Според Антонова препоръчително е да не е само подпис, но и име на лицето, както и индивидуализиращи белези (л.к., ЕГН и т.н.)
Не е необходимо реквизитите да са верни, трябва да ги има. Ако те не са верни това само по себе си не опорочава менителницата. Има практика на ВКС, че менителница, платима в несъществуващо място не е недействителна.
2.5. Менителницата може да съдържа освен посочените 8 елемента и други, които са факултативни:
1) Уговорка за лихва, като трябва да се посочи началния момент и размерът на лихвата. Ако не е посочен друг ден тя започва да тече деня на издаването на менителницата, става дума за възнаградителна лихва. Лихвата е допустима само при менителниците, които са платими на предявяване или в срок след предявяването. Мораторна лихва тече винаги след падежа, независимо от включването й в текста на менителницата.
2) Друга факултативна уговорка е уговорката за домицилиране. Уговорка за домицилиране е на лице тогава, когато в менителницата е посочено място на плащане, различно от местожителството или седалището на платеца. Ако не е уговорено друго смята се, че платецът се е задължил да плати менителницата лично в това място на плащане.
3) Менителницата може да съдържа и домицилиат. Домицилиатът е 3то лице, различно от платеца, което е посочено като лице, което да извърши плащането. Това лице може да се посочи от издателя или от платеца. Домицилиатът не е задължен по менителницата, а е представител на платеца.
Менителницата може да съдържа и клаузи изрично предвидени от закона като “не на заповед”, “без протест” и т.н. Вън от това може да има и други уговорки, но те не пораждат правно действие. Тези допълнителни уговорки, могат да се приемат като условия и цялата менителница да не породи правно действие. Според Антонова може да има и допълнително съдържание, което да обвързва менителницата с каузална сделка, но за да не изглежда като условие трябва да са описани неща, които вече са станали. Според Касабова не е добре менителницата да съдържа и каузална сделка.
2.6. Менителница, която не съдържа някои от посочените 8 задължителни реквизита е непълна. Има 3 изрично уредени случая, когато няма непълнота, това са т. нар. презумирани реквизити: 1) няма падеж - значи е на предявяване; 2) няма място на издаване – мястото на издаване е мястото, посочено до името на издателя; 3) няма място на плащане – мястото на плащане е мястото посочено до името на платеца. Непълната менителница не поражда правно действие.
2.7. Бланкова менителница – това е менителница, в която липсват реквизити, но попълването на тези реквизити е прехвърлено от издателя на поемателя, който може да го прехвърли на последващите приобретатели. Разликата между непълната менителница и бланковата менителница е, че правото да се попълнят липсващите реквизити е прехвърлено при бланковата менителница. За бланкови реквизити се приемат: 1) падеж; 2) място на плащане; 3) ремитент; 4) сума (по принцип за бланкови реквизити се приемат тези извън презумирани). Бланковата менителница поражда действие не от попълване на липсващите реквизити, а от издаването си. Възможно е обаче реквизитите да се попълнят по начин различен от уговорения с издателя на менителницата. Законодателят е предвидил правило, което да гарантира менителничния длъжник – попълването несъобразено с волята на издателя не може да се противопостави на кредитора освен ако приносителят е придобил менителницата недобросъвестно или при груба небрежност. Недобросъвестно означава при знание за уговорката между издател и поемател, а при груба небрежност, когато не е положена елементарната грижа. Попълването на менителницата, несъобразено с волята на издателя винаги може да се противопостави на поемателя, защото той винаги е недобросъвестен.
2.8. Чл. 457 предвижда възможност за издаване на 2 по-особени менителници: Менителницата може да се издаде на заповедта на самия издател, както и срещу самия издател. Менителницата може да се издаде на заповедта на самия издател, както и срещу самия издател.
1) Менителница, издадена срещу издателя – има смисъл при клонове на търговско дружество.
2) Менителница, на която издателят е и поемател – целта е чрез менителницата да се обвърже платеца, бе издателят да знае кой ще е титуляр на вземането.
2.9. Възможно е менителницата да е издадена от представител без представителна власт. В тази хипотеза се прилага чл. 462: Който подпише менителница като представител, без да има представителна власт, или като превиши властта си, се задължава лично по менителницата и ако плати, има същите права, каквито би имал представляваният. Това правило се различава от общото правило за действия без представителна власт по чл. 42 ЗЗД.
2.10. При менителницата е възможно да има подправяне на подпис или на съдържание. В този случай ако менителницата изглежда валидна тя поражда действие. Подправянето се урежда със специални правила, целящи защита на менителничните правоотношения – чл. 461: Ако менителницата носи подписите на лица, които не могат да се задължават по менителница, неистински подписи, подписи на несъществуващи лица или подписи, които по друга причина не могат да задължат лицата, които са подписали или от името на които менителницата е подписана, задълженията на останалите подписали лица са действителни. Върху една менителница може да има много подписи – джира, авали, подпис на платеца, дори някои от подписите да е подправен всички останали са валидни и те са менителнични длъжници. Може да има и подправено съдържание, най-често добавяне на цифри към сумата. В този случай съществува правилото, че лицата подписали след изменението са задължени по текста след изменението, а лицата подписали преди изменението – по текста преди изменението.
