Право

Въпрос 6 - Сключване на договора

Възможно е приемането да се извърши и чрез конклудентни действия - в случая е налице т.нар. авансово (предварително изпълнение). Това изпълнение е направено преди сключването на договора.
Пример за предварително изпълнение преди сключването на договора е поставянето на телефонни автомати от телекомуникационната компания. С акта на пускането на монетата в автомата се прави предложение, а изрично приемане на това предложение не се очаква. С факта на поставянето на автомата и осигуряването на телефонна връзка се предполага, че е налице клиент.

Действие на приемането

Приемането не поражда действие, ако бъде оттеглено и съобщението за оттеглянето стигне в прeдложителя преди или най-късно едновременно с приемането (чл.13/4 ЗЗД: Приемането няма сила, ако съобщението за оттеглянето му стигне у прeдложителя преди или най-късно едновременно с него).
Приемането  поражда действие само, ако е получено в срока, който е бил определен от предложителя или съответно е бил нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането (чл.13/1 ЗЗД). Ако едно приемане бъде получено след изтичането на този срок то няма сила.
Възможно е обаче приемането да е било изпратено навреме, но поради поведението на някое трето лице (напр. Пощите) то да не е било получено навреме. За тази хипотеза е създадено специално правило, което е уредено в чл.13/5 ЗЗД: Ако от късно пристигналото приемане  на предложението се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита приемането за закъсняло.
Една особена последица на приемането е уредена в чл. 14/2 от ЗЗД: Ако след изпращане на приемането някоя от страните умре или изпадне в състояние, което е причина за поставяне под запрещение, договорът се смята сключен.
Договорът се смята за сключен независимо от това, че приемането може още да не е било получено. Не е нужно тя да е поставена под запрещение. По този начин, след като се смята, че договорът представлява някаква ценност (сам за себе си), законодателят се е помъчил да го запази като такава.
Възможно е договорът да се сключи на етапи. Това става когато - предметът на договора е много сложен - става дума за големи сделки. В нашето право липсва текст, който да урежда хипотезата на сключването на договор на етапи. Но сключването на договор на етапи може да стане, ако страните сключат специално съглашение, с което да създадат отношения при тази хипотеза. С едно такова съглашение страните трябва да уредят какви ще бъдат техните задължения на всеки отделен етап, с оглед на по-нататъшното сключване на договора, ще носят ли някаква отговорност при положение че някой от тях прекъсне договора.

Съгласие

Съгласието представлява пълно покриване на волите на двете страни, а по правило то е пълно покриване на предложението с приемането.
При това за да има сключен договор, за да се постигне съгласие то трябва да обхваща не само съществените елементи от договора, но и онези несъществени елементи, които страните смятат за важни. Така например ако предложителят смята за важно мястото на сключването на договора или начина на плащане, съгласието трябва да обхваща и тези елементи.
Наличието на съгласие се определя от изявената воля и то по пътя на тълкуването й. Възможно е обаче, макар и на пръв поглед да има съгласие да няма съвпадение на волите или да съществува някакъв порок. В тези случаи се говори за т.нар.  скрито несъгласие. Несъгласието е явно, когато то може да бъде установено при един прочит на договора, когато то е безспорно и лесно установимо от съдържанието на договора. При скритото несъгласие липсва съвпадение на волите на страните, но това не се съзнава от тях. Скритото несъгласие също може да бъде установено по пътя на тълкуването.
Най-честият пример за скрито несъгласие е използването на термини, в които всяка от страните влага различно съдържание. Напр. при договор за покупко-продажба, при който плащането става във франкове, едната страна има предвид френски франкове, а другата - швейцарски и това не е уточнено, в този случай е налице скрито несъгласие и няма сключен договор.
Хипотезата на скрито несъгласие трябва да се отличава от хипотезата на порок на волята. При хипотезата на порок на волята има съгласие, договорът е сключен, но волята на едната от двете страни е опорочена. Основните случаи на порок на волята са тези на:
- грешка;
- измама;
- заплашване;
- крайна нужда.
Сравнение на хипотезата на скрито несъгласие с хипотезата на грешка. При хипотезата на скрито несъгласие всяка от страните влага различно съдържание в един и същ термин, докато при хипотезата на грешка страните влагат, или поне така са изявили воля един и същи смисъл в термина, те говорят за едно и също нещо, но едната от страните смята погрешно, тя е в заблуждение, че става дума за някакво друго съдържание. Т.напр. ако в договорът е изрично уточнено, че става дума за френски франкове, но една от страните смята, че става дума за белгийски франкове, в този случай тя ще бъде в грешка, а договорът ще бъде унищожаем. Но договор ще има.

Момент на сключване на договора

Моментът на сключването на договора се отличава с оглед на това, дали става дума за отношения между присъстващи, или между отсъстващи съконтрахенти.
Когато преговарят присъстващи лица договорът се смята сключен в момента на приемането на предложението, или по-точно на обективирането на това приемане. Следователно фактическият състав включва два елемента:
- получаване на предложението;
- приемане (обективиране на приемането) на предложението.
Фактическият състав на договори между отсъстващи лица обаче включва още един елемент:
- получаване на предложението;
- приемане на предложението;
- получаване на приемането от предложителя (оферента).
Това разбира се отнася до хипотеза, при която приемането е направено изрично (с думи/.
В сравнителноправен аспект са известни още три системи, които определят момента на сключването на договора:
1.Изявяване на приемането - "Теория на изявлението"
2.Според втората система договорът се смята сключен в момента на изпращането на приемането
3.Нашата (немската, и включена във Виенската конвенция) - системата на получаване на приемането
4.Система на узнаването на приемането (Италия/
Най-разпространени са системите на изпращането и на получаването на приемането. Всяка от тези две системи има свои предимства и недостатъци.

Системата на
получаване на приемането
Система на
изпращането на приемането
Премества назад във времето сключването на договора, но по този начин тя гарантира интереса на предложителя, който търпи много малък интервал от време, но по правило между получаването и узнаването на приемането.
Тази система ускорява сключването на договора и неговото изпълнение. Тази система обаче изисква наличие на едно добросъвестно и сериозно отношение от страните по договарянето. Прилагането на тази система означава, че предложителят трябва да е готов да получи обвързващата сила на предложението. Тази система обаче се балансира с изпълнение и то едновременно с узнаването на приемането.

Приемането може да стане както изрично, така и мълчаливо. Нашето право обаче не съдържа правило, което да посочва момента, в който договорът е сключен, когато приемането е било мълчаливо. По този въпрос има различни виждания. Едно от тях е, че би могло евентуално да се приложи правилото на чл.18, т.3 от Виенската конвенция, според което, когато приемането се извършва с конклудентни действия (напр. плащане на цената, изпращане на стоката) договорът се смята сключен в момента на извършването на действието, а не в момента на узнаването на приемането или в момента на получаването на стоката. Но това правило би могло да се приложи за отношения между търговци.

Значение на момента на сключването на договора

1.Момента на сключването на договора определя приложимия закон. В България важи принципът за неретроактивност на материалния закон. Материалният закон няма обратно действие. Следователно договорът се урежда по онзи закон, който е бил в сила при момента на неговото сключване, стига разбира се да няма някакво специално правило.
2.Когато става дума за индивидуално определени вещи моментът на сключването на договора урежда и момента на прехвърлянето на собствеността и риска.
3.В някои случаи момента на сключването на договора определя началото на различни срокове (напр. Давността).
4.Към момента на сключването на договора се определя и способността на страните да сключват договори.

Мястото на сключването на договора

Чл.14/3 ЗЗД: Договорът се смята за сключен в мястото, където е направено предложението.

Значение на мястото на сключмване на договора

1.Когато в договора има международен елемент едно от правилата, които определят приложимия закон е мястото на сключването на договора.
2.Мястото на сключването на договора може да има значение и с оглед на мястото на изпълнение на договора, тъй като съгласно чл.68 ЗЗД:
Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши:
а) при паричните задължения - в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението;
б) при задължение да се даде определена вещ - в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й;
в) във всички други случаи - в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението.

При б) вещта трябва да се даде там, където се е намирала в момента на сключването на договора.

Въпрос 7 - Преддоговорни отношения

Общата правна уредба на преддоговорните отношения се съдържа в чл.12 ЗЗД: При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действат добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение.
Преддоговорните отношения имат значение преди всичко с оглед на причиняването на вреди на някоя от страните и заплащането на обезщетение, т.е. заплащането на вредите, които са претърпени в този период. По-скоро в този смисъл предмет на заниманията е т.нар. преддоговорна отговорност - това е задължението за обезщетяването на вреди, причинени през този период.
Фактическият състав, който поражда това задължение включва няколко елемента:
5.Поведение
6.Вреди
7.Причинна връзка

Поведение

Става въпрос за поведение на някоя от страните. Това поведение може да бъде както действие, така и бездействие.
Традиционно в литературата се посочват няколко вида поведение, което може да доведе до пораждането на подобно задължение:
1.Хипотезите на неуведомяване на насрещната страна за обстоятелства, които имат значение за вземане на решение за сключване на договор. Напр. купувачът иска да купи нов "Мерцедес". Продавачът му предлага "Мерцедес", но скрива, че колата е втора ръка. Това обстоятелство е важно за купувача, съществено.
2.Хипотезите при които едната от страните неоснователно прекъсва преговорите - дават се постоянно уверения, че намеренията са сериозни - внезапно, без всякакво основание едната страна се отказва от воденето на тези преговори. Този въпрос се преценява с оглед продължителността на преговорите, предишните и съпътстващите отношения между договарящите, отношенията с трети лица и т.н.
3.Случаите, при които страната не е проверила за наличието на препятствие в своята правна сфера за сключването на договора. Такъв е случаят, когато се продава вещ, която е вече погинала, но продавачът е могъл да установи това по-рано.
4.Страните трябва да не се увреждат взаимно в хода на воденето на преговорите. Напр. при продажба на вещ, която не е обезопасена.
5.Хипотезата, уредена в чл.28 ЗЗД:
Грешка в предмета е основание за унищожение на договора, когато се отнася до съществени качества на същия. Грешка в лицето е основание за унищожение, когато договорът е сключен с оглед на личността.
Грешка, която се отнася само до пресмятането, не е основание за унищожение, а подлежи на поправяне.
Страната, която иска унищожението, е длъжна да обезщети другата страна за вредите, които и са причинени от сключването на унищожения договор, освен ако се докаже, че няма вина за изпадането си в грешка или че другата страна е знаела за грешката.
Страната, която е изпаднала в грешка има право да унищожи договора. Ако тя направи това, другата страна може да претърпи вреди и страната трябва да обезщети тези вреди освен ако се докаже, че няма вина за изпадането си в грешка или че другата страна е знаела за грешката.
6.Хипотезата, при която се сключва договор от представител без представителна власт - чл.42 ЗЗД:
Лицето, което е действувало като представител, без да има представителна власт, дължи обезщетение на другата страна, ако тя е била добросъвестна.
Лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди. За потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването за сключване на договора.
Договорът при този случай, когато се сключва от представител без представителна власт е нищожен. Във всеки случай обаче представителят дължи обезщетение на насрещната страна за вредите от този нищожен договор, но при положение, че другата страна е била добросъвестна, защото другата страна не е знаела, че договаря с представител без представителна власт и затова нейните вреди трябва да бъдат обезщетени.

Вреди

Втори елемент от фактическия състав, наред с поведението, който поражда това задължение. По правило тези вреди се наричат негативни вреди. Може би по-точен е терминът "вреди от нарушен негативен интерес".
Негативни вреди - вредите от несключването на един договор
Позитивни вреди - вредите от неизпълнението на един договор

Както всички останали имуществени вреди те могат да бъдат:
ПРЕТЪРПЕНИ ЗАГУБИ - това са разходите, които страната е направила в хода на воденето на преговорите и сключването на договора (кореспонденция, хотел, изпращане на куриери, самолетни билети.
ПРОПУСНАТИТЕ ПОЛЗИ - разлика в условията между несключения договор и друг договор, който страната би могла да сключи до този момент. Напр. едни лице продава вещ за определена цена. След дълги преговори в крайна сметка нищо не се получава. Междувременно цената на вещта е вече паднала. Лицето може да я продаде, но ще претърпи известни вреди - тези вреди са пропуснати ползи.

Обем на отговорността по чл.12

В какво се състои задължението за обезщетяване. Няколко виждания:
1. Обезщетението за вреди обхваща само претърпените загуби. Не би могла да се сподели:
в закона липсва текст, на който това виждане да се опре. Общите правила за отговорността са установени в:
Чл.51. Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически.
Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали.
Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.
Чл.82. Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.
Тук се вижда, че обезщетение се дължи както за претърпени вреди, така и за пропуснати ползи. В чл.12 и в другите текстове, които уреждат този въпрос не се казва нищо - следователно трябва да се прилагат общите правила.
правно-логически съображения - ако се приеме, че обезщетението за вреди обхваща само претърпените загуби, лицето, което е причинило вредите ще се постави в по-благоприятно положение, отколкото неизправния длъжник по един договор или деликвентът при един деликт, което определено е несправедливо.
сравнителноправен анализ показва, че никъде по земята обезщетението за вреди не обхваща само претъпените загуби;
могат да се приведат и исторически аргументи;
2. Обемът на отговорността зависи от формата на вината:
ако страната е действала умишлено, тя дължи обезщетение както за претърпени загуби, така и за пропуснати ползи;
ако страната е действала небрежно, тя дължи обезщетение само за претърпените загуби.
Тази теза (Кожухаров) също няма основание в действащото ни право.
В закона се прави подобно разграничение в чл.82 ЗЗД. Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди. В чл.82 става дума за границите на отговорността, а не за разграничаване на вредите на претърпени загуби и пропуснати ползи. Формата на вината има значение в този член, но последиците от тази форма на вината са други и затова от чл.82 не може да се вади аргумент в полза на едно такова виждане.
3. Дължи се обезщетение за всички вреди и претърпени загуби без значение на формата на вината (умисъл или небрежност):
4. липса на специално правило - следователно и за хипотезата на чл.12 се прилага чл.82 и 51/1;
5. тази теза най-добре защитава интереса на пострадалия, тъй като е възможно разходите по сключването на договора, дори и претърпените загуби да са съвсем малки, а разликата при пропуснатите възможности да се сключи договор с друго лице напр. да са много по-тежки.

Причинна връзка между поведение и вреди

Причинната връзка позволява да се търси обезщетение и за вреди, които са се проявили по-късно, стига обаче тази връзка да е пряка. Напр. чл.247 и 254 ЗЗД:
Чл.247. Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя.
Чл.254. Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден - и обикновените разноски.
Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел.

Уреждат се хипотезите, при които заемодателят и влогодателят отговарят за вредите от скрити недостатъци на вещта, при положение, че заемателят или влогоприемателят не са ги знаели.
Тази форма на отговорност е всъщност преддоговорна отговорност по своята същност, тъй като тези вреди се дължат на поведение на страната в момента на сключването на договора, а не се дължат на неизпълнение на задължение на страната по договора, тъй като тези два договора са реални и предаването на вещта е елемент от фактическия състав от договора.
И тъй като има пряка причинна връзка между това поведение при сключването на договора тя позволява да се търси обезщетение за вредите, които са се проявили по-късно. Извършване на поведение, посочено в чл.12
Недобросъвестно водене на преговори - не е нужно търсенето на някакви допълнителни критерии за противоправност.

Вина

Последен елемент от фактическия състав, който поражда тази отговорност. Има и виждане, че отговорността по чл.12 е безвиновна. Но доминира, че отговорността е виновна. Аргументи:
- чл.28/3 ЗЗД: Страната, която иска унищожението, е длъжна да обезщети другата страна за вредите, които и са причинени от сключването на унищожения договор, освен ако се докаже, че няма вина за изпадането си в грешка или че другата страна е знаела за грешката.
В този текст изрично се говори за вина.
Във връзка с вината се поставя проблема, какво значи липса на добросъвестност по чл.12. Терминът "добросъвестност" има няколко значения.
1.От една страна той означава - умисъл или съзнавана небрежност
2.Етическа категория (морална):
Чл.63. Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.
Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.

Сравнението между чл.12 и чл.28/3 е основание за извода, че всяка форма на вина е релевантна (както умисъл, така и небрежност).

Характер на преддоговорната отговорност

1.Германия - Йеринг - тази отговорност има договорен характер. Предложителят (оферентът) едновременно с офертата прави едно допълнително предложение за добросъвестно водене на преговорите, което акцептантът приема с факта на започването на воденето на преговорите. Ако при това положение някоя от страните прекъсне преговорите без основание налице е неизпълнение на задължението "добросъвестно водене на преговорите". Следователно тук обезщетението на вредите е последица от неизпълнението на едно вече възникнало облигационно отношение.
Тази теза не може да бъде подкрепена, защото тя почива на една фикция. На практика страните не правят такива предложения за добросъвестно водене на преговорите. Налице е фикция. Но за да може да бъде възприета тази теза трябва да има налице легално правило, което да установява фикцията, тъй като страните не могат да установяват сами фикции (само законът може да ги постановява).
Но ЗЗД мълчи по този въпрос - в него не става дума за сключване на подобно съглашение.
2.Преддоговорната отговорност е един особен, самостоятелен вид отговорност, която не може да бъде подведена под известните вече видове.
Слабостта на тази теза - не изяснява същността на преддоговорната отговорност.
Наистина фактическите състави на чл.12, чл.28/3, чл.42 уреждат особени хипотези. Но това не е доказателство, че самата отговорност е някакъв самостоятелен вид.
3.Доминиращото у нас мнение е, че отговорността по чл.12 е особен вид деликтна отговорност, т.е. тя е особен вид задължение за обезщетение, което се поражда от особени случаи на непозволено увреждане. Когато се говори за отговорност по смисъла на чл.12 в понятието "отговорност" се влага съдържание, различно от онова, което се влага от закона в чл.133:
Чл.133. Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.
Отговорността тук е подчинението на длъжниковото имущество на властта на кредитора или на властта на съдия-изпълнителя.
Когато се говори за гражданска отговорност се има предвид задължение за обезщетяване на вреди, което задължение бива два вида:
1) договорна отговорност - за вреди и тя изисква неизпълнението на задължение по възникналото облигационно отношение;
2) деликтна отговорност - за вреди (към нея спада отговорността по чл.12) - при нея липсва предшестващо облигационно задължение, липсва неизпълнение на конкретно облигационно задължение - причиняват се вреди и се нарушава общото правило да не се вреди другиму.
Отговорността по чл.12 е специален вид деликтна отговорност. А общите правила за деликтна отговорност са посочени в чл. 45-54 ЗЗД.

Въпрос 8 - Предварителeн договор

Чл.19. Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма.
Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор.
Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила.
ГПК чл.297 (1)При иск по чл.19, ал.3 ЗЗД, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизане на решението в сила, включително и чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата.
(2) Ако в срока ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд, по искане на ответника, обезсилва решението.
ГПК чл.298 (1)Когато се касае за прехвърляне правото на собственост върху недвижим имот, съдът проверява дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, включително дали отчуждителят е собственик на имота.
(2) С решението си съдът осъжда ищеца да заплати на държавата следващите се разноски по прехвърлянето на имота и нарежда да се впише възбрана върху имота за тия разноски.
(3) Съдът не издава препис от решението, докато ищецът не докаже, че са заплатени разноските по прехвърлянето и данъците и други задължения на праводателя му към държавата и към банките по местожителството на праводателя.

Предварителният договор е договор, с който се поема задължение за сключване на окончателен договор в бъдеще (най-често след изтичането на определен срок). Предварителният договор е договор, с който страните се задължават, че ще сключат окончателен договор.
Според някои автори предварителният договор не е самостоятелен вид договор, а етап от сключването на окончателния договор и има само подготвително действие. Аргументите: основанието и съдържанието на предварителният и окончателният договор съвпадали.
Доминира схващането, че предварителният договор е самостоятелен вид договор.
Аргументите:
1. съдържанието на предварителния и окончателния договор може да бъде различно - предварителният договор може да включва уговорки, които окончателният договор да не включва: една такава уговорка например е уговорката за срок, в който ще бъде сключен окончателния договор. Уговорката за срока не фигурира в окончателния договор.
2. различно може да бъде и основанието на договорите;
3. формата на договорите може да бъде различна
4. действието на договорите е различно - т.е. задълженията, които възникват от предварителния и окончателния договор са различни;
5. предварителният договор може да поражда и самостоятелни правни последици - напр. купувачът по предварителен договор се смята за добросъвестен подобрител, макар че той не е добросъвестен владелец - това са последствия, които окончателния договор не познава;
6. процесуалният път за изпълнение на двата вида договори е различен.
Следователно няма никакво съмнение, че предварителния договор е самостоятелен вид договор.

За кои окончателни договори могат да се сключват предварителни договори ?
Общо взето за всички.
Изключенията:
1.Забранено е сключването на предварителни договори за дарение - чл.226/1 ЗЗД:
Чл.226. Обещанието за дарение не произвежда действие.
Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно.
Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни.
Разбира се могат да се сключат предварителни договори както за възмездни, така и за безвъзмездни договори, както за едностранни, така и за двустранни окончателни договори.
2.Предварителен договор за окончателен договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане. Предварителен договор за такъв окончателен договор е недопустим. Този договор включва освен чисто правните елементи на своето съдържание и известни морални елементи - страните имат предвид, че отношенията са на доверие, уважение, разбирателство и т.н. Не става дума за парична издръжка обикновено. В съдебната практика се поставя въпроса, ако отношенията между страните са се влошили след сключването на предварителния договор до степен, че прехвърлителят не желае да бъде издържан и гледан от бъдещия приобретател може ли един такъв предварителен договор да бъде сключен принудително чрез упражняване на правото по чл.19/3?
ВС основателно прие, че уважаването на един такъв иск по чл.19/3 не би следвало да се допуска по следните съображения:
1.Влошаването на отношенията по предварителния договор води до невиновна невъзможност за неговото изпълнение, в следствие на което този предварителен договор се разваля по право по реда на чл.89 ЗЗД: При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение.
Щом като договорът се развали по право естествено отпада възможността неговите задължения да бъдат изпълнени принудително. Влошаването на отношенията води следователно до невиновна невъзможност за изпълнение.
2.Според ВС уважаването на един такъв иск по чл.19/3 противоречи на морала, поради което окончателният договор би следвало да бъде нищожен на основание чл.26/2:Нищожни са и договорите, които имат невъзможен предмет, договорите, при които липсва съгласие, предписана от закона форма, основание, както и привидните договори. Основанието се предполага до доказване на противното.Решение 146 от 1986г. на II ГК на ВС.

Видове предварителни договори

1.Едностранни - задължение да се сключи окончателен договор поема само едната страна - напр. при договаряне между продавач и купувач само продавачът се задължава да си продаде имота, а купувачът не се съгласява да го купи.
2.Двустранни - двете страни поемат насрещни задължения да сключат окончателен договор.

Условия за действителност на предварителните договори

1. Окончателният договор трябва да може да бъде валидно сключен - не може да се сключват предварителни договори за нищожни окончателни договори.
Не би могло да се сключи предварителен договор например, за окончателният договор, който противоречи на валутното законодателство (предварителен договор за плащане във валута между местни лица).  Също така, тъй като по нашето право парцелът не може да бъде реално поделяем по правило, затова е недопустимо сключването на предварителен договор, с който се прехвърля реално определена част от парцела, тъй като окончателният договор за един такъв предварителен договор би бил нищожен (противоречие със закона).
2. Предварителният договор трябва да включва всички съществени елементи на окончателния договор. Напр. ако става дума за продажба на определена вещ предварителният договор трябва да индивидуализира вещта и да посочи цена.
3. Изискване за форма предварителните договори са по правило неформални. Но когато окончателният договор трябва да бъде сключен в нотариална или в нотариално заверена форма, предварителният договор трябва да бъде в писмена форма и това е форма за действителност (чл.19/1 ЗЗД).
Правото да се сключи окончателен договор не е вземане, а преобразуващо право (според днешното действащо право у нас). Следователно искът по чл.19 е конститутивен.
Ако правото е преобразуващо титулярът му ще е кредитор. Ако той не е кредитор, няма да може да се позове на иска по чл.133 (Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.) до момента на уважаване на иска по чл.19. Значението: продавачът на недвижим имот може да продаде имота преди уважаването на иска по чл.19. Затова с тълкувателно постановление №1 от 1964г. се постанови, че страните по предварителния договор се ползват със защита по чл.133 или 135  и те са кредитори.
Поражда ли предварителният договор други права и задължения, освен правото да се сключи окончателен договор? По правило предварителният договор поражда само това право. Няма пречка обаче страните да уговорят и прикрепят допълнителни правни последици, извън тези. Така например често се уговаря, че купувачът на имота ще плати цената и ще влезе във владение, въпреки че окончателният договор все още не е сключен. Проблем е и това дали в този случай се касае за предварително изпълнение на окончателния договор.
Предварителният договор не прехвърля вещни права и няма вещно транслативно действие. Поставя се въпроса, ако е сключен един нищожен поради липса на форма окончателен договор, превръща ли се той в действителен предварителен договор - на този въпрос също няма еднозначен отговор. Това се нарича конверсия. ВС приема, че нищожен, поради липса на форма окончателен договор не се превръща в действителен предварителен договор, освен ако това не следва от волята на страните, която трябва да е видна от самия документ.

Принудително изпълнение

Правото по чл.19 според господстващото у нас виждане е преобразуващо. Следователно в момента на уважаването на иска по чл.19 съдебното решение поражда правните последици на окончателен договор. Съдебното решение по нашето право замества окончателния договор, а не задължава страната да сключи окончателен договор.
Възникват следните проблеми:
1. Кой може да води иска по чл.19/3?
Чл.19 Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма.
Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор.
Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила.
По принцип всяка от страните да предяви този иск. Но ищецът трябва да бъде изправен, т.е. да е готов да сключи окончателен договор и да изпълни договорните си задължения (ако ги има).
ГПК чл.297 (1) При иск по чл.19, ал.3 ЗЗД, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизане на решението в сила, включително и чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата.
(2) Ако в срока ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд, по искане на ответника, обезсилва решението.
Когато се прехвърля недвижим имот по силата на:
ГПК чл.298 (1)Когато се касае за прехвърляне правото на собственост върху недвижим имот, съдът проверява дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, включително дали отчуждителят е собственик на имота.
(2) С решението си съдът осъжда ищеца да заплати на държавата следващите се разноски по прехвърлянето на имота и нарежда да се впише възбрана върху имота за тия разноски.
(3) Съдът не издава препис от решението, докато ищецът не докаже, че са заплатени разноските по прехвърлянето и данъците и други задължения на праводателя му към държавата и към банките по местожителството на праводателя.
Така ако са спазени всички условия, които е предвидил предварителния договор, искът ще бъде уважен и купувачът например ще стане собственик. Съдът обаче решава на условно изпълнително основание - съдебното решение влиза в сила, но ищецът трябва да изпълни собствените си задължения в рамките на двуседмичния срок след влизането на решението в сила. Този двуседмичен срок е законен - той не може да бъде удължаван или скъсяван от съда. Ищецът може да прихване сумите, които е платил за сметка на ответника, с оглед задълженията на ответника към държавата (данъци, такси) - в този смисъл, ако ищецът ги е платил, може да ги приспадне.
Ако не изпълни задължението си, другата страна може да иска обезсилване на съдебното решение - т.е. решението ще отпадне и няма до породи правни последици. Следователно развалянето има обратно действие. Освен това, ако ищецът не изпълни съдът го осъжда да заплати разноските по делото. За стойността на тази разноски съдът иска служебно възбрана върху имота, предмет на договора.
Когато решението не е влязло в сила, за да породи действие спрямо третите лица то трябва да бъде вписано в нотариален вид. Вписването трябва да се извърши в 6 месечен срок от постановяването. Вписването обаче се извършва по препис от самото решение, който препис се издава от съда. А съдът не издава препис от решението, докато ищецът не докаже, че са заплатени разноските по прехвърлянето, данъците и други задължения на праводателя му към държавата и към банките по местожителството на праводателя.
Какво ще стане, ако ищецът не успее да го впише в 6 месечен срок? Решението ще породи действие между него и ответника, но ако трето лице придобие имота ищецът няма да може да противопостави своето право срещу третото лице, което  е вписало имота. Т.е. ищецът може да плати таксите и след шестия месец, но не може да впише решението от момента на плащането. Затова пък ищецът може да впише самата искова молба и в този случай не могат да му бъдат противопоставени други актове, които са били вписани по-късно. В този случай, ако впише решението в шестмесечния срок, ще може да го противопостави на трети лица.
Решението по чл.19 е деревативно - т.е. то прехвърля права само, ако праводателят е притежавал имота (не е оригинерно).
Правото по чл.19 е наследимо и прехвърлимо - няма строго личен характер.
Това право се погасява по давност - за него важи общият 5 годишен срок.

Въпрос 9 - Договор в полза на трето лице. Обещаване действието на трето лице.

Обещаване действието на трето лице

Чл.22 Може да се договаря и в полза на трето лице. Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след  като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползва от нея. Уговарящият може да си запази правото да отмени тая уговорка или да замени третото лице.
Обещателят може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия.
Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.
Облигационните правоотношения с относителен характер. Изключенията са предвидени в:
Чл.21 Договорът поражда действия между страните, а спрямо трети лица - само в предвидените в закона случаи.
Трети лица, които недобросъвестно попречат за изпълняването на договора, дължат обезщетение.
Следователно договорът поражда правни последици и за трети лица, които не са страни по него, но правната сигурност налага да се пораждат само права, а не и задължения.
Възможно е като пример сключването на договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане на трети лица.

Правна същност

1. Някои смятат, че имаме работа с фигурата на gestia-та. Това становище не може да обясни точно отношенията между страните.
- при договора в полза на трето лице страните трябва да действат от свое име;
- не се обясняват отношенията между уговарящия и третото лице.

Теории за предложението

1.Страните по договора правят предложение до третото лице когато то приеме това предложение се пораждат правните последици - не е ясно защо само едната страна може да оттегли предложението, защо само за едната страна възниква задължението, в кой момент се поражда действие.
2.Теория според ,която това не е договор, а едностранна сделка - противно на тълкуването на чл.22, който посочва, че това е договор и следователно има съгласие.
3.Може да се сметне, че договор в полза на трето лице е пример за договор с рефлексивно действие, който възниква по силата на закона.
- уговарящ (стипулант);
- обеща телят (комитент).
Освен стипуланта и комитента има и трето, ползващо се лице (бенефициент). Бенефициентът не е страна по договора.
ЗЗД не съдържа специфични изисквания за качествата на страните. Съгласието трябва да се постигне между обещателя и уговарящия. Обещателят (комитентът) е този, който поема задължението към третото лице (бенефициента), а уговарящият (стипулантът)  е страната, която кара обещателят (комитентът) да се задължи към бенефициента.
Особеното е, че уговорката е в полза на бенефициента. Не (тя) ? може да е:
- под условие;
- под срок.
Третото лице трябва да е определено или определяемо.
Уговорката може да се сключи в полза на бъдещи лица, напр. в полза на наследниците на уговарящия (стипуланта).
Договорът по правило е каузален и изисква основание, но тук основанието трябва да се търси на плоскостта обещател - уговарящ.
Договорът по правило е неформален, освен ако няма специални изисквания за форма, напр. ако се прехвърлят права върху недвижими имоти.
Предмет на договора могат да бъдат както вземания, така и вещни права (право на собственост напр./, ограничени вещни права, обезпечения. Относно предмета на договора няма никакви ограничения.

Действие (правни последици):

В кой момент придобива права третото лице - от момента на сключването на договора, но не от момента, в който третото лице приема уговорката в негова полза. Аргументи:
правилата на договора пораждат действие от момента на сключването на договора, защото той е легално основание в чл.24/1 ЗЗД:
При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.
Този договор не съставлява изключение от правилото на чл.22/1/изр.2:
Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползва от нея.
Следователно уговорката може да се отмени преди третото лице да я е приело. Но самият термин "отменена" се отнася за нещо, което е вече възникнало.
Правилото е диспозитивно, т.е. страните могат да уговорят, че договорът ще породи последиците си от друг момент (напр. от момента на приемането от третото лице). Уговорката може да се отмени преди третото лице да я е приело, но страните могат да уговорят и неотменимост на уговорката. Правото е преобразуващо - с едностранно волеизявление. В закона не е предвидено срещу кого, следователно отмяната може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Правото да се отменя уговорката може да има строго личен характер (не се наследява), но няма пречка страните да уговорят и да няма строго личен характер. По правило крайният момент, в който уговорката може да бъде отменена е в момента, в който бенефициентът я приема и заявява, че иска да се ползва от нея. Ако в самия договор е уговорено, че уговарящият ще може да извърши отмяна след приемането на уговорката от третото лице - такава отмяна ще бъде допустима. Тази възможност на уговарящия е следствие от това, че той е страна по договора, третото лице не е, и следователно като такъв той може да сключва всякакви съглашения.
Отмяната може да има различно действие. Може да се отмени:
правото на бенефициента да иска изпълнение;
възможността престацията да бъде получена от бенефициента;
действието на отмяната е за в бъдеще и няма обратна сила.

Приемане на уговорката от третото лице

Уговорката може да се приеме от третото лице с едностранно волеизявление, което е неформално и което може да се извърши изрично или мълчаливо. Това изявление може да се адресира както до уговарящия, така и до обещателя, а може да се адресира и до двамата.
Правото на третото лице да приеме уговорката е преобразуващо. Това право също може да има личен характер, а може и да няма такъв. Третото лице не може отново да приеме уговорката, ако вече се е отказало веднъж от нея. Отказът от уговорката е едностранно, неформално изявление, което също така може да бъде адресирано до уговарящия, обещателя или и до двамата. Отказът от уговорката е неотменим и действието му е занапред.

Правоотношения, които възникват между страните

1.Правоотношения между уговарящия и обещателя
Това отношение се нарича "отношение на покритие". В зависимост от договора са възможни различни възможности:
ако договорът е едностранен: уговарящият е кредитор, а обещателят е длъжник.
ако договорът е двустранен: и двете страни са едновременно и кредитори и длъжници. Те са страни по договора и следователно разполагат с всички права по този договор. Напр. уговарящият може да иска изпълнение от обещателя, а може да иска и обещателят да изпълни на третото лице. Всяка от страните разполага с всички преобразуващи права, които могат да възникнат. При порок на волята договорът може да се отмени, както и при неизпълнение. С всички тези права разполага и обещателят.
2.Правоотношения между обещателя и бенефициента
Това отношение се нарича "външно отношение". Третото лице може да иска изпълнение от обещателя. Той разполага с друго право: да поставя обещателя в забава, да търси обезщетение за вреди поради неизпълнение. Бенефициентът не е страна и следователно не разполага с правата, които са характерни за страните по договора. Той не може да унищожи договора поради порок на волята, тъй като неговата воля не е била опорочавана. Не може да разваля договора, защото той няма задължения по него. Бенефициентът може да придобие всички тези права само, ако се слее с уговарящия (ако го наследи), но не и в качеството си на бенефициент.
Между вземането, което уговарящият има от обещателят и т.нар. активна солидарност има известна близост. Активната солидарност е фигура, при която има повече от един кредитор и всеки може да иска изпълнение от тях. Но тук и уговарящият и третото лице може да искат изпълнение в полза на бенефициента При активната солидарност бенефициентът иска само в своя полза.
Възможно е единственият кредитор да стане бенефициент: ако уговарящият прехвърли вземането си на бенефициента. Според чл.22/2 ЗЗД: Обещателят може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия.
По правило този, който ще иска изпълнение е бенефициентът. Ако волята на обещателя е била опорочена, той може да унищожи договора и да откаже плащане на бенефициента. Ако уговарящият е имал насрещно задължение и не го е изпълнил, обещателят може да го противопостави на бенефициента и да иска да развали договора.
Ако договорът е нищожен обещателят може да го противопостави на бенефициента. Но обещателят не може да противопостави на бенефициента своите възражения, които има към уговарящия. Бенефициентът по принцип няма отношение към тях.
3.Правоотношения между уговарящия и бенефициента
Това отношение се нарича "валутно отношение". То може да бъде различно:
- възможно е уговарящият да е длъжник на третото лице и да извършва посредствено престиране с помощта на обещателя;
- възможно е уговарящият да даде заем на бенефициента посредством престацията на обещателя;
- възможно е уговарящият да иска да надари бенефициента посредством обещателя;
- възможно е изпълнение на стар дълг.
Но отношението може да има значение само на мотив, а той по правило е релевантен.

Кредитори на уговарящия и третото лице

Чл.22/3 ЗЗД: Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.
Кредиторите на уговарящия могат да искат да отменят този договор по реда на чл.133 ЗЗД, когато уговарящият ги уврежда:
Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.
Ако договорът се отмени в този случай ще отпадне и правото на бенефициента. Възможно е бенефициентът да получил повече от обещателя, отколкото уговарящият е дал на обещателят.
Възможно е сумите, които са плащани по договора за застраховка напр. да са по-малки от застрахователното обезщетение. Кредиторите могат да получат само това, което е излязло от патримониума на уговарящия.

Обещаване действието на трето лице

Това е нов договор. Урежда се от чл.23 ЗЗД: Този, който е обещал задължението или действието на едно трето лице, е длъжен да обезщети другата страна, ако третото лице откаже да се задължи или ако не извърши обещаното действие.
Договорът за обещаване действието на трето лице е договор, с който едно лице (обещател) се задължава към друго лице, условно наречено кредитор, че трето лице ще се задължи за нещо или ще извърши някакво действие (Кредитор ОбещателТрето лице). Обещателят се задължава, че третото лице ще извърши действие към кредитора. Обещателят е = forte-fort. Напр. един наследник се задължава към трето лице, че от наследството си ще му прехвърли своите части.
Този договор се използва като основание за всякакви гаранции. Законът не съдържа изисквания за специални качества на трите страни.
Ако обещателят действа чрез представител, то той трябва да има представителни правомощия.
Обещателят не може да се позовава на последиците от неспособността на третото лице.
Може да се обещава действието на бъдещо лице, но тогава договорът ще е нищожен поради невъзможен предмет.
Обещаването на действието на трето лице е договор, следователно се иска съгласието между обещателят и кредитора. Съгласието на третото лице не се изисква.
Намерението на страните трябва да се тълкува конкретно. Ако от изявленията на страните е ясно, че обещателят е представител няма да има договор в полза на трето лице. На практика се смята, че ако уговарят неустойка намерението им е сериозно и се сключва действителен договор.
Договорът е по правило неформален.
Договорът е каузален - т.е. изисква основание за действителност, което основание може да бъде различно.
Договорът може да бъде абстрактен.

Предмет

Предметът посочва за какво се задължава обещателят. Значение:
1.Обещателят обещава чуждо поведение - ако това становище се възприеме, това ще означава, че за третото лице биха възникнали задължения, което противоречи на правната сигурност
2.Обещателят се задължава за дължимо обезщетение - но задължението за обезщетение възниква като последица на друго, предхождащо го задължение.
3.Обещателят се задължава за свое поведение - и задължението му е всъщност да осигури поведението на третото лице - т.е. да направи така, че третото лице да изпълни обещаното (да се задължи или да извърши действие).
От гледна точка на чл.23 ЗЗД има две възможности за предмет:
1.Поемане на задължение от страна на третото лице.
2.Извършване на действие от страна на третото лице
Двете възможности са дадени алтернативно, но втората може да съдържа в себе си първата.

Извършване на действие

До момента, в който бъде извършено действието или поето задължението обещателят и насрещната страна могат да изменят договора или да го прекратят.
Когато третото лице се задължи или извърши обещаното действие обещателят се освобождава  от задължението си към кредитора и договорът се прекратява. Обещателят се освобождава и в случай на невиновна невъзможност за изпълнение. За да се освободи от задължението си обещателят, случай че третото лице изпълни, действията на третото лице трябва да са перфектни: ако е обещано сключването на договор, който изисква форма, действието трябва да се изпълни.
По правило правните последици настъпват за в бъдеще от извършването на действието или поемането на задължението.
Ако третото лице не се задължи или не изпълни обещателят дължи обезщетение, което обаче има различен обем в зависимост от обещаното:
- ако обещаното е поемане на задължение от третото лице, отговорността се определя по правилата на чл.12 ЗЗД: за вреди от нарушен негативен интерес;
- ако обещаното е че третото лице ще изпълни - отговорността обхваща и вредите от нарушен позитивен интерес - следователно обещателят ще отговаря за неизпълнение, а не за непоемане.
Тези правни последици могат да се избегнат, ако с последващо съглашение обещателят и кредиторът се съгласят задължението да бъде поето или действието да бъде извършено от самия обещател. Това обаче не може да стане едностранно - необходимо е съгласието на обещателя и кредитора.

Въпрос 10 - Престация. Начини за определяне на съдържанието и. Видове престации.

Римските юристи са означавали действието, с което длъжникът се е освобождавал от задължението, с което е удовлетворявал кредитора, с което е изпълнявал с два термина:
facerе - да се направи нещо;
dare - да се даде нещо, да се достави едно вещно право
non facere - отрицателни задължения, задължения за въздържане;
pati - задължение да се търпи, нещо което обикновено е кореспондирало на вещните права и се е разглеждало най-вече при сервитутите.
Класически са първите: dare et facere - двете заедно са се означавали с едно по-общо понятие: praestare - в началото по-скоро със значение: "гарантирам, поръчителствам", след това - "извършвам".

Praestatio. Престация.

Прието е, че и римските юристи под престация са разбирали общо действието, което длъжникът  прави, за да се освободи, нещото, с което той изпълнява задължението, нещото, с което той изпълнява интереса на кредитора, нещото, което той дължи, предмета на задължението. Престацията - предмета на задължението. Следователно вместо за престация можем да говорим за задължение или за видове задължения с оглед на техния предмет - тъй като и условните задължения са видове задължения, но при тях особеността не е свързана с предмета, а с това кога възниква и как се определя някакво несигурно събитие.
Престацията е това, което длъжникът трябва да осъществи, за да се освободи предмета на задължението. Но по нашето право длъжникът дължи резултат, дори и когато типът задължение е задължение за средство, задължение за поведение (напр. задължението на лекаря или на частния учител, който не ви обещава да научите историята, а е длъжен да ви преподава по определен начин, като не е пиян и с това е изпълнил дължимо поведение). Но все пак и самото поведение, обективирането на надлежното поведение е един резултат, така че длъжникът по нашето право дължи резултат: в единия случай този резултат е първата полезна за кредитора последица от неговото поведение (усилията на длъжника ще ме направят собственик на един имот и този резултат мен ме интересува); при другите резултатът (изпятата песничка на рождения ден) не е първата последица от поведението ми, а самото поведение.
Ако приемем по принцип, че по нашето право длъжникът по принцип дължи резултат, бихме казали, че този резултат е всъщност престацията, осъществяването на този резултат е всъщност осъществяване на предмета на задължението, а също така и осъществяване на престацията. Следователно този резултат можем да го наречем престативен. Тогава ще кажем, че престацията е това, което е съдържанието на престативния резултат.
От друга страна длъжникът, за да се освободи трябва да задоволи легитимния кредиторов интерес, който всъщност е резултатът, но погледнат откъм кредитора (кредиторът има право да иска задоволяването на легитимния си кредиторов интерес: да чуе песничката изпята, да стане собственик на имота). Следващият му интерес, да иска да стане собственик на имота не е самоцелно, а за да има къде да живее и т.н. Тези последици не се обхващат от неговия легитимен кредиторов интерес, те стоят зад него, но всъщност са истинската цел на кредитора. Когато обаче легитимният интерес остане незадоволен част от тези последици ще бъдат обезщетени като вреди, защото те  няма да настъпят. С осъществяването на първоначалната промяна на дължимия резултат, с незадоволяването на легитимния кредиторов интерес няма да се задоволят и неговите следващи интереси, тези които той е имал предвид когато е сключвал сделката, макар да не се дължат. За част от тях ще се дължи обезщетение.
От гледна точка на легитимния кредиторов интерес следователно можем да кажем, че престацията е това, което е равно на осъществяването на легитимния кредиторов интерес.
Тъй като и самото изпълнение се дефинира като "осъществяване на дължимия от длъжника резултат, осъществяване на облигационния резултат, осъществяване на престативния резултат, задоволяване на легитимния кредиторов интерес" можем да кажем, че изпълнението е осъществяване на престацията или, че изпълнението е осъществяване на дължимия резултат, на предмета на задължението и т.н.
Между другото по този начин са дефинирали изпълнението и римляните, те казват, че изпълнението е престацията, която ни се дължи - solutio est praestatio.
От тази гледна точка самото изпълнение можем да наречем престиране. И когато в съдебната практика се казва "длъжникът е престирал със закъснение" искат да ни кажат: "длъжникът е изпълнил със закъснение" или "длъжникът е изпълнил дължимата престация със закъснение".
На практика терминът "престация" има едно единствено значение и това е: "предмета на задължението, съдържанието на дължимия резултат". Престацията е предмета на задължението, а изпълнението е осъществяване на този предмет - не са синоними.

Начини за определянето на престацията

За да възникне едно задължение, а още повече, за да бъде изпълнено, неговият предмет трябва да бъде определен. Длъжникът не може да се задължава за нещо въобще, той трябва да се задължава за нещо, в някаква степен конкретно. Длъжникът също така не може и да изпълни нещо въобще - може да се старае да причини този резултат, който е конкретизиран. Следователно определянето на дължимата престация е съществен въпрос.
За да възникне задължението обаче не е нужно престацията да бъде определена - достатъчно е да бъде определяема, т.е. да е оставено началото на нейното определяне, да са посочени белезите, които са договорени между страните, въз основа на които по-късно ще може да се стигне до една пълна определеност. Ако престацията по време на сключването на договора не е определяема това ще означава, че въобще не е постигнато съгласие.
Към момента на изпълнението на задължението обаче престацията трябва да бъде вече определена, т.е. на базата на тази уговорена до степен на определяемост престация, трябва да се стигне до една точно определена престация, до един точно определен предмет на задължението, защото едно неопределено задължение няма как да бъде изпълнено.
Разбира се това не означава, че е задължително при възникването на задължението то да е само определяемо, в една значителна част от случаите със сключването на договора престацията е точно определена. Но е допустимо и престацията при сключването на договора да бъде определяема.

Как се определя престацията?

Престацията обикновено се определя чрез волеизявление или от волеизявление. Но и законът, и нормативният акт като източник на правото също е волеизявление. Следователно като мислим за волеизявление в случая мислим за волеизявление на страните, но мислим и за нормативен акт, както и за други актове, за волеизявления понякога и на трети     лица.
1. Обикновено, най-често значение за определянето на престацията има волята на страните (договорът), респ. едностранните сделки, когато от тях възникват облигационни отношения (страните определят свободно задълженията си, както и последиците от изпълнението на договора и следователно и престацията).
Договорът най-често определя престацията. При това положение от съществено значение ще бъде тълкуването на договора, правилата за което са дадени в :
Чл.20 При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва  да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.
2. В много случаи обаче, престацията се определя от нормативен акт - когато облигационното отношение не възниква от договора, задължението не възниква от договора. Напр. в чл.51 е определена престацията на деликвента.
Чл.51 Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически.    
Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали.
Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.
По същия начин чл.82 определя престацията на неизправния длъжник, когато срещу него се претендира договорна отговорност:
Чл.82 Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.
Но отново законът определя тази престация, защото става въпрос за едно вторично договорно задължение, което е последица от неизпълнение на уговореното между страните задължение, на престацията, чието съдържание е определено от волята на договарящите.
Разбира се страните биха могли да определят и съдържанието на престацията при неизпълнение - вместо чл.82 да определят размер на неустойка. Това всъщност ще бъде определяне по договорен път съдържанието на задължението за обезвреда, предварително.
По същия начин могат да се разгледат неизпълненията на всички извъндоговорни задължения - gestor, dominus и т.н.
Законът обаче не свършва с това, че прави определяеми престациите в редица случаи. Когато страните сключват договора и чрез него определят съдържанието на дължимото, предмета на задължението, престацията те биха могли да пропуснат доста неща, така че престацията да не е достатъчно определена, дори до степен на определяемост, или пък не може лесно да се определи.
Тези непълноти законът ги доуточнява съдържайки допълващи диспозитивни норми. Ако договорът е достатъчно пълен, ще важи договорът, но това на което страните не са дали отговор в договора чрез своята воля законът се е постарал да го допълни, напр.:
Чл.63 Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно  изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.
Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.
На пръв поглед чл.63 говори за начина на изпълнение, но то ще даде отражение и върху съдържанието на това, което се дължи, защото ще се стигне до извода, че макар да е постигнат някакъв резултат, това не е истинския облигационен резултат, защото той би бил по-различен, ако би се изпълнило задължението по друг начин.
Чл.64 Когато се дължи вещ, определена само по своя род, длъжникът трябва да даде вещ поне от средно качество.
Чл.68 Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши:
а) при паричните задължения - в местожителството на кредитора по време на изпълнението на задължението;    
б) при задължение да се даде определена вещ - в     местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението и
в) във всички други случаи - в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението.
Така че законът при определянето на престацията има двойна роля:
определя я сам;
съдържа диспозитивни правила, които имат за цел да доизяснят отношенията между страните, тогава когато те не са казали достатъчно относно определянето на престацията.
Договорът най-често определя престацията. При това положение от съществено значение ще бъде тълкуването на договора, правилата за което са дадени в :
Понякога престацията се определя от неща, които не са нито закон, нито договор, нито волеизявления.
3. Понякога някои фактически положения (каквито са обичаите в практиката - не правните обичаи), юзансите пряко определят някои престации, напр. В чл.51 ТЗ:
Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни.
Самият закон в случая препраща към търговския обичай, към юзанса.
4. Престацията се определя и от други нормативни актове - напр. индивидуален административен акт. Когато се разглеждат последиците на едно отчуждаване на имот относно последиците при обезщетяването - понеже обезщетението се определя също с частен, индивидуален административен акт може да се каже, че той определя съдържанието на дължимата престация.
5. Съдебни и арбитражни актове - когато те заместват частноправното волеизявление (договора):
превръщането например на един предварителен договор в окончателен - при този случай ще се има предвид това, което страните са определили като съдържание, но правопроменящия ефект и възникването на самото задължение ще дойде от съдебното решение.
изкупуването на неподеляем жилищен имот по чл.288 ГПК (изплащането на дяловете ще се определи от съда).
съдът ще определи по справедливост обезщетението за неимуществени вреди, което означава, че ще определи по този начин престацията на деликвента:
Чл.52 ЗЗД: Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.
ГПК чл.130 Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът може да определи този размер по своя преценка или да вземе заключението на вещо лице.
Напр. предявил съм иск и от фактите следва, че аз имам да вземам някаква сума от лицето, което съдя, но не е установен безспорно размерът на тази претенция - тогава, за да може да уважи претенцията съдът ще определи сам размерът и или с помощта на вещи лица. Тези дейности на съда обаче представляват определяне на съдържанието на престацията по един вече възникнал правен спор, спор по защита на права. Увреденият си търси обезщетението от деликвента, защото деликвентът не го е обезщетил за вредите, които му е причинил доброволно. Аз искам да изкупя неподеляемият недвижим имот, защото не сме постигнали спогодба с останалите съделители, каквато спогодба ако бяхме постигнали щяхме да си определим сами цената на изкупуването. С други думи съдът няма обща компетентност да разрешава неправни, икономически спорове - не можем да го попитаме колко струва една вещ, за да се споразумеем за цената и да попълва по този начин празнини в договорите, респ. да изменя съдържанието на договорите.
С последните изменения на Закона за международния арбитраж обаче (чл.1/2) изрично се посочва, че може да съществува и икономически арбитраж (същата роля ще играят и съществуващите институционни арбитражи, напр. този при Търговската палата), който ще може да попълва празнини в договорите, т.е. да решава евентуални преддоговорни спорове, както и да приспособява договори към изменили се условия, т.е. да съобразява правилото за уговорката за неизменни условия - clausula rebus sic stantibus. Това обаче е по международни дела.
Независимо от всички по принципите на облигационното право следва възможността да се уговори между страните едно трето лице да решава някои неправни спорове между страните (за правните също е възможно когато са имуществени) - напр. цената на една вещ да се определи от едно трето лице. Това не го пише в днешния закон, но го пише в стария и общо взето се смята за допустимо. Волята на това лице ще има значение за договора, защото страните така са пожелали.
Ако резюмираме:
1.Договорът (волеизявлението на страните)
2.Диспозитивните норми на закона, когато волеизявлението на страните е непълно или неясно
3.Законът, когато условно е източник на задължението, при което разбираме не, че то следва пряко от закона, а не от юридически факт, който не съдържа сделка, не съдържа волеизявление, насочено към създаването на тези последици.
4.Съдебни актове
5.Арбитражни актове
6.Административни актове
7.От волеизявлението на едно трето лице

Видове престации

Когато се занимаваме с някаква класификация трябва да разберем:
1.Критерият
2.Практическата полза от него - разликата, която се получава от правния режим и практиката
I.Еднократни престации (задължения с еднократно изпълнение). Те са по-голямата част - напр. купувам си шапка - предават ми я веднъж и с това задължението за предаване е изпълнено и веднъж ще ми я прехвърлят в собственост.
Паричната ми насрещна престация, ако платя цената наведнъж също ще бъде еднократна. Ако изплащам цената на изплащане ще се получи нещо друго.
II.Трайни престации (задължения с трайно изпълнение). Те могат да се разделят на два вида:
1.С продължително (непрекъснато) изпълнение
2.С периодично (прекъснато) изпълнение
Задължението на наемодателят е да осигури спокойното ползване на наетия имот, респ. на наетата вещ. Това нещо той дължи през цялото време на действие на договора. Това е една продължителна, непрекъсната престация.
Задължението на наемателя за плащане на цената обаче също е трайно, но той не плаща непрекъснато, а периодично, прекъснато.
Практическото значение на това деление е свързано най-вече с чл.88/1 ЗЗД - развалянето на договорите поради неизпълнение:
Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.
Нормално развалянето има обратно действие - т.е. връщаме се до момента на сключването и стигаме до правния извод, до фикцията, че това задължение никога не е съществувало, т.е. можем да искаме една пълна реституция. Но когато престациите по договора са периодични или продължителни, то развалянето на договора няма да има обратно действие, т.е. ще бъде само за в бъдеще. Т.е. ако вие не си плащате наема и ви изгонят от жилището, това няма да засегне съществуването на наемното правоотношение до момента на разваляне на договора, т.е. няма да трябва да ви върнат наема, който сте плащали досега, включително ще трябва да платите и наема за последния период до развалянето на договора, нито пък вие ще връщате ползването на имота през това време. Това е така, защото основанието, причината на двете насрещни волеизявления е продължаваща се, сукцесивна, трайна във времето. Приема се, че за да се приложи правилото на чл.88/1 трябва и двете основни насрещни престации да бъдат трайни (периодични или продължителни). Ако едната от престациите е еднократна развалянето на договора ще има обратно действие. Спорният момент в класически пример за това е договорът за издръжка и гледане - там прехвърлящият апартамента за издръжка и гледане прави това веднъж, а другата страна се задължава за една трайна престация (да го гледа докато е жив), която престация в повечето случаи ще бъде продължителна (ако старецът е добре може да се окаже и периодична - напр. през два дена да му се носи мляко).
Според съдебната практика: Развалянето на договорите с продължително или периодично изпълнение става само с оглед бъдещото действие на договора. То няма обратно действие. Необходимо е задължението по договора и на двете страни на е продължително или периодично. При еднократно престиране от едната страна и периодично престиране от другата развалянето има обратно действие.
III.Лични (незаместими) престации.
IV.Предметни (заместими) престации
Известно е, че длъжникът дължи резултат. Известен е и монистичният възглед за предмета на гражданското правоотношение. Действително може да се каже, че облигационното право разчита на действията на хората, то има за цел да ни помогне да получим една промяна, която е полезна за нас (дължимия резултат) - но ние не искаме или не можем сами да я направим - облигационното право урежда динамиката, докато вещното право статиката, защото при вещното право интересът е никой да не ми пречи. От тази гледна точка бихме казали, че всички престации са лични. Но има редица случаи, в които от значение е не толкова качеството на поведението на длъжника за задоволяване на интереса на кредитора, колкото количеството и качеството на някакви предмети. Така напр. ако ви дължа пари ясно е, че е безинтересно от кой джоб ще ги извадя, дали ще бъда учтив или не. Когато ви продавам вещ, за вас е интересно дали има някакви дефекти, дали това вещта, с която вие желаете, а не дали ви я подавам с лявата или дясната ръка. Следователно предметни са задълженията, при които на преден план излизат качествата на някаква вещ (наем-наемате имота и се интересувате от неговите качества, а не от качествата на хазяйката и това е така, защото е по-нормално да наемете вещта, а не хазяйката).
1. Заместими
2. Незаместими
Предметните престации се оказват винаги заместими.
Личните престации пък могат да бъдат заместими и незаместими.
Заместими и незаместими могат да бъдат и вещите, но в случая става дума не за вещите, а за престациите. За заместими обикновено се смятат вещите, които се броят на килограм, метър, литър и т.н. Един литър олио от дадена марка и качество е равностоен и като така заместим на всеки друг литър олио от същата марка и качество.
Изцяло незаместими са уникалните вещи (оригиналната картина е една единствена и също е уникална). Това разбира се не означава, че един автомобил по принцип е незаместима вещ.
Въпросът обаче за заместими и незаместими престации не касае качеството на вещите. Въпросът за заместимостта на престацията се свързва с възможността тя да бъде изпълнена от едно трето лице, без ущърб за кредитора, или да се реализира едно адекватно и точно изпълнение на престацията от едно трето лице. Или престацията е заместима, когато може да бъде изпълнена и от едно трето лице. Престацията е незаместима, когато може да бъде изпълнена само от длъжника (intuito personae).
От това дали една престация е заместима или не следва най-важната практическа разлика: възможността да бъде изпълнена от трето лице (адекватно задоволен интерес и удовлетворяване на претенцията). Това ще даде последици в други области, напр. относно възможностите на кредитора за изпълнение - когато престацията е заместима и длъжникът не изпълни съгласно чл.80 ЗЗД кредиторът може да иска да я изпълни той или трето лице, за сметка на длъжника:
Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника.
Когато задължението е да не се върши нещо, кредиторът може да иска да му се разреши да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението.
Следователно когато престацията е за заместимо действие, в принудителното изпълнение кредиторът може да поиска по реда на чл.419 ГПК да се събере предварително стойността на изпълнението, така че той да го осъществи сам или чрез друго лице за сметка на длъжника:
Чл.419 Когато длъжникът не изпълни едно действие, което е осъден да извърши и което действие може да бъде извършено от друго лице, взискателят може да иска от съдебния изпълнител да го упълномощи да извърши действието за сметка на длъжника.
Чл.420 Взискателят може да поиска от съда да бъде осъден длъжникът да внесе предварително сумата, която е нужна за извършване на действието
Напр. ако съм поел задължението да измия прозорците ви и не го правя, дори и да съм осъден за това, вие ще поискате да съберат от мене парите, защото те по-лесно се събират, отколкото да ме глобявате и с тези пари ще платите на друго лице, което ще свърши тази работа - по този начин ще получите едно принудително изпълнение.
При незаместимите престации невъзможността на длъжника да изпълни, субективната невъзможност за изпълнение (болест) би била не невъзможност за изпълнение, а само невъзможност аз да изпълня, самото изпълнение е възможно, защото то може да дойде от едно трето лице. При незаместимите задължения не можем да искаме да ни разреши ние сами да си изпълним или да изпълним чрез едно трето лице за сметка на длъжника, защото това по идеята на задължението е невъзможно. Следователно единственото нещо, което можем да направим е да я глобяваме. Също така субективната невъзможност да изпълни задължението (певецът е прегракнал, художникът е ослепял) ще се окаже равна на обективната невъзможност, защото, ако по идея само длъжникът може адекватно да изпълни и никой друг, след като той не може да изпълни задължението няма как да бъде изпълнено.
По отношение на заместимото лично действие - проф. Кожухаров стига до извода, че ако дограмаджията, ако не може сам да произведе дограмата, която му е поръчана, защото си е прещипал пръста, понеже задължението е заместимо и неговата субективна невъзможност не е равна на обективна, той трябвало да възложи работата на друг дограмаджия и вие можело да искате това. Но теоретично това е така, но при договора за изработка дограмаджията е изработващ, а съконтрахента не е изработен. Чл.269/1 казва:
Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението.
Следователно дори и задължението да е заместимо, когато то е за действие ние не можем да възложим на това лице да викне някой друг да му помага - то ще викне друго лице да му помага, ако само желае това, с което ще изпълни договора и ще получи нашата насрещна престация, но не можем ние да му наложим това, защото той разчита на собствените си сили.
Личните задължения биват също:
1.Задължения за правно действие
2.Задължения за фактическо действие
Незаместими са винаги задълженията за правно действие - напр. при сключване на предварителен договор. Следователно от личните действия заместими могат да бъдат част от тези за практическо действие (художника - неговото ще се окаже незаместимо, дограмаджията - неговото ще се окаже заместимо)
3.Задължения за положителна престация – facere
4.Задължения за отрицателна престация - non facere
Практическото значение е свързано с липсата на забава при отрицателните задължения, и с това, че отрицателните задължения са винаги незаместими.
Отрицателните задължения могат да бъдат:
- за въздържане от едно фактическо действие - Виндшайд пръв обосновава в модерното право необходимостта от такива задължения и дори е разсъждавал, след като кредиторът няма личен интерес от тяхното изпълнение дали те са валидни и е стигнал до положителен отговор - да не се свири на клавесин от толкова до толкова часа;
- за въздържане от правно действие - когато поемам задължение да не извършвам известно време конкурентна дейност, да не сключвам за известно време някакви сделки; класическият пример е договорно учредената неотчуждимост или задължението на едната страна да не прехвърля предмета на договора по отношение на трети лица, т.е. продавате вещта, но в договора сме включили клауза, която ви задължава да не я продавате (завинаги, за 5 години) - тези клаузи, т.нар. pactum de non cedendum (съглашения за непрехвърлимост) някога са били разглеждани като недействителни, защото се е казвало, че те представляват опит да се извади вещта от гражданския оборот, което означава, че този ефект не може да се постигне с договора, а една вещ може да бъде извадена от гражданския оборот само със закон. Тази теза почива на едно надценяване на действието на въпросната клауза, защото клаузата ще има действие само между страните и в никакъв случай няма да извади вещта от гражданския оборот. Следователно дори и да съм поел задължението да не продавам вещта, аз съм неин собственик и това относително съглашение не е в състояние да повлияе върху съдържанието на моето вещно право. Защото съдържанието на вещните права се определя от закона, а не от волята на страните – следователно правото валидно да се разпоредя с вещта си. Ако направя това, сделката, с която отчуждавам вещта по отношение на едно трето лице ще бъде действителна и ще прехвърли моята собственост върху него. Ако това е така се поставя въпросът какво е действието на тази отговорност - чисто облигационно: аз ще бъда в положението на един неизправен длъжник, защото не съм изпълнил обещанието си да не прехвърлям собствеността на вещта върху трети лица. Третото лице обаче ще стане собственик на вещта ми и сделката с него ще бъде действителна. Затова смущението ни от подобни клаузи би трябвало да бъде по-малко доколкото те няма да извадят вещта от гражданския оборот, нито ще накърнят по някакъв начин моето вещно право, нито ще засегнат по някакъв начин на трети лица, защото по отношение на тях прехвърлянето ще бъде действително - с единствения риск разбира се, ако приемем, че вие като кредитор на задължението за бездействие сте увреден от неизпълнението ми и ще поискате да обявите тази сделка за относително недействителна с Павловия иск.
Отрицателните задължения разбира се са винаги незаместими, защото не бих могъл да кажа, че аз изпълнявам своето задължение за несвирене от 2 до 4 часа, макар че свиря, но едно трето лице вместо мене не свири. Това бяха личните задължения.
Предметните престации.
Предметните задължения са винаги заместими дори когато техният предмет е една незаместима вещ, защото тази незаместима, дори уникална вещ може валидно да бъде предадена, вкл. и прехвърлена в собственост от едно трето лице, а не от длъжника.
Тези задължения се делят на две групи:
1.Задължения за прехвърляне на собственост – dare
2.Задължения, с които не се прехвърля собственост - т.е. те ще бъдат задължения за facere, както всички останали, които разгледахме по-горе.
Следователно предметно ще бъде задължението, както когато договорът има транслативно действие (продажба), така и когато договорът е за наем (предоставя се една вещ без да се прехвърля правото на собственост), а понякога предметно ще бъде и задължението и при договора за изработка: когато се изработва една вещ и качествата на тази вещ са от значение, а не как точно я е изработил изработващият (костюм - не се интересувам от действията на шивача - и ако костюма не ми харесва ще правя възражение по отношение на вещта, а не толкова по отношение на действията на шивача, макар че в крайна сметка последицата е от действията му).