65. Издаване и прехвърляне на менителница. Джиро.

1. Съществуват 3 теории за същността на сделките по издаване и прехвърляне на менителница:

1.1. Договорна теория – сделките по издаването и прехвърлянето на менителница са договори. Тази теория не дава възможност за обосноваване на оригинерното придобиване на менителница поради принципа nemo plus iuris transfere potest quam ipse habeo. Има още един проблем – смята се, че сделките по менителницата са едностранни, тъй като липсва волеизявление от страна на кредитора.

1.2. Теория за едностранния акт – за да се придобият правата по менителницата е достатъчна едностранна сделка, било издаване на менителницата, било джиро. Тук обаче възниква въпросът какво става ако 3то лице намери менителницата – то би следвало да я придобие ако е поемателят или менителницата е бланкова, а това застрашава правната сигурност.

1.3. Теория за едностранния акт, съчетан с добросъвестност на държателя - за да се придобият правата по менителницата не е достатъчно само извършването на едностранна сделка (издаване, джиро, авал), а трябва да се предаде и фактическата власт и кредиторът да е добросъвестен. Всички сделки изискват писмена форма, предаване на фактическата власт и добросъвестност.

2. Издаване на менителницата. Сделка, при която менителницата се прехвърля от издателя на поемателя (първият кредитор по менителницата). Тази сделка изисква освен създаване на менителничния документ, предаването му и добросъвестност на поемателя. Издаването може да е оригинерен начин за придобиване на права. Една менителница може да бъде издадена в няколко еднакви екземпляра (дубликати). Всички те удостоверяват едно вземане и за това плащането по един от тях освобождава всички задължени лица. Дубликатите трябва да бъдат номерирани, първа, втора и т.н. менителници в противен случай всеки екземпляр се смята за отделна менителница.

3. Менителницата се прехвърля с джиро. Джирото е основният способ за прехвърляне за това менителничните ефекти са ЦК на заповед. Джирото обаче не е единствения прехвърлителен способ, всички способи са възможни – договори, суброгация, наследяване, може да се използва при изпълнително производство. Отличителната черта на джирото е, че то е оригинерен прехвърлителен способ – джиратаря придобива правата по менителницата дори джиранта да не ги е имал. Според Кацарски в ЦК са материализирани 2 вида права: 1) правата в самата ЦК и 2) правата срещу длъжника. Джирото прехвърля самата ЦК, т.е. правата каквито са, а не каквито ги има джиранта, т.е. джиратаря не е правоприемник на джиранта. При цесията цесионера придобива правата каквито ги е имал цесионера.

4. Особености на джирото (разграничение с цесията):

4.1. Джирото се смята за едностранна сделка, която се извършва от джиранта (цесията е договор).

4.2. За джирото се изисква писмена форма. То трябва да се запише на гърба на менителницата. Ако гърбът е малък то се записва на лист неподвижно закрепен за менителницата наречен алонж. Другото название на джирото индосамент, указва, че то трябва да е на гърба, но според Калайджиев може да е и на лицевата част. Според проф. Герджиков бланковото джиро винаги трябва да е на гърба или на алонжа.

4.3. Единственият реквизит на джирото е подписът на джиранта. Не е необходимо то да е датирано и да се посочва името на джиратаря. Може обаче да се съдържа името на приобретателя, ако го има джирото е пълно, ако не – бланково. Бланковото джиро поражда всички права на пълното джиро.

4.4. Текстът на джирото може да е свободен, но има задължителни изисквания за съдържанието. Джирото трябва да е безусловно, но ако има условие то джирото е действително, а условието не поражда действие. Джирото трябва да е за цялата сума, частичното джиро е нищожно.

4.5. За да породи действие джирото ЦК трябва да е придобита с реална сделка и джиратаря да е добросъвестен.

4.6. Джирото е акцесорна сделка на менителницата, за да породи действие джирото трябва да има формално валидна менителница. При продължително прехвърляне на менителницата се образува верига от джира, за да може поредното джиро да породи действие трябва веригата на джирата да е непрекъсната, т.е. всеки следващ джирант трябва да е джиратар по предходното джиро. Ако веригата на джирата е прекъсната джирото не е оригинерно придобивно основание, но менителницата може да се придобие на деривативно основание.

4.7. На последния джиратар могат да се противопоставят само възражения по менителницата (а на цесионера освен възражения по цесията могат да му се правят и лични възражения).

5. Действие на джирото:

5.1. Транспортно действие – прехвърля правата по менителницата. Ако джирото е бланково, бланковият джиратар има няколко възможности:

1) Той може да напише името си или името на 3то лице и джирото да стане пълно.

2) Той може да джироса менителницата бланково – без да пише нищо да се подпише.

3) Той може да предаде менителницата на 3то лице. Това е най-бързата и най-важната възможност. Междините приобретатели до попълването не са се подписали никъде и гаранционното действие на джирото се ограничава за тях. Няма ограничение на кого може да се джиросва менителницата – на 3то лице или на лице, което има някакво отношение към нея.

Транспортно действие липсва при заложното джиро и джирото за събиране. Според Ан. Антонова джиранта може да прехвърли менителницата на няколко джиратари, които са посочени кумулативно.

5.2. Гаранционно действие – всеки джирант е солидарен длъжник за заплащане на сумата по менителницата. Колкото повече е дижросвана менителницата толкова повече длъжници има. Тази последица обаче може да се ограничи по няколко начина:

1) Джирото включва израза “не на заповед”, т. нар. ректаджиро. Това означава, че джирото няма гаранционно действие, а е по-скоро цесия. Гаранционното действие отпада само по отношение на конкретното джиро. Ако самата менителница е издадена с клауза “не на заповед”, то имаме ректаменителница. Това означава, че тя не е ЦК на заповед, а поименна ЦК. Условието “не на заповед” въведено от издателя се отнася до всички приобретатели.

2) Джирото включва израза “без отговорност” – това означава, че джиранта не отговаря по менителницата. Джирото има всички други действия по отношение на джиратаря. За разлика от ректаменителницата, менителницата не може да бъде издадена, като менителница без отговорност, защото до поемането й издателят е единствения длъжник.

Джирото няма гаранционно действие при джиросване на поименни акции. Бланковото джиро също няма гаранционно действие, както и джирото за събиране.

5.3. Легитимационно действие – ако има валидна менителница и непрекъсната верига от джира, последният джиратар се смята за собственик на менителницата и за титуляр на правата по нея. Това има значение в 2 насоки:

1) Ако такъв джиратар джироса менителницата на 3то лице то става собственик.

2) Има значение и за плащането, защото ако при платеца се яви лице, което е кредитор въз основа на веригата от джира, той е легитимиран да получи плащането и платецът не може да проверява действителността на менителницата.

6. Специални видове джира:

6.1. Следпротестно джиро – джиро след протест поради неплащане или след изтичане на срока за такъв протест. Това джиро има действието на цесия – извършва се като джиро, но не е оригинерен придобивен способ. След протеста джиратаря придобива правата, които след протеста е имал джиранта. Това правило е въведено, защото не е обичайно менителницата да се джиросва след протест.

6.2. Заложно джиро – чрез него се залага менителницата. Заложното джиро трябва да съдържа уговорка “за гарантиране”, “за залог”, “за обезпечение” или друг равнозначен израз. Последиците, които заложното джиро поражда е, че с него се осъществява правото на залог върху вземането, което менителницата материализира. Заложното джиро няма гаранционно действие. Заложният джиратар е заложен кредитор и в случай на неизпълнение на обезпеченото задължение той може да насочи изпълнение към правото по менителницата. Заложният кредитор обаче не е титуляр на правото по менителницата. Заложният кредитор може да упражни заложното си право, освен това може да упълномощи 3ти лица да упражнят заложното му право с джиро за събиране (упълномощително джиро). Независимо от това заложното джиро също е оригинерен способ за възникване на заложно право. Заложният джиратар става кредитор дори заложният джирант да е имал проблеми с правата си по менителницата. Чл. 473, ал. 2 казва: Длъжниците не могат да противопоставят на приносителя възражения, основани на личните им отношения с джиранта, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при получаването на менителницата. Менителничните сделки са абстрактни във връзка с това, че по тях не могат да се черпят възражения от други правоотношения освен от менителницата. Това обаче не е така ако заложният джиратар не е добросъвестен.

6.3. Джиро за събиране (пълномощно джиро) – то съдържа уговорка "за събиране", "за инкасо", "по пълномощие" или друг израз, който означава упълномощаване. Това джиро всъщност е упълномощителна сделка, която поражда само представителна власт и нищо друго. Пълномощният джиратар е пълномощник на джиранта. Менителничните длъжници могат да правят на пълномощния джиратар всички възражения, които могат да правят на пълномощния джирант. Понеже все пак това е джиро законът е предвидил още едно отклонение от общия режим на упълномощаването – чл. 472, ал. 2: Упълномощаването, което се съдържа в джиро по пълномощие, не се прекратява със смъртта или с поставянето под запрещение на упълномощителя. Това правило важи и за аналогични хипотези например при прекратяване на юридически лице.

Менителница със заложно джиро или с джиро за събиране, може да се прехвърли само с друго джиро за събиране.

Особена е хипотезата, като заложният джиратар има по малко права от правата по менителницата – тогава възниква скрито джиро за събиране на остатъка. Когато се стигне до упражняване на правата се действа като заложен джиратар.

6.4. Следпадежно джиро – извършва се в 1 от двата работни дни след падежа на менителницата има същото действие като обикновеното джиро.

 

66. Предявяване и приемане на менителница. Плащане. Протест.

1. Има 2 вида предявяване, свързани с 2 различни действия – платецът може да приеме менителницата, а може и да я плати. Съществуват 2 вида предявяване за приемане и за плащане. Менителницата е необходимо да се предяви, защото тя е документ в обръщение и платецът не знае в кой се намира тя.

1.1. Предявяване за приемане. Всеки държател на менителницата без значение дали е легитимния приносител или 3то лице може да я предяви за приемане. Това е така, защото приемането ползва всеки кредитор по менителницата, тъй като платецът става длъжник по менителницата. Платецът е пряк длъжник за разлика от всички останали, които са регресни длъжници. По принцип предявяването за приемане се прави по адреса или седалището на платеца. Ако менителницата е домицилирана предявяването за приемане трябва да стане по мястото на плащане. Предявяването за приемане е право на приносителя на менителницата.

1) В някои случаи обаче менителницата трябва да бъде предявена за приемане:

а. Ако падежът на менителницата е определен срок след предявяването, защото ако такава менителница не бъде предявена за приемане не може да се определи падежа. Ако не се предяви менителницата, тя няма падеж и не произвежда действие.

б. Домицилирана менителница.

в. Менителницата с домицилиат също трябва да предяви за приемане.

2) Възможно е издателят или джирантът да предпишат задължение за предявяване и да предвидят срок за предявяването. Ако няма срок за предявяване – менителницата може да се предяви до последния ден преди падежа. Ако срокът на плащането се определя от предявяването, предявяването трябва да стане в едногодишен срок от издаването. Издателят може да намалява или намалява този срок, а джиранта може само да го намали.

3) Издателят може да забрани предявяването за приемането освен в посочените 3 хипотези, а джиранта може да ограничи възможността за това. 4) Какво става ако менителницата трябва да бъде предявена за приемане, а не бъде приета.

а. Ако менителницата е с падеж срок след приемането й, ако няма предявяване няма падеж.

б. Възможно е издателят или джиратаря да са предписали менителницата да бъде предявена, ако тя не бъде предявена се губи регресната отговорност.

в. Възможно е обратно в менителницата да е забранено предявяването за приемане (или определен срок) и тя да бъде предявена – тогава не възниква регресна отговорност преди падежа. Според Ан. Антонова в тази хипотеза разноските за протеста са за нарушителя на забраната.

5) Предявяването се смята, че включва 2 действия – показване на оригинала и покана да се приеме менителницата. Приемането (акцепта) е едностранна сделка, формална, на платеца, която също като джирото и менителницата трябва да е безусловна – ако приемането включва някакво условие то самото приемане е недействително, но платецът остава задължен според поставеното условие. Няма формални изисквания за приемането, достатъчно е да се напише “приета” и да се подпише платеца, ако само подпис на лицевата част на менителницата това означаване приемане. Приемането обаче може да е за част от сумата. Приемането има реален характер и ако менителницата не се върне на приносителя то няма действие. Не е необходимо приемането да е датирано по принцип, това е необходимо само когато падежът е обусловен от приемането или ако има задължителен срок за приемането.

6) Приемането има една основна цел и последица – то прави платецът пряк менителничен длъжник спрямо всички кредитори. Възможно е платецът да откаже приемането, като отказът трябва да се извърши чрез протест. Ако не се извърши протест се губи регресната отговорност.

1.2. Предявяване за плащане.

1) Подобно на предявяването за приемане то включва 2 действия: 1) представяне на документа; 2) покана за плащане. Това положение установено в теорията на практика търпи корекции. В живота менителничните длъжници не обичат да плащат и се укриват – може да се приеме, че предявяването за плащане може да се извърши с копие от менителницата.

2) Предявяването за плащане трябва да се извърши от легитимен приносител на менителницата – последният във веригата на джиратар. Само на него може да се плати валидно.

3) Срокове за предявяване за плащане:

а. Ако менителницата е на предявяване, тя трябва да се предяви в срок от 1 година от издаването й.

б. Във всички останали случаи тя трябва да се предяви на падежа или в един от следващите 2 присъствени дни.

От предявяването започват да текат законни мораторни лихви. Ако менителницата не бъде предявена в тези срокове и не се извърши протест се губят регресните права (в някои случаи и само непредявяването е достатъчно).

2. Плащане. Плащането трябва да се извърши на падежа. Ако платецът плати преди падежа, той носи риска от повторно предявяване на менителницата на падежа. За да се плати валидно са необходими проверки – дали има външно валидна менителница, дали от външна страна веригата на джирата е непрекъсната. Платецът трябва да е добросъвестен, т.е. да не знае, че има проблем с правата на приносителя или да не действа при груба небрежност. Законът допуска частично плащане и кредиторът не може да откаже това частично плащане. Това правило е в интерес на всички кредитори, а не само на този, които предявява менителницата. За да се гарантира срещу повторно предявяване на менителницата платецът трябва да извърши 2 действия, за да ограничи възможността за придобиване на менителницата от добросъвестни лица. Ако плаща всичко той може: 1) да изиска менителницата и 2) да отбележи плащането (в тази хипотеза не може да има добросъвестни 3ти лица). При частично плащане освен тези две възможности може да се иска и разписка от менителничния кредитор.

3. Протест. Както има 2 вида предявяване, така има и 2 вида протест: 1) поради неприемане (отказ за приемане) и 2) поради неплащане.

3.1. Протестът е официален свидетелстващ документ, издаден от нотариус, доказващ редовното предявяване и отказът да се приеме или плати менителницата. Протестът замества предявяването. За протеста има сериозна нотариална такса от 1 или 0.5% върху сумата по менителницата.

3.2. Самото създаване на този документ се предхожда от охранително производство с компетентен орган нотариус, като местокомпетентен е нотариусът по мястото на плащане или приемане. Протестът може да стане извън работното място и работното време на нотариуса. Протестът се прави от лицето, което има право да предяви менителницата за приемане или за плащане.

3.3. Нотариусът извършва следните действия:

1) Проверка за пречки за предявяване.

2) Нотариусът трябва да представи самата менителница на платеца и да поиска приемане или плащане.

3) Ако получи отказ нотариусът трябва да създаде протестен документ, който се вписва в нотариалните книги. Протестът трябва да има съдържанието по чл. 502 ТЗ: 1. пълен препис на документа с всички джира и отбелязвания; 2. имената на лицата, в полза на които и против които се извършва протестът; 3. запитването към лицето, срещу което се извършва протестът, дадения отговор или забележката, че лицето не е отговорило или не е било намерено; 4. в случай на приемане или на плащане чрез посредничество - означение от кого, за кого и как е било дадено то; 5. място и дата на извършването на протеста; 6. подпис и печат на нотариуса. Протестът се отбелязва и върху менителницата.

3.4. За извършването на протеста има преклузивни срокове – ако е поради неприемане в предвидения за приемане, ако е за неплащане в един от 2 та присъствени дни след падежа.

3.5. Протестното производство е скъпо и затруднява менителничните кредитори. За това законодателят предвижда, че при специална уговорка в менителницата – “без протест” или “без разноски”приносителят се освобождава от необходимостта да извърши протеста, но не и от необходимостта да извърши предявяване за приемане или плащане. Ако уговорката е въведена от издателя не е нужен протест спрямо който и да е от менителничните длъжници, уговорката може да се въведе и от всеки отделен джирант или авалист и в тази хипотеза засяга само неговата отговорност.

3.6. Последици от протеста. Ако не бъде извършен протеста, без да има уговорка за това, се губят регресните права. Те също биват 2 вида: 1) регресни права поради неприемане и 2) регресни права поради неплащане. Регресните права поради неприемане се изразяват във възможност приносителят да иска от всички останали длъжници по менителницата обезпечение, което да е достатъчно да покрие сумата по менителницата. Регресните права поради неплащане се изразяват във възможност приносителят да иска плащане от всеки един от менителничните длъжници. Основен принцип относно действието на протеста е, че без протест няма регрес.

 

 
67. Посредничество и поръчителство при менителницата.

1. Посредничество (интервенция) по менителницата.

1. Общи бележки. Терминът “посредничество” е технически, става дума за особена хипотеза на встъпване в менителничен дълг. Има 2 вида посредничество: 1) при нужда – 3то лице се посочва от длъжник по менителницата; 2) за чест – 3тото лице встъпва само, по своя воля.

1.1. Посредничество при нужда.

1) Посредник може да бъде посочен от издателя, джиранта, авалиста. Посочването се изразява във включване на уговорка “в случай на нужда”. Всяко лице може да бъде (3то лице или длъжник по менителницата) поръчител, с изключение на приелия платец. Самото посочване на посредник при нужда не поражда задължение за него. Посредникът може ако желае да акцептира менителницата. Това приемане е допустимо във всички случаи, освен ако предявяването на менителницата за приемане е било забранено. Ако има посочен посредник, приносителят на менителницата е задължен да му я предяви за приемане, защото в противен случай губи регресните си права преди падежа срещу лицето, в полза на което се посредничи (хонорат) и длъжниците, които са по веригата след него (междинните джиранти).

2) Ако посредника откаже да приеме, това се констатира с протест. Приемането се извършва без тържествени формули, отбелязва се приемането и посредникът се подписва. Необходимо е при приемането да се уточни личността на хонората, ако хонорат не е посочен, смята се че се посредничи в полза на издателя.

3) Ако посредникът приеме менителницата той поема менителничното задължение спрямо приносителя и междинните джиранти. Той отговаря както хонората. Тази отговорност е субсидиарна по отношение акцептанта платец и солидарна с отговорността на хонората. Приносителят губи регресните си права (и възможността да иска обезпечение) преди падежа по отношение на междинните джиранти и хонората.

4) Ако менителницата е приета от посредника, тя трябва да му се предяви и за плащане – в деня след възможността за протест (в деня преди изтичане на срока за плащане). Ако той откаже да плати трябва да се направи протест Ако не се предяви и не се протестира приносителят губи регресните си права поради неплащане срещу хонората и междинните длъжници. Самото плащане може да бъде само за цялата сума. Платилият посредник има регресни вземания спрямо хонората, менителничните длъжници преди него и издателя. Плащането на поръчителя освобождава от отговорност длъжниците, които са по веригата след него.

1.2. Посредничество за чест. В тази хипотеза посредникът встъпва по своя воля, без да е определен от менителничен длъжник. Той може да приеме и да плати менителницата. Ако откаже да приеме менителницата последиците са като при посредничеството при нужда (вж. 1.1, 2). Ако посредникът приеме менителницата тя трябва да му бъде предявена и за плащане също последиците са идентични като посредничеството при нужда (вж. 1.1, 4).

2. Менителнично поръчителство (авал) – чл. 483-485.

2.1. Характеристика. Подобно на всички останали менителнични сделки и авалът е едностранна, формална (изисква се писмена форма за действителност) сделка, която трябва да е материализирана върху ЦК или алонжа. Изявлението на менителничния поръчител трябва да съдържа формулировката “като поръчител”, “per aval” “гаранция”, “гарант за ...” или друго подобно. Но и без никакви допълнителни уговорки подпис върху лицевата страна на менителницата, който не е на издателя или на платеца, има значение на авал (това е необорима презумпция). Авалистът трябва да посочи и за кого гарантира, ако не е посочено се приеме, че поръчителството е в полза на издателя на менителницата. Изявлението на авалиста трябва да е безусловно, но може да е за част от сумата.

2.2. Последици:

1) Авалистът отговаря, както лицето, за което се е задължил, т.е. това е фигура която прилича на посредничеството. Авалът има повече действия за запазване на правата на менителничния кредитор и за това се използва по-често от посредничеството. Авалистът е солидарен длъжник, но не е поръчител (терминът е условен).

2) Различия между авал и поръчителство. Авалът е много по-самостоятелна сделка от поръчителството. Задължението на авалиста е действително, дори ако задължението, за което е даден авалът да е недействително (единственото изключение от това правило е при порок във формата).

3) Авалистът отговаря като хонората (лицето, в чиято полза е поръчителството). Кредиторът трябва да извърши същите действия срещу авалиста каквито и срещу хонората.

4) Ако авалистът плати има регресни права срещу хонората и срещу всички предходни (преди хонората) длъжници по менителницата.

5) Ако има няколко авала - счита се, че помежду си авалистите не отговарят менителнично, а като обикновени солидарни длъжници (всеки за частта си).

3. Прилики и разлики между посредничество и поръчителство по менителница (по Ан. Антонова):

3.1. Прилики:

1) И при двата института едно 3то лице различно от издателя, джирантите и платеца поема задължение по менителницата.

2) Двата института имат една и съща цел – обезпечаване на длъжник по менителницата.

3) И при двата института се предвижда солидарна отговорност.

3.2. Разлики:

1) Издателят не може да бъде авалист (чл. 484, ал. 2), но може да бъде посредник.

2) За да се ангажира отговорността на авалиста не е необходим протест срещу длъжника, за да се ангажира отговорността на посредника е необходимо да се извърши протест, най-късно в деня за извършване на протест поради неплащане (чл. 521).

3) Поръчителят може да се задължи за част от сумата, посредникът трябва да плати цялата сума.

4) Ако приносителят откаже да получи плащане от авалиста, той не носи отговорност, а ако откаже да получи задължението си чрез посредничество губи исковете си срещу последващите на посредника джиранти.

 

 
68. Менителнични искове. Възражения. Неоснователно обогатяване.

 

1. Менителнични искове – имат се предвид искове в материалноправен смисъл, т.е. права и задължения по менителницата. Тъй като има 2 вида менителнични длъжници има и 2 вида менителнични искове.

1.1. Приелият платец е пряк менителничен длъжник, т.е. на падежа менителничният кредитор трябва да поиска плащане най-напред от него – това е т.нар. пряк менителничен иск. За да се ангажира отговорността му е нужно само да му се поиска плащане. Сроковете, предвидени за предявяване в ТЗ са спрямо регресните длъжници, а не срещу прекия – той отговаря, докато вземането се погаси по давност. Обема на отговорността на прекия менителничен длъжник е същия, както на останалите менителнични длъжници – чл. 506, ал. 1: Приносителят може да иска от лицата, срещу които предявява обратния си иск: 1. сумата по менителницата, която не е приета или не е платена, заедно с лихвата, ако е уговорена (става дума за възнаградителна лихва); 2. законната лихва от деня на падежа; 3. разноските за протеста, за направените уведомления и другите разноски (но не всички разноски); 4. комисионна, която, ако не е уговорено друго, възлиза на една трета от едно на сто от сумата на менителницата и не може да превишава този размер. Изброяването на вземанията е изчерпателно. Прекият длъжник също е солидарно задължен по менителницата, както и останалите длъжници, но неговата отговорност е по-тежка, тъй като е пряк длъжник. Ако има авалист за прекия длъжник, той отговаря като него.

1.2. Джирантите, авалистите им и издателя са регресни длъжници. Те отговарят солидарно. Обемът на тяхната отговорност е същият по чл. 506, ал. 1. Тази солидарност е особена, защото е обусловена от веригата на джирата. Колкото по-надолу е длъжникът по тази верига, пред толкова по-малко кредитори отговаря, т.е. първият отговаря към всички след него. Джиратарят не отговаря менителнично към тези преди него, а към тези след него. Менителничният кредитор обаче може да поиска плащане от когото си поиска от тези длъжници (не е задължен от прехвърлянията). Предявяването на иск към един от длъжниците не погасява правата на кредитора спрямо останалите. Кредиторът може да поиска част или цялата сума от когото и да е от длъжниците.

1) За да се ангажира отговорността на регресните длъжници трябва да се извърши протест при неплащане от прекия длъжник. Протест не се извършва ако менителницата съдържа клауза “без протест” или “без разноски”. Тогава обаче трябва да се извърши предявяване за плащане в сроковете по ТЗ – падежа или един от следващите 2 работни дни. Ако се пропусне този срок регресните длъжници не отговарят.

2) Възможно е менителницата да се предяви за плащане на регресния длъжник преди падежа и това да не доведе до неблагоприятни последици ако:

а. платецът е отказал да приеме менителницата;

б. срещу платеца е открито производство по несъстоятелност;

в. платецът е прекратил плащанията си;

г. е имало принудително изпълнение срещу платеца, но то не е удовлетворило кредиторите;

д. е поискано плащане от издателя и той е отказал;

е. приемането е оказано, а срещу издателят е открито производство по несъстоятелност;

Ако регресният иск се предяви преди падежа от сумата се приспада лихвата до падежа.

3) Регресна отговорност срещу менителничните длъжници може да се ангажира без предявяване и протест поради неплащане ако менителницата е предявена, а платецът е отказал да я приеме и е извършен протест поради неприемане, защото явна платецът няма да плати.

1.3. Съществуват 2 вида регресни искове – свързани с особения характер на регресната отговорност:

1) Регресен иск на приносителя (законния приносител) – вземането на последния джиратар по веригата. Това е иск на приносителя към издателя и към предходните джиранти, при не плащане от платеца. Обемът на този иск е по чл. 506, ал. 1, т.е. като на прекия иск. Този иск е известен в литературата като обратен иск за разлика от втория, които е регресен иск в тесен смисъл.

2) Ако някой от регресните длъжници плати, той има на свой ред регресен иск към всички длъжници, които са се задължили преди него по веригата от джирата, към издателя и към приелия платец. Обемът на този иск е определен изчерпателно в чл. 507 ТЗ: Този, който е платил менителницата, може да иска от задължените преди него лица: 1. сумата, която е платил; 2. законната лихва върху платената сума от деня на плащането; 3. направените разноски; 4. комисионна по чл. 506, ал. 1, т. 4. Според чл. 513 във веригата на солидарната отговорност се включва и платецът.

1.4. Платецът (който е пряк длъжник) не може да иска плащане от никого. Ако плати издателя той може да иска плащане от прекия длъжник. Ако плати поемателят той може да предяви иск срещу издателя и прекия длъжник. Същото се отнася и за авалиста на всеки длъжник. За гаранция срещу лошо плащане кредиторите могат да искат предаване на ЦК. Ако плаща регресен длъжник той има право да иска разписка и протестния документ, за да може да иска плащане от предходния длъжник.

1.6. Ан. Антонова извежда следното разграничение:

1) Ако менителницата е приета приносителят има:

а. пряк иск срещу акцептиралия приемател и срещу авалиста му.

б. обратен иск срещу издателя и предходните джиранти.

2) Ако менителницата не е приета приносителят има пряк иск към издателя и авалистите му.  

1.7. Обратна менителница (чл. 512) – съдържа особеност, свързани с регресната отговорност. Когато по менителницата има много длъжници и започне плащане, всеки пише, че е платил и зачерква джирото си. Законът дава възможност на менителничен кредитор с регресен иск по първоначалната менителница да издаде обратна менителница срещу някои от задължените към него лица Това е нова ЦК. Тя се издава на предявяване и е за дължимата по регресното вземане сума (чл. 506 и 507) и разноските по издаването й. По обратната менителница издател е платилият, платец някои от регресните длъжници, а поемател всяко 3то лице. Тази менителница може да има падеж само при предявяване, иначе няма други особености. По тази менителница няма предявяване за приемане, платецът е длъжен да плати само ако му бъде представена и първата менителница (по която е регресен длъжник).

1.6. Искове в процесуален смисъл – менителницата е извънсъдебно изпълнително основание, т.е. кредиторът може да си извади изпълнителен лист без съдебно производство. За да се издаде изпълнителен лист е необходимо да се представи протест поради неплащане. След това в 7дневен срок длъжникът може да възрази срещу принудителното изпълнение. Уважаването на молбата за обжалване на принудителното изпълнение не спира изпълнението. Изпълнението се спира ако длъжникът представи убедителни писмени доказателства че не дължи или обезпечи кредитора. Ако съдът спре производството кредиторът трябва да заведе пряк менителничен иск в 1месечен срок от определението за спиране.

2. Възражения. Има ограничен брой възражения които менителничните длъжници могат да правят на менителничния кредитор. Най-общо съществуват 2 групи възражения: 1) абсолютни възражения, противопоставят се на всяко лице и 2) относителни, могат да се противопоставят само на определени кредитори.

2.1. Абсолютни възражения – също се делят на 2 групи:

1) Възражения, които всеки длъжник може да направи срещу всеки приносител:

а. възражение поради липса на форма;

б. възражение за нищожност на менителницата по чл. 26, ал. 1 ЗЗД – напр. противоречие със закона. Ал. 2 е неприложима.

Възражения, които ползват регресния длъжник:

в. възражение за липса на задължение поради неизвършване на протест (преюдициран менителничен ефект) или непредявяване (прескрибиран менителничен ефект);

д. възражение за плащане или погасяване на менителничното задължение. Зависи кой е платил: ако е платеца – ползва всички; ако е регресния длъжник – ползва него самия и регресните длъжници между него и приносителя на менителницата, регресните длъжници преди него обаче са длъжни да плащат.

е. възражение на основание клауза “не на заповед” – издадената така менителница не може да се джиросва и лицата, които са се подписали по нея отговарят като цеденти, а не като джиранти. Ако клаузата е въведена от някои менителничен длъжник ползва само него.

2) Възражения, които само определени длъжници могат да направят спрямо всеки кредитор:

а. възражение поради липса на дееспособност или друга форма на опорочено волеизявление (грешка, измама, липса на представителна власт);

б. възражение поради подправяне на подпис;

в. възражение поради изтекла давност по отношение на съответния длъжник (давността за отделните длъжници тече по отделно);

2.2. Относителни възражения – могат да се противопоставят от определен длъжник спрямо определен кредитор:

а. възражение, с което се твърди, че лицето не е кредитор, примери:

- кредитор след прекъсване на веригата на джирата;

- нелегитимен кредитор, приносител (крадец)

б. възражения за симулация (привидност) – менителничната сделка може да е симулативна, но това може да се релевира само по отношение на страната по сделката (недобросъвестното лице).

в. възражения по каузалните правоотношения. Менителници могат да се издават по всички каузални отношения или по други абсолютни отношения. По принцип възраженията от каузалните отношения не могат да се правят. ТЗ обаче допуска в определени случаи да се черпят възражения от каузални отношения (няма абсолютни сделки).

- Ако кредиторът по менителницата е страна по каузалните отношения винаги могат да му се правят възражения от каузалните отношения (напр. че договорът не е изпълнен, че е развален и т.н.)

- Ако кредиторът не е страна по каузалните отношения – такива възражения могат да му се правят само ако е бил недобросъвестен в момента на придобиването на правата по менителницата (тогава е знаел, че има проблем във връзка с каузалните отношения и, че на него се основава възражението). Доказването на недобросъвестността е в тежест на менителничния длъжник. Проблемът обаче е докъде трябва да стига знанието – до предходния кредитор или до някой по-предходен. Не е ясно какво става ако кредиторът е добросъвестен по отношение с оглед на предходния кредитор, но не е по отношение на по-предходния.

г. възражение за попълване на бланкова менителница несъобразно волята на издателя.

д. Според Ан. Антонова относително възражение е и възражението за пролонгация – хипотеза, когато платецът промени падежа на менителницата. Какво действие има това спрямо 3тите лица: 1) джирантите, авалистите, посредниците ако не са съгласни с нея тя няма действие; 2) ако е въведена от издателя тя обвързва всички, а от джирант – последващите джиранти.

3. Неоснователно обогатяване – чл. 534, ал. 1: Когато приносителят на менителница, запис на заповед или чек изгуби исковете по тях поради давност или неизвършване на необходимите действия за запазване на правата по тях, той може да иска от издателя или платеца сумата, с която те са се обогатили в негова вреда. Това е специален случай на менителнично неоснователно обогатяване, а не става дума са субсидиарно приложение като при чл. 59 ЗЗД. Чл. 534 урежда едно вземане за определен менителничен длъжник при настъпване на определен фактически състав. Това обаче не е менителнично вземане (за него не може да се вади изпълнителен лист). Фактическият състав се състои от следните елементи:

3.1. Трябва да има изгубване на правата по менителницата поради давност или преклудиране (възможно е само по отношение на регресните длъжници при непротестиране или непредявяване), т.е. когато няма задължени лица по менителницата.

3.2. Да има обогатяване.

3.3. Да има обедняване.

3.4. Да има причинна връзка между обогатяването и обедняването и изгубването на правата по менителницата.

В тази хипотеза е силно стеснен кръга на кредиторите – само последният джиратар (законния приносител). Тава правило не се отнася до регресният длъжник, които е платил, той може да си търси правата по 59 ЗЗД. Пасивно легитимирани по иска са сами издателят и приелият платец (не и регресния длъжник). Вземането по чл. 534 се погасява с 3 годишна давност.

4. Погасителна давност. Тя е по-кратка за менителничните вземания.

4.1. За прекият длъжник (приелият платец) давността е 3 години, като тече от падежа на менителницата.

4.2. За регресния длъжник – 1 година, като тече от протеста или от падежа ако менителницата е с клауза “без разноски”.

4.3. За регресните искове на платилия регресен длъжник давността е 6 месеца от плащането.

Срокът е по-кратък от обикновените 5 години, защото отговорността на менителничния длъжник е по-тежка от тази на обикновения длъжник.

  

69. Запис на заповед

1. Общи бележки. Записът на заповед е по-широко приложим от менителницата. Той исторически произлиза от менителницата, по която издателят и платецът съвпадат. Правната уредба е в чл. 535-538. Разликата с менителницата е, че записът на заповед е обещание за плащане, а не нареждане за плащане.

2. Характеристика – едностранна, формална сделка, с която издателят обещава да заплати на поемателя на падежа определена сума пари. Това означава, че по записа на заповед има само 2 лица – издател и поемател (без платец). Прекият длъжник е издател, той отговаря като приелия платец.

3. Реквизитите на записа на заповед са посочени в чл. 535: Записът на заповед съдържа: 1. наименованието "запис на заповед" в текста на документа на езика, на който е написан; 2. безусловно обещание да се плати определена сума пари; 3. падеж; 4. място на плащането; 5. името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати; 6. дата и място на издаването; 7. подпис на издателя. За разлика от менителницата липсва платец, но такъв не участва в правоотношението. По необорима презумпция на закона (чл. 536) липсата на реквизит се замества: (2) Запис на заповед, в който не е посочен падежът, се смята платим на предявяване.(3) Ако не е уговорено друго, мястото на издаването се смята за място на плащането и за местожителство на издателя. (4) Запис на заповед, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден в мястото, посочено до името на издателя.

4. За записът на заповед субсидиарно се прилага режимът на менителницата – чл. 537. Записът на заповед не се приема, тъй като няма платец. Издателят е пряк длъжник, а регресни длъжници са джирантите, които отговарят ако издателят не плати.

5. Различия между запис на заповед и менителница (Камелия Касабова):

5.1. При менителницата има мандат, нареждане за плащане, а при записът на заповед обещание за плащане.

5.2. При записът на заповед няма платец. Това налага да се направи разлика между него и менителницата, издадена срещу издателя – разликата е в броя на страните по правоотношението иначе положението е същото. На практика обаче такива менителници не се издават, а се предпочита запис на заповед.

5.3. Няма предявяване за приемане, тъй като издателят е приел записът на заповед като го е издал. Нужно е предявяване за плащане, защото издателят не може да знае, в кой е ЦК.

5.4. Издателят е пряк длъжник и ако плати няма регрес.

 

 
70. Чек

1. Общи бележки. Правната уредба е в чл. 539-562 ТЗ. Чекът е произлязъл от менителницата, а и законът предвижда субсидиарно приложение на правилата за менителницата – чл. 562.

2. Характеристика.

2.1.Чекът е ЦК.

1) Той може да бъде на заповед, поименен или на приносител.

а. Ако чекът е издаден в полза на определено лице – значи е на заповед.

б. Ако е издаден в полза на определено лице и включва клауза “не на заповед” значи е на поименен.

в. Ако в чекът липсва името на поемателя, значи е на приносител.

Видът на чека като ЦК се определя от издателя и не може да се променя.

В зависимост от уговорките съществуват още 2 вида чек:

2) Пресечен чек – съдържа 2 успоредни линии върху лицевата на ЦК (пресичането може да бъде по вертикал, диагонал или хоризонтал). Пресичането може да бъде:

а. Общо – плаща се само на банка.

б. Специално – ако между линиите е посочено име на банка, плаща се само на тази банка.

Може да се премине от общо към специално пресичане, но не и обратно. Ако се плати в нарушение на изискванията, плащането е валидно, но се отговаря за вреди в рамките на сумата.

3) Чек с уговорка “за минаване по сметка”. Тази уговорка трябва да е на лицевата страна на ЦК и означава, че по чека може да се плати само безкасово. В тази хипотеза може да е посочена и сметка. Ако в тази хипотеза се плати в брой плащането е действително, но платецът отговаря за вреди.

4) Според проф. Герджиков Наредба № 3 урежда още 2 вида чек:

а. Обикновен – издава се срещу банкова сметка (най-често разплащателна), от която могат да се правят и други плащания.

б. Лимитиран – издава се срещу банкова сметка (по правило акредитивна), по която се извършват само плащания по чекове.

2.2. Чекът като сделка (разлика от менителницата). Чекът е едностранна, формална сделка, с която издателят нарежда на платеца да се плати определена сума. В тази насока се очертават следните разлики от менителницата (особености на чека):

1) Чекът е платежно средство и се плаща в много кратки срокове от издаването му. За чекът е неприсъща кредитната функция на другите менителнични ефекти.

2) По чекът не се уговаря лихва, тъй като се плаща веднага.

3) Чекът не се приема (акцептирането е забранено).

4) Платец по чека е само банка, тъй като той е платежно средство.

3. Страни по чека – издател, поемател и платец. Всеки може да бъде издател, стига да е дееспособен. Платецът е само банка. Не може издателят да е платец, освен ако един клон на банка не издаде чек срещу друг клон. Може поемателят да е издател в случай, че се “тегли” чек в собствена полза.

4. Реквизити на чека.

4.1. Съдържат се в чл. 539: Чекът съдържа: 1. наименованието "чек" в текста на документа на езика, на който е написан; 2. безусловно нареждане да се плати определена парична сума; 3. името на лицето, което трябва да плати (платеца); 4. дата и място на издаването; 5. място на плащането; 6. подпис на издателя. Реквизитите са 6 на брой с 2 по-малко от тези на менителницата и с 1 по-малко от записа на заповед. Реквизитите, които отсъстват са: 1) падеж – тъй като чекът е на предявяване винаги; 2) поемател, който предяви той е поемател.

4.2. При чекът трябва да има уговорка за домицилиране, като домицилиатът също трябва да е банка.

4.3. Законът в чл. 540 съдържа правила за попълване на лисващите реквизити: (2) Чек, в който не е посочено мястото на плащане, се смята платим в мястото, посочено до името на платеца. Ако посочените места са повече, чекът е платим в първото посочено място. (3) Ако не е посочено друго място, чекът е платим в мястото, където е главното седалище на платеца. (4) Чек, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден в мястото, което е посочено до името на издателя.

5. Чекът е нареждане за плащане (както менителницата). За разлика от менителницата той обаче може да бъде оттеглен (само след срока на предявяване). Оттеглянето е едностранна сделка с която издателят нарежда платецът да не заплати действителен чек. Банка платец няма задължение да плати чека. За тоВа между издателят и банката платец се сключва чеков договор – чл. 541, ал. 3: Платецът е длъжен да плати чека до размера на покритието, ако има изрично или мълчаливо споразумение с издателя. С чековия договор банката се задължава да заплаща, издадените срещу нея чекове, а издателят да осигури парични средства, достатъчни за плащане по чековете.

5.1. Задължения на банката по чековия договор:

1) да предаде на издателя бланки за чекове;

2) да плаща издадените срещу нея чекове, ако издателят е осигурил покритие;

3) да отказва плащане ако чекът е оттеглен.

5.2. Задължения на издателя по чековия договор:

1) да поддържа покритието;

2) да вземе мерки срещу изгубване, открадване, подправяне на чекове;

3) да уведоми банката за събития по т. 2.

5.3. Договорът е консенсуален, неформален, двустранен, с продължително изпълнение, intuitu personae с оглед на двете страни, разновидност на договора за поръчка. Чековият договор може да се съчетае с договор за овърдрафт. Чекът е действителен дори да няма чеков договор или той да е недействителен, като целта е сигурността в оборота (все пак чекът е ЦК). Чековият договор урежда отношението на покритие – издателят трябва да осигури покритие (пари) към момента на плащане. Дори обаче да няма покритие чекът е действителен, защото издателят поема задължението да плати ако банката не плати, т.е. винаги има поне 1 длъжник – издателя.

6. Издаване, прехвърляне и авалиране на чек.

6.1. Ако чекът е на заповед важат правилата за менителницата. Съществуват обаче и определени особености, тъй като чекът е платежно средство:

1) Ако чекът е джиросан на банка, джирото има действие на разписка за плащане.

2) Ако банката на свой ред джироса чека това джиро е недействително.

3) Банката платец не може да е авалист по чека.

6.2. Ако чекът е на приносител се прехвърля с предаване – транслативна сделка с реален елемент. Чекът на приносител може да се джиросва като джирантът отговаря за задълженията (в тази хипотеза джирото не е оригинерен прехвърлителен способ).

6.3. Ако чекът е поименен се прехвърля с цесия.

7. Предявяване. Чекът се предявява в кратки срокове – чл. 552: Чекът трябва да бъде предявен за плащане в срок от осем дни от датата на издаването му. От предявяването за плащане тече законна лихва за забава. Предявяването за плащане е предпоставка за регресна отговорност ако има регресни длъжници. За приносителят обаче може да е неудобно да ходи при банката платец . За това е възприето чекът да се предявява пред банката на приносителя. Системата е: приносителят представя чека на собствената си банка, тя прави платежно искане до банката платец, която плаща ако има покритие. Банката не може да прати частично по чека. Тя обаче може да плати и след срока за предявяване ако чекът не е оттеглен. Ако банката платец откаже да плати (най-често поради липса на покритие) отказът не може да се атакува от приносителя. Ако отказът е неоснователен той може да се атакува от издателя по чековия договор, но не и от приносителя, защото той няма пряк менителничен иск. Отказът на банката трябва да се удостовери чрез протест. Понеже това е бавна и сравнително скъпа процедура има още 2 начина са констатиране на отказа: 1) декларация на банката платец върху чека с посочване на датата на предявяване; 2) датирана декларация на Уравнителната камара (такава няма в България). Чрез протеста приносителят може да ангажира регресната отговорност на издателя. Ако не се констатира протест, приносителят се лишава от регресните си права.

8. Давност – уредена е в чл. 561: (1) Обратните искове на приносителя срещу джирантите, издателя и поръчителите по чека се погасяват с шестмесечна давност от деня на предявяването или от деня на изтичане на срока за предявяване. (2) Обратните искове на джиранта срещу всички отговорни към него лице се погасяват с шестмесечна давност от деня, в който е платил чека, или от деня, когато срещу него е предявен иск.

 

 
71. Търговски банки. Небанкови финансови институции. Банкови сделки – понятие и видове.

1. Банкови сделки по занятие се извършват само от специални търговци – 3 вида: 1) търговски банки; 2) финансови къщи; 3) обменни бюра.

1.1. Търговските банки са АД, който по занятие извършват банкови сделки и са получили лицензия по реда на ЗБ от централната банка. Търговските банки (ТБ) имат следните особености:

1) Те са само АД (може и кооперации, но не се срещан в практиката).

2) Търговци със специален предмет на дейност – само банкови сделки.

3) Търговци със специална правоспособност, която се определя от лицензията на ЦБ (индивидуален административен акт, който предпоставя правоспособността).

1.2. Небанкови финансови институции:

1) Финансови къщи. Те са търговци със специален предмет на дейност, която се определя от лицензията от ЦБ. Те извършват по-ограничен кръг банкови сделки отколкото ТБ, които са изчерпателно изброени в ЗБ и сделки с ценни книжа (които не са банкови).

2) Обменни бюра. Извършват много ограничен кръг банкови сделки (само един вид): банкови сделки с чужди средства за плащане в наличност – банкноти, чекове, пътнически чекове). Обменните бюра не се лицензират, а се регистрират в Министерството на финансите.

2. Банкови сделки.

2.1. Понятие – вид търговски сделки, абсолютни търговски сделки. Уредбата им е частично в ТЗ и в ЗБ. По занятие банкови сделки се извършват само от ТБ и небанкови финансови институции, т.е режимът е разрешителен. Предметът им

2.2. Видове:

1) В зависимост от положението на банката: обикновено е сума пари.

а. активни банкови сделки – банката е кредитор;

б. пасивни банкови сделки – банката е длъжник;

в. посреднически банкови сделки – банката е довереник.

2) Според, лицата които ги извършват:

а. изключителни, извършват се само от ТБ – напр. банков влог и банков кредит, сконтови сделки, депозит на ценности, договорът за банкова касетка, издаването и управлението на банкови карти и т.н.

б. неизключителни, извършват се и от небанкови финансови институции – финансов лизинг, сделки с фючърси и опции.

3) Основни сделки – банков кредит, банков влог, разплащателни сметки.

 

72. Банков влог, банкова касетка

1. Банков влог.

1.1. Банков влог.

1.1.1. Правна уредба: ТЗ (чл. 420-425), ЗБ, подзаконови нормативни актове.

1.1.2. Видове банков влог.

1) Основното деление е на паричен и обикновен.

2) Срочен и безсрочен.

3) Спестовен влог.

4) Влог, съчетан с управление на ценни книги.

1.1.3. Това са абсолютни търговски сделки.

1.2. Обикновен банков влог - чл. 420 ТЗ: договор, с който банката се задължава да пази предадените й индивидуално определени вещи срещу възнаграждение.

1.2.1. Понятие: двустранен, възмезден, реален, неформален договор, в интерес на влогодателя. Според проф. Герджиков единствените разлики на този договор от договора за обикновен влог по ЗЗД е, че договорът по ЗЗД е по принцип едностранен и безвъзмезден, а този е двустранен и възмезден.

1.2.2. Предмет - движими вещи, по правило ценности (с по-висока стойност). Само индивидуално определени вещи - влогът е правилен (ако се вложат пари, банката трябва да върне същите купюри).

1.2.3. Задължения на банката:

1) Задължение за пазене с грижата на добрия търговец (по-голяма от грижата на добрия стопанин). Банката не може да ползва вложените вещи; иначе отговаря за вреди (обективна отговорност) и дължи възнаграждение за ползването. Задължението обикновено е срочно; може да е безсрочно, но не се среща - тогава банката може да предизвести влогодателя да си вземе вещта. При повреда след срока банката отговаря само при умисъл и груба небрежност (ЗЗД).

2) Задължение за връщане на вложените вещи. Дори договорът да е срочен, банката дължи връщането и предсрочно при поискване - срокът е в полза на влогодателя, но влогадателят дължи възнаграждение за периода на реалното пазене заедно с разноските, които са направени с оглед целия срок (чл. 420, ал. 2 ТЗ). Влогодателят има два иска - ревандикационен и облигационен. Банката има възражение за неизпълнен договор.

1.2.4. Задължения на влогодателя.

1) Влогодателят дължи възнаграждение и покриване на допълнителните разноски.

2) Трябва да плаща извънредните разноски за пазенето на вещта, ако са били необходими и неотложни.

3) Трябва да изпълни задълженията, които банката е поела с оглед запазването на вещта.

4) Трябва да обезвреди банката за вреди от скрити недостатъци на вещта, за които тя не е знаела.

5) Да си получи вложените вещи.

1.3. Паричен (неправилен) влог - договор, с който банката се задължава да върне получената от влогодателя сума в същата валута и размер, както и да заплати уговорената лихва.

1.3.1. Понятие:

1) Договорът е едностранен и възмезден - банката има две задължения: да върне сумата и дължи лихва. Това не е съвсем така, тъй като банковият влог не е в чист вид - винаги е съчетан с договор за банкова сметка и тук възникват задължения за влогодателя. Влогът е едностранен, но съчетан с банкова сметка е двустранен.

2) Не може да се твърди, че влогът е реален - законът не го урежда като реален, затова договорът е консенсуален, но страните могат да го уговорят като реален. Според Кацарски този договор диспозитивно е уреден като реален, но няма пречка той да се уговори като консенсуален. Според него няма пречка всяка реална фигура да се уговори като консенсуална.

3) Може да се приеме, че договорът е формален - има редица норми в този смисъл: издават се отделни документи за влога, договорът е съчетан с банкова сметка (открива се по писмена молба - Наредба N3).

4) Договорът има вещно действие, когато паричните знаци се внасят в брой от влогодателя - банката става собственик на паричните знаци, дължи не същите купюри, а същата стойност.

1.3.2. Съчетаването между влог и банкова сметка е основание договорът за влог да има смесен характер - съчетава елементи от договора за поръчка и договор за неправилен влог (може би и на договор за заем).

1.3.3. Видове:

1) С оглед на срока: 1) срочен и 2) безсрочен.

2) Спестовен влог - паричните знаци се приемат за натрупване и теоретично би трябвало да се начислява по-висока лихва (с оглед по-дългия срок) и да бъде за по-голям срок. Винаги се издава специален документ, с който се изразяват всички вноски и плащания по влога - спестовна книжка.

1.3.4. Задължения на банката:

1) Преддоговорни задължения:

а. Длъжна е да изготви общи условия, които да прилага към всички клиенти. ЗБ дава минималното съдържание: лихвени проценти, минимална сума по влога, минимален срок, размер, до който влоговете са гарантирани.

б. Задължение за обявяване на общите условия в помещение, до което клиентите имат достъп, и да им даде възможност да се запознаят с тях.

2) Задължения по договора:

а. Трябва да открие сметка, по която да се влага покритието или сумите по нея, депозитна или спестовна.

б. Да издава документи за всички вноски по плащанията (при спестовен влог - спестовна книжка). Тези документи имат не само доказателствено значение, но по чл. 422, ал. 2 ТЗ при различие между данните в книжата на банката и документите на влогодателя предимство има издаденият документ - презумпция за правилност на вписванията. Презумпцията е оборима - доказателствената тежест е за банката.

в. Да върне парите (или част от тях при изтеглени суми по влога). Тъй като влогът е в полза на влогодателя, той може и при срочен договор да изтегли сумата и преди изтичане на срока, но банката дължи лихва като при безсрочен влог (чл. 421, ал. 2). Тегленето се извършва само срещу представяне на документ, легитимиращ влогодателя, че има право да получи исканите суми - личен документ, често се изисква и представянето на издадения документ за откриване на влога (напр. спестовна книжка). Ако е от пълномощник, е необходимо пълномощно с нотариална заверка на подписите (според Калайджиев правилото не е императивно). По чл. 422, ал. 3 (повтаря чл. 75 ЗЗД) банката може да плати на лице, което не е титуляр, ако е добросъвестна, а лицето се явява овластено да получи по недвусмислени обстоятелства. Тези обстоятелства се дефинират по специален начин в областта на банковите сделки - влогодателят трябва да уведоми банката при опасност от използване на издадения документ от неовластено лице - такива обстоятелства винаги са налице, ако банката не е уведомена.

г. Банката е длъжна да заплаща лихва. Обикновено си запазва правото да промени лихвата с промяната на основния лихвен процент. Обикновено лихвата е толкова по-висока, колкото по-дълъг е срокът - за този срок банката разглежда този ресурс като свой и не държи собствени/разполагаеми средства за покриване на тегленията.

1.3.5. Задължения на влогодателя - характерни за всеки вид банкова сметка (следват от съчетанието с банкова сметка).

1) Да осигури минимално покритие по сметката. Поддържането на сметката е свързано с разходи, които се покриват с това изискване.

2) При използване на влога да използва стандартни банкови документи.

3) Незабавно да уведоми банката при риск от неовластено плащане - риск от лошо плащане.

1.4. Чл. 425 ТЗ урежда два вида влог:

1) Влог под условие (обикновен или паричен) - неясен. Ако условието е отлагателно, ненастъпването му е основание да се върнат парите на влогодателя, също и прекратително условие - няма смисъл от уредбата.

2) Влог в полза на трето лице - визира се само физическо лице. Има разлика от договора в полза на 3то лице, тъй като вложеното се връща на влогодателя при смърт на третото лице (би трябвало да се получи от наследниците на третото лице); подобен момент има при личната застраховка.

3) Корективно тълкуване на този текст предлага проф. Герджиков: При банков влог под условие и в полза на трето лице, ако условието не се сбъдне и третото лице почине, вложените пари, ценни книги или други движими вещи се връщат на влогодателя. Бенефициерът не придобива правото ако условието не настъпи и при неговата смърт вложеното се връща на влогодателя, а не преминава към наследниците му.

1.5. Влог, съчетан с управление на ценни книги (чл. 424 ТЗ).

1.5.1. Договорът е смесен - включва договор за неправилен влог (банката не връща същите ценни книги) и договор за поръчка - договор за доверително управление на ценни книги. По ЗППЦК тази дейност се нарича попечителска дейност (администриране на ценни книги).

1.5.2. Предмет - ценни книги. Банката формира индивидуален портфейл на ценните книги.

1.5.3. Управление. Съдържанието на “управление” е много по-широко:

1) Упражняване на правата по ценната книга (зависи от самата ценна книга).

2) Разпореждане с ценните книги. Банката има право да се разпорежда, но трябва да поддържа портфейла от ценни книги с определени параметри. Според проф. Герджиков банката влогоприемател по принцип не може да се разпорежда с ценните книги.

Основното тук не е влогът, а отношенията, свързани с ценните книги (управление). Банката действа за риск и за сметка на влогодателя по правило от името на банката, но може и на клиента.

1.5.4. Задължения на банката.

1) Преддоговорни:

а. Банката трябва да изготви и представи общи условия, трябва да третира всички клиенти еднакво.

б. Банката е длъжна да уведомява клиента за рисковете, които са свързани с тези ценни книги, да уведомява клиента, че действа за негова сметка.

2) Договорни задължения:

а. Да извършва управление на активите с грижата на добрия търговец.

б. Трябва да предпочете интересите на клиента пред собствения интерес - дължи по-голяма грижа от тази на добрия търговец (носи по-висока отговорност).

в. Длъжна е да пази търговската тайна.

г. Трябва да уведомява за всички извършени сделки.

д. Периодично да се отчита, да прехвърля резултатите от сделките.

1.5.5. Задължения на клиента:

1) Да предостави ценните книги на банката.

2) Да заплаща възнаграждение.

Когато управлението не е съчетано с влог, може да се извършва и от инвестиционни посредници.

2. Договор за банкова касетка.

2.1. Договор за банкова касетка.

1) Определение. Договорът за банкова касетка е договор, с който банката приема за определен срок срещу възнаграждение да пази парични знаци, ценни книги, други вещи и документи в касетка. Достъп до касетката има само ползвателят.

2) Понятие: двустранен, възмезден, консенсуален, няма вещно действие.

3) Включва елементи от правилния влог, но и от договора за наем (касетката може да не е пълна).

4) Видове договори: 1) с обявено съдържание; 2) с необявено съдържание. Когато съдържанието на касетката е обявено се знае за какво отговаря банката. При необявено съдържание банката има ограничена отговорност. Може да се ограничи отговорността и при обявено съдържание.

Поставя се въпросът как се изчислява отговорността на банката при необявено съдържание на касетката – според Кацарски и Герджиков докаже ли клиентът погиване получава цялата стойност на вещите. Банката обаче има възможност да сведе обезщетението до реалните вреди, тъй като клиентът трябва да докаже, че самата касетка е погинала, ако касетката е на място си , без следи и е празна нищо не може да се докаже.

5) Предмет - движими вещи. Има ограничения: 1) вещи, застрашаващи касетката или банката; 2) вещи, чието приемане е забранено от закона.

2.2. Задължения на банката:

1) Да пази вещите с грижата на добрия банкер (търговец).

2) Да не нарушава неприкосновеността на касетката. Да допуска само клиента до касетката (чл. 451, ал. 1 ТЗ) - банката няма право да притежава копие от ключа на клиента (чл. 451, ал. 3).

3) Не може да ползва вещите.

4) Да върне вещите при поискване.

2.3. Права на банката:

1) Да контролира спазването на изискванията на чл. 452, ал. 1 ТЗ (ограничения на вещите) - чл. 452, ал. 2.

2) При неизпълнение на задълженията има възражение за неизпълнен договор - ако клиентът не даде възнаграждение.

2.4. Задължения на клиента:

1) Да спазва ограниченията за поставяне на определени вещи в касетката.

2) Да заплаща възнаграждение на банката.

2.5. Обективна отговорност на банката. Банката отговаря и за непреодолима сила - една от най-тежките отговорности. Извежда се от абсолютната сигурност на банковата касетка, вещите обикновено са ценност.

2.6. Прекратяване на договора.

2.6.1. Банката може да развали по общите правила.

2.6.2. Има две особени хипотези:

1) Ако вещта е по чл. 452, ал. 1, може да се прекрати без предупреждение.

2) При неплащане на възнаграждението касетката се отваря в присъствието на нотариус, вещите остават за пазене, но се дължат възнаграждение, разноски и вреди.

 

73. Банкова сметка, банкова карта

1. Банкова сметка.

1.1. Банкова сметка.

1.1.1. Легално определение има в допълнителните разпоредби на Наредба N3 за плащанията. Това е сметка, която банката води за отчитане на парите на клиентите си, вложени в нея. Определението не е добро - казва, че банковата сметка е сметка, парите могат да не са по влог и т.н.

1) Банковите сметки не са счетоводни сметки, които отразяват стопанските операции (отразяват извършените от търговеца сделки, имат удостоверително значение), не се включват в националния сметководен план.

2) Банковите сметки отразяват банковите операции/сделки - имат изяло доказателствено значение. Могат да се водят само от банка. Вписванията по банковата сметка нямат удостоверително значение (като счетоводните), отнасят се до правата и задълженията на банката.

Банковата сметка е система от вписвания, които пораждат, изменят или прекратяват задълженията на банката към неин клиент.

1.1.2. Видове банкови сметки - Наредба N3 урежда: 1) депозитна; 2) разплащателна; 3) влогова; 4) акредитивна (банката извършва действия по нея при определени условия, поставени от клиента); 5) набирателна (при учредяване); 6) ликвидационна (търговец в ликвидация); 7) особена (на търговец в несъстоятелност); 8) сметка на разпоредители с бюджетна средства. Могат да се откриват и други видове при съгласуване с Централната банка.

1.1.3. Законът не съдържа ограничения за броя на сметките на едно лице или броя на титулярите. Едно лице може да открие няколко сметки. По една сметка титуляри могат да бъдат няколко лица.

1.1.4. Няма общ вид договор за банкова сметка - различни са за отделните видове сметки. Общите особености са: двустранни, възмездни, формални. Традиционно се смятат за реални (по решение на ВС), но по закон няма такова изискване - следователно, достатъчно е съгласието. Договор intuitu personae (и за двете страни) - НаредбаN3: банката може да откаже откриването на сметка, без да се мотивира (с оглед сигурност при оперирането със сметката), банката не може да прехвърля права към други банки без съгласието на клиента.

1.1.5. Разновидност на договора за поръчка. При всички има уговорки от договора за паричен влог. При различните видове сметки съотношението е различно.

1.1.6. Пасивни банкови сделки.

1.2. Сключване на договор за банкова сметка (Наредба N3).

1.2.1. Предложение.

1) Предложението се прави от клиента - прави се като между присъстващи лица (има логика - титулярът трябва да представи образец от подписа си).

2) Предложението е изрично и писмено.

3) Наредба N3 посочва от какви документи се придружава.

4) При договор за паричен влог, ако ще се извършва от друго лице, е необходимо пълномощно с нотариална заверка на подписа.

1.2.2. Банката не е длъжна да открие сметката (да приеме предложението).

1.3. Прекратяване. Основанията са общите, но с особености.

1) Според Наредба N3, ако договорът е срочен, прекратява се с изтичането на срока.

2) Клиентът има право да оттегли поръчката - едностранно писмено волеизявление.

3) Банката може да се откаже с едностранно изявление без вина. Отказът не е неограничен - законът изисква 30-дневно предизвестие за прекратяване.

4) Тъй като договорът е с оглед на личността, основание е и прекратяването на правосубектността (смърт) или ограничение на дееспособността на страните. Правото не се наследява - паричните вземания се наследяват, но не правото на банкова сметка.

1.4. Действие на банковата сметка.

1.4.1. Основни последици:

1) Сметките по нашето право са дебитни - покритието по сметката трябва да е осигурено от клиента. Банката е винаги само длъжник (най-много може да има нулево салдо), но никога кредитор. Ако се покрива със средства на банката, този кредит се води по други сметки, които не са банкови; средствата се водят като средства на клиента - не се уреждат като кредитни отношения.

2) Договорите за банкова сметка винаги имат вещно действие, когато парите се внасят в брой. Ако средствата се внасят по безкасов начин, не може да се говори за вещно действие.

3) Отделните вземания и задължения се сливат в едно - салдо. То се формира с всяко отделно действие, което се извършва по сметката - няма отделни вземания и задължения във връзка с извършените действия по сметката, те се включват в едно общо вземане на клиента (салдо).

4) Давността тече след прекратяването на договора. Ако договорът е срочен, давността започва от изтичането на срока. При безсрочен договор - при прекратяването му.

1.4.2. Задължения на банката:

1) Да открие сметката - да състави отделна партида на титуляра, по която да се извършват вписванията по сметката. Даване на номер - трябва да се присвои номер на сметката, уникален (10-цифрен, отделните цифри обозначават различни неща - банка, клон, клиент).

2) Да извършва и получава плащания, внасяния, тегления по сметката. Банката е длъжна да извършва последните две. При плащания (приемане и даване) трябва да се уговори (за разплащателната сметка е характерно, но не и за влоговата - там трябва да се уговори).

а. Банката реализира действията, ако са редовни - ако са по предвидения ред, подадени на документи на банката.

б. Банката не може да извършва действия по сметката, ако няма нареждане или съгласие на клиента (изрично съгласие).

3) Според някои банката трябва да пази вложените средства - дискусионно: банката е собственик на покритието, купюрите и няма задължение да ги пази. Това задължение е с оглед забраната за разпореждане без съгласието на клиента, а не пазене в чистия смисъл.

4) Да уведомява писмено клиента за всяка промяна в покритието и за всички действия по сметката, но Наредба N3 не дава срока - срокът трябва да бъде приемливият за оборота срок. Страните могат да уговарят друго - обикновено, че банката периодично уведомява - обобщени съобщения, а не за всяка отделна операция. Банката да уведомява също и при промяна на лихвения процент.

5) Дължи лихва. Обикновено банката уговаря в своя полза да я промени при промяна на основния лихвен процент. Лихвата се начислява от вальор - деня и часа, откогато една операция се смята за осъществена, независимо от фактическия момент на осъществяването или кога е осчетоводена (сделка до определен час на деня се отчита за същия ден, след него - за следващия) - всяка банка има правила за определяне на вальора.

6) Да пази в тайна цялата информация по сметката и покритието (чл. 52, ал. 1 ЗБ). Това е публичноправно задължение, но и частноправно - естествен елемент от съдържанието на договора за банкова сметка.

7) Да върне остатъка по сметката при прекратяване на договора.

1.4.3. Задължения на титуляра:

1) Да поддържа минимално покритие, когато е уговорено.

2) Да използва стандартни платежни документи.

3) Да уведомява за всички обстоятелства от значение за управлението на сметката (напр. загуба на легитимационен документ).

4) Да обезщети банката за направените разноски по извършените сделки - комисионни. Понякога може да се включи към възнаграждението, което се заплаща или да е за банката за сметка на по-ниска лихва.

5) Да заплаща възнаграждение.

Възнагражденията и разноските са комисионните, които банката събира.

1.5. Вписвания на банката по сметката.

1.5.1. Вписвания. Вписванията са или едностранни, изрични, формални сделки, или елементи от други сделки, с които се променя стойността на задължението на банката по сметката (възникват, променят се или се прекратяват задълженията на банката по сметката).

1.5.2. Оспорване. При разплащателна сметка (чл. 428, изр. 2 ТЗ), ако клиентът не оспори писмено операцията в 2-седмичен срок, се приема, че е съгласен. Поставя се въпросът дали неоспорването в 2-седмичен срок прекратява правото за оспорване - приемането на този възглед би застрашило правната сигурност. Следва да се приеме, че чл. 428 въвежда оборима презумпция за знание - титулярът доказва, че не е знаел или не е бил съгласен.

1.5.3. Сторниране на записвания по банкови сметки - чл. 11, ал. 4 Наредба N3.

1) Извършва се в 3 случая: погрешно записване, незаконосъобразно записване и надвзети суми. При надвзети суми има извършване на недължимо плащане - резултат отново на порок във волята на банката.

2) Сторнирането става в срок 1 г.

3) Сторниране.

а. Сторнирането е счетоводен термин - обратна счетоводна операция, с която се поправя счетоводна грешка.

б. По смисъла на Наредба N3 сторнирането е основание за унищожаемост на правното действие при порок на волята - това е преобразуващо право. По общите положения на унищожоемостта има особеност, че може да се извърши само по съдебен ред. По Наредба N3 е извънсъдебно, титулярът на сметката може да се защити по исков път, но тежестта е за него. При противоречие със закона се дава възможност на банката да извърши законосъобразно вписване, позовавайки се на унищожаемост/нищожност - в този случай сторнирането има само счетоводно действие, не и удостоверително - съдът може да се произнесе за нищожността.

4) Ако една операция се сторнира вътре в банката, не се допуска да повлияе на други банки - една банка не може да сторнира операция на друга банка.

1.6. Разплащателна сметка. Най-разпространените видове са влогова и разплащателна сметка. Разплащателната сметка е единствената уредена в ТЗ банкова сметка.

1.6.1. Легалното определение е по чл. 426, ал. 1: договор, с който банката открива сметка в полза на друго лице и приема и извършва по негово нареждане плащания в границите на покритието по сметката срещу възнаграждение.

1.6.2. Договорът е двустранен, възмезден, формален (като договор за банкова сметка). Съдържа елементи на договор за паричен влог и за поръчка. Според Кацарски 2те правоотношения – мандатното и влоговото са сравнително обособени и могат да функционират независимо едно от друго – банката плаща лихва по влога, а по сметката титулярът плаща възнаграждение по сметката. Ако към договора за разплащателна сметка е добавена и клауза овърдрафт – то възниква и кредитно правоотношение по което титуляра заплаща лихва на банката.

1.6.3. Задължения на банката:

1) Да открие сметка.

2) Да приема и извършва внасяния, тегления, плащания по съгласие или нареждания на титуляра, които трябва да са редовни (от оправомощено лице). Могат да бъдат само до размера на покритието.

3) Уведомяване за извършването на операциите. Уговаря се от страните, по чл. 428, ако не е уговорено друго, титулярът се уведомява веднъж месечно, писмено.

4) Всички останали задължения на банката по поддържане на сметката - лихва, тайна.

5) Допълнителни задължения - за допускане на допълнителен малък краткосрочен кредит за осигуряване на покритие (овърдрафт). 1.6.4. Задължения на титуляра:

1) Да поддържа минимално покритие, когато е уговорено.

2) Използване на стандартни платежни документи.

3) Уведомяване за обстоятелства от значение.

4) Заплащане на възнаграждение и разноски.

1.6.5. Особености на разплащателната сметка (в сравнение с паричния влог). И двата вида са пасивни банкови сделки, и в двата случая предмет са пари.

1) При разплащателната сметка сметката се открива - основно задължение на банката е извършването и получаването на плащания (може да бъде съчетано с различни платежни средства - чек). Основното при влога не са плащанията.

2) При разплащателната сметка също има депозитни отношения, но са второстепенни.

3) Плащанията по разплащателната сметка се извършват не при изтичане на срока, а при поискване - веднага. Затова е възможно лихва да не се уговаря.

4) Лихва не се уговаря и защото банката не разполага със средствата по покритието - икономически не ги ползва. Това е разликата с влоговата сметка - банката оперира със средствата, затова договорът е най-често срочен. При влога акцентът е върху натрупването и съхраняването на средствата - титулярът не може да се разпорежда по всяко време със средствата си, но получава лихва.

2. Банкова карта.

2.1. Видове банкови карти:

1) Според това дали плащането се извършва на кредит или със собствени средства (разплащателна или друга сметка): 1) кредитни карти; 2) дебитни карти. Разграничението не е ясно. Има междинни форми - дебитни карти, по които се допуска овърдрафт (картата става кредитна). Дебитните карти възникват по-късно. По българското право са уредени само дебитни карти.

2) При картите плащането се одобрява (авторизация). В зависимост от това дали авторизацията се извършва в момента на плащането или по данни, получени преди или сред това, се различават: 1) карти on line - одобряване в момента на плащането (проверка на средствата); 2) карти off line - няма пряка връзка с покритието.

3) Според техническия носител: 1) карти с магнитен носител; 2) smart карти (чип, интегрална схема) - по-голяма защита срещу непозволено използване (записва се повече информация), възможност за извършване на електронен подпис и други операции.

2.2. Според действащото право (Наредба N16) у нас банковата карта е дебитна карта с магнитен носител на информация, издадена от банка, с която може да се извършва теглене на пари в брой от терминално устройство АТМ, плащане чрез терминално устройство POS, преводи, справочни и други операции в режим on line.

1) Само банки могат да издават банкови карти (у нас).

2) Дебитна карта - издава се поначало на основа на разплащателна сметка.

3) Оn line карта - авторизацията се извършва в момента на плащането.

4) Информационният носител е магнитна лента. Допускат се и карти с микрочип, но засега няма.

2.3. Банковата карта има няколко аспекта:

1) Движима вещ - върху нея има право на собственост. Според Наредба N16 обаче банковата карта не може да се прехвърля, да бъде предмет на сделки (за по-голяма сигурност, да се предотврати неовластено използване) - чл. 2, ал. 4.

2) Във всяка банкова карта се записват определени данни. Върху лицевата страна се отбелязват име, номер на картата, срок на действителност. Информация се съдържа и на магнитния носител. Има изявление в банковата карта и се поставя въпросът тя документ ли е. Според гражданския процес документът е изявление, което с писмени знаци е обективирано върху материален носител - от тази гледна точка картата е документ. Документите са удостоверителни и диспозитивни. Банковата карта е диспозитивен документ - не доказва факти, настъпили извън нея (не е удостоверителен документ).

3) Материализира права: 1) право да се теглят пари в брой от терминални устройства АТМ; 2) право да се извършват плащания чрез терминални устройства POS; 3) право да се извършва превод между различни банкови сметки на картодържателя; 4) право да се извършват справочни и други неплатежни операции (промяна на PIN). Поставя се въпросът дали е ценна книга. Тези права са относителни и срочни. Банковата карта не е ценна книга:

а. Ценните книги са прехвърлими (по принцип) и това е тяхна иманентна характеристика - ценните книги материализират права, но те са в ценна книга, за да могат по-лесно да се прехвърлят.

б. Ценната книга може да се използва и правата по нея да се упражняват еднократно, картата - многократно.

2.4. При банковите карти има няколко лица в различни правоотношения:

1) Банка-издател. Банката трябва да има разрешение за издаване на банкови карти - банките са търговци със специална правоспособност (лицензия).

2) Картодържател - лице, на което е издадена банкова карта. У нас е възможно само на физически лица - целта е да се ограничи неовластеното използване. Лицето трябва да е дееспособно. Издателят може да постави и допълнителни изисквания: постоянен адрес, платежоспособност.

3) Търговец (не по смисъла на ТЗ) - всяко лице, което се е задължило към издателя по сключен с него договор да приема плащане чрез използване на банкови карти чрез терминално устройство POS. Може да е физическо и юридическо лице.

4) Национален оператор - юридическо лице, определено от БНБ да развива и поддържа националната система за плащания с банкови карти и да извършва авторизация. Участието на такова лице не е задължително, но у нас е - целта е от всяко устройство да могат да се извършват операции с различните карти, които участват в тази национална система.

2.5. При плащане с карта има няколко договора:

2.5.1. Договор за банкова карта - между издател и картодържател.

1) Двустранен, възмезден, консенсуален, формален, каузален договор, intuitu personae. Предмет - извършване на правни и материални действия.

2) Договорът е сложен - елементи от поръчка и изработка (извършват се материални и правни действия). Този договор се сключва на основа на договор за банкова сметка (могат и да бъдат обединени в един договор).

3) Действие на договора.

а. Задължения на картодържателя:

- да ползва картата само лично и да я пази с грижата на добрия стопанин; не може да я предава на други лица да си служат с нея;

- да вземе обичайните в оборота мерки, за да не попадне у неовластено лице;

- може да използва картата само чрез PIN (4-цифрено число) - двустранна зависимост между PIN и картата (картата се използва само чрез PIN и PIN се ползва само за картата; според чл. 17 Наредба N16 има значение на правновалиден подпис;

- картодържателят е длъжен да уведоми издателя при унищожаване, изгубване, кражба, подправяне или използване от друг начин от неовластено лице;

- обикновено има задължение за плащане на възнаграждение на издателя (обикновено се формира на базата на по-ниска лихва по сметката);

- обикновено има задължение за заплащане на разноските на банката по извършване на операциите;

- да върне картата в 1-месечен срок - чл. 14 Наредба N16 (картата е собственост на банката - правилото е диспозитивно, но на практика е така винаги, затова се връща).

б. Задължения на издателя:

- да осигури и уведоми картодържателя за PIN;

- да даде картата;

- да осигури възможност за промяна на PIN;

- да осигури съдействие за изпълнение на задълженията на картодържателя за уведомяване (технически средства и персонал, които да приемат 24 часа в денонощието), според Наредба N16 може и директно на националния оператор - бързо ще блокира плащанията;

- да регистрира или да осигури регистриране в хронологичен ред на всички операции, извършени с картата, и да осигури съхраняването на цялата информация (в сроковете по чл. 45-47 ЗСч - по принцип 5-годишен срок).

Според Ал. Кацарски при използване на АМТ информацията от устройството отива в Борила стои там известно време и после отива в Банката, т.е. операторът знае цялото движение на средства по сметката. С договорът за банкова карта картодържателя дава съгласие банката да разкрие банковата тайна на оператора (само в Швейцария операторът директно предава информация няма разкриване на банкова тайна), т.е. задължението за тайна е ограничено. Подобно е положението с кредитните карти.

Банката може да сключи договор с лице, което не е титуляр на банковата сметка (юридическо лице осигурява карти на свои служители).

2.5.2. Договор за приемане на плащания с банкови карти. Страните са банка-издател и търговец.

1) Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, формален, каузален.

2) Има сложен и смесен характер - правни и материални действия.

3) Действие на договора:

а. Задължения на търговеца:

- да приема плащания с банкови карти (както карти, които се издават от банката-страна по договора, така и от всички банки, които участват в националната система - у нас всички банки);

- страните могат да уговорят, че ще приема плащания при едни и същи условия с различни платежни средства (пари в брой) - няма право да предпочита един вид плащане;

- да спазва всички изисквания на издателя (плащане само чрез PIN от POS след авторизация, наличие на покритие по сметката); съществуват лимити (сигурност) - лимит за една сделка и седмичен лимит (при POS); банката може да има други изисквания (проверка на самоличност);

- да заплаща на издателя възнаграждение (дизажио) - теорията е, че когато се използва банкова карта, се повишава оборотът (лицето е по-склонно да харчи);

- да постави на видно място означение, че може да се извършва плащане с карта;

- може да има задължение за опазване на информацията, получена чрез плащане с картата (тайна).

Повечето задължения са с трайно (периодично изпълнение).

б. Задължения на банката:

- да плаща всички суми по плащания с банкови карти, които търговецът е приел, ако е спазил изискванията за тези плащания (банката плаща на търговеца, а не насрещната страна по сделката);

- може да има задължение да открие банкова сметка на търговеца;

- да осигури съдействие на търговеца за изпълнение на задължението за уведомяване (телефон, адрес, технически средства, персонал).

1.5.3. Между националния оператор и всяка банка се сключва договор, който е сложен, смесен (поръчка и изработка).

1) Националният оператор извършва услуги на банката.

а. Националният оператор одобрява всяко плащане с всяка карта, издадена от съответната банка, според Наредба N16 междубанковите плащания се авторизират задължително от националния оператор (търговецът и картодържателят имат различни банки).

б. Националният оператор извършва и други услуги: технически оформя картите, записва информация.

в. Самото плащане се извършва чрез националния оператор - договорът инкорпорира упълномощаване на националния оператор от банката, когато тя действа като банка на търговеца, да прави от нейно име платежно искане пред БНБ за заверяване на сметката. От друга страна се включва задължителна уговорка - издателят се съгласява разплащателната му сметка в БНБ да бъде задължавана въз основа на платежно искане на националния оператор, който действа като пълномощник на банката на търговеца.

г. Националният оператор има задължение да пази тайните на банката - има информация за всички банкови сметки на всички картодържатели.

2) Издателят дължи възнаграждение за тези услуги.

2.6. Плащане с банкова карта - сложен фактически състав. Има разлика според това дали плащането е междубанково или вътрешнобанково. При междубанково плащане търговецът има сметка в една банка, а картата е издадена от друга банка; при теглене на пари АТМ е на една банка, а картата - на друга. Плащането има няколко елемента:

1) Картодържателят трябва да се идентифицира пред националния оператор (да въведе картата, PIN) - идентификация.

2) Картодържателят може да поиска извършване на съответната операция. Ако е успял успешно да се идентифицира, авторизацията е незабавна. След авторизацията в зависимост от вида на извършваното действие картодържателят може веднага да получи пари в брой или ако плаща - получава стоката или услугата от търговеца. Но плащането е извършено чак когато се завери сметката на търговеца (или на банката при теглене на пари).

а. Междубанковото плащане е безкасово чрез служебно инкасо - националният оператор, който действа от името на търговеца/терминалното устройство АТМ, прави платежно искане от името на банката/АТМ до Централната банка за задължаване на разплащателната сметка на банката на картодържателя и заверяване на разплащателната сметка на банката на търговеца/АТМ. Между банките и всяка отделна банка и националния оператор има договори, за да се задължават сметките им. Извършването на това платежно искане е достатъчно, за да се задължи банката на картодържателя (не е необходимо съгласие). Плащането е завършено от заверяването на сметката на търговеца. При всички междубанкови плащания има сложен фактически състав: 1) авторизация; 2) платежно искане пред БНБ от националния оператор от името на банката на търговеца/АТМ; 3) сетълмент - задължаване на разплащателната сметка на банката на картодържателя и заверяване на сметката на банката на търговеца (едновременно); 4) заверяване на сметката на търговеца/банката, чието е АТМ.

б. Може картодържателят и търговецът да имат сметки в една банка или картодържателят тегли пари от устройства на банката, която е издала картата - вътрешнобанкови плащания: 1) идентификация; 2) авторизация; 3) платежно искане (извършва се пак от националния оператор, макар че може и да не се използва); 4) задължаване на една сметка и заверяване на друга.

 

 
74. Банков кредит, банкова гаранция

1. Банков кредит. Уредбата е в чл. 430-432 ТЗ. Това е изключителна и активна банкова сделка. Условно казано, има публичен характер - само банката по занятие отпуска заеми на широката публика (за разлика от холдинга).

1.1. Договор за банков кредит.

1.1.1. Чл. 430 дава определение: договор, с който банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел при определени условия и срок, а заемателят да ползва сумата според уговореното и да я върне след изтичането на срока.

1.1.2. Понятие:

1) Двустранен. Страните са кредитодател (банка) и заемател. Кредитодтател може да само банка или клон на чуждестранна банка. Договорът се сключва по предложение на заемателя.

2) Възмезден (винаги лихвоносен).

3) Консенсуален.

4) Формален – писмена форма за действителност (чл. 430, ал. 3).

5) Каузален договор - винаги се отпуска с оглед определена цел за ползване. Използването в нарушение на това изискване води до неблагоприятни последици за заемателя - следователно, целта е съществен елемент.

6) Договорът винаги е срочен (обикновено има междинни срокове).

7) По дефиниция е обезпечен.

1.1.3. Договорът за банков кредит прилича на заема за потребление и е произлязъл от него, но има съществени разлики и може да се приеме, че е самостоятелен договор.

1) Банковият кредит не е реален договор, за разлика от заема за потребление.

2) Винаги е двустранен и възмезден, за разлика от заема за потребление.

3) Винаги е формален, заемът е неформален.

4) Предмет може да бъде само сума пари, при заема може и заместими вещи.

5) Банковият кредит е целеви и обезпечен.

6) Кредитор по банков кредит е винаги банката.

7) Кредитът по дефиниция е обезпечен.

1.2. Видове договор за банков кредит.

1.2.1. Според срока: 1) краткосрочни (до 1 г. - за оборотни нужди); 2) средносрочни (1-3 г.); 3) дългосрочни/инвестиционни (над 3 г.). Разликата е и с оглед целта. Разликите в срока и целта водят до други особености. По-дългосрочният кредит има по-ниска лихва, по-големи обезпечения.

1.2.2. Обезпечения:

1) Ломбарден - обезпечен с ценни книжа или други ценности. Според проф. Герджиков този кредит се обезпечава със залог върху инвестиционни ЦК, емитирани от БНБ (ДЦК) или залог върху акции и облигации, емитирани от АД. Според него е възможно обезпечението са бъде и особен залог върху вещи, стоки и т.н.

2) Варантен - обезпечен със стоки, които са в публичен склад (варант - заложен запис: ценна книга, която материализира правото на залог върху стоки в публичен склад).

3) Ипотечен.

1.2.3. Според начина на отпускане (икономически се наричат кредит, не юридически):

1) Сконтов кредит. Не е кредит, а е покупка на менителничен ефект преди падежа с отбив от номиналната стойност. Разликата между номиналната стойност и цената в деня на продажбата се нарича сконто, сконтов процент - включва лихвата върху главницата за времето между покупката и падежа + комисионна + разноски. Поначало сконтови сделки се извършват от банка. За времето до падежа банката ще се лиши от лихвата върху номинала, ако би го вложила, а не купила ценната книга - това е сконтов процент. Юридически това е продажба на менителница или запис на заповед – кредит, който се отпуска на приносителя на менителницата. Икономически не е кредит, краткосрочен (поначало). Поначало не се плаща на падежа от заемателя, а от платеца (или издателя) по менителницата или записа. Заемателят е регресен длъжник.

2) Акцептен кредит - краткосрочен. Банката акцептира теглени срещу нея менителници от заемателя, при условие че той ще плати сумата по менителницата преди падежа (преди да се ангажира отговорността на банката) - банката поема едно задължение. Банката не дава пари на приносителя. Смисълът е, че една менителница, която е акцептирана от банка, може лесно да бъде сконтирана на трето лице (сигурно е, че на падежа ще получи парите). Банката е по-скоро гарант на кредитополучателя срещу кредиторите му.

3) Овърдрафт - краткосрочен, високолихвен кредит. Отпуска се на титуляр по разплащателна сметка, в случай че средствата по сметката са недостатъчни за някакво плащане. Исторически е възникнал от чека – банката плаща чек без покритие като това е кредит за притежателя на сметката.

4) Револвиращ кредит (кредитна линия). Банката се задължава да отпусне кредит до някаква горна граница. Кредитополучателят може да ползва цялата сума или част от нея - винаги може да разчита на тези средства. Може и да връща определени суми междувременно. Кредитополучателят обаче винаги може да разчита на тази сума. Това е разликата с обикновения кредит, където сумата се отпуска наведнъж.

1.3. Действие на договора за банков кредит.

1.3.1. Преддоговорни задължения на страните:

1) Заемателят трябва да даде на банката необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора - за финансовото състояние (1), трябва да даде обезпечение (2) - може и да е договорно задължение. В ЗБ има специални правила за обезпечението – то не може да е акции от банката или от свързани с нея лица; ако кредитополучателя е придобил собственост или вещни права върху недвижим имот, банката има право на законна ипотека върху тях.

2) Банката според ЗБ трябва да изготви общи условия - кредит се отпуска в съответствие с тях.

1.3.2. Договорни задължения:

1) Банката трябва да отпусне кредита съобразно уговорените условия и срокове.

2) Заемателят трябва: 1) да ползва съобразно уговорената цел; 2) да поддържа или да даде обезпечение; 3) да върне главницата; 4) да плати лихва.

1.4. Задължението на заемателя става предсрочно изискуемо, когато (чл. 432 ТЗ)

1) Кредитът не се ползва за целта, за която е отпуснат.

2) Има нарушение на преддоговорното задължение за сведения.

3) Обезпечението е недостатъчно и не бъде допълнено в срок след покана (израз на общото правило на чл. 71 ЗЗД).

4) Заемателят не връща други заеми към банката поради сериозно влошаване на финансовото състояние - банката трябва да даде достатъчен срок, преди да иска предсрочно връщане. В този случай проф. Герджиков също вижда връзка с чл. 71 ЗЗД.

Според проф. Герджиков част от тези основания са хипотези на договорно неизпълнение, т.е са основание за разваляне на договора по чл. 87 ЗЗД (т. 1 и 2), а при другите не става дума за неизпълнение, а за специални хипотеза на прекратяване на договора.

2. Банкова гаранция. Уредба дава чл. 442 ТЗ. Международната търговска камара в Париж е приела два броя еднообразни правила: за договорните гаранции (78) и за гаранциите при поискване (92) - нямат характер на нормативни актове. Имат значение на обичаи в практиката - прилагат се, но трябва страните по договора да препращат към тях.

2.1. Банкова гаранция.

1) Банковата гаранция е писмена сделка, с която банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума съобразно условията, предвидени в нея.

2) Изключителна банкова сделка. Абсолютна търговска сделка. Вид лично обезпечение. Страни са банката и бенефициер (кредитор) - той е кредитор по друго правоотношение (главно/валутно).

3) Банковата гаранция може да е едностранна сделка - сделка, с която банката се задължава да плати, не изисква съгласие (ще се приложи чл. 44 ЗЗД). Според чл. 9 ЗЗД може и да е договор.

4) Сделката е формална.

5) Каузална е (може и да е абстрактна, но законът не я обявява като такава).

6) Акцесорна сделка (функция на друга сделка по валутно правоотношение) - ако няма задължение, което да се обезпечи, задължението на банката е недействително (но е по-самостоятелно от поръчителството) - банковата гаранция не е поръчителство (съдебна практика).

7) Въпросът е дали е възмездна или безвъзмездна сделка. Ако се гледа правоотношението между бенефициер и банка, сделката е безвъзмездна, но това противоречи на същината на търговските сделки (възмездни). Трябва да се гледа целият комплекс от правоотношения, които възникват - банката на базата на отношението си с главния длъжник получава престация. Значението на възмездността е с оглед Павловия иск - ако банковата гаранция е безвъзмездна, в случай на несъстоятелност кредиторите лесно могат да я отменят и ще бъдат в по-благоприятно положение от кредиторите по самата гаранция, а това е несправедливо, още повече че банковата гаранция се смята за едно от най-сигурните обезпечения. Ако толкова лесно може да се отменя гаранцията, това я обезсмисля. За сигурност в оборота и справедливост сделката е възмездна. По тази логика това се отнася и за другите лични обезпечения.

8) Банковата гаранция е самостоятелен вид сделка. Тя не е поръчителство. Банковата гаранция не е и акредитив, но отношенията са много близки - в американското право е забранено банките да издават гаранции и те издават стендбай акредитив. Разликата е, че акредитивът е форма на плащане, с цел плащане, а банковата гаранция е вид лично обезпечение, целта е гарантиране - банката не плаща.

2.2. Правно действие.

1) За банката възниква задължение да плати на бенефициера сума, посочена в гаранцията.

а. Предметът е винаги сума пари (за разлика от поръчителството). Размерът на банковата гаранция поначало не съвпада с размера на дълга по главното правоотношение - често банковата гаранция е за по-малка от главния дълг сума.

б. Банката не е солидарен длъжник (различно от поръчителството) - може да се уговори солидарност, но не възниква ex lege. Банката следва да плати ако не е платил длъжника.

в. Банковата гаранция е със срок - да се ограничи задължението във времето (задължението е тежко).

2) Изискуемост на задължението на банката. Законът не казва нищо - от значение е волята на страните. Изискуемостта може да настъпи при: 1) писмено поискване; 2) представяне на изпълнителен лист и др. Тенденцията е при първо писмено поискване да настъпва изискуемост. Банковата гаранция има акцесорен характер - главното задължение трябва да не е изпълнено (може да не се доказва).

3) Възражения на банката към бенефициера. Банката може да черпи възражения от гаранцията (ако банковата гаранция е при първо поискване), но те са ограничени. Може страните да уговорят, че банката ще черпи възражения от главното правоотношение и тогава положението на бенефициера е много сложно.

2.3. Видове банкова гаранция:

2.3.1. Според това дали банковата гаранция е едностранна сделка или договор.

2.3.2. Според изискуемостта:

1) Безусловна (при първо писмено поискване)/абстрактна - не се черпят възражения от главното правоотношение. Според проф. Герджиков под въпрос е дали банките могат да сключват абстрактни гаранции.

2) Условна – известна още като каузална, защото се черпят възражения от каузалното правоотношение. По определение банковата гаранция е условна.

2.3.3. С оглед на главното задължение:

1) Гаранция за добро изпълнение - дава се в полза на продавач по договор за продажба (performance bon). Банката гарантира, че продавачът ще изпълни задължението си по договора за продажба (банкова гаранция около 10% от цената на вещта).

2) Гаранция за участие в търг - усвоява се в случай, че участникът спечели търга, но откаже да сключи договор.

3) Гаранция за връщане на аванс - в полза на продавача по договор за продажба, който е получил аванс от купувача, преди да е изпълнил собственото си задължение.

4) Насрещна гаранция по акредитив - от бенефициера, който получава плащането по акредитива, преди да е представил документите, въз основа на които трябва да получи.

2.4. Отношения - между 3 лица:

1) Между банката и бенефициера - винаги съществува успоредно с главното.

2) Главно (валутно) отношение между кредитора (бенефициера) и главния длъжник - може да е всякакво (договор, преддоговорно задължение, публичноправни задължения - митнически задължения).

3) Между банката и главния длъжник (отношение на покритие). Прилагат се правилата на възмездния договор за поръчка. Банковата гаранция икономически се разглежда като вид кредит (условен), който банката отпуска на главния длъжник. Този кредит е отношението на покритие. Банката не може да черпи възражения от това правоотношение и да ги противопостави на бенефициера. Ако банката плати, има регрес, суброгира се в правата на кредитора срещу главния длъжник.

 

 

75. Кредитно писмо, документарен акредитив.

1. Кредитно писмо. Правната уредба е в чл. 433. Кредитното писмо не е форма на плащане. Отношения подобни на кредитното писмо има при пътническия чек. Кредитното писмо е нареждане от една банка до друга банка да заплати на посоченото в писмото лице сума до определен размер.

1.1. Кредитното писмо е едностранна формална сделка, по която страни са банка-наредител и банка-платец. Това на практика е делегация за плащане, която не създава задължения за банката платец. Лицето, което получава плащането се нарича бенифициер.

1.2. Видове кредитно писмо.

1) Циркулярно писмо – кредитното писмо, което е адресирано до няколко банки в различни населени места.

2) Открито писмо – кредитно писмо, в което не е посочен размерът на сумата, т.е. то може да бъде за всякаква сума до покритието по сметката на банката-наредител.

1.3. Система от правоотношения по кредитното писмо:

1) Делегация за плащане, която се развива между банката-наредител и банката-платец.

2) Паралелно с делегацията, между банката-издател и банката-платец съществува и отношение на покритие. Обикновено по това правоотношение банката-издател осигурява на банката-платец пари, за да извърши плащането. Според проф. Герджиков това отношение на покритие се развива между кореспондентски сметки (ностро и востро сметка).

3) Валутно отношение, между банката-издател и бенифициера. То стои в основата на кредитното писмо. По това правоотношение бенифициерът се задължава да предостави сума пари и разноски, лихви и възнаграждение на банката, а банката-издател се задължава, че сумата ще бъде платена от баката-платец, т.е. това е едно обещание за действие на 3то лице. Според проф. Герджиков тук има 2 договора – 1 за разплащателна сметка и втори договор за издаване на кредитно писмо (който договор се отличава от самото кредитно писмо и по същността си е договор за обещаване действията на 3то лице).

Между банката-платец и бенифициера няма правоотношение.

1.4. Ако кредитното писмо е циркулярно банката платец не може да го задържи, а само може да отбележи плащането върху него.

2. Акредитив. Може исторически да е възникнал от кредитното писмо, но днес това са съвършено различни правни фигури. Акредитивът е форма на плащане. Правната му уредба е в чл. 435-441 ТЗ. Акредитивът е сделката, с която банка поема задължение към определено лице бенифициер да заплати парична сума (да приеме или закупи менителница – това са форми на акредитив, които не са уредени в ТЗ).

2.1. При акредитива участват 3 страни:

1) Наредител – лице, което нарежда на банката да изпълни плащането. Наредителят обикновено е купувач и при всички случаи е платец.

2) Банка-издател на акредитива – банката, която се задължава да плати.

3) Бенифициер – лице, което придобива правата по акредитива, получател на плащането.

2.2. Правоотношения при акредитива:

1) Правоотношение по акредитива между банката-издател и бенифициера.

2) Валутно отношение – развива се между наредителя и бенифициера. То може да е породено от всякаква сделка. Особеното е, че плащането по тази сделка се извършва с акредитив.

3) Договор за откриване на акредитив – между наредителят и банката-издател. Това е разновидност на договора за поръчка, защото банката извършва правни действия.

2.3. Особености на акредитива като форма на плащане:

1) Акредитивът е кредитна форма на плащане, защото започва по нареждане на платеца.

2) Акредитивът е условна форма на плащане, защото плащането се извършва при определени предпоставки, наречени условия. Тези условия обаче, не са условията по ЗЗД.

3) Обикновено акредитивът е дистанционно плащане, защото е скъпа форма на плащане.

4) Акредитивът е най-сигурната форма на плащане, защото банката плаща ако се предоставят точно документите описани в акредитива и се предполага, че те удостоверяват, че бенифециера е изпълнил своите задължения по валутното правоотношение. Това обаче не винаги е така.

2.4. Акредитивът сам по себе е едностранна сделка, с която банката поема задължение към бенифициера. Това е сделка с адресат, т.е. бенифициерът следва да е уведомен за нея, за да породи действие. Задължението на банката става изискуемо, когато се изпълнят изискванията, посочени в самия акредитив, които се изразяват в представянето на определени документи (за това и се нарича “документарен акредитив”). Акредитивът е формална сделка, за която се изисква писмена форма. Той е абстрактна сделка. Задължението по него е делимо – банката може да плати на части при представяне на част от документите или при представяне на документи за частично изпълнение. Акредитивът е едностранна сделка, защото създава задължения само за банката. Представянето на документите не е задължение на бенифициера, той може да ги представи ако иска да получи плащане.

2.5. Видове акредитив:

1) С оглед възможността за отмяна на задълженията на банката:

а. Отменяем – може да се отмени от банката по всяко време преди плащането. Няма практическо приложение, защото не създава сигурност за бенифициера.

б. Неотменяем – банката не може да отмени акредитива след уведомяването на бенифициера, а акредитивът може да се отмени или измени само с неговото съгласие – чл. 436.

2) С оглед задълженията на банката:

а. Акредитив за плащане на предявяване на документ – уреден в ТЗ. Най-често използван у нас.

б. Акредитив с отсрочено плащане – плаща се известно време след представянето на документите. Този акредитив представлява форма на кредитиране на наредителя от страна на бенифициера, защото последния поличава плащането по-късно.

3) С оглед на това дали плащането може да е извършено изцяло или дали то трябва да стане на части:

а. делим – правило;

б. неделим;

4) С оглед възможността за прехвърляне:

а. прехвърляем – правило;

б. непрехвърляем – може да се уговори само от бенифициера.

5) Според участието на друга банка, която се задължава самостоятелно и пряко да плати сумата по акредитива.

6) Акредитиви, които не са форми на плащане (не са уредени у нас, съществуват в англо-американските системи).

а. Акредитив за приемане на менителница – банката трябва да акцептира менителница, издадена от бенифициера в негова полза (менителница, по която издателя и поемателя са едно и също лице, а платец е банката). Смисълът е, че това представлява гаранция за плащането на менителницата.

б. Акредитив за негоциране – банката се задължава да закупи издадени от бенифициера менителници или други документи, т.е. тя не приема, а купува менителниците.

2.6. Договор за откриване на акредитив. Това е двустранен, възмезден, консенсуален, неформален договор.

1) Задължения на банката.

а. Банката е длъжна да изпълни поръчката.

- Тя трябва да открие акредитива и да се задължи към бенифициера като го уведоми.

- Когато и ако бенифициерът представи документите Банката трябва да ги провери дали отговарят на условията по акредитива. Най-често документите, които се използват при акредитив са коносамент или товарителница, товарна застрахователна полица и фактури. Банката следва да извърши проверка на документите от външна страна, дали отговарят на посочените в акредитива. Банката не изследва автентичността на документите, нито отношенията между бенифициера и наредителя. Възможно е да има разлика между документите. Всички документи се разглеждат заедно, като най-важният документ е фактурата (дребна разлика в количеството, която може да се установи от другите документи не е от значение). Проверката, която се извършва на документите е в срок от 7 работни дни, като този срок е краен и е установен от международната практика. По начало е необходимо документите да се прегледат в разумен срок. Това е необходим най-вече в случаите, когато стоката е изпратена, но все още има възможност доставката да се спре. След прегледа на документите банката трябва да каже дали ще плати или няма да плати. Най-големият проблем в тази насока е дали банката трябва да плати ако има малки отклонения в документите. Господстващото виждане е, че банката извършва проверка на документите по принципа на формализма, т.е. може да се откаже плащане при най-незначително отклонение от акредитива. Има съдебни решения, които допускат и противното, но принципът е този.

- Ако банката реши да приеме акредитива, тя трябва да извърши плащане, с което изпълнява най-важното си задължение.

б. Банката е длъжна да уведоми наредителя за обстоятелствата, които имат значение за изпълнението на акредитива.

в. Банката има задължение да даде сметка на наредителя и да му предаде документите по акредитива.

При неотменяемия акредитив банката не е длъжна да изпълнява последващи нареждания на наредителя, свързани с изпълнение на задължението й към бенифициера. Банката не е длъжна и да проверява изпълнението на бенифициера по валутното правоотношение.

2) Задължения на наредителя:

а. Да осигури покритие по акредитива.

б. Да заплати разноски, лихви и вреди на банката.

в. Да приеме документите.

2.7. Специални правила за отговорността на банката:

1) Банката не носи отговорност за грешки при предаване на съобщения.

2) Банката не носи и отговорност за неизпълнение на задълженията по валутното правоотношение.

3) Банката, издател на акредитива не отговаря за действията на останалите банки. Това е отклонение от правилата на договора за поръчка, тъй като банките не могат да се контролират помежду си.

4) Ако наредителя е посочил друга банка, а банката-издател се е отклонила от това нареждане, последната носи отговорност. Същото се отнася и когато плащането не е между банки.

2.8. Схеми за участие на други банки. Възможно е банката-издател да няма клон в седалището на бенифициера и поради това да се наложи участие и на други банки.

1) Авизираща банка – уведомява бенифициера, че е открит акредитив в негова полза. Тя няма задължения и не участва в плащането.

2) Банка-платец, която участва в плащането. Тя плаща по акредитива на бенифициера, но не се задължава към него. Тя плаща като 3то лице, бенифициера не може да иска нищо от нея.

3) Потвърждаваща банка – тя поема лично задължение към бенифициера да плати. В този случай бенифициерът има на разположени 2 банки. Ако има потвърждаваща банка, се смята че отговорността на банката-издател е субсидиарна. Това е най-сигурната, но и най-скъпата схема.

Може да участват и банки, които не са в отношения по акредитива.

4) Рамбурсираща банка – осигурява средства по акредитива ако банката издател и банката платец нямат сметки помежду си или общо казано това е банка посредник.

 

76. Банково инкасо, банково документарно инкасо, банков превод

1. Инкасото е типична дебитна форма, защото започва с волеизявление на получателя на плащането.

1.1. ТЗ и Наредба N3 уреждат 4 вида инкасо.

1.1.1. ТЗ урежда два вида - банково инкасо и банково документарно инкасо.

1) Банково инкасо - договор, с който банката се задължава да събере парично вземане на наредителя или да извърши друго инкасово действие, което може да бъде предявяване на менителничен ефект или друг документ, материализиращ или удостоверяващ парично вземане. Банката може да се задължи да извърши и други действия. Договорът е възмезден (чл. 443 ТЗ).

2) Банково документарно инкасо - договор, с който банката се задължава към наредителя да предаде на платеца стоково-разпоредителна ценна книга и други документи (коносомент, фактури). Банката може да се задължи да предяви (предаде) на платеца и други документи, които материализират парично вземане. Също е срещу възнаграждение.

1.1.2. Наредба N3:

1) Незабавно инкасо - договор, с който банката се задължава към наредителя да направи платежно искане пред банката на платеца, която тряба да извърши безкасово плащане.

2) Служебно инкасо - договор, който се прилага само при плащането с банкови карти. При служебното инкасо в зависимост от това дали плащането е вътрешнобанково или междубанково банката има различни задължения:

а. Вътрешнобанково плащане - банката се задължава да задължи сметката на картодържателя и да завери сметката на търговеца.

б. Междубанково плащане - договор, с който банката се задължава към търговеца (наредител) да направи платежно искане пред Централната банка за задължаване на сметката на банката на картодържателя. Особеното е, че картодържателят предварително се е съгласил да се задължи неговата сметка, когато извършва плащане с карта. Но при междубанковите плащания банката на картодържателя се е съгласила нейната сметка да бъде задължавана от Централната банка, за да е сигурно плащането (не е необходимо нейното съгласие).

1.2. Характеристика.

1) По всички инкасови сделки страните са: 1) наредител - получател на плащането (защото формата на плащането е дебитна); 2) неговата банка.

2) Инкасото винаги е договор, без значение от вида инкасо. Договорът е двустранен, възмезден. По ТЗ е неформален договор, а по Наредба N3 - формален. Не е intuitu personae.

3) Банката извършва правно действие - договорът е разновидност на договора за поръчка. Но не се прилагат всички общи правила за поръчката. ТЗ урежда едно правила (чл. 447) - смъртта на наредителя не прекратява поръчката (целта е защита на правната сигурност - банката вече може да се е задължила пред трето лице). Друга особеност е, че офертата се прави от наредителя.

1.3. Задълженията на банката са различни:

1.3.1. Банково инкасо:

1) Да извърши инкасовото действие - да събере паричната сума. Касирането се извършва чрез поредица от действия. Тя включва предявяването на менителнични ценни книги или други документи, които материализират парично вземане. Когато банката получи документите, е длъжна:

а. Да пази документите, но няма задължение да проверява формата и годността им.

б. Да предяви документите на платеца - извършва се чрез две действия: 1) показване на документите и 2) покана за плащане. Предявяването трябва да е по начин, който да позволява на платеца да се запознае с документите, но банката трябва да положи грижа те да не бъдат унищожени или повредени.

в. След предявяването банката трябва да изчака отговора на платеца - трябва да бъде даден в обичайния срок в оборота.

- Ако откаже да плати, банката е изпълнила своето задължение.

- Ако се съгласи да плати, банката трябва: 1) да му предаде документите; 2) да получи сумата.

2) Да уведоми наредителя за изпълнението на договора и всички други обстоятелства, които са от значение.

3) Да даде на наредителя сметка/отчет и да му предаде получените документи/пари.

1.3.2. Банково документарно инкасо.

1) Задълженията на банката са аналогични, но вместо финансов документ (за парично вземане) задължението на банката е за представяне на стоково-разпоредителен документ (коносомент, складов запис и т.н.). Може да се задължи и да представи документ, който материализира парично вземане.

2) Да събере паричната сума/да извърши инкасовото действие.

Банката няма задължение да пази/застрахова стоката или да проверява дали доументите са автентични (верни).

1.3.3. Незабавно и служебно инкасо - пак има инкасови действия, но банката прави платежно искане (при междубанкови плащания). Разликата е, че при незабавното инкасо, за да се извърши задължаването на сметката на платеца, той трябва да даде съгласие (може да е предварително или след това). При служебното инкасо не е необходимо да се дава съгласие.

1) Задължения при вътрешнобанкови плащания: 1) да завери сметката на наредителя; 2) да задължи сметката на платеца.

2) Задължения при междубанковото инкасо - да направи платежно искане. То се прави пред различни банки в зависимост от това дали е за незабавно или служебно инкасо.

а. За междубанково незабавно инкасо банката на наредителя прави пратежно искане директно пред банката на платеца.

б. За междубанково служебно инкасо банката на наредителя прави пратежно искане директно пред Централната банка и с това изпълнява задължението си.

3) И в двата случая има задължение за уведомяване, отчитане и предаване на резултата.

- При незабавно инкасо винаги трябва да се задължи сметката на платеца, независимо дали плащането е междубанково или вътрешно. Той трябва да е дал съгласие за незабавно инкасо - едностранна сделка, по силата на която за банката на платеца възниква задължение да задължи водената при нея сметка на платеца със сумата на платежното искане. Това е формална изрична сделка. Обикновено се дава преди извършване на планежното искане, но може и след това.

- При служебното инкасо също се дава съгласие, но го има само при банковите карти и затова е елемент от самия договор за банкова сметка. Картодържателят предварително и общо се съгласява при всяко искане, което се прави от търговец или банка на търговец да се задължи неговата сметка.

1.4. Задължения на наредителя - да заплати: 1) възнаграждение; 2) разноски; 3) лихви; 4) вреди.

1.5. Форма на плащане са винаги незабавното и служебното инкасо. При тях зависи дали плащането е вътрешнобанково или междубанково.

1.5.1. Вътрешнобанково. При незабавно инкасо има договор между наредителя и неговата банка и заверяване и задължаване на сметки. Иска се съгласие при плащане. При плащане с банкова карта няма отделен договор за инкасо, а е част от договора.

1.5.2. Междубанково плащане.

1) Незабавно инкасо - елементи на фактическия състав:

а. Инкасов договор между наредителя и неговата банка.

б. Платежно искане, което банката на наредителя прави пред банката на платеца - не е сделка, а юридическа постъпка, тъй като последиците не са детерминирани от волята на страните.

в. Съгласие за незабавно инкасо - едностранна сделка, която платецът извършва.

г. Задължаване на сметката на платеца от неговата банка: 1) отправяне на нареждане от банката на платеца до Централната банка за заверяване на сметката на наредителя, който е получател на плащането; 2) заверяване на сметката на наредителя по инкасовия договор.

2) Служебно инкасо (само при банкови карти):

а. Договор за банкова карта + договор за приемане на плащане с банкова карта.

б. Платежно искане пред Централната банка - задължава сметката на банката на картодържателя и заверява сметката на банката на дърговеца.

в. Банката на търговеца заверява неговата сметка.

Задължаването при служебното инкасо на сметката на картодържателя не е елемент на фактическия състав, защото се извършва встрани от това - всички банки предварително са се съгласили да приемат плащания и да извършват такива чрез карти и как ще се уреждат отношенията с клиентите им е отделен въпрос, който не влияе на плащането.

Банковото инкасо и банковото документарно инкасо могат и да не форма на плащане (напр. предявяване на менителница).

2. Банков превод - типичен пример за кредитно плащане (защото започва по нареждане на платеца), местно или дистанционно.

2.1. Банков превод.

1) Плащането е безусловно за разлика от акредитива.

2) Страните по самото плащане са различни от тези по договора, който се сключва във връзка с плащането. Плащането е сложен фактически състав, който включва няколко действия. В двата края са платец и получател на плащането - страни по сделката, с оглед на която се извършва плащането. Възможно е помежду им да има междинни банки - трети лица.

3) Сключва се договор за банков превод - той поставя началото на самото плащане. Страните са наредител и банка. ТЗ урежда банковия превод като договор (чл. 448-450). Теоретически е възможно престацията на банката да бъде с еднократно и с периодично изпълнение.

а. Тогава, ако банката се задължи да извърши повече от едно плащане, е възможно наредителят да извърши и допълнителна едностранна сделка - нареждане (платежно).

б. Ако плащането е еднократно, банковият превод е само договор.

2.2. Чл. 448 дава определение на договора: договор, с който наредителят предоставя на банката определена сума пари с нареждане да я плати на определено лице.

1) Договорът е двустранен, възмезден, формален (не е записано в ТЗ, но е посочено в други нормативни актове). Предмет на договора е плащане на определена сума пари. Може да е с еднократно или периодично изпълнение. Не е intuitu personae - нито с оглед личността на банката, нито на наредителя.

2) Разновидност е на договора за поръчка - банката извършва правно действие за сметка и за риск на наредителя. Някои от общите правила за договора за поръчка не се прилагат тук - правила, които визират прекратяването на договора поради отказ от поръчката, тъй като допускането на такава възможност би застрашило правната сигурност. Не се прилагат и чл. 291 и 292 ЗЗД.

2.3. Сключване на договора. Офертата винаги се прави от клиент на банката (особеност), има и техническа особеност.

2.4. Действие на договора:

2.4.1. Задължения на банката:

1) Да извърши превода (да изпълни поръчката). Това задължение се предпоставя от предоставянето на средства от страна на нарушителя. Задължението на банката може да бъде и за плащане в брой, но е рядко. Ако плащането е вътрешнобанково, задължението се изпълнява като банката задължи сметката на наредителя и завери сметката на получателя на плащането. Ако задължението е междубанково, пак се задължава сметката на наредителя, но банката трябва да отправи и нареждане (тя е страна по договора за превод) до Централната банка да задължи нейната сметка и да завери сметката на получателя на плащането. Поставя се въпросът кога е изпълнено задължението на банката по междубанков превод - когато нареди на Централната банка, а не в момента, в който банката на получателя на плащането завери неговата сметка. Междубанковите плащания, включително и банковия превод, трябва да бъдат изпълнени в срок от 3 дни.

2) Да уведоми наредителя за действията си във връзка с превода.

3) Да се отчете на наредителя и да му даде сметка.

2.4.2. Отмяна на банковия превод. Става по общите правила за договора за поръчка - всяка поръчка е отменяема до изпълнението. При банковия превод се прилага чл. 449 ТЗ. Според ал. 1 отмяна е възможна до изпълнението на превода. Ако банковият превод е вътрешнобанков, ще може да бъде отменен до момента, в който се задължи едната и се завери другата сметка. Ако банковият превод е междубанков, ще може да бъде отменен само докато банката отправи нареждане до Централната банка да задължи нейната и завери сметката на получателя. След този момент банката няма задължение да изпълни нареждането за отмяна на превода. Според ал. 2, ако банката уведоми получателя на превода, преводът не може да бъде отменен или изменен.

2.4.3. Задължения на наредителя:

1) Да осигури покритие.

2) Да заплати разноските на банката и обезщетение за вреди, ако е понесла такива.

3) Да заплати лихва и възнаграждение.

2.5. Форма на плащането.

1) Ако преводът е вътрешнобанков, се включват и двете записвания, които банката прави по двете сметки - фактическият състав има 3 елемента.

2) Ако плащането е междубанково, се включва освен договор за банков превод задължаване на сметката на наредителя + договор, който банката на наредителя сключва с Централната банка за задължаване и заверяване на разплащателни сметки, и договор, който Централната банка сключва с банката на получателя на плащането (не са договори за банков превод, но приличат) + задължаване на разплащателната сметка на наредителя от Централната банка, заверяване на сметката на получателя от Централната банка, заверяване на сметката на получателя от Централната банка. Плащането е завършено в момента, в който се завери сметката на получателя на плащането (чл. 75 ЗЗД + чл. 305 ТЗ).

 

 
77. Договор за влог в публичен склад. Складови сделки.

 

1. Договор за влог в публичен склад – чл. 573-596 ТЗ. Това е договор, с които влогоприемателя приема срещу възнаграждение стоки със задължение да ги пази и върне на влогодателя или на друго овластено от него лице.

1.1. Страните по договора са влогодател и влогоприемател. За влогоприемателя има изисквания в специални закони – той трябва да има качество публичен склад, като различните търговци се лицензират, за да извършват такава дейност, от различни органи. В някои случаи тези публични складове са под специален митнически режим – антрепозитни складове (територията на тези складове не се смята за територия на страната).

1.2. Договорът за публичен склад е двустранен, възмезден и формален договор. Търговският закон предвижда, че този договор трябва да се впише в складов регистър, който се води от влогоприемателя. ТЗ не е уредил значението на това вписване. Според Калайджиев то дава противопоставимост на 3ти лица. Вписването се извършва по ред определен от министъра на правосъдието. В законът не е ясно казано, но е по-правилно да се приеме, че договорът е реален. В повечето случаи това е вид неправилен влог, тъй като трябва да се върнат вещи от същото количество и качество. Обикновено става дума за вещи които се сместват – жито нефт и др. Ако е уговорено договорът за публичен склад е правилен.

2. Действие на договора:

2.1. Задължения на влогоприемателя:

1) Да пази стоката с грижата на добрия търговец, като “пазене” означава да се извършват фактически и правни действия (вещите трябва да се пазят и срещу искове на 3ти лица).

2) Да допуска влогодателя до стоката през работното време на склада, за да я проверява, да взима проби от нея, да предприема мерки за нейното подържане и т.н.

3) Когато в стоката настъпят забележителни изменения, които съставляват опасност за нейното подържане влогоприемателят е длъжен да уведоми лицето, лицето което ще я приеме или ако то не е ясно, влогодателя.

4) Да застрахова стоката на името и за сметка на влогодателя, по застрахователната цена обявена от него. С диспозативно правило са дадени 3 възможни риска, срещу които трябва да се застрахова стоката: пожар, наводнение и земетресение. Той няма това задължение ако стоката е вече застрахована. Ако влогодателят поиска застраховане срещу други рискове влогоприемателят е длъжен да го направи.

5) Да издаде складов запис по искане на влогодателя. Складовият запис се състои от 2 части: 1) заложен запис и 2) стоков запис. По искане на влогодателя и всеки легитимен получател на стоката влогоприемателят е длъжен да издаде отделен стоков запис за части от стоката срещу първоначалния. Последващите стокови записи трябва да носят датата на първоначалния. Влогоприемателят може да откаже да издаде стоков запис ако: 1) влогодателят не е платил възнаграждение или разноски; 2) при основателни причини – това е фактически въпрос.

6) Да върне вложената стока. Какво се връща зависи дали договорът е правилен или неправилен. Ако има фири те се приспадат до договорения или законоустановения размер.

 Поставя се въпросът на кого трябва да се върне стоката – на влогодателя. Ако е издаден складов запис (и 2те му части са заповедни ЦК) стоката трябва да се предаде на легитимираното лице – последният по непрекъснатата верига на джира държател. В този случай връщането на стоката се отбелязва върху складовия запис и легитимирания приносител. Стоката се връща там където е била пазена.

Възможно е да има спор и няколко лица да претендират цялата стока или части от нея. В такъв случай влогоприемателя има право след изтичане на срока на договора да продаде стока и да вложи сумата на името на легитимираните лица, които де решат спора си по съдебен ред.

Възможно е складовият запис да е разделен – стоковият запис материализира право да се получи стоката, заложния запис, материализира право на залог върху стоката. В такъв случай заложният кредитор има по-силни права и стоката трябва да му се предаде. За да може държателят на стоковия запис да получи стоката, той трябва да плати дълга. Законът обаче прави разграничение с оглед на времето – преди и след падежа. Ако плащането е след падежа държателят на стоковия запис трябва да заплати на заложния кредитор, а преди падежа трябва да се плати на влогоприемателя. Трябва да се плати и лихва ако е уговорена такава, лихвата се определя в стоковия регистър.

2.2. Влогоприемателят има и 1 право – на законен залог върху вложената стока, за удовлетворяване на вземането за възнаграждение. Законният залог има по-преден ред от залога на държателите на заложния запис. Принципът е, че винаги вземането за разноски и възнаграждение има привилегия пред останалите привилегировани вземания.

2.3. Задължения на влогодателя:

1) Да даде сведения, необходими за пазенето на стоката.

2) Да заплати възнаграждение – обикновено размерът и начинът на плащане е уговорен в договора, ако не е се прилага чл. 576, ал. 2: Ако не е уговорено друго, възнаграждението се плаща в края на всяко календарно тримесечие или при връщане на стоката.

3. Прекратяване на договора.

3.1. Ако договорът е срочен той се прекратява с изтичането на срока. 3.2. Ако срокът не уговорен – 3 месеца след влагане на стоката.

3.3. Договорът може да се прекрати и преди срока от влогоприемателя при 3 алтернативни условия:

1) ако стоката е застрашена от повреждане;

2) ако тя може да повреди други стоки;

3) при други важни причини.

Влогоприемателят може да иска получаване на стоката от последния легитимиран приносител на стоковия или заложния запис, ако такива не са издадени от влогодателя. Ако стоката не бъде получена влогоприемателят има право да я продаде като уведоми писмено легитимираният получател или влогодателя. Понеже влогоприемателят има право на законен залог той има право да се удовлетвори извънсъдебно от получената сума. Остатъкът следва да се вложи в банка по сметка на легитимираният получател или влогодателя. Ако стоката е бързоразваляща се може да се продаде и без предупреждение.

4. Уредена е специална давност в чл. 586: (1) Искът за вреди срещу влогоприемателя се погасява с едногодишна давност. Давностният срок започва да тече от деня на връщане на вложената вещ. Когато вложената вещ не е върната, давностният срок започва да тече от деня, в който е следвало да бъде върната, а при погиването й - от деня на узнаването. (2) Когато липсата, повредата, погиването или късното връщане на вещта са причинени умишлено от влогоприемателя, давността е тригодишна.

5. Складов запис.

5.1. Складовият запис е ЦК на заповед, която се състои от 2 части: 1) стоков запис – цедула; и 2) заложен запис – варант. Цедулата материализира правото да се получи стоката, а варанта – заложно право върху стоката. Смисълът на варанта е, че влогодателят или последният титуляр може да полза стоката като залог, срещу който да получи кредит от 3то лице. Заложното право се материализира в заповедна ЦК, което улеснява прехвърлянето му. По принцип залогът не може да се прехвърля отделно от вземането, тъй като е акцесорен. Тези 2 части на складовия запис трябва да съдържат реквизити, посочени в чл. 577, ал. 2: Двете части на складовия запис трябва да съдържат: 1. посочване на публичния склад и поредния номер по складовия регистър; 2. име и адрес на влогодателя; 3. вид и количество на стоката и дали е допустимо смесването й; 4. срок за пазене на стоката; 5. заявление от влогоприемателя, че ще предаде стоката според уговореното; 6. действията, които влогоприемателят е задължен да извършва за запазване на стоката; 7. данни дали стоката е застрахована, пред кого, за каква сума, срещу какви рискове и при каква премия; 8. дължимото възнаграждение и неплатените разноски до издаването на записа; 9. размера на фирите, освен ако стоката е била приета по брой; 10. място и дата на издаването на записа; 11. подпис на влогодателя и влогоприемателя.

5.2. Възможно е 2те части на складовия запис да се прехвърлят заедно, което означава, че влогодателят може да прехвърли на 3то лице правото да получи стоката. Смисълът от издаването на ЦК е, че стоката стои на едно място, а се прехвърля само ЦК – това създава бързина и улеснява оборота. Възможно е варанта и цедулата да се разделят – това става, като се учреди заложно право върху стоката. Влогодателят или последният собственик на стоката може да я използва като залог за получаване на кредит. За да се учреди залогът е достатъчно да се джироса варанта. Има обаче особености около това джиро и действията, с които се извършва:

1) Първото джиро, с което складовият запис се разделя трябва да съдържа следните реквизити: 1) размер на обезпечения заем; 2) лихва; 3) падеж; 4) име и адрес на кредитора по първото джиро на заложния запис. Независимо дали 2те части са заедно или поотделно джирото трябва да е датирано, за да се знае, в кой момент кой какви права притежава. Освен това самият залог трябва да се впише в складовия регистър. Това вписване е необходимо, за да се противопостави залога на джирантите по стоковия запис. Първият джиратар по заложния запис трябва да поиска вписването на тези данни в складовия регистър. Той може да поиска и данните вписани върху първото джира да се впишат и в стоковия запис. Това е необходимо, защото при последващото джиро вземането се прехвърля както е вписано в складовия регистър.

2) На падежа на обезпеченото със заложен запис вземане, заложният запис се предявява от последния джиратар по него. Предявяването трябва да се направи на длъжника по заложния запис – първият джирант, при които складовият запис се е разделил, тъй като той е получил кредита. Ако той е неизвестен предявяването се прави влогодателя. Предявяването се извършва в публичния склад. Предявяването е само за плащане. При неплащане трябва да се извърши протест срещу първият джирант, ако той е неизвестен срещу влогодателя.

3) Извършването на протеста е предпоставка за заложния кредитор да възникнат следните права:

а. да продаде стоката и да се удовлетвори от цената, но това не е сигурно, че ще стане защото влогоприемателят има привилегия пред него.

б. ако сумата не е достатъчна заложният джиратар има регресни права до пълният размер на сумата срещу джирантите по заложния запис и срещу джирантите по стоковия запис след разделянето, т.е. към онези държатели на стоковия запис, на които залогът е противопоставим. Всички длъжници по стоковия и заложния запис отговарят солидарно. С цел по-бързо уреждане на отношенията законът предвижда, че ако заложният кредитор не извърши протеста в срок или не продаде стоката в 20 дневен срок от протеста губи правата си против джирантите по заложния запис. В тази хипотеза му остава регреса срещу длъжника и джирантите по стоковия запис.

Ако джирант по заложния запис плати той има регресно вземане срещу длъжника, предходните джиранти по заложния запис и към онези джиранти по стоковия запис, на които залогът е противопоставим. Ако джирант по стоковия запис плати, той има регрес само срещу предходните джиранти по стоковия запис и срещу длъжника. Искът срещу джирантите се погасява в 6месечен срок, а срещу длъжника в 3годишен.

5.3. Складовият запис може да се обезсилва по реда за обезсилване на заповедна ЦК – чл. 456 и сл. ГПК. Притежателят му може да иска от влогоприемателя издаване на дубликат.

 

79. Договор за концесия

Правен режим – в Закона за концесиите и правилникът по приложението му.

1. Законът урежда термина концесия с 3 значения:

1.1. Особено право на ползване върху обекти публична държавна собственост, включително такива, които ще се изградят от концесионера с негови средства.

1.2. Особено право на ползване на обекти, върху които държавата упражнява суверенни права на основание чл. 18, ал. 2 и 3 от Конституцията, включително с използване на съществуващите съоръжения публична държавна собственост и чрез изграждане на нови съоръжения от концесионера.

1.3. Разрешение за осъществяване на дейност, за която е установен държавен монопол.

В първите 2 хипотези концесията е абсолютно вещно право. Концесията е право intuito personae, т.е. се прекратява със смъртта на концесионера физическо лице и прекратяване на концесионера юридическо лице. Договорът обаче може се продължи с правоприемниците по решение на МС. В третата хипотеза правото е абсолютно, но не е вещно.

2. Фактическият състав на получаване на концесия е сложен и се състои от 3 елемента: 1) приемане на решение за предоставяне на концесия; 2) определяне на концесионера чрез търг или конкурс или пряко в случаите определени със закон; 3) сключване на договор за концесия. Правото по принцип се учредява за дълъг срок – 35 години от влизане в сила на концесионния договор. Срокът може да се продължи по съгласие на страните въз основа на решение на органа, предоставил концесията. Общият срок не може да е повече от 50 години. След изтичане на срока концесионера има право на предпочитание пред останалите кандидати. Обектът на концесията се определя в чл. 18, ал. 2 и 3 и чл. 4 и 4 ЗК: напр. подземните богатства във връзка с техния добив; крайбрежната плажна ивица; биологичните, минералните и енергийните ресурси на континенталния шелф и в изключителната икономическа зона във връзка с тяхното проучване, разработване, добив, използване; републиканските пътища, обекти на железопътната инфраструктура, включително земята, върху която са изградени или която е предназначена за изграждането им, цели или технологично обособени части от пристанища за обществен транспорт и граждански летища за обществено ползване, съществуващи и/или които ще бъдат построени със средства на концесионера, публична държавна собственост и др.

2.1. Приемане на решение за предоставяне на концесия. Компетентен орган е министерският съвет. С решението се определя министъра, който организира търга или конкурса и сключва договорът за концесия. Това решение трябва да има минималното съдържание, предвидено в чл. 7: С решението за предоставяне на концесия се определят: 1. предметът на концесията; 2. срокът на концесията; 3. начинът на определяне на концесионера - чрез конкурс или търг; 4. видът, размерът и начинът на плащане на депозита за участие в конкурса или търга; 5. основните права и задължения по концесията; 6. началният срок и условията за осъществяване на концесията, включително и задължителните подобрения; 7. видът и размерът на гаранциите за изпълнение на задълженията по договора за концесия; 8. видът, размерът и начинът на изпълнение на задължението за концесионно възнаграждение по договора за концесия; 9. изисквания, свързани с опазване на околната среда, защитените със закон територии и обекти, националната сигурност, отбраната на страната и обществения ред; 10. други изисквания, свързани с характера на концесията. Решението се обнародва в ДВ и в 1 централен ежедневник.

2.2. Определяне на концесионера чрез търг, конкурс или пряко в определени от специални закони случаи. Търговски дружества, чиито дялове или акции са собственост на държавата и държавните предприятия може да се определят пряко – напр. държавен циментов завод ползва находище. В случай на приватизация концесията се включва в цената на приватизационната сделка. В конкурса или търга може да участват български или чуждестранни физически или юридически лица, които са търговци. Търгът или конкурсът се провеждат от комисия, назначена от Министър- председателя. Председателят на комисията е министър, определен с решението по чл. 7. Той сключва договора със спечелилия търга или конкурса и обнародва решението в ДВ.

2.3. Договорът за концесия се сключва в 1месечен срок от търга или конкурса. При отказ за сключване на договор от спечелилия търга или конкурса, министерският съвет може да вземе решение за сключване на договор с втория или за провеждане на нов търг или конкурс. При отказ да се сключи договор се губи депозита даден за участие в търга или конкурса. Ако договорът се сключва без търг или конкурс, той трябва да се сключи в 1месечен срок от решението за предоставяне на концесия.

1) Договорът за концесия е двустранен, възмезден, формален. Съдържанието му е определено в чл. 20 ЗК: Договорът за концесия задължително съдържа: 1. изискванията по чл. 7, ал. 1; 2. конкретизиране на други имуществени права и задължения на страните, включително правата на концесионера върху плодовете, върху обекти, които концесионерът ще изгради със свои средства и които няма да бъдат публична държавна собственост, както и от обектите по чл. 4 и правото на обезщетение във връзка с приращенията и подобренията им; 3. конкретизиране на имуществените права и задължения на страните, включително правата на концесионера върху плодовете, приращенията и подобренията на вещите, свързани с осъществяването на дейностите по чл. 5; 4. забраните за разпореждане и обременяване на концесията и свързаните с нея други права; 5. видът и размерът на отговорността за неизпълнение на задълженията по договора; 6. контролът по изпълнението на задълженията на страните; 7. начините за уреждане на споровете между страните; 8. основанията за предсрочно прекратяване на договора и правата на изправната страна; 9. други елементи, по които е постигнато съгласие между страните. Договорът за концесия запазва за държавата всички права, освен онези, които са учредени за концесионера (само изрично посочените в договора). Приращенията върху вещи държавна собственост остават държавна собственост.

2) Прекратяването на договора за концесия е уредено в чл. 22 и 23 от ЗК.

а. В чл. 23 са посочени основания за прекратяване, които са общи за всички договори, като изброяването не е изчерпателно: Договорът за концесия се прекратява: 1. с изтичане на срока; 2. с погиване на обекта или при обективна невъзможност за неговото използване или за осъществяване на дейността; 3. при смърт на физическото лице концесионер или при прекратяване на юридическото лице концесионер, освен ако Министерският съвет даде съгласие договорът да бъде продължен с правоприемник; 4. при влязло в сила решение за обявяване в несъстоятелност на концесионера; 5. по взаимно съгласие; 6. по силата на съдебно или арбитражно решение; 7. при други предвидени в този закон или в договора основания. При прекратяване на договора по т. 3 и 4 държавата е привилегирован кредитор и има обща привилегия, която следва привилегиите по ЗЗД и ТЗ.

б. В чл. 22 е уредено правото на държавата да прекрати договора при лимитивно изброени хипотези, които са специални и при които не е необходимо кредиторът да е виновен: При последващо възникване на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за околната среда, за защитените със закон територии и обекти и за обществения ред. Тези основания са доста широко формулирани и законът дава възможност за голяма свобода на държавата. В тези хипотези договорът се прекратява с предизвестие в подходящ срок. Страните обаче могат и да изменят договора.

3. Концесии могат да се учредят и за обекти и дейности, свързани с общинската собственост. Режимът е в Закона са общинската собственост. Този закон определя концесията или като право на ползване върху обекти публична общинска собственост, включително такива, които ще изгради концесионера с негови средства или като и даването на разрешение за извършване на дейности за задоволяване на обществени потребности, които се извършват от общините. В първата хипотеза става дума за абсолютно вещно право, а във втората – за абсолютно право, което няма за предмет вещ. Предмет на договора по първата хипотеза са общински водоеми, местни пътища и т.н., а по втората хипотеза – ВИК услуги, използване на мрежи и съоръжения и т.н. Срокът на правото е 35 години, но може да се удължи до 50. Фактическият състав е аналогичен: 1) решение на Общинския съвет за предоставяне на концесия, взето с мнозинство повече от половината членове; 2) търг или конкурс за определя не на концесионера (по изключение може и пряко); 3) договор за концесия, които се сключва между концесионера и кмета на общината.

 

 
82. Факторинг. Форфетинг

1. Факторинг. Не е уреден от нашето законодателство. Отделните държави по принцип не го уреждат във вътрешното си законодателство. Има конвенция за международния факторинг, по която нашата страна не е член.

1.1. Факторингът е договор между продавач и фактор, с които продавачът прехвърля вземането си за цената на фактора, който се задължава да я събере. Най-общо факторингът е цесия на вземане за цената по договор за продажба, която се сключва с цел за събиране на вземането и покриване на риска от неплатежоспособността на купувача от фактора.

1.2. Страните по договора са продавач и фактор. Икономически този договор се разглежда като заем, особен вид финансова операция и ЗБ определя факторинга за банкова сделка, когато се извършва по занятие. По начало лицата, които купуват вземания (факторите) са банки или небанкови финансови институции.

1.3. Характеристика. Факторингът е двустранен възмезден договор. Той е акцесорен договор на договора за продажба, вземането за цената, по който е предмет на факторинга. Всякакви парични вземания могат да са предмет на договора – условни, бъдещи и т.н.

1.4. Задължения на продавача:

а. Да прехвърли вземането.

б. Да заплати възнаграждение на фактора. Това възнаграждение се определя като % от цената, която ще се събере или е малко под основния лихвен процент.

в. Да плати комисионна на фактора за някои действия – осчетоводяване, събиране на вземането, поемане на риска от неплатежоспособността на купувача.

1.5. Задължения на фактора:

а. Да плати цената – обикновен става дума за авансово плащане на част от вземането (между 40 и 90%). Има различни възможности с оглед целта да се събере вземането – или факторът ще поема риска от неплатежоспособността или няма. Ако не поеме риска, цената е заем, които може да се търси обратно. Същинският факторинг е свързан е свързан с поемане на риска от неплатежоспособността, а при несъщинския цената се плаща само ако купувачът е платежоспособен.

б. Да води сметка.

в. Да се осигури срещу неплатежоспособността на длъжника, като поиска обезпечение от купувача или сключи договор за застраховка срещу неплатежоспособността на купувача.

г. С оглед уговорките факторът може да се задължи да уведоми купувача за договора. Ако факторът уведомява длъжника, това може да е само от името на продавача (според Калайджиев има много старо решение на ВС, което казва, че цесионера не може да уведоми длъжника).

д. Задължение да събере вземането – зависи от това какво е пратил на продавача.

е. Може да поеме задължение да упражни и други права на продавача.

ж. Може да се уговори, че факторът ще носи и валутния риск (при международни отношение).

1.6. Видове факторинг:

1) В зависимост от това дали купувачът се уведомява за договора и факторът действа като пълномощник:

а. Скрит, при който факторът е пълномощник;

б. Открит, при който продавачът уведомява купувача.

2) В зависимост от риска, които поема фактора:

а. Същински – факторът поема риска от неплатежоспособността на длъжника и самото събиране не вземането.

б. Несъщински – факторът не поема риска.

3) В зависимост от това кога праща фактора:

а. Стандартен – при сключване на договора;

б. Падежен – при падежа на вземането.

2. Форфетинг – сделка, която ако се извършва по занятие е банкова и може да се извършва само от банки.

2.1. Форфетингът е сконтова сделка с предмет парично вземане материализирано в менителница или запис на заповед, по която 1 лице форфетьор се задължава да закупи менителницата или записа на заповед.

2.2. Форфетингът има няколко особености:

1) Тъй като това е финансова сделка, форфетьорът може да е само банка или небанкова финансова институция.

2) Менителницата или записът на заповед са менителнични ефекти, които материализират вземане за цена по договор за продажба. Купувачът вместо да плати цената издава менителница срещу продавача или запис на заповед. Практиката е при форфетинга менителницата или записът на заповед да бъдат авалирани от друга банка, а не от форфетьора – той е поемател. Ако става дума за менителница тя моме да е приета от банка.

3) Това също е особена форма на кредитиране. У нас не се среща, но по света е широко разпространена при външнотърговските продажби, когато, купувачът не може да плати цената.

4) Форфетингът е сделка между форфетьора и продавача.

 

 

83. Франчайзинг. Договор за спонсорство

1. Франчайзинг. С договорът за франчайзинг франчайзингодателя предоставя право на ползване на търговска мрака или марка за услуга едновременно с други права върху вещи или нематериални блага на франчайзингополучателя, за осъществяване на стопанска дейност насочена към утвърждаване и повишаване на престижа на търговската марка или марката за услуга срещу възнаграждение. Това определение е условно, защото има различни видове франчайзинг и то не покрива всичките.

1.1. Видове:

1) Прост лицензионен договор за прехвърляне на права върху търговска марка или марка за услуга. Това е несъщински франчайзинг.

2) Сложен договор, който включва елементи от лицензионен договор по първата хипотеза, но освен това той е съчетан с дистрибуторски или комисионен договор. По начало се смята, че франчайзингът е по-скоро лицензионен и дистрибуторски договор, отколкото лицензионен договори и договор за търговско представителство или комисионен договор, защото рискът се носи от франчайзингополучателя.

3) Най-често срещаният договор за франчайзинг е сложен смесен договор, който включва в съдържанието си не само уговорки от на лицензионния и дистрибуторския договор, но и на други договори – продажба, наем, изработка.

1.2. При този най разпространен вид франчайзинг страните имат следните права и задължения:

1) Задължения и права на франчайзингодателя:

а. Франчайзингодателят е длъжен да прехвърли правото на ползване върху търговска марка, но и други права върху нематериални блага – ноухау, патенти и т.н.

б. Франчайзингодателят се задължава да оказва техническа помощ и да консултира франчазингополучателя при извършването на дейността, включително да му оказва съдействие за установяването и подобряването на външния вид на и качеството на стоките и услугите, които франчайзингополучателя продава на 3тите лица.

в. Франчайзингодателят има право да управлява дейността на франчайзингополучателя, защото франчайзингодателя обикновено сключва договори с много франчайзингополучатели и иска да уеднакви дейността.

2) Задължения на :

а. Да заплати цената за търговската марка, за ноу хау за помощта. Цената най-често се състои от първоначална вноска и % от оборота.

б. Франчайзингополучателят е длъжен да организира и да ръководи предприятието като прилага административни и търговски методи на дейност определени от франчайзингодателя.

в.  може да се задължи (и обикновено го прави) да купува резервни части и стоки от франчайзингодателя.

г.  Когато франчайзингът е изключителен, франчайзингополучателя не може да сключва договор с друг.

1.3. Франчайзингът по начало е дългосрочен договор и има особености при прекратяването му (практиката при франчайзинга не е свързана с договорното право, а с нелоялната конкуренция, защото 2те страни по договора не са равностойни). Целта е да се ограничи възможността от едностранно прекратяване на договора от страна на франчайзингодателя.

2. Договор за спонсорство. Договор, с които спонсорът се задължава с рекламна цел да подпомогне имуществено дейността на спонсорирания, който се задължава да извърши лично определени действия, като извърши реклама на спонсора.

2.1. Страните по договора са спонсор и спонсориран.

2.2. Характеристика. Договорът е двустранен. Поставя се въпросът дали е възмезден – смята се, че целта характеризира договора по-скоро като безвъзмезден. Особеността е, че характерът на действието на спонсорирания не е стопански.

2.3. Спонсорът има 1 задължение – да осигури имущественото подпомагане.

2.4. Задължения на спонсорирания:

1) да участва в проява, която няма стопански характер (състезание, конкурс);

2) да извърши действията, които образуват съдържанието на рекламата на спонсора;

3) да се въздържа от увреждане на интересите на спонсора.

84. Защита на конкуренцията. Нелоялна конкуренция

1. Правният режим на защитата на конкуренцията е в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от 1998 г. Целите на закона са основно 2: 1) да се закриля конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност; 2) да се забрани поведение насочено срещу първата цел.

2. Отношения, които регулира ЗК – 4 групи:

2.1. Отношения, свързани с ограничения на конкуренцията. Законът забранява: 1) споразумения между предприятията; 2) решения на свързани или обединени предприятия; и 3) съгласувана практика на предприятията, които имат за цел прекратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.

1) Предприятие по смисъла на закона е всяко физическо и юридическо лице или гражданско дружество, което извършва стопанска дейност независимо от организационната форма.

2) Забранени са 3 типа действия:

а. споразумения – сделки;

б. решения – може и да не са обективирани;

в. съгласувана практика – координирани действия на 2 или повече предприятия.

Споразуменията и решенията, които са насочени срещу конкуренцията са недействителни поради противоречие със закона.

3) Под “съответния пазар” се разбира и национален и регионален пазар. Забраната не се отнася за случаите, когато ефектът върху конкуренцията е незначителен – когато общият дял на предприятията не надвишава 5% от пазара. Пазарът се разглежда и с оглед продуктите.

4) В случай, че предприятията приемат решения/споразумения или започната да прилагат съгласувана практика те трябва да уведомят Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в 30дневен срок. В 2месечен срок от уведомлението КЗК трябва да постанови решение, с което налага забрана за тази дейност или постановява, че не са на лице условия за подобна забрана. КЗК може да освободи предприятията от забраната при наличие на изрично предвидени в закона условия (алтернативно дадени):

а. когато допринасят за увеличаване и подобряване на производството на стоки и извършването на услуги;

б. когато допринасят за техническото и икономическото развитие;

в. когато допринасят за повишаване конкурентоспособността на външните пазари, като осигуряват на потребителите справедлив дял от получените ползи.

Освен тези изисквания освобождаването може да стане и ако са на лице кумулативно 1 от двете предпоставки:

а. не налагат на съответните предприятия ограничения, които не са необходими за постигане на посочените цели;

б. не създават възможност за премахване на конкуренцията по отношение на съществена част от съответния пазар.

5) Извън общите правила КЗК може да освободи малки и средни предприятия ако това увеличава тяхната конкурентоспособност. КЗК може да освободи отделни предприятия, но може да отмени забраната и за отделни видове договори, което решение подлежи на обнародване в ДВ. Законът въвежда и правилото, че общите условия могат да се уеднаквяват само с разрешение от КЗК.

2.2. Отношения свързани с т.нар. монополно и господстващо положение. За първи път ЗЗК разграничава монополно от господстващо положение.

1) Монополно положение е само онова положение на дадено предприятие, на което по закон е предоставена възможността да извършва определен вид стопанска дейност. Предоставянето се извършва само съобразно чл. 18 от Конституцията. Напр. такова е положението на БТК според Закона за далекосъобщенията.

2) Господстващо положение, това положение, което с оглед на пазарния дял, финансовите ресурси, възможността за достъп до пазара, икономическото равнище и стопанските отношения с други предприятия може да пречи на конкуренцията на пазара. За да има дадено предприятие господстващо положение то трябва да има поне 35% от съответния пазарен дял.

3) Самото господстващо или монополно положение не е забранено. Законът забранява злоупотреба с такова положение. Злоупотреба е всяко действие, което има за цел или резултат преодоляване, нарушаване или ограничаване на конкуренцията. В чл. 18 са дадени 5 хипотези:

а. пряко или косвено налагане на необосновани цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия – монополните цени могат да са монополно високи или монополно ниски;

б. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите, включително и създаване на недостиг от стоки чрез тяхното задържане, унищожаване, повреждане или необосновано насочване към преработка;

в. прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти;

г. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно търговските обичаи не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение;

д. използване на икономическа принуда, в резултат на която настъпва преобразуване, сливане, вливане, разделяне, отделяне и прекратяване на други предприятия, както и за необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки.

Практиката на КЗК и съдилищата е да прилагат тези хипотези на злоупотреба да се тълкуват стеснително.

4) Законът дава възможност на МС да определя минимални, фиксирани или пределни цени за определен период от време, които да са задължителни за предприятието нарушител. Законът също дава право на държавата да оказва помощ на определено предприятие, което нарушаване на конкуренцията в случая е необходимо за задоволяване на определени обществени и културни нужди.

2.3. Отношения, свързани с концентрация на стопанска дейност. Това понятие също е определено в закона. Концентрация е на лице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно или повече предприятия, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху едно или повече предприятия или части от тях (според Калайджиев става дума за случай, когато едно предприятие осъществява контрол върху най-малко 2 други предприятия). Контролът се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието или придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Концентрацията може да се установи и чрез съвместно предприятие, създадено от 2 други.

1) В закона има изключения, когато концентрацията не е релевантна напр. когато финансова институция придобива решаващо влияние и не упражнява или упражнява ограничено правото на глас (при търговията с ЦК), същото важи и за финансовите холдинги, тъй като техният предмет на дейност е свързан с контрол над други дружества. Контролът не е забранен и когато се придобива върху предприятие, което се намира в производство по несъстоятелност или ликвидация.

2) Освен изключения с оглед на субекта не всяка концентрация е правно релевантна. За да е релевантна концентрацията предприятията трябва да имат пазарен дял повече от 20% или общ оборот надхвърлящ 15 млн. лв.

3) Освен всичко това предприятията, които осъществяват концентрация са длъжни да уведомят КЗК и тя може да постанови преустановяване или изменение на концентрацията, да постанови, че няма концентрация или че концентрацията е допустима. Концентрацията не винаги е вредна – големите предприятия намаляват разходите и увеличават ефективността.

4) Отношения, свързани с нелоялната конкуренция. Според закона нелоялна концентрация е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. И тук законът е уредил 5 състав на нелоялна конкуренция и при наличие на елемент само на някои от тези 5 състава е на лице нелоялна конкуренция.

1) Увреждане на доброто име на конкурентите – чл. 31:(1) Забранява се увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. (2) Забранява се приписването чрез реклама или по друг начин на несъществуващи качества на стоки или услуги при сравняване със стоките или услугите на конкурентите, както и приписване на несъществуващи недостатъци на стоките или услугите на конкурентите;

2) Въвеждане в заблуждение – чл. 32: (1) Забранява се премълчаването или прикриването на съществени недостатъци или на опасни свойства на предлаганите стоки или услуги. (2) Забранява се въвеждането в заблуждение относно съществени свойства или начин на използване на стоките чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. (3) Забранява се рекламата на стоки или услуги, които не са на разположение за задоволяване на потребителското търсене или са в недостатъчно количество. (4) Забранява се използването на заблуждаващи съобщения за цени, за намаляване на цени и за други търговски условия при предлагане на стоки или услуги;

3) Имитация – чл. 33: (1) Забранява се предлагането или рекламата на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. (2) Забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите;

4) Hелоялно привличане на клиенти – чл. 34: (1) Забранява се осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. (2) Забранява се използването на принуда или други противоправни способи за въздействие срещу продавачите да не продават стоки или да отказват услуги на определени лица. (3) Забранява се използването на принуда или други противоправни способи за въздействие спрямо клиентите с цел да купят, да не купят или използват даден вид стока или услуга. (4) Забранява се обявяването на продажба на изплащане или подобна правна сделка, при която продавачът не декларира ясно своята фирма, не дава точни данни относно броя и размера на отделните вноски, лихвения процент върху невнесените суми и общата продажна цена. (5) Забранява се предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания. (6) Забранява се извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на хазартни игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. (7) Забраняват се продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти;

5) Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни – чл. 35: (1) Забранява се узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. (2) Узнаването на производствена или търговска тайна противоречи на добросъвестната търговска практика и когато е извършено чрез подслушване, проникване в помещение, отваряне на кореспонденция, заснемане или проучване без съгласието на притежателя на документи или вещи, съхранявани по начин, ограничаващ достъпа до тях, а също и чрез измама или предлагане облага на лица, които имат достъп до тайната по силата на служебни или договорни отношения. (3) Забранява се използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.

Според Калайджиев хипотезите по чл. 33 и 34 по-скоро засягат не конкуренцията, а отношенията между търговци и потребители, които са уредени в ЗЗП (там е систематичното място на тези разпоредби).

3. Органът, който осъществява контрол върху тези отношения е КЗК. Колегиален орган, които се избира от НС и не е в системата на административни органи подчинени на МС. Тя има няколко по-важни правомощия:

3.1. Да установява нарушения на закона .

3.2. Да издава индивидуални административни актове, от рода на разрешителните – напр. разрешение на концентрация.

3.3. Да постановява прекратяване на нарушенията и възстановяване на предишното положение.

3.4. КЗК можеше да обявява недействителност на решения и споразумения, но Конституционния съд и отне това право, защото недействителност се постановява само от съдебен орган.

3.5. По искане за отмяна на индивидуални административни актове КЗК се произнася с решение, което подлежи на обжалване пред ВАС. Няколко решения на КЗК не подлежат на обжалване – решенията за прекратяване на решения, споразумения или съгласувана практика и решенията за преустановяване на концентрация.

3.6. При нарушения КЗК може да налага глоби за физически лица и имуществени санкции за юридически лица.

3.7. КЗК има сигнални правомощия – тя може сезира държавни органи за отмяна на нормативни актове.

 

85. Търговска неплатежоспособност и несъстоятелност – понятие и същност

1. Идеята за несъстоятелността възниква в Италия. Във феодална Франция се създава първата кодификация на материята през ХVІІ в. В по нови времена първата съвременна кодификация е във френския Code Commerce – несъстоятелността, регламентирана там отдавна вече не съществува. В България първият режим исторически се създава със създаването на стария ТЗ и съществува в периода на неговото действие от 1989-1951 г. В по-нови времена с Указ 56 от 1989 г. се създава уредба на несъстоятелността, която е много несъвършена и просъществува до 1994, когато е приета част V на ТЗ “Несъстоятелност”. От тогава до сега режимът е в тази част V, като е претърпял 2 много сериозни изменения – уредбата не е съвършена, а и практиката е противоречива. В момента уредбата на несъстоятелността е уредена в чл. 607-760 ТЗ.

2. Терминът “несъстоятелност” има няколко значения:

2.1. Правен институт съвкупност от правни норми, които уреждат отношенията в случай, че търговец не може да плаща търговските си и някои други задължения. Този институт съдържа норми както на материалното така и на процесуалното право (като преобладава процесуалната материя).

2.2. Състояние, при което търговецът е загубил търговското си качество, търговската дейност е прекратена и той не може да се разпорежда с търговското си предприятие.

2.3. Производство – динамичен фактически състав. Това е фактически състав, при който съществува поредица от юридически факти като последица на всеки предходен юридически факт са тези след него, т.е. всеки предхождащ юридически факт поражда следващия . Като производство несъстоятелността има следните особености:

1) Тя е съдебно производство – производство, в което съдът има много важно място.

2) Производство на универсално принудително изпълнение, насочено към съразмерно удовлетворяване на кредиторите на търговеца, които е неплатежоспособен или свръхзадължен. Щом става дума за принудително изпълнение, явно имаме изпълнително производство. Съдебните производства най-общо биват 3 вида: 1) искови производства (решава се правен спор), 2) изпълнителни производства и 3) обезпечителни производства (свързано с гарантиране на права). Несъстоятелността е изпълнително производство, но в неговите рамки има искови производства, квазиискови производства, обезпечителни производства и охранителни производства (при които съдът оказва съдействие, а не решава правен спор). Независимо, че несъстоятелността е изпълнително производство, тя е и двустранно спорно производство. Несъстоятелността е способ за универсално принудително изпълнение, защото кредиторите действат колективно, а не по пътя на индивидуалното преследване на длъжника. Съдебно производство, тъй като в него участва съд. То е производство насочено към търговци и по това нашето право прилича на френското (най-несъвършено спрямо немското и англо-американското, където е насочено не само срещу търговци).

3. Разграничение между несъстоятелността и индивидуалното принудително изпълнение по ГПК:

3.1. Индивидуалното принудително изпълнение по ГПК започва по иск само на кредитор и се движи от него. Производството по несъстоятелност се образува по инициатива на кредитор, но може и от длъжника.

3.2. Образуването на производството по ГПК изисква особен акт – изпълнителен лист. При несъстоятелността изпълнителен лист не се издава.

3.3. Индивидуалното принудително изпълнение по ГПК е насочено към удовлетворяване на 1 кредитор (не винаги е така). Несъстоятелността е производство насочено към удовлетворяване на всички кредитори със съразмерно и справедливо разпределение на имуществото на длъжника.

4. Несъстоятелността може да се сравни и с ликвидацията, защото и при двете се прекратява търговското качество и се разпределя имуществото на длъжника:

4.1. Ликвидацията е доброволно производство за разлика от несъстоятелността.

4.2. При ликвидацията няма спор.

4.3. Тя е производство, което се провежда в интерес на съдружниците/акционерите, а несъстоятелността в интерес на кредиторите.

4.4. Ликвидация се извършва само, когато има достатъчно средства за погасяване на всички задължения на търговеца, а несъстоятелността, когато търговеца е неплатежоспособен или свръхзадължен.

5. Несъстоятелността като производство има 2 големи фази: 1) откриване на производството по несъстоятелност и 2) същинско производство по несъстоятелност.

 

86. Откриване на производството по несъстоятелност. Действие на решението за откриване на производството. Маса на несъстоятелността

1. Традиционно се смята, че откриването на производството по несъстоятелност изисква наличието на 2 типа предпоставки:

1.1. Материално-правни предпоставки:

1) Производство по несъстоятелност може да се открие само по отношение на търговец по смисъла на ТЗ. ТЗ урежда 3 изключения от това правило:

а. Не може да се открие производство по несъстоятелност за търговец публично предприятие, което упражнява държавен монопол или е създадено със специален закон – за тази категория търговци несъстоятелността се урежда отделно.

б. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение на банка или на застрахователно дружество, защото за тях има ред по специални закони – ЗБ и ЗЗ, които се прилагат субсидиарно.

в. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение и на други търговци, за които е предвидено изключение в специален закон – Фондова борса, Централен депозитар и т.н.

2) Законът допуска обаче и обратната хипотеза – нетърговци, за които може да се открие производство по несъстоятелност:

а. тайният съдружник в дружество със съучастие, при откриване на производство по несъстоятелност срещу явния;

б. неограничено отговорните съдружници в персонални дружества, при откриване на производство срещу дружеството;

в. откриване на производство по несъстоятелност срещу несъществуващо лице - за починал или за заличен в търговския регистър едноличен търговец, ако преди смъртта, съответно преди заличаването, той е бил неплатежоспособен; за починал или заличен в търговския регистър неограничено отговорен съдружник; и за неплатежоспособно търговско дружество в ликвидация – в едногодишен срок от настъпване на събитието.

г. правилата за несъстоятелността на търговците субсидиарно се прилагат и спрямо юридическите лица с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ.

3) Неплатежоспособност – правно-технически термин, определен в ТЗ. Чл. 608: Неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо и установено по основание във фазата по разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност. Задължението трябва да е парично и изискуемо. То трябва да е установено по основание (старият текст е изисквал то да е ликвидно, т.е. безспорно), проблемът при старият текст е бил, че едно вземане е безспорно, когато е признато с влязло в сила решение и когато длъжникът го оспорва оспорването може да е недобросъвестно. С последното изменение достатъчно е да се установи съществуването на такова задължение (юридически факт). Не е необходимо задължението да е установено по размер – това е много спорно. Задължението трябва да е по търговска сделка. С измененията от 98 г. се дава възможност и да бъде публично вземане, свързано с търговската дейност. От други правила на ТЗ се вади изводът, че невъзможността да се изпълни парично задължение трябва да е трайна, а не временна. В чл. 608, ал. 2 е уредена необорима презумпция за неплатежоспособност при спиране на плащанията. Терминът “спиране на плащанията” не е уреден в закона - ясно е, че става дума за обективна и трайна невъзможност за плащане. Самата неплатежоспособност е същото нещо. Разликата между ал. 1 и ал. 2 е само количествена - по ал. 2 става дума за повече от едно плащане. Следователно, няма разлика между двете - това произтича от стария ТЗ (уредено е само спиране на плащанията), сега в ТЗ има по-модерно разбиране (дори и едно да не се плати), т. е. има ново и старо основание. За съда е по-лесно да установи едно плащане, а не повече.

4) Второто основание за откриване на производството е свръхзадълженост - само за капиталови ТД. Свръхзадълженост е налице, когато имуществото на длъжника не е достатъчно да покрие паричните вземания (имуществените задължения). Това основание самостоятелно е достатъчно за откриване на производството.

1.2. Формална предпоставка е съдебно решение за откриване на производство по несъстоятелност. То се постановява от компетентния съд (ОС) по седалището на търговеца. Решението е акт, с който завършва цялата поредица от процесуални действия.

2. Начало (откриване) на производството.

2.1. Активно легитимираните лица са изброени изчерпателно:

1) Длъжник - има и задължение по чл. 626, ал. 1.

2) Наследник, ликвидатор, управителен орган, неограничено отговорен съдружник.

Прокуристът има задължение не да иска откриване на производството, а да уведоми принципала в 7-дневен срок, защото е с по-ограничени правомощия.

3) Кредитор по търговска сделка, който има парично вземане (най-честа хипотеза).

4) Държавата или общината, ако е налице публичноправно парично задължение, свързано с търговската дейност.

2.2. Началото на производството се поставя с писмена молба на едно от лицата. Към молбата се представят и писмени доказателства, с които лицето разполага. Чл. 628, ал. 1 посочва и допълнителни документи, които трябва да представи длъжникът или ликвидаторът.

2.3. С цел бързина законът предвижда, че съдът образува делото (дава му номер) в деня на подаване на молбата.

1) Ако молбата е подадена от длъжника или ликвидатора, съдът трябва да я разгледа незабавно в закрито заседание.

2) Ако молбата е подадена от кредитор, трябва да я разгледа в открито заседание при закрити врата с призоваване на молител и длъжник най-късно 14 дни след подаване на молбата.

2.4. Съдът трябва да разгледа делото по същество в 3-месечен срок - в този срок се събират доказателства и после се преминава към гледане на делото по същество. Целта е ускоряване на производството. Както са предвидени, сроковете са императивни, но съдът гледа на тях като на инструктивни.

2.5. До приключване на първото заседание по делото, образувано от кредитор, в производството да се присъединят и други кредитори. Срокът е преклузивен. Вече изрично е предвидено, че на този етап могат да участват повече от един кредитори - досега практиката беше противоречива. Проблемът е на тази първа фаза да се установи едно изискуемо вземане, определено по размер, и затова не е нужно да има много кредитори на тази фаза (участието на повече ще забави производството).

3. Съдът трябва да постанови решение:

3.1. Ако има доказателства за неплатежоспособност или свръхзадълженост и наличното имущество е достатъчно да покрие разноските по производството, съдът открива производството по несъстоятелност.

3.1.1. Това става с решение:

1) Съдът обявява неплатежоспособност, свръхзадълженост или и двете и определя началната й дата. Началната дата е много важна, защото между нея и постановяването на решението се намира т.нар. подозрителен период - ако през него са извършени определени сделки, те се смятат за недействителни (нищожни) спрямо кредиторите.

2) Открива производството по несъстоятелност.

3) Назначава временен синдик.

4) Налага обезпечителни мерки - да се попречи на длъжника да разхищава имущество.

5) Да се обяви датата на първото събрание на кредиторите - не по-късно от 1 м. от постановяване на решението.

6) Може да има и други незадължителни елементи: спиране на дейността на търговеца, забрана търговецът да се разпорежда с имущество.

3.1.2. Решението се вписва в търговския регистър, обнародва се в ДВ и се обявява в съда. То има значение erga omnes - спрямо всички, а не спрямо определен кредитор. Решението има незабавно действие - обжалването му не спира изпълнението на действията по него (в гражданския процес единствено решението на въззивната инстанция подлежи на незабавно изпълнение). Целта е да не се даде възможност на длъжника да уврежда кредиторите.

3.1.3. Характерът на решението е спорен - комбинация от няколко акта:

1) Налагат се обезпечителни мерки - решението е акт за допускане и постановяване на обезпечителни мерки.

2) Назначава се временен синдик - акт на безспорна администрация (административен акт).

3) Декларативно-конститутивно действие - декларативно е, защото се установяват факти по делото (материалноправните условия за откриването, длъжник, неплатежоспособност), конститутивно е, защото поставя началото на същинското производство по несъстоятелност.

4) Материално-правно конститутивно действие, защото известна категория сделки след решението са недействителни.

Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо.

3.2. Ако е видно, че продължаването на дейността е опасно (би увредило масата на несъстоятелността), съдът може да обяви длъжника в несъстоятелност и да прекрати дейността му - заедно с откриване на производството или по-късно. Искане в тази насока могат да правят всички. Има разлика между обявяване на несъстоятелността и откриване на производството има (по стария ТЗ разлика няма) - в производството има оздравителен план (оздравително производство), т.е. кредиторите да се удовлетворят от печалбата (приходите от дейността), а не от имуществото (активите).

3.3. Съдът може да направи пропусне тези стъпки - прекратява се производството, ако длъжникът няма достатъчно имущество за покриване на разноските. Това може да се избегне, ако кредитор предплати необходимата сума (определя се сума от съда).

3.4. Съдът може да отхвърли молбата - две алтернативни причини:

1) ако затрудненията са временни;

2) ако длъжникът има достатъчно имущество и интересите на кредиторите не са застрашени

Всяко едно решение може да се обжалва пред АС и ВКС - триинстанционно производство за тези 4 вида решения.

4. Последици от решението:

4.1. За длъжника:

1) Длъжникът може да е лишен от право да управлява и да се разпорежда с имуществото си - десезиране.

а. Десезирането може да е частично - длъжникът може да се разпорежда с имуществото си (продължава дейността си), но под надзора на синдика. Частичното десезиране е честа хипотеза. Сделките на длъжника се одобряват от синдика.

б. Пълно десезиране - предприятието се дава на синдика. Пълно десезиране се постановява, когато се установи, че с действията си длъжникът застрашава кредиторите.

Началният момент на десезирането е датата на решението. Обсег е цялата маса на несъстоятелността.

2) Прекратяване на търговската дейност - не е задължително.

3) Задължение за съдействие (чл. 640), което да предоставя на съда и на синдика.

4.2. За третите лица: 

1) Непаричните задължения на длъжника по силата на закона се превръщат в парични задължения по пазарната им стойност към датата на решението за откриване на производството. Превръщат се, защото изпълнението ще е с осребряване на имущество и трябва да се задели вземането им.

2) Задълженията на третите лица стават изискуеми от деня на обнародване на решението в ДВ - длъжниците на длъжника са задължени да изпълняват на синдика независимо дали има десезиране.

3) Съдебното и арбитражното производство по ...... граждански и търговски дела, по които длъжникът е ответник, се спират от датата на решението - кредиторите предявяват своите вземания в производството по несъстостоятелността и затова всички спорове се гледат от един и същи съд и кредиторите по-лесно могат да оспорват своите вземания. След решението не могат да се образуват нови искови производства. Има и изключения.

4) Изпълнителните производства се спират. След датата на решението не могат да се образуват индивидуални изпълнителни производства по същата причина, както и при исковите производства. Има специален ред по ДПК, където производствата могат и да не се спират.

а. Ако между деня на решението и деня на обнародването се извърши плащане на взискател, то платеното трябва да се върне в масата на несъстоятелността.

б. По-особено е уредено положението на заложните и ипотекарните кредитори. Те винаги имат първа по ред привилегия в производството по несъстоятелност (по чл. 136 ЗЗД се допуска правото на задържане да ги предхожда). Ако е започнало удовлетворяване на такъв кредитор, съдът може да разреши удовлетворяването да се извърши и извън производството по несъстоятелност, защото той би получил същото и в производството по несъстоятелност.

5. Маса на несъстоятелността.

5.1. Масата на несъстоятелността включва всички имуществени права - както настоящи, така и бъдещи. Тя включва само имуществени секвестируеми права. Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на кредиторите.

5.2. Особени хипотези:

1) В масата се включват и особени права, които засягат физически лица (ЕТ) - вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО, но са част от търговското предприятие (определят се конкретно). Включва се и 1/2 от вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО, но не са включени в търговското предприятие.

2) С откриването на производството спрямо персонално дружество се открива несъстоятелност и на съдружниците - ако съдружник е физическо лице, в неговото имущество се включва и и 1/2 от вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО.

5.3. Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на кредиторите - кои са тези кредитори.

1) Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на всички кредитори по търговски и нетърговски вземания. Това са т.нар. стари кредитори - вземанията им са възникнали до датата на откриване на несъстоятелността.

а. Кредиторите по чл. 616, ал. 2 (за лихви, безвъзмездни сделки, отпуснат на длъжника кредит от съдружник) се удовлетворяват след удовлетворяване на всички останали кредитори.

б. Местните и чуждите кредитори имат равни права.

2) Нови кредитори - вземанията им са възникнали след датата на откриване на производството по несъстоятелност до обявяване на решението за несъстоятелността. Те стават кредитори в хода на производството и подпомагат длъжника да извършва своята дейност.

а. Затова имат привилегирован режим - удовлетворяват се на падежа, ако длъжникът няма средства за удовлетворяване, удовлетворяването става по общия ред.

б. Новите кредитори могат да получават и обезпечение от масата.

 

 
87. Запазване и попълване на масата на несъстоятелността – нищожни действия и сделки, отменителни искове

1. Запазването на масата на несъстоятелността може да се извърши с обезпечителни мерки. Те могат да се налагат от съда по несъстоятелността, но не винаги. Тези мерки могат да се налагат преди откриване на производството по несъстоятелност, с решението за откриване на производството и след това. Чл. 650-654 уреждат специални обезпечителни мерки:

1) Запечатване (движими и недвижими вещи) - прави се от съдия-изпълнител.

2) Опис - от съдия-изпълнител и синдика.

2. Запазването и попълването на масата на несъстоятелността е свързано не само с мерки с процесуален характер, но и с материалноправни последици от решението за откриване на производството по несъстоятелност:

2.1. ТЗ урежда 3 вида недействителност на сделки и действия, които се извършват от длъжника. Първите два вида са недействителност по право - относителна недействителност, защото настъпва само по отношение на кредиторите на несъстоятелността (ал. 1 и 2 на чл. 646).

1) Сделки и действия, извършени 1) след датата на решението за откриване на производството и 2) не по установения ред - напр. без съгласие на синдика. Това са 3 типа сделки:

а. Изпълнение на задължение, възникнало преди откриване на производството - един кредитор ще бъде предпочетен пред другите (нарушение на принципа на универсалност).

б. Учредяване на залог или ипотека - за един кредитор ще се създаде привилегия, която е нямал към откриването на производството.

в. Сделка с право или вещ от масата на несъстоятелността. Целта е да не се уврежда масата.

2) Сделки и действия, извършени в подозрителния период - между датата на неплатежоспособност/свръхзадълженост и датата на решението за откриване на производството. Това са главно сделки с безвъзмезден характер, при които е нарушена еквивалентността.

а. Изпълнението на парично задължение е забранено, защото парите са най-ликвидни и не трябва да напускат масата на несъстоятелността.

б. Безвъзмездни сделки.

в. Учредяване на залог, ипотека или друго обезпечение.

г. Възмездни сделки, при които даденото надхвърля значително полученото.

3) Чл. 647 - недействителни не по право сделки, а недействителността се прогласява с особени павлови искове.

а. Възникването на преобразуващото право за кредиторите е при определени предпоставки, различни от тези по чл. 135 ЗЗД.

б. Освен това исковете могат да се предявяват от синдика и то поначало от него, а при бездействие от кредиторите.

в. Срокът за предявяване е 1 г. (по чл. 135 ЗЗД - 5 г.) - за да има възможно най-бързо решаване.

Увредените кредитори могат на общо основание да водят иск по чл. 135, но той ще се води пред съда по несъстоятелност.

2.2. Право на синдика да събира невнесените или неизпълнените (неизплатените) вноски (дял не се събира) от съдружниците - чл. 643. Това право е по отношение на ООД. Спорно е дали може и при АД - законът нищо не казва, но според Калайджиев е възможно.

2.3. Право на синдика да прекрати всеки договор със страна длъжника, по който задълженията не са изпълнени изцяло или отчасти - чл. 644. Това са обикновено договори с продължително действие - типичен пример е договорът за наем.

1) Прекратяването става с 15-дневно предизвестие. Инициативата може да е у насрещната страна - по нейно искане синдикът в 15-дневен срок трябва да се произнесе за прекратяването на договора. Ако в този срок не се получи отговор, договорът се смята за прекратен. Вината няма значение.

2) Насрещната страна има право на обезщетение, което ще се определи съобразно вредите, които е претърпяла.

3) Възможно е договорът да бъде запазен, ако длъжникът не е изпълнил свое старо задължение (преди откриване на производството), но синдикът не е длъжен да го изпълни (новите ще ги изпълни).

2.4. Особено право на прихващане - чл. 645.

1) Правото на прихващане принадлежи на кредитора.

а. Всеки кредитор, ако е имал изискуемо вземане преди датата на откриване на производството. Предпоставките са като по чл. 103 ЗЗД, но тук не се изисква ликвидност.

б. Ако вземането е станало изискуемо след откриване на производството или в резултат от обявяването в несъстоятелност, пак може да се прихваща, но в размера към този момент.

Пасивното задължение не е нужно да е изискуемо.

Това разрешение не е възприето навсякъде, защото прихващането променя реда на удовлетворяване и така хирографарен кредитор може да изпревари обезпечен.

2) Прихващането е относително недействително, ако кредиторът към момента на възникване на неговото вземане и задължение е знаел, че длъжникът е свръхзадължен/неплатежоспособен или има искане за откриване на производство по несъстоятелност. Тази относителна недействителност се установява с иск.

3) Чл. 645, ал. 4 урежда особено правило за прихващането, което длъжникът прави - извършеното след датата на неплатежоспособността/свръхзадължеността прихващане е относително недействително (по отношение на кредиторите) по право освен за частта, която съответния кредитор, срещу когото се прави прихващането, би получил при осребряване на имуществото. Такова правило в някои чужди законодателства има и за кредиторите.

Възможно е при всички тези недействителни сделки да е дадено нещо в масата от третото лице. Ако това може да се индивидуализира, се връща. Ако не може - третото лице става кредитор за вземането си.

2.5. Чл. 615 определя за недействително прекратяването на СИО, делбата, определянето на по-голям дял до 6 м. преди началната дата на неплатежоспособността. Отнася се само за длъжник-физическо лице, което е било встъпило в брак.

 

88. Управление на масата на несъстоятелността. Органи.

Задължителни органи:

1. Съд - изпълнява различни функции в производството.

1.1. Той е съдебна инстанция по същество по всички спорове в това производство - правораздавателен орган.

1.2. Съдът действа като административен орган, било на спорна или безспорна администрация - назначаване на синдик, потвърждаване на оздравителен план, утвърждаване на списък на приетите вземания (административни актове). Ако допуска обезпечителни мерки, това пак не са съдебни решения. Обжалват се актове по общия ред - пред АС и ВКС. Най-важните решения, които са изчерпателно изброени, се вписват в търговския регистър и се обнародват (чл. 622).

2. Синдик. Не е ясно какъв е точно - държавен орган или представител на длъжника. По-правилно е държавен орган, а не частноправен пълномощник. Той е самостоятелна страна в процеса.

2.1. Синдик е само физическо лице, но може и повече от едно лице, като решенията се приемат с единодушие. Синдик е дееспособно лице с подходяща квалификация. Трябва да е включен в списък, утвърден от министъра на правосъдието. Има изискване да няма конфликт на интереси между него и длъжника, защото ако има, той ще действа в свой интерес. Изискванията са в чл. 655, ал. 2.

2.2. Синдикът се назначава от съда по несъстоятелност, но предложение прави първото събрание на кредиторите. Синдикът трябва да даде писмено съгласие с нотариална заверка на подписа.

2.3. Чл. 657 дава основания за освобождаване на синдика по всяко време на производството. Синдикът може да бъде освободен служебно, по искане на кредитори, на събранието на кредиторите, на длъжника. Винаги, когато синдикът не изпълнява задълженията си или застрашава интересите на кредитора или длъжника, съдът може служебно да го освободи.

2.4. Правомощия на синдика - подробно описани в чл. 658.

1) Най-общо синдикът управлява търговското предприятие и представлява длъжника относно това предприятие. Не може да упълномощава други лица със своите права освен с изричното разрешение на съда.

2) Синдикът има две задължения: 1) да води дневник - записва всички свои действия по масата; 2) отчита се веднъж месечно и при поискване от съда; при прекратяване на дейността си представя окончателен отчет, който може да се оспорва.

2.5. Ограничения (легално установени): 1) не може да договаря сам със себе си, дори със съгласието на длъжника; 2) не може да придобива имущество от масата на несъстоятелността (и свързаните с него лица); 3) синдикът трябва да пази тайните на длъжника.

2.6. Синдикът е длъжен да полага грижата на добрия търговец.

1) Ако не полага дължимата грижа, дължи обезщетение за вреди. Ако синдиците са повече от един, отговарят солидарно.

2) Ако синдикът не е внесъл дадена сума навреме, дължи законната лихва от получаването до внасянето.

3) Съдът може да му налага глоби.

2.7. Синдикът има право на възнаграждение - периодично или окончателн.

3. Във времето между откриване на производството и събранието на кредиторите съдът назначава временен синдик - има същите правомощия и задължения, но има и специфични задължения, които трябва да се изпълнят в 14-дневен срок:

1) Да изготви списък на кредиторите по данни от търговските книги на длъжника като посочи техните вземание. Списъкът е от значение кои кредитори ще участват в първото събрание на кредиторите.

2) Да изготви извлечение от търговските книги на длъжника.

3) Да изготви писмен доклад за причините на неплатежоспособността, за състоянието на имуществото, взетите марки за запазването му, възможностите за оздравяване.

Тези документи се представят на първото събрание на кредиторите.

4. Първо събрание на кредиторите.

4.1. То се провежда не по-късно от 1 м. от решението за откриване на производството - посочва се в решението. Ръководи се от съдията, който разглежда молбата за откриване на производството.

4.2. В това събрание участват кредиторите от списъка на временния синдик. Те се установяват и от извлечението от търговските книги.

1) Минималният кворум е двама кредитори, освен ако в списъка е един кредитор.

2) Кредиторите трябва да участват лично. Представител може да участва с изрично писмено пълномощно. Ако кредиторът е физическо лице, пълвомощното трябва да е с нотариална заверка на подписа.

3) Длъжникът може и да не участва. ..............

4.3. Първото събрание на кредиторите:

1) Изслушва доклада на временния синдик.

2) Избира синдик. ....... Може да изберат няколко синдици, които са класирани по някакъв начин. Съдът не може да назначи синдик, ако не му е предложен.

3) Избира комитет на кредиторите - факултативен орган.

5. Събрание на кредиторите - по-широки функции.

5.1. Провежда се след одобряване на списъка на приетите вземания.

1) Свиква се от съда по искане на длъжника, синдика, комитета на кредиторите или кредиторите с 1/5 от размера на приетите вземания.

2) Съдът може да го свика служебно, когато е необходимо да се определи методът за оценка на имуществото на длъжника и да се определи възнаграждение на оценителите.

3) Свиква се чрез покана, която се обнародва в ДВ.

5.2. Участие и кворум:

1) Участват кредиторите, които имат приети вземания. Може дадено вземане да не е прието, а да е оспорено - ако има убедителни писмени доказателства, съдът може да допусне участие в събранието.

2) Кредиторите по чл. 616, ал. 2 не участват.

3) Събранието на кредиторите се провежда независимо от броя на кредиторите, които присъстват. Ръководи се от съда по несъстоятелността.

5.3. Актовете на събранието са решения, които се приемат с обикновено мнозинство. Гласовете се определят съобразно размера на вземанията (не по глави).

5.4. Правомощия на събранието на кредиторите - чл. 677. Според Калайджиев то няма кой знае какви правомощия.

5.5. Решението обвързва всички кредитори, дори да не са присъствали. Решението има характер на сделка-решение, а не на многостранна сделка..

5.6. Решенията могат да се отменят, ако са незаконосъобразни или увреждат част от кредиторите. Отмяна може да иска длъжник или кредитор.

6. Комитет на кредиторите - факултативен орган.

6.1. Членовете са от 3 до 9. Те са довереници на кредиторите. Всички обезпечени и необезпечени кредитори с изключение на тези по чл. 616, ал. 2 могат да включват свои представители.

6.2. Правомощия:

1) Спомагателни правомощия - подпомага синдика при управление на имуществото от масата.

2) Контролни правомощия - може да проверява търговските книги и да уведомява съда за нарушения, които са основание за освобождаване на синдика. Проверява касата минимум веднъж месечно.

6.3. Възнаграждението е за сметка на кредиторите.

6.4. Членовете не могат да придобиват имущество от масата.

 

 
89. Предявяване на вземанията. Извънсъдебно споразумение

1. Предявяването на вземания е фаза в същинското производство по несъстоятелност. Самото производство по несъстоятелност се дели на две големи фази: 1) производство по откриване на несъстоятелността; 2) същинско производство по несъстоятелността.

1.1. Предявяването на вземанията е необходимо, защото целта на производството по несъстоятелност е да вземат участие всички кредитори - за да участват, трябва да предявят вземанията си:

1) Участието им поначало е функция от тяхната воля (някои се конституират и служебно).

2) Синдикът не може да установи размера на вземанията на всички кредитори – поради това, че търговските книги на длъжника може да не са пълни или по други причини.

1.2. Предявяването на вземанията се извършва пред съда.

1) Преди (по по-стария режим) се смяташе, че има характер на искова молба. Сега не е точно така, защото решението на съда няма сила на пресъдено нещо - става дума за квази искова молба.

2) Вземанията се предявяват с писмена молба, към която се прилагат доказателства за вземането, с които кредиторът разполага. На тази фаза доказването е непълно: синдикът може да приеме доказателствата и да няма спор - доказването е непълно (няма исков процес).

1.3. Срок за предявяване:

1) Кредиторът трябва да предяви вземането си в едномесечен срок след датата на обнародване на решението за образуване на производството.

2) Кредиторът може да го направи и по-късно в срок от 5 м. Предявяването след първия месец (от 2 до 5) има неблагоприятни последици:

а. Кредиторът не може да оспори прието вземане.

б. Ако е извършено разпределение, кредиторът не може да го оспори и се удовлетворява от остатъка.

в. Всички допълнителни разноски за приемане на вземането му са за негова сметка.

3) Ако кредиторът изпусне 5-месечния срок, той не може да предяви вземането си в това производство. Тези ограничения са за старите кредитори. Има едно изключение за кредитори, за които има висящи дела (предявен е иск преди откриване на производството по несъстоятелност) - това производство се спира, но ако вземането не бъде прието, исковото производство се възобновява.

4) За новите кредитори не важат всички тези срокове - - по общия ред, ако не се удовлетворят на падежа. За тях синдикът съставя допълнителен списък.

1.4. В 14-дневен срок от изтичане на срока за предявяване (1 м.) синдикът съставя списъци на предявените вземания. Оставят се за запознаване в канцеларията на съда и се прави съобщение за това в ДВ. Синдикът изготвя 3 списъка:

1) Списък на предявените и приети вземания. Изготвя се по реда на постъпване. Отбелязва се кредитор, основание, размер, привилегии, дата на предявяване.

2) Списък на вземанията по чл. 687 - на работници и служители, произтичащи от трудови правоотношения с длъжника, възникнали до 1 г. преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Изготвянето на този списък служебно без предявяване е облекчение за тези кредитори. Синдикът е длъжен да включи в този списък и установените с влязъл в сила акт публични вземания (на ДОО, държавата).

3) Списък на предявените и неприети вземания. Ако дадено задължение е признато от синдика и длъжника, включването му не може да се откаже.

4) Може да се съставят и допълнителни списъци за допълнителни вземания по първата и третата категория.

1.5. Оспорване.

1) Възможно е един кредитор да не е съгласен с вземане на друг кредитор или длъжникът да не е съгласен, че е длъжник на определен кредитор. Оспорването се прави пред синдика в 14-дневен срок от обнародване на съобщението за списъците.

2) Не могат да се оспорват вземания, установени с влязло в сила решение, постановено след датата на откриване на производството по несъстоятелност, в което е участвал и синдикът - има иск за предявено вземане или кредитор с неприето вземане може да предяви иск за вземането си и тогава е възможно по отношение на този кредитор да се постанови решение от съда и ако в производството е участвал и синдикът, вземането е неоспоримо.

3) Възражението, направено пред синдика, се гледа в 14-дневен срок съвместно от синдик, длъжник и кредиторите, между които е оспорено. В 3-дневен срок от обсъждането синдикът се произнася окончателно.

1.6. Когато синдикът реши кои вземания ще приеме, той представя окончателен списък на приетите вземания и на оспорените неприети вземания заедно с мотиви за неприемането. Списъкът се представя в срок 1 м. от изтичане на срока за възражения.

1.7. Съдът одобрява или не списъците.

1.7.1. Актът на съда не е правораздавателен, а акт на спорна администрация.

1.7.2. Съдът се произнася в закрито или открито заседание в зависимост от това дали има спор или не.

1) Ако няма възражения, съдът се произнася незабавно след представяне на списъка в закрито заседание.

2) Ако има възражения, съдът се произнася в 14-дневен срок в открито заседание. По принцип всички възражения се обсъждат в едно заседание, но понякога това е обективно невъзможно. Ако намери възраженията за основателни, то съдът прави съответните промени в списъка. Ако не - оставя ги без уважение.

1.7.3. Определението на съда се обнародва в ДВ. Това определение не е със сила на пресъдено нещо - може да се допълва с допълнително приети по установения ред вземания.

1.7.4. Значение на предявеното вземане да е прието:

1) Кредиторът има право на глас в събранието на кредиторите.

2) Може да гласува оздравителен план.

3) Може да участва в разпределението.

1.8. Иск от кредитор за установяване на неговото вземане по исков път.

1.8.1. Абсолютна предпоставка за воденето на иска е кредиторът да е възразил първо пред синдика, а после и пред съда.

1.8.2. Това е нормален иск, но има особености:

1) Компетентен да гледа спора е съдът по несъстоятелността.

2) Особени процесуални предпоставки.

1.8.3. Решението по този иск е триинстанционна.

1.8.4. Решението на съда е със сила на пресъдено нещо по отношение на длъжника, синдика и всички кредитори.

Има колебание дали да съществува този иск. По чл. 694 първо имаше, после се счете, че много забавя производството, защото решението по него засяга производството по несъстоятелност (при разпределението има задължение да се заделят средства за оспорени вземания). Положителна страна на иска е, че осигурява по-голяма възможност за защита.

1.9. Предявяването на списъка на приетите вземания (предявяването и приемането на вземанията) засяга и спрените искови производства.

1) Ако синдикът приеме вземанията на кредиторите по тези производства, исковите производства се прекратяват.

2) Ако синдикът откаже да включи такова вземане, спряното исково производство се възобновява.

3) Производството се възобновява и за прието вземане, срещу което има възражение от друг кредитор.

2. Извънсъдебно споразумение - трети способ за прекратяване на производството по несъстоятелност. Без практическо приложение.

1) Това е многостранна сделка, по която трябва да се съгласят всички кредитори с приети вземания. Страни по това споразумение са длъжникът и всички кредитори.

2) Може да се сключи по всяко време в писмена форма.

3) В това споразумение може да има всякакви клаузи. Основното значение е, че прекратява производството по несъстоятелност.

4) Ако длъжникът не изпълни задълженията по споразумението, кредитори с вземания 15% от общия размер на вземанията могат да искат възобновяване на производството по несъстоятелност. Ако производството се възобнови, не може да има оздравително производство.

 

 
90. Оздравяване на предприятието. Обявяване в несъстоятелност

1. Оздравяване.

1.1. Общи бележки.Производството по оздравяване е част от производството по несъстоятелност. То е включено в производството по несъстоятелност и това е основната разлика между сегашния режим на несъстоятелността и режима по стария ТЗ. Тогава предпазният конкордат не е бил част от производството по несъстоятелност и не е било задължително да се премине през него.

1.2. Основното предназначение на оздравителното производство е кредиторите да се удовлетворят не от осребреното имущество на длъжника, а от приходите от неговата дейност. Това е идея съвършено различна от осребряването. За да се оздрави предприятието трябва да се изпълнява оздравителен план. Не е ясно каква е същността на оздравителния план, може да се приеме, че от една страна планът има характер на спогодба многостранна сделка), а от друга страна планът е свързан и с решение на съда, с което той се потвърждава. За това може да се приеме, че оздравителният план наподобява съдебна спогодба – уговорено от съда споразумение между кредиторите.

1.3. Лица, които могат да предложат оздравителен план:

1) длъжникът;

2) синдикът;

3) кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от обезпечените вземания и кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от необезпечените вземания;

4) съдружниците, съответно акционерите, които притежават най-малко 1/3 от капитала на дружеството длъжник;

5) неограничено отговорен съдружник;

6) двадесет на сто от общия брой на работниците и служителите на

длъжника.

Кредиторите по чл. 616, ал. 2 не могат да предложат оздравителен план, тъй като нямат интерес.

1.4. Може да се предложи повече от един план или един план да се предложи съвместно от няколко лица, които имат право да предлагат планове. Законът обаче урежда преклузивен срок за предлагане на плана – най-късно 1 месец от датата на обнародване на определението на съда, с което се приема списъкът на приетите вземания.Целта на това правило е да се мотивират заинтересованите лица да предложат план.

1.5. Съдържание на плана – реквизити според чл. 700:

1) степента на удовлетворяване на вземанията, начина и времето за плащане на кредиторите от всеки клас, както и гаранции за изпълнение на оспорените неприети вземания предмет на висящи съдебни производства към датата на предлагането на плана. Това е разпоредба изменена с последните изменения на ТЗ като е добавена гаранция за оспорените вземания.

2) условията, при които съдружниците в събирателно или командитно дружество се освобождават напълно или частично от поетите задължения – тази разпоредба има приложение само за СД и КД;

3) степента на удовлетворяване, което получава всеки клас кредитори в сравнение с това, което би получил при разпределение на имуществото по предвидения от закона ред. Това е вторият важен елемент от оздравителния план (след този по т.1). От плана ясно трябва да се види как ще бъдат удовлетворени кредиторите в сравнение с осребряване на имуществото. Само със съгласие на кредиторите те могат да получат по-малко с оздравителния план отколкото при осребряване.

4) гаранциите, които се дават на всеки клас кредитори във връзка с изпълнението на плана – става дума за механизми, по които кредиторите ще бъдат удовлетворявани, а не за банкови гаранции, залози или ипотеки.

5) управленските, организационните, правните, финансовите, техническите и другите действия за осъществяването на плана – трябва да се каже ако се предвижда продажба на активи как ще стане това, как ще се провежда мениджмънта, какви сделки ще се сключват и т.н.

6) влиянието на плана върху заетостта на работниците и служителите на длъжника – обикновено при всяко оздравително производство броят на работниците и служителите намалява.

Планът може да съдържа и фактически елементи – може да се предвиди продажба на цялото предприятие или на част от него. В този случай оздравителното производство ще тангира с осребряването. Възможно е да се предвиди, че кредиторите ще станат съдружници или акционери като апортират вземанията си. Може да се уговорят и други способи за погасяване на задълженията – новация, опрощаване, даване вместо изпълнение. Планът трябва да се придружава и от пазарна оценка на имуществото. Ако се предвижда продажба на предприятието или част от него към оздравителния план трябва да има проекто-договор (предварителен договор, с подпис на купувача).

1.6. Съдът проверява плана за законосъобразност. Ако оздравителният план отговаря на изискванията на закона. съдът го допуска до разглеждане от събранието на кредиторите. Събранието на кредиторите трябва да се проведе не по-късно от 45 дни след датата на обнародване на определението на съда за допускане на плана. Това определение подлежи на обнародване в ДВ. Ако планът не е законосъобразен съдът дава 7дневен срок за отстраняване на нередностите.

1.7. Събранието на кредиторите може да одобри плана. При одобряването на плана гласуват само кредиторите с одобрени вземания и такива, чиито вземания са спорни, но подкрепени с писмени доказателства. Гласуването става по класове,които са определени от закона:

1) кредитори с обезпечени вземания и кредитори с право на задържане;

2) кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 4, т.е. кредитори на разноските по несъстоятелността, в закона е определено кои вземания са разноски;

3) кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 6, т.е. кредитори с публично-право

4) кредитори с необезпечени вземания;

5) кредитори по чл. 616, ал. 2.

Гласуването може да се извърши и неприсъствено, чрез писмено пълномощно с нотариална заверка на подписите. Всеки клас гласува и, за да бъде приет плана трябва да гласува обикновено мнозинство от размера на вземанията. Едновременно с плана от събранието на кредиторите се приема и оценката на имуществото, която трябва да го придружава. Ако тази оценка не бъде приета планът не се разглежда. Това е ново изискване до сега в самият план се е давала оценка, но тя се е представяла от този, които изготвя плана.

1.8. За да бъде прието оздравителния план той трябва да отговаря на следните изисквания:

1) Всички класове кредитори да са гласували. Новото изискване е, че за да бъде приет плана е необходимо за него да са гласували кредитори с повече от половината вземания. Ако планът предвижда непълно плащане, то поне един клас с непълно плащане трябва да го е одобрил.

2) Всички кредитори от съответния клас трябва да са поставени при равни условия, различия може да има само по писмено съгласие на ощетените кредитори. Когато има привилегировани кредитори редът за удовлетворяването им се определя от датата на вписване. Това изискване се отнася за хирогарфарните кредитори.

3) Ако има несъгласен с плана кредитор на него трябва да се осигури плащане като при осребряване на имуществото.

4) Планът не може да предвижда кредитор да получи повече от дължимото ме.

5) Планът трябва да отговаря на още 2 условия, които Калайджиев не разглежда: 1) да не се предвижда получаване на доход от съдружник или акционер до окончателното изплащане на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана; 2) да. не се предвижда издръжка на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник и на семействата им, по-голяма от определената от съда до окончателното изпълнение на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана.

Ако всички тези условия са на лице съдът утвърждава оздравителния план с решение. Това решение по съществото си не е правораздавателен акт, защото съдът не се произнася по правен спор и не може да измени вече приетия план. Съдът извършва проверка единствено за законосъобразност. Решението на съда подлежи на двуинстанционно обжалване – пред апелативен съд и пред ВКС.

Възможно е както вече беше казано да има няколко плана. За тяхното утвърждаване от съда в закона има специални правила – чл. 704, ал. 2: Ако са приети няколко плана, утвърждава се планът, за който са гласували кредитори с повече от половината от общия размер на приетите вземания. Ако той не може да бъде утвърден, се утвърждава планът, приет от класовете кредитори, чиито интереси са увредени в най-голяма степен. Според Калайджиев тук законодателят се е объркал, защото за втория план не може да са гласували повече от половината вземания.

1.9. Действие на плана:

1) Утвърденият от съда оздравителен план е задължителен както за длъжника, така и за всички кредитори, чиито вземания са възникнали преди дата на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Той е задължителен и за онези кредитори, които са гласували срещу него и за онези, които не са присъствали на събранието на кредиторите.

2) Утвърдения план има преобразуващо действие при частично опрощаване, новация и т.н.

3) Поръчителите и лицата, които са учредили залог или ипотека за обезпечаване на задължение на длъжника, както и солидарно задължените с него лица, с изключение на тези по чл. 610, не могат да се ползват от предвидените с плана облекчения, тъй като те са 3ти за плана лица.

4) С последните изменения законът предвижда към плана да се представи предварителен договор с подпис от купувача. Ако планът е утвърден от съда окончателния договор трябва да се сключи в 1месечен срок от влизане в сила не решението за одобряване на плана. Ако не се сключи договор в нов 1месечен срок и продавачът и купувачът имат право на иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, като компетентен съд е съдът по несъстоятелността. Ако договорът все пак не се сключи съдът възобновява производството по несъстоятелност и обявява длъжника в несъстоятелност. В случай, че се продава цялото предприятие или част от него извършените от купувача действия на разпореждане преди окончателното плащане на цената са недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността.

5) Ако оздравителният план е одобрен от съда, то се прекратява и производството по несъстоятелност, но ако решението на съда бъде отменено от по-горна инстанция не може да има ново оздравително производство.

1.10. Ако длъжникът не изпълни плана производството по несъстоятелност следва да се възобнови. Легитимирани да искат възобновяване са:

1) кредиторите чиито вземания са преобразувани с него и представляват не по-малко от 15 на сто от общия размер на вземанията;

2) синдикът при несключване на договора за продажба.

Ако производството бъде възобновено, това няма обратно действие към опрощаването, новацията или частичната продажба. Възобновяването води до тежки последици за длъжника – не може да има ново оздравително производство.

2. Обявяване в несъстоятелност.

2.1. Законът урежда хипотезите в, които длъжникът да се обяви в несъстоятелност – чл. 710:

1) ако в предвидения от закона срок не е бил предложен оздравителен план;

2) ако предложеният план не е бил приет или утвърден;

3) когато е очевидно, че продължаването на дейността уврежда масата;

4) когато имуществото не е достатъчно за покриване на разноските;

5) когато длъжникът не изпълни оздравителния план.

2.2. Съдът обявява несъстоятелността с решение по чл. 711:

1) обявява длъжника в несъстоятелност и постановява прекратяване дейността на предприятието;

2) постановява обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника – всякакви разпоредителни действия с имуществото са относително недействителни;

3) прекратява правомощията на органите на длъжника -юридическо лице – до този момент органите са действали под надзора на синдика.

4) лишава длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността;

5) постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността и разпределение на осребреното имущество.

2.3. Решението за обявяване на несъстоятелността има действие erga omnes. То подлежи на незабавно изпълнение, вписва се в Търговския регистър и съобщение за приемането му се обнародва в ДВ. Общата забрана и запор също се вписват. Всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението, тъй като ако задължението е неизискуемо кредиторът по него няма да може да участва в изпълнението.

 

91. Осребряване и разпределение на осребреното имущество. Приключване и възобновяване на производството по несъстоятелност. Възстановяване правата на длъжника

1. Осребряване. Това е етап от производството по несъстоятелност. То по същината си е система от действия, чрез които масата на несъстоятелността се превръща в пари.

1.1. Това осребряване се извършва чрез публична продан.

1) За разлика от изпълнителното производство по ГПК публичната продан се извършва от синдика, но той има правомощията на съдия-изпълнител.

2) По предложение на синдика и разрешение на съда публичната продан може да се отнася до отделни права, части или цялата маса. Когато осребряването има за предмет цялата маса или обособени части, то кредиторите не могат да са в по-неблагоприятно положение отколкото при продажбата на отделни активи.

3) Самата публична продан се провежда по реда на ГПК.

1.2. Възможно е публичната продан да не се реализира поради липса на купувач или наддавачът, който е спечелил, да се откаже. В този случай по предложение на синдика съдът може да разреши продажбата да се извърши чрез пряко договаряне или продажба чрез посредник.

1.3. При осребряването има още едно изискване относно дяловете, собственост на длъжника, в други дружества. Тези дялове се продават на трети лица, след като бъдат предложени за изкупуване на останалите съдружници и предложението не бъде прието в 30-дневен срок. Това се прилага за дялове, но не и за акции.

1.4. И тук, ако се продава цялата маса или обособени части, купувачът не може да се разпорежда, докато не плати цената. Ако има продажба, тя е частично недействителна спрямо кредиторите.

2. Разпределение. Получените средства от осребряването се разпределят между кредиторите.

2.1. Разпределението се извършва само когато няма достатъчно средства за удовлетворяване на всички кредитори. Законът не казва кога се прави разпределение - когато има достатъчно средства. Това се преценява от синдика.

2.2. Сметка.

2.2.1. Самото разпределение се извършва въз основа на сметка, която се изготвя от синдика. Сметката е частична, докато не бъдат изплатени изцяло задълженията или осребрена цялата маса с изключение на непродаваемите вещи.

2.2.2. Сметката се изготвя според привилегиите по чл. 722 (различно от чл. 136 ЗЗД):

Специална привилегия:

1) Обезпечени със залог или ипотека вземания.

2) Право на задържане.

Общи привилегии:

3) Разноски по несъстоятелността.

4) Вземания по трудови правоотношения.

5) Издръжка.

6) Публичноправни вземания.

7) Вземания след датата на откриване на производството и неплатени на падежа. Това не е правилно - това означава, че възможността длъжникът да получи пари е минимална.

8) Други необезпечени вземания.

9) Вземания за лихви.

10) Вземания на съдружник по отпуснат кредит.

11) Вземания по безвъзмездни сделки.

2.3. Удовлетворяването става по редове.

1) Кредиторите от един ред се удовлетворяват съразмерно (с изключение на ред 1).

2) Има правила за обезпечените кредитори - ако цената, получена от обекта на специална привилегия, не покрива изцяло вземането, за останалото се удовлетворява като хирографарен кредитор. Ако цената е по-висока, удовлетворяването е пълно като остатъкът се включва в масата на несъстоятелността.

3) Кредитор с отлагателно условие се удовлетворява като кредитор с оспорено вземане.

4) Кредитор с прекратително условие се удовлетворява като кредитор с безусловно вземане.

5) Кредитор с оспорено вземане - заделя се съответната сума. Ако е оспорено само обезпечението, вземането се включва като необезпечено до разрешаване на спора като се заделя сума като за обезпечено вземане.

2.4. Публичност на сметката. Самата сметка стои на разположение на разположение на длъжника и кредиторите в съда 14 дни.

2.5. Възражения. В 14-дневен срок след срока, в който сметката е на разположение, могат да се правят възражения от длъжника, кредитор и комитета на кредиторите.

2.6. Сметката не е окончателна, освен ако са се изчерпали активите или има средства за всички кредитори.

3. Приключване на производството.

3.1. Предпоставки. Ако са изплатени всички вземания или масата е изчерпана, производството по несъстоятелност следва да се приключи.

3.2. Ако една от тези предпоставки е налице, синдикът трябва да направи окончателна сметка и да направи окончателен отчет в срок 1 м. от изчерпване на масата на несъстоятелността.

3.3. Сметката и отчетът се представят на съда и съдът свиква в 14-дневен срок заключително събрание на кредиторите.

3.4. Събранието на кредиторите трябва да приеме окончателната сметка и да вземе решение за непродаваемите вещи.

3.5. Приключване на производството. Съдът с решение постановява приключването на производството по несъстоятелност и заличаване на търговеца от търговския регистър. Това решение се обнародва в ДВ. Последици:

1) Прекратява производството.

2) Прекратява правата на синдика.

3) Прекратява се общата възбрана и залог.

4) Приключването на производството води до прекратяване на всички непредявени в производството вземания, както и на всички неупражнени права.

5) Погасяват се правата на неудовлетворените кредитори.

4. Възможно е производството да се възобнови.

4.1. Условията са много ограничени:

1) Възобновяването е възможно само в срок 1 г. от прекратяването.

2) Ако се освободят суми за оспорените вземания или ако се открие имущество - алтернативни хипотези.

3) Имуществото да е достатъчно за покриване на разноските.

4.2. Производството се възобновява по писмена молба на длъжника или кредитор с прието или установено вземане.

4.3. При възстановяване производството започва от окончателната сметка (която вече е частична).

4.4. Възобновяват се правата на синдика и комитета на кредиторите.

5. Реабилитация. Обявяването в несъстоятелност води до неблагоприятни последици за длъжника. Законът допуска търговец, обявен в несъстоятелност, да бъде реабилитиран.

5.1. Действие на реабилитацията:

1) Възстановяването е заличаване и отменяне занапред на последиците, които законът свързва с обявяването в несъстоятелност.

2) Реабилитацията засяга както ЕТ, така и неограничено отговорен съдружник.

5.2. Предпоставки за възстановяването - 2 алтернативи:

1) Да са изплатени напълно всички вземания.

2) Несъстоятелността се дължи на неблагоприятно изменили се икономически условия.

5.3. Законът забранява да се възстановява длъжник, осъден за банкрут.

5.4. Производството започва по молба на длъжника, прилагат се доказателства. Може и от наследниците при починал длъжник.

5.5. Възстановяването е спорно производство, в което кредиторите могат да възразяват.

5.6. Нова молба за обжалване може да се подаде в срок 1 г. след влизане в сила на решението за отхвърляне на първата.