Право

21.ВЛАДЕНИЕ И ДЪРЖАНИЕ
А) Същност.
1. Определение
Вещните права дават възможност на своя носител да упражнява непосредствена власт върху вещите. Така собственикът владее, ползва и се разпорежда със своята вещ. Той упражнява тези правомощия, защото законът му ги признава и гарантира, защото има право да ги упражня­ва. Но има случаи, когато лице, което няма вещно право, фактически упражнява съдържанието на това право. Едно е правното, друго е фактическото положение на вещта. Лицето, което фактически упражнява съдържанието на едно вещно пра­во, наричаме владелец. При владението не се поставя въп­рос за субективни права, то е факт, фактическо отношение между хора по повод на вещите
Член 68 от ЗС определя владението така: „Владени­ето е упражняване на фактическа власт върху вещ, коя­то владелецът държи лично или чрез другиго като свояОт легалното определение на владението в чл.б8 от ЗС могат да се извлекат неговите основни признаци. Видно е, че те са два: обективен и субективен
Външен, обективен признак е упражняването на фактическа власт върху вещ, това е корпусът на владението. Владелецът държи вещта, служи си с нея, упражнява пълна власт върху нея, като изключва възможността други лица да въздей­стват върху същата вещ. Действията, съставляващи фак­тическата власт на владелеца могат да бъдат най-различни - техният обем зависи от обема на вещното право, което той фактически упражнява. При пълно владение владелецът ще упражнява всички правомощия на собственика, ще си служи с вещта, ще прибира плодове­те, може и да се разпореди с нея. Ако упражнява ограни­чено вещно право, и неговата фактическа власт ще е ог­раничена. Член 75, 78, 85 от ЗС също разграничава владе­нието от владението на вещно право.
Субективен признак на владението е намерението на владелеца. Той трябва да държи вещта „като своя". Това ще рече, че той се смята или иска да стане собственик или носител на друго вещно право. Намере­нието е факт от душевния мир на човека, който трудно се доказва. Ето защо чл.69 от ЗС въвежда презумпцията:„предполага се, че владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго". Тази презу­мпция е оборима - тя трябва да се обори от заинтересо­ваните лица, като докажат, че владелецът е придобил фактическата власт на правно основание, което изключ­ва възможността той да държи вещта като своя, напр. договор за заем, влог и др.
Двата признака на владението трябва да съществу­ват едновременно, за да е налице владение.
Владението трябва да е постоянно. Не е необходимо владелецът непрекъснато да упражнява фактическата власт. Вла­дението е постоянно, когато владелецът изразява трайна во­ля да държи вещта за себе си, като се противопоставя и тър­си защита срещу всяко действие на друго лице, което иска да установи фактическа власт върху завладяната вещ. Зато­ва владението се прекъсва, ако друго лице установи факти­ческа власт или владелецът изостави владението.
Владението трябва да е непрекъснато. А то се прекъсва с изгубването в продължение на б месеца (чл.81 от ЗС). Касае се за едно сравнително трайно състояние, при което владелецът не упражнява фактическата власт по различни причини, най-често чрез отнемане от друго лице. Значението на непрекъснатото владение е с оглед придобиване на ПС върху недвижим имот по давност -тя се придобива с непрекъснато владение в продължение на 10 години, а ако владението е добросъвестно - с неп­рекъснато владение в продължение на 5 години чл. 79 от ЗС. Владелческата защита срещу всяко нарушение на владението също изисква то да е продължило непрекъс­нато повече от б месеца (чл. 75 от ЗС).
Владението трябва да бъде несъмнено. Съмнително е владението, когато не могат да се установят неговите съществени признаци - дали се упражнява фактическа власт и дали владелецът има намерение да свои вещта. Този признак е излишен, защото ако липсва фактическа­та власт или намерение, то въобще няма владение.
Владението трябва да е спокойно. А то е спокойно, когато не е установено по насилствен начин. Насилието опорочава владението само по отношение на това лице, срещу което се упражнява насилието. Този признак е в основата на защитата по чл.76 от ЗС. Владелецът, а съ­що и държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин вещта, може да иска връщането й от лице­то, което я е отнело. За всички други лица и насилстве­ното владение е обикновено владение и то се ползва със защита. Но ако загубеното чрез насилие владение се възвърне, насилственият владелец не ще може да се ползва от защита на своето насилствено владение срещу владелеца, спрямо когото е упражнил насилие.
Владението трябва да е явно. То е явно, ако не е ус­тановено по скрит начин, когато всеки, включително и предишният владелец, може да разбере, че се упражнява фактическа власт с намерение да се свои вещта Установеното по скрит начин владение няма действие спрямо предишния владелец - то е опорочено. Едва когато стане явно, ще породи действие.
2. Разграничение на владението от други факти­чески действия
Посочените признаци разграничават владението от други, сходни фактически действия. Например от т.нар. търпими действия, които се извършват със съгласие на владелеца. Тези действия са откъслечни и се извършват със съгласи­ето на собственика, а извършващият ги няма намерение да свои вещта. Не са владение и т.нар. „съизволени действия", които произтичат от упражняването на призна­ти вещни права. Например, който има учредено право на строеж, може да складира в парцела строителни материа­ли, да извършва изкопни работи, да прокарва инсталации.
а) Владение и държане. Член 68, ал. 2 от ЗС опреде­ля държането като „упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя". Общото, между владението и държането е, че и при двете действия се упражнява фактическа власт върху вещта. Разликата е само в анимуса, в намерението - държателят няма наме­рение да свои вещта. Той държи вещта за другиго, за вла­делеца или за собственика. От тях той е получил факти­ческата власт на основание, което изключва намерение­то вещта да се държи като собствена.
      Владението може да е установено дори и неправомерно. Все пак връзка между владение и държане има и тя се проявява въз въз­можността държането да прерасне във владение със съг­ласието на предшестващия владелец. Възможна е обратна хипотеза - владението да се превърне в държане, като се промени намерението.
б) Владение и право на владение. Владението е фак­тическа власт, фактическо господство. Член 68 от ЗС не се интересува от това дали лицето, което упражнява фак­тическа власт върху вещта има или няма право да я уп­ражнява. Владението е факт, а не право. Иначе е при пра­вото на владение. Правото на владение не е самостоятелно вещно право, а съставна част от съдържанието на едно субективно право. То е ед­но от правомощията на собственика или на ползвателя. Правото на владение се основава на притежанието на ед­но субективно право и фактическата власт се упражнява по силата на притежаваното вещно право. Освен това, при упражняване правото на владение въобще не се пос­тавя въпрос за намерението, с което се осъществява фак­тическата власт. Няма и нужда да се питаме какво мисли собственикът или ползвателят, когато си служи със своя­та вещ, когато придобива плодовете от имота.
3. Предмет на владението
Предмет на владението могат да бъдат всякакви вещ - движими и недвижими, независимо в чия собстве­ност се намират. Различни са само последиците, а в ня­кои случаи и защитата на владението.
Вещни права също могат да бъдат предмет на вла­дение. Щом едно лице упражнява ограничена фактичес­ка власт, съответстваща на съдържанието на едно огра­ничено вещно право върху чужда вещ, налице е владение на това вещно право.
Правните последици на владението на вещно право са същите като тези на обикновеното владение. Те могат да се придобиват по давност. Разпоредбите за придобиване право на собстве­ност върху недвижим имот по давност важат и за придо­биване по давност на други вещно право върху такъв имот (чл. 85 от ЗС). Владението на вещни права се полз­ва със същата владелческа защита, както и обикновено­то владение на вещ. Не могат да бъдат предмет на вла­дение облигационни права.
4. Начини за осъществяване на владението
Член 68 от ЗС сочи, че фактическата власт може да се упражнява не само лично от владелеца, но и „чрез дру­гиго". В този случай фактическата власт се упражнява от друго лице. Затова е необходимо владелецът да има на­мерение да държи вещта чрез това лице. Но нужно е съ­що и другото лице да има намерението да държи вещта не за себе си, а за владелеца. А щом няма намерение да я държи като своя, това друго лице просто е държател. Последиците и на личното владение, и на владението чрез другиго са едни и същи.1
Възможно е фактическата власт върху една вещ да се упражнява от няколко владелци. В този случай е нали­це съвладение. За да има съвпадение, у съвладелците трябва да са налице и двата признака на владение - да упражняват общо фак­тическата власт и да имат намерение да държат вещта общо за себе си. Въпреки тази общност на владението, всеки от съвладелците има правата на самостоятелен и отделен владелец - той може да изостави своето владе­ние, да го защитава с владелчески искове срещу трети лица и дори срещу останалите съвладелци; да придобие правото на собственост по давност върху своя дял преди другите, поради това например, че тяхното владение е било прекъснато.
5. Способи за придобиване на владението
а) Чрез едностранни действия
При този способ владението се придобива без съг­ласието на предишния владелец. Тук едно лице с едностранни действия установява фактическа власт върху вещ­та, като започва да я държи като своя.
б) Със съгласието на досегашния владелец Когато една вещ е във владение на някого и с него­во съгласие владението се предаде на друго лице, това лице придобива владението като започне да си служи с вещта като своя. Най-често на практика владението се предава въз основа на сключен договор между лицата -продажба, замяна и пр. Самото съгласие за предаване на владението обаче не е сделка. Ако сделката страда от по­рок, не ще може да се прехвърли собствеността, но той няма значение за придобиване на владението. Това разг­раничени още по-ясно проличава в чл. 70, ал. З от ЗС, който приравнява полученото на основание на предвари­телен договор владение на добросъвестно владение, въп­реки че този договор не прехвърля собствеността.
в) Чрез превръщане на досегашния владелец в дър­жател
Това е частен случай на придобиване на владение чрез другиго. Такъв е случаят, при който едно лице е във владение на вещта, но по съгласие с друго лице досегаш­ният владелец се лишава от владението, като се отказва от намерението да свои вещта и започва да я държи за новия владелец, за другото лице. Тук практически не се извършва предаване на фактическата власт върху вещта. Достатъчно е простото съгласие за в бъдеще вещта да се държи за новия владелец. Така е при договорите за прехвърляне право на собственост върху индивидуално определени вещи.
г) Чрез наследяване
6. Способи за изгубване на владението.За да е налице владение, необходимо е да съществуват кумулативно двата негови основни признака - уп­ражняване на фактическа власт върху вещта и намерение тя да се държи като своя. Логично е да се приеме, че с отпадане на един от тях владението се загубва.
а) Изгубване на владението поради изгубване на фак­тическата власт
За да съществува обективният признак на владени­ето не е необходимо постоянно, непрекъснато да се уп­ражнява фактическата власт от вещтаСамо ако владелецът трайно бъде лишен от фактическата власт по своя воля или поради това, че властта му е отнета от дру­го лице, ще е налице изгубване на владението.
б) Изгубване на владението чрез отпадане на наме­рението да се свои вещта
Този признак на владението анимуса, ще се изгуби, а оттам ще се изгуби и владението, само ако владелецът изяви воля, само ако обективира своето намерение повече да не държи вещта като своя. Няма изисквания относно това, как ще се из­рази тази воля - с думи, с действия.
Владението е съвкупност от посочените два юриди­чески факта. То е един фактически състав. Затова с из­чезването му се изгубва владението. Но и след това с не­го се свързват някои правни последици - възможност да се предяви иск за възстановяване на отнето или наруше­но владение, право на владелеца да иска да му се запла­тят разноските и подобренията.
в) Изгубване на владението чрез превръщане на дър­жането във владениеНеобходимо е да настъпи промяна в основанието на фактическата власт. Това може да стане със съгласието на предишния владелец, например собственикът на вещта я продава на наемателя. Не е нужно наемателят да върне вещта на собственика и отново да я получи въз основа на съглашението (договора за продажба). Но държането може да се превърне във владение и с едностранни действия от страна на държате­ля чрез превръщане на владение­то. И тук е необходимо да се измени основанието, като държателят извърши такива действия, с които манифес­тира намерение да държи вече вещта за себе си и тези действия да са известни на владелеца. Посочените способи намират приложение и при придобиването и загубването на владение на вещни права. Ще се касае до държането, то се придобива като се установи фактическа власт върху вещта без намере­ние тя да се държи като своя, и се изгубва, щом се из­губи фактическата власт или с превръщане на държа­нето във владение.
Б) Видове владение
Отбеляза се, че с оглед обема на фактическата власт, владението може да бъде пълно или ограничено.
Пълно владение е налице, когато владелецът уп­ражнява такава фактическа власт, такива въздействия върху вещта каквито може да извършва и собственикът. Владелецът в пълен обем владее, ползва и се разпореж­да с владяната от него вещ.
При ограничено владение владелецът осъществява фактически действия, които по обем съответстват на ед­но ограничено вещно право, например право на строеж, право на ползване, сервитут. Възможно е при това поло­жение върху една вещ да има едновременно пълно владе­ние и ограничено владение.
Според наличието на правно основание за възник­ване на владението ЗС разграничава два вида владение:
добросъвестно и недобросъвестно
Според чл. 70 от ЗС владелецът е доборосъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик без да знае, че праводателят му не е собственик или предписаната от закона форма е била опорочена.
Недобросъвестно е онова владение, което не е доб­росъвестно, т.е. което не отговаря на признаците на доб­росъвестното владение, установени в чл. 70 от ЗС.
Значението на тази класификация е с оглед правни­те последици. Добросъвестният владелец е в по-благоприятно правно положение от недобросъвестния. Напри­мер, придобива право на собственост върху недвижим имот с кратка давност от 5 години; придобива плодовете от вещта, става собственик на движимата вещ, ако я е придобил възмездно и пр.
1. Определение. Терминът „добросъвестно владение" се използва със специфично за вещно право съдържание. Той не трябва да се смесва с етическата категория „добросъвестност", нито с      добросъвестността,      която      изискват чл. 12, 63, 75, 82 и др. от ЗЗД във връзка със сключването и изпълнението на договорите. То не означава още и че владелецът трябва да си служи с вещта „с грижата на добър стопанин" (чл. 63 от ЗЗД). Подобни смешения отстранява легалното определение на добросъвестното владение, посочено в чл. 70 от ЗС: „Владелецът е добросъ­вестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съ­ществувала при възникване на правното основание".
Видно е от цитираното определение, че освен необ­ходимите елементи на всяко владение согри§ и атти8, законът въвежда още два признака. Единият е обективен - владелецът трябва да е придобил владението на правно основание, което е годно да го направи собственик. Дру­гият е субективен - владелецът трябва да не знае в момента на възникване на правното основание два факта:
че праводателят му не е собственикът или че предписа­ната от закона форма е била опорочена. Тук ще разгле­даме само тези два специфични за добросъвестното вла­дение признаци.
2. Характеристика на добросъвестното владение
Под правно основание в чл.70 от ЗС се има предвид всеки акт, чрез който по нашето право може да се прехвърли право на собственост или да се учреди друго вещно право. Става въпрос именно за правен акт, за юридическо действие, а не за юридически факт от типа на юридическите събития. Правни основания за добросъвестно вла­дение могат да бъдат: сделки, съдебни решения, админи­стративни актове.
Правно основание може да бъде всяка сделка, с ко­ято се прехвърля собственост или се учредява вещно пра­во. Не е правно основание обаче предварителният договор по чл. 19 от ЗЗД, защото той няма вещно действие, не прехвърля вещни права.
Едностранните правни сделки също могат да се смятат за правно основание по смисъла на чл. 70 от ЗС доколкото с тях се прехвърлят вещни права, напр. за­ветът. Но наследяването по закон или по завещание не е правно основание, защото в тези случаи наследникът е универсален правоприемник на наследодателя и той продължава владението такова, каквото е било за насле­додателя2.
Правно основание могат да бъдат и съдебни реше­ния, постановени по конститутивни искове, с които се упражняват потестативни преобразуващи права.
Не се смятат за правно основание нотариалните ак­тове, издавани по обстоятелствена проверка или въз ос­нова на съдебна или доброволна делба. Тези актове не са годни да прехвърлят право на собственост или друго вещно право, те само констатират съществуването на та­кива права.
Правно основание може да бъде и административен акт, например при отчуждаване и упълномеряване на имот по чл. 205 ЗУТ.
Посочените видове правни основания показват, че те са обективен елемент на добросъвестното владение, само доколкото са годни да прехвърлят право на собстве­ност или да учредят друго вещно право. При такова прав­но основание владеенето се концентрира върху конкрет­но определен имот, който може да се придобие по дав­ност, да се понесат разноските за направените подобре­ния и др. Не е достатъчно обаче правното основание да е налице. Необходимо е то да е „годно", както казва чл.70, да прехвърли или да учреди друго вещно право. Но кога можем да кажем ,че едно правно основание е годно.
Като обективен елемент на добросъвестното владе­ние правното основание трябва да съществува реално, обективно. Няма правно основание, ако вла­делецът само си мисли, че е купил имота или че има съ­дебно решение по чл. 19 от ЗЗД или по чл. 33 от ЗС.
Правното основание трябва не само да съществува, но и да е действително. Кога правното основание е действително, трябва да се преценява с оглед на неговия вид. Така, ако правното основание е сделка, тя не трябва да има някои от пороците, посочени в чл. 26-33 от ЗЗД, които я правят нищожна или унищожаема. Ако се касае за административен акт, той трябва да отговаря на всич­ки условия за действителност на един административен акт - да е издаден от компетентен орган, в определена форма, при спазване на установения в ЗАП ред. Освен то­ва, той трябва да е влязъл в сила. И най-сетне, ако основа­нието, въз основа на което се придобива владението, е съ­дебен акт, то също трябва да е действителен, да са изчер­пани възможностите за обжалване, т. е. да е влязъл в сила.
Нищожното правно основание е равносилно на липса на правно основание. Ако обаче актът, въз осно­ва на който се придобива владението не е нищожен, а само унищожаем, той е годно правно основание, докато не бъде унищожен. Дотогава владелецът се смята доборосъвестен. Но ако сделката напр. бъде унищожена от лице, което има право да иска нейното унищожаване, унищожаването има обратно действие, и поради това правното основание се заличава с обратна сила. А щом това е така, то и владелецът ще се смята недобросъвес­тен от началото на владението. Той няма да се смята добросъвестен и до деня на унищожаването. Следова­телно, за да бъде годно по смисъла на чл.70 от ЗС едно унищожаемо правно основание, трябва да е отпаднала възможността за унищожаването му.
Отпадането на правното основание превръща вла­делеца в недобросъвестен с всички произтичащи от това последици. Само докол­кото законът предвижда или овластява отмяната на акта да се извърши занапред, само тогава владелецът може да се смята за добросъвестен до момента на отмяната на правното основание.
Не е необходимо правното основание по чл. 70 от ЗС да е вписано, за да го смятаме за годно. Това е така, защото вписването не е условие за действителността на прехвърлителния акт. То има значение само с оглед противопоставимостта на вписания акт спрямо трети ли­ца, придобили от същия собственик и вписали по-късно акта върху недвижимия имот (чл. 113 от ЗС).
Във връзка с правното основание трябва да се под­чертае, че владелецът няма право на владение. И доб­росъвестният владелец не е собственик. Той не е собстве­ник просто защото самото негово правно основание е с недостатъци, които са му попречили да стане собственик.
Член 70 от ЗС въвежда още един признак на доб­росъвестното владение, и той е субективен признак - вла­делецът да не знае недостатъците на правното основание към момента на неговото възникване. Тези недостатъци обаче не трябва да са такива, че да водят до нищожност на правното основание. Посочи се, че ако то е нищожно, все едно няма годно основание, няма място и за добросъ­вестно владение. Остават само такива недостатъци, кои­то биха довели до унищожаемост на правното основание. Според чл. 70 от ЗС тези недостатъци са два:
Първият недостатък се състои в това, че праводателят не е собственик. За да е добросъвестен, владе­лецът трябва да не знае, „че праводателят му не собстве­ник". Незнанието трябва да се дължи на грешка във фак­та; Но може да има и грешка в правото; например, не знае, че праводателят трябва да е придобил имота с но­тариален акт и смята обикновената писмена форма за достатъчна, т.е. не знае, че придобиването трябва да бъ­де извършено под форма на нотариален акт. Грешката във факта не вреди, но грешката в правото вреди .
Вторият недостатък, свързан със субективния приз­нак на добросъвестното владение, е опорочеността на предписаната от закона форма за правното основание. Тук не става дума за липса на форма, защото това прави сделката нищожна по чл. 26 от ЗЗД, а за такива недос­татъци, които опорочават прехвърлителния акт от про­цесуална гледна точка.           Добросъвестността, т.е. незнанието, трябва да съ­ществува към момента на възникване на правното осно­вание (чл. 70, ал. 1 от ЗС). Ако по-късно владелецът уз­нае за тези недостатъци, това няма значение - той е доб­росъвестен. Но добросъвестността трудно се доказва. знанието е факт от психически мир на човека и мъчно се установява. Затова чл. 70, ал. 2 от ЗС въвежда оборима презумпция за добросъвестност, „добросъвестността се предполага до доказване на противното". Който иска да обори това предположение трябва да докаже, че владе­лецът е знаел за недостатъците на правното основание.
При наличието на посочените признаци владението е добросъвестно. Казаното за него важи и за добросъве­стно владение на вещни права.
3. Правни последици на добросъвестното владение Като вид владение добросъвестното владение има общите правни последици на всяко владение. С него оба­че законът свързва и някои особени последици. Те се свеждат до следното:
а/ Добросъвестният владелец „придобива добиви­те", т.е. става собственик на плодовете, които дава вла­дяната от него чужда вещ до предявяване на иска за връ­щането й (чл. 71 от ЗС).
б/ Добросъвестният владелец придобива право на собственост върху недвижимия имот, който владее, с кратка, 5-годишна давност (чл. 79, ал. 2 от ЗС).
в/ Добросъвестното и възмездно придобиване на владението върху чужда движима вещ прави владелеца собственик (чл. 78 от ЗС).
г/ Добросъвестният владелец има право на по-голя-мата сума между подобренията и увеличената стойност на вещта вследствие на подобренията (чл. 72 от ЗС). До заплащане на подобренията и разноските той има право на задържане (чл. 72, ал. З от ЗС).
По отношение на защитата законът не прави разли­ка между недобросъвестното и добросъвестното владение.
Законът за собствеността обаче признава на недоб­росъвестния владелец някои права, установени за доб­росъвестните владелци:
а/ Недобросъвестен владелец, придобил владението въз основа на предварителен договор, сключен със собственика на имота, има правата по чл. 71 и 72 от ЗС (чл. 70, ал. З от ЗС). С други думи, той има право да иска по-голямата сума между направените от него подобре­ния на чуждата вещ и увеличената стойност на вещта, става собственик на плодовете, има право на необходи­мите разноски, които е направил за запазване на вещта, както и право на задържане до заплащане разноските ф 1 подобренията.
б/ Член 74, ал. 2 от ЗС дава на недобросъвестния владелец, който е извършил подобрения в имота на собственика със знанието и без противопоставяне на последния, права като тези на добросъвестния владелец по чл. 72 от ЗС - право на по-голямата сума между по­добренията и увеличената стойност на вещта, на разнос­ките и право на задържане. Други права той няма. За да се ползва от тези права, е необходимо собственикът, пър­во, да е знаел или предварително да се е съгласил с извъ­ршването на подобренията и второ, като е знаел да не се е противопоставил на владелеца чрез активни действия, чрез предупреждение или чрез предявяване на иск за за­щита на владението. При такова пасивно поведение, при такова бездействие на носителя на субективното право, законът предпочита да защити този, който фактически упражнява съдържанието на това право, владелеца.
В) Защита на владението и държанието
1. Необходимост от защита на владението
Владението е фактическо отношение между хората по повод на вещи. Ако законът го урежда, то е за да му даде правна защита. Няма значение дали фактическата власт върху вещта е установена правомерно или неправо­мерно. Законът брани така да се каже статуквото на ве­щите. Целта е да се избегне саморазправата.
Съдебната защита на владението не изключва оба­че по абсолютен начин и самозащитата. Тази самозащита може да се изрази в превантивни мерки срещу евенту­ално отнемане на владението . Но самозащита­та е допустима и под формата на самопомощ.
2. Видове владелческа защита. Искове за защита на владението
българско вещно законодателство възприема вла­делческите искове за защита, въведени у нас още със ЗИСС. Но то установява и други средства за защита на владението - административна защита. Така например, съгласно чл. 80 от 3ДС, когато един държавен имот бъ­де завладян незаконно, той се изземва въз основа на заповед на областния управител, която се привежда в изпълнение със съдействието на полицията. Тази защита е приложима само относно владение на държавен имот.
Основният вид защита на владението - това са вла-делческите искове. Те се наричат още посесорни. Тук ста­ва дума за защита само на владението като факт. Затова при тези искове съдът се интересува само от факти - има ли владение, нарушено ли е то и кой е владелецът. Член 294 от ГПК постановява, че по тия дела съдът проверява само факта на владението и нарушението. Той не обсъж­да и не решава въпроса дали владелецът има или няма право на владение. За защита на нарушени права законът дава други средства - петиторните искове. Това са искът за собственост по чл. 108 от ЗС; негаторният иск по чл. 109 от ЗС; искът за определяне на граници и др. При те­зи искове чрез съдебно установяване на едно вещно пра­во се търси възстановяване на владението и прекратява­не на неговото нарушение. С петиторните искове се за­щитават вещни права, а не фактически отношения.
Посесорните, владелческите, искове не трябва да се смесват и с установителните искове. С последните по съ­дебен ред се установява съществуването на определено вещно право (чл. 97 от ГПК). Щом владението е факт, а не право, то установителен иск за владение ще бъде не­допустим. Не могат да се съединяват и владелчески с по­сесорни искове - чл. 295 ГПК.
И така, българското ВП урежда два иска за защита на владението: иск за защита на нарушено владение (чл. 75 от ЗС) и иск за защита на отнето владение (чл.7б от ЗС).
А/ Иск за защита на нарушено владение (искът по чл.75 от ЗС)
Съгласно чл. 75 от ЗС „владението на недвижим имот или на ВП върху такъв имот, включително и върху сервитут, което е продължило непрекъснато повече от 6 месеца, може да бъде защитавано срещу всяко нарушение. Искът може да се предяви в б-месечен срок".
а/ Предмет на защита
С този иск се защитава владение само на недвижим имот, владение на ВП върху такъв имот или на сервитут. Недвижими вещи са тези, които са посочени в чл. 110 от ЗС - земята, растенията, сградите и въобще всичко, кое­то по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката.
С иск по чл. 75 по ЗС не може да се брани владение върху движима вещ - то е защитено с друг иск, с този по чл. 76 от ЗС или с петиторен иск, ако владението върху такава е добросъвестно, защото владелецът става собственик. Държателят също не може да се ползва от иск за защита на нарушено владение. Той трябва да потърси съдействието на владелеца (собственикът, за когото държи вещта). Държателят пък на движима вещ може да се брани с иск по чл. 76 от ЗС. За иска по чл. 75 по ЗС няма значение дали владението е правомерно или неправомерно.
б/ Срок на владението
Владението трябва да е продължило „непрекъснато повече от 6 месеца" (чл.75 от ЗС). В този пери­од владението не трябва да е прекъсвано, а то се прекъс­ва с отнемането му. Затова, ако владението е било отне­то, прекъснато, и след два месеца отново се придобие, искът на може да предяви, защото не са изминали 6 ме­сеца в непрекъснато владение. Миналият период на вла­дение не се брои. Но за да се улесни доказването чл. 83 от ЗС въвежда предположението: „който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното". Не бива да се смесва прекъсване на владението като предпостав­ка за иска за защита по чл. 75 от ЗС с прекъсване на вла­дението като основание за прекъсване на придобитата давност по чл.80 ЗС - последиците тук са други.
в/ Нарушението
Искът по чл.75 от ЗС може да се предяви само при нарушено владение. А нарушение ще е всяко действие, с което се отстранява напълно или отчасти фактическата власт на владелеца върху вещта1. Няма значение намере­нието на нарушителя - да присвои вещта или просто да увреди владелеца. Нарушението може да се изрази не са­мо в преки фактически действия, но и чрез заплашване. Няма нарушение, ако действията се извършват със съгласието на владелеца или когато те се извършват от управомощени държавни органи, напри­мер съдебен изпълнител, въвод във владение, отнемане на владението при условията на чл. 16 от ЗС, обиск и др:
г/ Ответник
„Владението, казва чл.75 от ЗС, може да бъде защи­тавано срещу всяко нарушение". Нарушител може да бъ­де всеки. Затова и ответник по този иск може да бъде всяко лице, което нарушава владението. Няма значение дали нарушителят е действал пряко за себе си или за дру­гиго. Искът може да се предяви както срещу лицето, ко­ето пречи, смущава владението, така и срещу всяко лице, което е отнело или държи отнетата вещ. Поради това може да се приеме, че искът има вещен характер3.
д/ Предмет на иска
Този иск има за предмет прекратяване на наруше­нието или възстановяване на владението, ако то е било отнето. Ако в ответния имот е извършена промяна, искът ще има за предмет връщане на имота в състоянието, в което се е намирал преди нарушението. Ако с нарушението са причи­нени вреди, ищецът може да съедини иска по чл. 75 от ЗС с иск за вреди по чл. 45 от ЗЗД.
е/ Срок за предявяване
„Искът може да се предяви в 6-месечен срок" (чл. 75 от ЗС). Срокът започва да тече от деня на нарушени­ето, а ако то се състои в повтарящи се действия - от пос­ледното действие, последното нарушение. Няма значе­ние дали владелецът знае за нарушението. Шестмесечни­ят срок е давностен. С изтичането му се погасява право­то на иск.
Б/ Иск за защита на отнето владение (чл. 76 от ЗС)
Според чл.76 от ЗС „Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин дви­жима или недвижима вещ, може в б-месечен срок да ис­ка връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изк­лючва правото на лицето, което е отнело вещта, да пре­дяви иск по предходния член".
а/ Предмет на иска
С иск по чл.7б от ЗС може да се защитава както владението, така и държането. Той може да се предявя­ва както от владелец, така и от държател. Член 76 от ЗС говори само за дви­жима или недвижима вещ. Преобладава обаче мнението, че в предмета на този иск се включват и вещните права. Такъв извод следва и от чл. 111 от ЗС, според който раз­поредбите относно недвижимите вещи се прилагат и спрямо ВП върху недвижим имот, ако законът не поста новява друго. А член 76 не постановява друго. Не е необходимо за защи­тата по чл. 76 от 3 С владението да е продължило в опре­делен период от време.
б/ Нарушението
Член 76' от ЗС предвижда отделна защита на владе­нието и държането с оглед особеностите на тяхното на­рушение. Нарушението тук е квалифициран случай - то трябва да е извършено насилствено или по скрит начин. Член 76 използва термина „отнемане" в смисъл на нару­шение. Няма значение дали владелецът е напълно лишен от фактическата власт или тя частично е ограничена, ка­то му се пречи например да събира плодовете.
Но кога нарушението, отнемането, е извършено чрез насилие? Приема се в литературата, че има насилие само когато владелецът е възпрян да упражнява факти­ческата власт върху вещта било чрез физическо насилие върху личността, било чрез заплашване.
Втората форма, в която може да се изрази наруше­нието по смисъла на чл. 76 от ЗС е в случаите, при кои­то то се извършва „по скрит начин". Не става въпрос да­ли нарушението е известно на владелеца или държателя, дали са узнали за нарушението въобще. Нарушението е извършено по скрит начин, когато е извършено в такова време и по такъв начин и с такива средства, че да не мо­же в момента на нарушението то да стане известно на владелеца или държателя. Няма значение дали за другите ли­ца нарушението е скрито или явно. Нито за кого действа нарушителят.
в/ Страни
Ищец може да бъде както владелецът, така и дър­жателят. Ответник пък може да бъде всяко лице, което е отнело вещта по насилствен или скрит начин. Но той е недопустим срещу лице, което не е участвало в отнема­нето, срещу трето лице, придобило вещта от нарушителя. Затова този иск има личен характер. Но срещу универ­сални правоприемници на нарушителя той е допустим.
г/ Предмет на иска
С иска по чл.76 от ЗС се цели преустановяването на нарушението и връщане на отнетото владение. Заедно с възстановяване на владението може да се иска обезщете­ние за вреди, които са претърпени поради нарушението, така както и при иска по чл.75 от ЗС. Компетентен е районният съд.
д/ Срок за предявяване на иска
Искът трябва да се предяви в б-месечен срок. И тук законът не посочва от кога започва да тече този срок. Приема се единодушно в теорията, че срокът за­почва да тече от момента на нарушението. Срокът би трябвало да се брои от преустановяване на насилието, респективно от узнаване за нарушението, извършено по скрит начин.
е) Владелческа защита на недвижим имот по адми­нистративен ред.
С изменението на ГПК (ДВ, бр. 64/1999 г.) се въве­де т.нар. „бързо производство", което обхваща и защита­та по владелчески искове. Съгласно чл. 126, сГ^ж" от ГПК „Когато едно лице е лишено по насилствен или скрит начин от владението си на недвижим имот, то мо­же да подаде молба до районния съд за възстановяване на владението по административен ред."
За разлика от защитата по чл. 76 от ЗС, която се от­нася както за владение, така и за държане и то не само върху недвижима, а и върху движима вещ, предмет на за­щита по реда на бързите съдебни производства е само владението на недвижим имот. Държането както и вла­дението на движима вещ са изключени от този ред на за­щита. Няма значение колко е продължило владението, нито дали владелецът е добросъвестен.
Ищец може да бъде само владелец. Молбата до районния съд трябва да се подаде в месечен срок от от­немане на владението, като в нея би трябвало да посочи датата на отнемане на владението, както и данни за на­рушителя, ако той е известен.
Молбата може да се подаде не само срещу първона­чалния нарушител, но и срещу всяко лице, в чиято фак­тическа власт се намира имотът, дори срещу неизвестен нарушител.1
Както и по чл. 76 от 3 С, нарушението срещу което се търси защита по бързото производство се изразява в отне­мане на владението „по насилствен или по скрит начин".
При наличието на последните предпоставки район­ният съд в 7-дневен срок от получаването на молбата проверява изложените в нея данни, като взема предвид и обясненията на извършителя, ако той е известен (чл. 126 ал. 4) С оглед на установеното, съдът издава заповед за възстановяване на владението, което подлежи на неза­бавно изпълнение от органите на полицията или от кме­та. Но съдът може да откаже да издаде такава заповед, ако например молбата е подадена след едноседмичния срок от отнемане на владението, или пък ако молителят не е владелец. Ето защо както заповедта, така и отказът може да се обжалват в 3-дневен срок пред председателя на съответния окръжен съд. Обжалването спира изпъл­нението. Председателят на окръжния съд се произнася по жалбата в 3-дневен срок от постъпването й в разпоре­дително заседание с определение, което не подлежи на обжалване. В производството по жалбата не могат да се събират нови доказателства. В зависимост от данните по жалбата, председателят на окръжния съд може да отме­ни отказа и сам да издаде заповед за възстановяване на владението или да отмени заповедта на районния съд,
Произнасянето на съда по реда на чл. 126а-ж от ГПК има характер на административен акт и то не се ползва със сила на присъдено нещо, типична за спорните иско­ви производства. Затова няма пречка и след отказ на съ­да, владелецът да подаде нова молба, основаваща се на същите факти.
Г) Права на подобрителя върху чужд имот
1. Уводни бележки
Законът урежда и отношенията между владелеца и собственика на вещта. Това са преди всичко отношенията във връзка с разноските, направени за чуж­дата вещ. Тези отношения се уреждат от чл. 71-74 от ЗС.
Владелецът не е собственик, но той фактически уп­ражнява правата на собственика. Той държи и ползва чуждата вещ като своя - събира плодовете, които тя му дава. Но за да получи добиви от вещта, владелецът пра­ви разноски за нейното поддържане, за да може да се получават плодовете от нея Преди изтичане на давностния срок собственикът си виндицира имота, връща си владение­то. При това получава имота си облагороден. Стойността му се е увеличила вследствие раз­носките, направени от владелеца. Излиза, че единият -собственикът - се е обогатил, а другият - владелецът -обеднява. Правото обаче не позволява неоснователно обогатяване - всеки, който е получил нещо без основа­ние, е длъжен да го върне (чл. 55 от ЗЗД). Между собственика и владелеца възниква следователно и об­лигационно правоотношение във връзка с разноските и подобренията, направени от владелеца. Тези отношения обаче се уреждат от норми на ЗС.
От разпоредбите на чл. 71-74 от ЗС е видно, че пра­во да иска разноските, направени върху чуждия имот има само владелецът. Неговата претенция е спрямо собственика. ЗС в чл. 71-74 урежда само отношенията между владелеца и собственика1.
Казаното може да се илюстрира по-добре като се посочат и други лица, които правят разноски върху чуж­да вещ, но техните вземания не се уреждат от вещноправните норми. Те са следните:
а/ Държателят
Държателят не е владелец, защото не държи вещта като своя, а я държи за друго лице,с което се намира в договорни отношения, например наем. Затова отношени­ята със собственика ще се уредят от нормите на облига­ционното право. Член 231 от ЗЗД му дава право да прих­ване разноските, които е направил за дребни поправки, от наема. Ако пък е извършил значителни подобрения, отношенията ще се уреждат или по правилата на водене на чужда работа без мандат, или по 55 от ЗЗД.
б/ Носителят на вещно право върху чужда вещ
Ползвателят или суперфициарът също правят раз­носки във връзка с ползването и застрояването на чуж­дия имот. Но тези разноски са за тяхна сметка.
в/ Съсобственикът
Обикновено съсобственикът владее имота съответ­но на своя дял. Но ако упражнява фактическа власт вър­ху целия имот, за останалите съсобственици той е държател. В такъв случай отношенията между тях ще се уредят или по правилата на чл. 30 от ЗС, или съобразно чл. 61-62 от ЗЗД или чл. 45 от ЗЗД
За да възникне правото на вземане, необходими са две условия - да са направени разноски или подобрения и те, както и вещта, да съществуват. Ако вещта е поги­нала след подобренията, те не могат да се търсят от собственика.
А що се касае до разноските, направени преди поги­ването на вещта, приема се, че меродавен на възникване на вземането, и че то възниква с изоставяне на имота, с предаване на вещите на собственика, с предявяване на иск или към деня на постановяване на съдебното реше­ние1. Ако към този момент вещта, респ. подобренията, не съществуват, не възниква право на обезщетение.
2. Видове разноски, които подлежат на обезщетение
По правилата на чл. 71-74 от ЗС владелецът може да иска от собственика обезщетение за два вида разнос­ки: необходими и полезни разноски
Необходими разноски са тези, без които вещта съ­ществено би се повредила или би погинала. Основател­но в литературата се поддържа, че владелецът не е длъ­жен да прави тези разноски и ако не ги извърши, не но­си отговорност към собственика дори вещта да погине.
Полезните разноски се наричат подобрения. Това са онези разноски, които без да се необходими за запазване на вещта, са довели до увеличаване на нейната стойност. Няма значение с каква цел са направени. Достатъчно е да са увеличили стойността на вещта. Няма значение и това, че собственикът може да не ги иска.
Обаче разноските за добивите (плодовете) не подле­жат на обезщетяване. Това са разноски, извършени от владелеца, без които не биха се получили добиви или, както ги нарича чл. 73 от ЗС „плодове". Те не са свърза­ни нито със запазване на вещта, нито с увеличаване на нейната стойност и затова не са нито необходими, нито полезни разноски Не попадат в приложното поле на чл. 71-74 от ЗС и така наречените „луксозни" или излишни разноски.Те не подлежат на обезщетяване от собственика, затова владе­лецът може да си ги прибере, ако това е възможно, без да се увреди вещта или имота, върху който са направени.
3. Правен режим на вземанията за разноски
 А/ Вземания за необходимите разноски Право на вземане за тези разноски имат както доб­росъвестният, така и недобросъвестният владелец. Трябва , да е съществувала обективна нробходимост те да се извър­шат. Затова ако са направени, зашото сам владелецът е повредил вещта, той не може да иска обезщетение от тях. Владе­лецът трябва да докаже тази необходимост. Собственикът дължи действителния размер на разноските, а той се оп­ределя по пазарни цени към момента на извършването им. Дължат се разноските, които владелецът е „напра­вил" (чл. 72, чл. 73 от ЗС). До заплащането, на тези разнос­ки от собственика само добросъвестният владелец има право на задържане на вещта (чл. 72, ал. З от ЗС).
Б/ Вземане на подобренията
Както добросъвестният, така и недобросъвестният владелец има право на вземане на подобренията, които са направени в чуждия имот. Техните права обаче са раз­лични.
а/ Права на добросъвестния владелец Според чл. 72 от ЗС „добросъвестният владелец мо­же да иска за подобренията, които е направил сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение е определя към дена на постановяване на съдебното решение". Законът указва яс­но как и кога ще се определи размерът на увеличената стойност. Нейната сума ще бъде разликата между стойно­стта на имота към датата на постановяване на съдебното решение и стойността, която същият имот би имал към същата дата, ако извършените подобрения не бяха напра­вени1. Меродавни ще бъдат и тук пазарните цени към деня на съдебното решение. Така например владелецът е построил гараж в чуждия имот. Той е направил разноски за материали, превоз, труд и пр. в размер на 50 хил. лева. Преди строежа имотът е струвал 500 хил. лева, а в резул­тата на подобренията струва бОйшл. лева. Добросъвестни­ят владелец ще има право да получи от собственика 100 хил. лева, които увеличават стойност, макар че е израз­ходвал 50 хил. лева. Или обратно, изразходвал е повече -напр. 100 хил. лева, но стойността на имота сее увеличила само с 50 хил. лева. В този случай владелецът ще получи само 50 хил. лева. Само с тази сума собственикът се е обо­гатил. И тук до заплащане на подобренията добросъвест­ният владелец има право на задържане.
б/ Права на Недобросъвестния владелец за подобре­нията
Съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗС „недобросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е напра­вил само по-малката сума измежду сумата на направени­те разноски и сумата, с която се е увеличила стойността на имота вследствие на тези подобрения". Ако използва­ме горния пример видно е, че недобросъвестният владе­лец има право да получи само стойността на разноските от 50 хил. лв. които е направил, защото те са по-малката сума в сравнение с увеличената стойност от 100 хил. лв. Ако обаче неговите разноски са 50 хил.лева, а имотът е увеличил своята стойност само с 10 хил.лева, той ще има право само на тези 10 хия. лв., те са по-малката сума. То­ва е една своеобразна санкция за недобросъвестния вла­делец, който макар да знае, че имотът е чужд, прави по­добрения в него. Увеличената състойност и тук се опре­деля на базата на пазарните цени към момента на поста­новяване на съдебното решение. А сумата на подобрени­ята, т.е. на разноските, които са направени за тези подоб­рения, ще се определи по пазарни цени към момента на извършването им. Иначе неоправдано би бил ощетен собственикът, ако подобренията се оценяват след момента на съдебното решение.
В/ Вземане за разноските за плодовете Добросъвестният владелец става собственик на плодовете от чуждата вещ до предявяване на иска за връ­щането им (чл. 71 ЗС). Недобросъвестният владелец ня­ма право да получава добивите от чуждата вещ - той дължи връщането им на собственика, включително и обезщетение за тези, които е могъл да получи, но като си приспадне направените за тези плодове разноски. Видно е, че ако недобросъвестният владелец е направил разнос­ки, но не са получени плодове, той няма от какво да приспадне тези разходи, не може да извърши прихваща­не, защото няма насрещно вземане, няма вземане на собственика за тези плодове. Следователно правото на вземане на разноските за плодовете може да се упражни само чрез компенсация по реда на чл. 103 от ЗЗД.
Г/ Право на задържане
Член 72, ал. З от ЗС дава право на задържане на доб­росъвестния владелец. До заплащане на подобренията и разноските, се казва там, той има право да задържи вещ­та. Понеже правото на задържане възниква след влизане в сила на съдебното решение, от този момент владе­лецът вече не е владелец, той се превръща в държател.
По време на задържането той държи вещта за собственика. Правото на задържане обаче не е ВП. Бив­шият владелец не може да си служи с вещта, да придоби­ва плодове. Това право може да се упражни само срещу собственика, затова то има личен характер. Чрез право­то на задържане бившият владелец гарантира своето взе­мане срещу собственика. Освен това по силата на чл. 136, т. 4 от ЗЗД той става и привилегирован кредитор - под­режда се на четвърто място по привилегия.
Посочи се, че общото правило на чл. 72, ал. З от ЗС дава право на задържане на добросъвестния владелец. От това право обаче се ползва и недобросъвестният вла­делец, придобил владението въз основа на предварите­лен договор със собственика (чл. 70, ал. З от ЗС). И в друг случай недобросъвестният владелец има право на задър­жане, но само за подобренията - това е случаят, когато собственикът е знаел, че се правят подобрения и не се е противопоставил (чл. 74, ал. 2 от ЗС).
Д/ Предявяване на вземанията за разноски и по­добрения
Вземането за разноски и подобрения може да се предяви от владелците с първоначален иск, с насрещен иск, чрез възражение по предявен иск за връщане на вещта. Допустим е и установителен иск за съдебно уста­новяване на вземането за разноски (чл. 97 ТПК).

22.ДОГОВОР
А) Понятие и видове.
1. ПОНЯТИЕ - ФГК определя договора в чл. 1101 като съглашение, с което едно или повече лица се задължават към едно или повече други ли­ца да се даде, да се направи или да не се направи нещо. Френските автори  приемат, че договорът е съвпадение на две или повече волеизявления за създаване или изменение на правоотношение.Немското право не съдържа легално определение на догово­ра. Англо-американското право поставя в основата на договора обещанието. Според параграф 1 на Договорния кодекс на САЩ договорът е обещание или ред от обещания, за нарушаването на които законът предвижда санкция или чието изпълнение зако­нът признава за задължение. Правната теория определя договора като правно валидно споразумение, насочено към създаване и определяне на облигационни права.
Първата алинея на чл. 8 ЗЗД съдържа определение на поня­тието „договор": „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях." Определението на договора, уредено от чл. 8, ал. 1 ЗЗД, раз­крива неточности.
Формулировката, че договорът е съглашение за създаване на една правна връзка, е безспорна и не се нуждае от тълкуване. Проблеми възникват във връзка с останалата част от определение­то. -Терминът „уреждане" на една правна връзка е неясен. Според някои автори уреждането означава допълнително установяване на начин за погасяване на задължението. Най-сериозни възражения предизвиква определянето на договора като съглашение за унищо­жаване на правна връзка. Терминът „унищожаване" има установе­но значение. Той означава прекратяване на правоотношение като последица от упражняването на едно преобразуващо право — пра­вото да се унищожи една сделка поради порок на волята. Това право се упражнява само едностранно, а не чрез съглашение (вж. чл. 32 ЗЗД). Възможно е в термина „унищожаване" да е вложено значение на „прекратяване". В такъв случай е налице нарушение на изискването на чл. 37, ал. 1 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове, съгласно което думи или изрази с ут­върдено правно значение трябва да се използват в един и същи смисъл във всички нормативни актове.
Дефиницията на чл. 8, ал. 1 ЗЗД не обхваща всички видове договори. Спорно е дали тя се отнася до съглашенията за измене­ние на една правна връзка. Така например встъпването в дълг и цесията са договори, но те не са насочени към създаване, урежда­не или унищожаване на правна връзка.
В българската правна литература са предложени различни определения на договора.
Според професор Диков договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменяване или унищожаване на ед­на юридическа връзка, Професор Кожухаров определя договора като съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уре­ди или унищожи една правна връзка между тях. Професор Таджер приема, че договорът е двустранна сделка, при която е на­лице съгласуване на насрещни волеизявления на две страни. Спо­ред професор Павлова договорът включва две или повече взаимно свързани волеизявления, насочени към пораждане на правни последици в областта на частното право, които засягат поначало лицата, които извършват волеизявленията.
Може да се приеме, че договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменение или прекратяване на правоот­ношение между тях.
От определението на договора могат да се изведат следните негови особености.
• Договорът е съглашение. С термина „съглашение" се означава юридически факт, който се състои от две или повече насрещни волеизявления. Те са проти­воположни по посока и трябва да съвпадат по съдържание. Тези волеизявления образуват едно цяло, те не са откъснати и само­стоятелни, а са елементи от един общ юридически факт. Насрещният характер на волеизявленията предпоставя извър­шването им от две противоположни страни. Договорът не може да има само една страна. Две страни има и при договарянето сам със себе си, защото в този случай представителят извършва воле­изявления от името на две страни — чл. 38, ал. 1 ЗЗД.
Договорът не може поначало да има и повече от две страни. Ако повече от две лица извършват волеизявления, между тях по правило или се сключват повече от един договор, или възниква многостранна сделка. Възможно е обаче повече от едно лице да бъдат на едната страна по правоотношението. В този случай пра­вата и задълженията могат да бъдат разделни, солидарни или неделими. Така по един договор купувачите могат да бъдат трима. За разлика от многостранната сделка, при договора волеизявле­нията на лицата, които са от едната страна на правоотношението, трябва да са насрещни на волеизявленията на лицето или лицата, които образуват другата страна.
Договорът е съгласие, насочено към частноправни последи­ци. Последиците са детерминирани от съгласието, те са такива, каквито страните решат.Затова договорът е вид сделка, която, предвид насрещния характер на волеизявленията, има двустранен характер.
Нашето право приема, че всички двустранни сделки са дого­вори независимо от вида на правните последици. Договор е съгла­шението, насочено към пораждане на права и задължения — про­дажбата, изработката, дарението; ^съглашението, което изменя въз­никнало вече правоотношение — цесията, заместването в дълг, спогодбата; и съглашението, което прекратява правоотношение — опрощаването. Един и същ договор може да има правопрекратяващи и правопораждащи последици- новацията прекратява правоотношение, но на негово място възникват нови права и за­дължения. Възможно е договорът да е насочен само към установя­ване на действителното правно положение между страните. Така с установителния договор двете страни взаимно се задължават да считат, че правното положение между тях е такова, каквото го прогласява договорът, и да спазват занапред такова поведение, което отговаря на установеното с договора правно положение.
Последиците на договора по правило засягат само страните по него. Договорът може да има действие и за третите лица, но в такъв случай той поражда за тях само права — чл. 22, ал. 1 ЗЗД.
2. ВИДОВЕ
Б) Особености на договора в облигационното , търговското и трудовото право
В) Сключване на договора и преддоговорни отношения
1. СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОРА
1.1. ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА И НОРМАТИВНА УРЕДБА
        Договорът е съглашение, което изисква съвпада­нето на две противоположни по посока и съвпадащи по съдържа­ние волеизявления. Сключването на договора по правило става постепенно, чрез напластяването на няколко юридически факта.
Често сключването на договора се предхожда от воденето на преговори, при които страните изясняват своите позиции. При во­денето на преговори и сключването на договори страните трябва да действат добросъвестно. В противен случай те дължат обезще­тение — чл. 12 ЗЗД. Постигането на съгласие изисква една от страните да вземе инициатива и да адресира до другата страна волеизявление, наре­чено „предложение". Тази страна се нарича „предложител" или „оферент". Предложението може да бъде прието или отхвърлено. В първия случай е налице „приемане". Страната, до която е адре­сирано предложението, се нарича „адресат на предложението" или „адресат на офертата", а страната, която е приела предложението — „приемател" или „акцептант".
Общата нормативна уредба на сключването на договорите се съдържа в чл. 13 и 14 ЗЗД. Правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД имат диспозитивен характер, защото са установени в интерес на стра­ните, и отклонения от разрешенията им са допустими; Съдържа­щият се в ЗЗД общ режим за сключването на договорите има един недостатък — той е твърде лаконичен и не може да обхване цяла­та проблематика на сключването на договорите.
Когато изявленията по сключване на договора са електронни, прилага се ЗЕДЕП45,
Правила за сключването на търговските сделки, някои от кои­то имат приложение и за нетърговски облигационни отношения, съдържа и ТЗ — вж. чл. 290, 291, 293, ал. 4 и 5 и други.
1.2. ПРЕДЛОЖЕНИЕ
1.2.1. Понятие
.Предложениетое воле­изявление, насочено към сключване на определен договор.
Предложението трябва да отговаря на следните изисквания. •' То трябва да изразява волята на предложителя да бъде обвър­зан от предлагания договор.
Предложител е лицето, от името на което се прави предло­жението. Представителят не е предложител. Ако предложението се прави в електронна форма, предложител е титулярът на електрон­ното изявление — чл. 4, изр. 2 ЗЕДЕП. Авторът на електронното изявление — физическото лице, което в изявлението се сочи като негов извършител, не е предложител, тъй като действа не от свое име, а от името на титуляра — чл. 4, изр. 1 ЗЕДЕП.
Необходимо е наличието на сериозно намерение за сключване на договор. Намерението за договаряне трябва да се изведе чрез тълкуване на предложението — вж. чл. 20 ЗЗД. ,Изявления, които не разкриват желание за обвър­зване, а имат предварителен, информационен или несериозен ха­рактер, като обявяване на желание за водене на преговори, нямат качеството на предложение. Включването на уговорки, с които предложителят заявява, че „не се смята за обвързан от предложението", превръщат предложението в покана за водене на преговори.
ТЗ съдържа правила, които уреждат поканата да се направи предложение при търговските сделки. Съгласно чл. 290, ал. 1 ТЗ каталози, ценоразписи, тарифи и др., съобщения чрез средствата за масово осведомяване или отправени по друг начин до неопреде­лен кръг лица се смятат за покана да се направи предложение. Ако в отговор на поканата се направи предложение и то не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вре­дите, претърпени от предложителя — чл. 290, ал. 2 ТЗ. Правилата на чл. 290, ал. 1 и 2 ТЗ не разкриват специфика, характерна само за търговските сделки. Те са общи и имат действие за всички, вклю­чително и за нетърговските сделки.
* Предложението трябва да бъде пълно.
То следва да съдържа всички съществени елементи на бъде­щия договор. Съществените уговорки не са посочени нормативно. Те могат да се изведат за всеки конкретен случай чрез тълкуване на правилата за съответния вид договор. Така например при про­дажбата и наема съществени са уговорките относно вещта и цена­та - чл. 183 и 228 ЗЗД.
Ако част от съдържанието на договора е определена норма­тивно, не е необходимо възпроизвеждането й в предложението. Така задълженията на продавача в случай на съдебно отстранение и недостатъци са нормативно установени и те възникват, дори и да не са уговорени.
Може да се обобщи, че предложението е пълно тогава, когато договор може да се сключи при наличието на просто „да" на прие­мащата страна.
Предложението може да съдържа и уговорки, които се откло­няват от разрешенията на диспозитивни правни норми. Така съгласно чл. 200 ЗЗД плащането на цената при продажбата трябва да стане едновременно с предаването на вещта и на мястото, където то се извършва. В предложението може обаче да бъдат посоче­ни друг момент и място на плащане на цената.
Предложението не изисква форма за действителност. То мо­же да бъде направено както изрично, с думи — в писмена или уст­на форма, така и с конклудентни действия.
Неформалният характер на офертата се запазва и при догово­рите, които изискват писмена форма . В тези слу­чаи обаче действието на договора е функция не само на съгласие­то, но и на допълнителен юридически факт — спазването на опре­делена форма. Отправянето на формално предложение може да ускори пораждането на действието на договора. Няма пречки оба­че формата да се добави и след постигането на съгласието.
ЗЗД не съдържа правила относно предложения, направени по телефон, телекс и телефакс.
Трябва да се приеме, че предложение, направено по телефона, е устно.
Отправеното по телекс предложение по същността си е по-близо до писменото, отколкото до устното волеизявление. Липсва обаче подпис. Член 13 от Виенската конвенция обявява изпратени­те по телекс волеизявления за писмени — разрешение, което може да се приложи по аналогия и във вътрешното ни право. Подобно следва да бъде значението и на направено по телефакс предложе­ние. Телексът и телефаксът дават възможност на неприсъстващи страни много бързо да установят контакт и да сключат договор, но не решават проблема с полагането на подписите. За разлика от телекса, телефаксът позволява възпроизвеждането на подпис, но не гарантира насрещната страна относно неговата автентичност47.
ТЗ съдържа аналогични разрешения за сключването на тър­говските сделки, които следва да имат приложение и относно сделките, които нямат търговски характер. Изявленията, направе­ни по телефакс или телекс, са писмени, ако от книгите и докумен­тите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено не­точно възпроизвеждане на изявлението — чл. 293, ал. 5.;
От правилата на Виенската конвенция и ТЗ може да се напра­ви изводът, че;предложенията, направени чрез телекс и телефакс, имат характера на писмени, но неподписани волеизявления. Те се смятат за подписани, ако от книгите или документите, които отра­зяват работата на телекса или телефакса, е изключено неточното възпроизвеждане.
Предложението в електронна форма има значението на пис­мено предложение — чл. З, ал. 2 ЗЕДЕП. То произвежда действие само ако лицето, до което се отправя то, по силата на закон е длъжно да получава електронни изявления или за което въз осно­ва на недвусмислени обстоятелства може да се смята, че се е съгласило да получи изявлението в електронна форма — чл. 5 ЗЕДЕП. Правилото на чл. 5 ЗЕДЕП цели да защити участниците в оборота, които, предвид интензивния електронен обмен на данни, получават голям брой електронни съобщения, но не винаги имат възможност да се запознаят със съдържанието им.
Предложението по правило се адресира до определено лице или до конкретен кръг лица...
При електронните изявления, както вече се посочи, адресатът трябва или по силата на закон да е длъжен да получава електрон­ни изявления, или въз основа на недвусмислени обстоятелства да може да се смята, че се е съгласил да получи изявлението в елек­тронна форма — чл. 5 ЗЕДЕП.
Възможно е изявлението на предложителя да е отправено до неопределен кръг лица Проблемите, които неадресираното предложение поставя, не са неразрешими. Независимо че неадресираното предложение не е уредено в ЗЗД, то следва да бъде допустимо. Офертата е едно­странно изявление, а едностранните изявления могат и да са неад-ресирани48.'Възможността да се правят неадресирани предложения може да бъде обоснована и с нейната практическа полезност Проблемите, които вещният ефект поставя, могат да бъдат разрешени, макар и не особено сполуч­ливо, от общите правила на чл. 24 ЗЗД. Разграничаването на офер­тата от поканата за преговори е въпрос, отговорът на който след­ва да бъде даден във всеки отделен случай. Изглежда, че неадресирани изявления, при които личността на адресата е съществен еле­мент от съдържанието на договора, не са предложения, защото не са достатъчно определени.^Предметът на договора по правило ка­то че ли не следва да е изложената на витрината вещ, а еднород­ните вещи, които се намират в магазина или склада на оферента, стига да има достатъчен запас от тях, за да не се принуждава по­следният да разваля витрината. Необходимостта от създаване на общ правен режим за неадресираното предложение е обаче несъм­нена.
Виждането, че предложението може да бъде отправено и до неопределен кръг лица, е господстващо в литературата.
Специално правило, което урежда неадресираното предложе­ние при търговските сделки, съдържа чл. 291 ТЗ. Според този текст неадресираното предложение е допустимо, включително и когато е направено чрез средствата за масово осведомяване. То трябва да отговаря на две специални изисквания — да съдържа об­щото предлагано количество и срока за приемане на предложе­нието. Предложителят е обвързан до изчерпване на количеството в определения срок. Правилото на чл. 291 ТЗ е общо и то следва да намери приложение и за сделки, които нямат търговски характер. Изискването офертата да съдържа общото предлагано количество има смисъл само ако се предлагат заместими вещи. В противен случай то е излишно. Разбира се, подобно предложение трябва да разкрива сериозно намерение за договаряне и да бъде пълно.
ЗЗД не съдържа правила за определяне на времето на изпра­щане на предложението. В общия случай то е ирелевантно, защо­то законът не свързва с него никакви правни последици.
I Когато предложението се прави в електронна форма, законът определя момента на изпращането му. Това се налага както пора­ди бързината, с която се извършват електронните изявления, така и с оглед на уредената от ЗЕДЕП отговорност на посредника при електронното изявление. Правилото на чл. 9 ЗЕДЕП предвижда, че електронното изявление се смята за изпратено с постъпването му в информационна система, която не е под контрола на автора. Правилото е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.
1.2.2. Действие Предложението поражда действие от момента на получаването му от лицето, до което е направено — арг. от чл. 13, ал. 2 ЗЗД.
Необходимостта от сигурност при електронните изявления, бързината и лекотата, с която те се извършват и потвърждават, е основание ЗЕДЕП да установи диспозитивното правило, че пред­ложението се смята за получено, ако адресатът потвърди получа­ването — чл. 8, ал. 1. Ако не е посочен срок за потвърждаване на получаването, потвърждаването трябва да бъде извършено в разу­мен срок — чл. 8, ал. 2 ЗЕДЕП: Терминът „разумен срок" не е опре­делен от ЗЕДЕП. Той следва да се разбира като достатъчен според обстоятелствата срок. Времето на получаването е моментът на изпращането на потвърждението от адресата на предложението — чл. 10, ал. 1 ЗЕДЕП. Ако страните са уговорили, че потвърждаване не се изисква, или това следва от специален нормативен акт, елек­тронното предложение се смята за получено в посочената от адре­сата на предложението информационна система. В случай че адре­сатът на предложението не е посочил информационна система, изявлението е получено с постъпването му в информационната система на адресата, а ако адресатът няма информационна систе­ма—с изтеглянето му от адресата от информационната система, в която изявлението е постъпило — чл. 10, ал. 2 ЗЕДЕП.
Предложението няма сила, ако бъде оттеглено. Оттеглянето има действие, ако съобщението за него бъде получено преди или най-късно едновременно с предложението — чл. 13, ад. 2 ЗЗД. Нормата на чл. 13, ал. 2 ЗЗД е диспозитивна. Допустимо е предложителят да се откаже от възможността да оттегля предложе­нието.
Полученото от адресата предложение има обвързваща сила. Това означава, че след като е породило действие, то не може да бъде отменено от предложителя. Ако бъде прието, сключва се до­говор, дори и предложителят да е променил волята си. Обвързва­щата сила на предложението се изразява и в това, че не трябва да се прави същото предложение на друго лице. Ако предложителят не се съобрази с това изискване, той отговаря. Отговорността му може да бъде за засягане както на негативния, така и на позитив­ния интерес на адресатите на предложението — вж. чл. 12, чл. 187 и др. ЗЗД,.
Предложени са различни обяснения за обвързващата сила на предложението трябва да се прие­ме, че .обвързващата сила на предложението настъпва ех 1еgе. Нормите, които уреждат действието на предложението — чл. 13, ал. 1 и ал. З ЗЗД, имат обаче диспозитивен характер и предложите­лят може да се отклонява от тях. Следователно предложителят мо­же да заяви на адресата на предложението, че предложението му няма да го обвързва и след получаването на предложението. Този извод може да се направи от обстоятелството, че правилата за сключване на договорите са установени в полза на страните, а не в обществен интерес. Той се потвърждава и от систематическото тълкуване на чл. 13, ал. 1 и ал. З, от една страна, и чл. 14, ал. 1 ЗЗД, от друга. Моментът, в който договорът се смята сключен, може да бъде определен по начин, различен от установения в чл. 14, ал. 1 ЗЗД, ако страните решат това — правилото на чл. 14, ал. 1 е диспозитивно.
Правилото, че предложението има обвързваща сила, има най-голямо значение, ако моментът на сключването на договора е по­лучаването на приемането. Системата на получаването гарантира интереса на предложителя. Той не може да отмени предложение­то, но договорът се сключва едва когато приемането бъде получе­но от него. Интересът на адресата на предложението е защитен с правилото за обвързващата сила на предложението — така той е сигурен, че след получаването на предложението сключването на договора зависи изключително от неговата воля.
Възможността за промяна на момента на сключването на до­говора предпоставя допустимостта на изпращането на предложение, което може да бъде отменяно и след получаването му; Тако­ва предложение не гарантира обаче адресата на предложението, който има по-голяма нужда от защита, отколкото предложителят. Най-често предложителят разполага с повече информация за на­срещната страна, отколкото тя за него.
Предложението не може да обвързва предложителя неопреде­лено време.Ако предложителят е посочил в предложението срок за прие­мане, предложението има обвързваща сила до изтичането му —чл. 13,ал. 1 ЗЗД.
Когато срок не е установен, предложението обвързва предло­жителя за различно време в зависимост от това дали е направено на присъстващ или на неприсъстващ. Присъстващи са онези лица, които са в непосредствен контакт по едно и също време и място. Предложение от пълномощник на едно лице до друго лице е пред­ложение на присъстващ, ако пълномощникът и другото лице са в непосредствен контакт.
Предложението, направено на присъстващ, губи силата си, ако не бъде прието незабавно — чл. 13, ал. З ЗЗД. Правилото на чл. 13, ал. З ЗЗД не следва да се тълкува буквално. Адресатът на предложението следва да разполага с известен период от време, за да обмисли офертата и да реши дали да я приеме или не. Продъл­жителността на този период трябва да се определя конкретно.
Предложение до неприсъстващ има обвързваща сила до из­тичането на толкова време, колкото е нужно според обстоятел­ствата, за да пристигне приемането — чл. 13, ал. З ЗЗД. Ако стра­ните не са в пряка връзка, те са неприсъстващи. Използването на пратеник определя договора като сключен между неприсъства­щи.Колко време е необходимо за пристигане на приемането, се решава конкретно. Предложението губи силата си и ако бъде отхвърлено. От­хвърлянето може да бъде както изрично, така и мълчаливо.
1.3. ПРИЕМАНЕ
 1.3.1. Понятие. Приемането е волеизявление на адресата на предложението, което изразява съгласие с предложението. Прие­мането трябва да отговаря на определени изисквания.
То трябва да е направено от адресата на предложението, съ­ответно от негов представител или правоприемник (в случай че предложението не е свързано с личността на неговия адресат).
Приемането трябва да бъде отправено до предложителя То не може да бъде адресирано до неопределен кръг лица — обстоя­телството, че предложението е направено от една страна (предложители може да са повече от едно лице), изключва подобна въз­можност.
Приемането трябва да е ясно и недвусмислено и да разкрива сериозно намерение за обвързване. Общи изявления за одобрение на предложението или поло­жително отношение към него нямат действието на приемане. Не може да има приемане, ако приемащата страна не знае за предложението.,
Когато се сключва договор между отсъстващи по телеграф, телекс или телефакс, неяснота внася отговорът на предложението, в който е включен изразът: „Прието. Следва писмо". Подобен от­говор не е приемане, защото не съдържа сериозно намерение за обвързване и яснота относно волята на приемателя.
Съдържа­нието на приемането трябва да бъде безусловно и да съвпада изця­ло с това на предложението. Всяко отклонение от предложението — изменение, допълнение, условие, ограничение, резерва, искане на обяснения, отрича на волеизявлението на адресата на предло­жението качеството приемане. Това мнение се обосновава със същността на договора като „съглашение", което изисква пълно покриване на волеизявленията на страните
Авторите приемат, че, изключение от това общо правило са случаите на отговор на предложението, което съдържа отклонение в количествено отношение.;
 Ако отговорът на предложението е за по-голямо количество или"по-висока цена от тези в предложението, по правило се смята, че има съгласие и се сключва договор за количеството или цената, съдържащи се в предложението.
Напротив, в случай че предложителят предлага повече, а ад­ресатът на предложението се съгласява за по-малко, по правило се приема, че няма покриване на волеизявленията на страните, освен ако от тълкуването на съдържанието на предложението или от об­стоятелствата на случая може да се направи изводът, че предложи­телят би се съгласил и на частично приемане — вж. чл. 20 ЗЗД.
ТЗ урежда два случая, при които съдът може да определи липсващи уговорки на търговски сделки. Първият от тях е налице, когато страните са уговорили трето лице да определи една или по­вече уговорки. Третото лице трябва да се съобразява с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай — чл. 299, ал. 1 ТЗ. Ако третото лице не определи уговорката или не се съобрази с целта на договора, останалото му съдържание или търговския обичай, всяка страна може да поиска определянето да се извърши от съда — чл. 299, ал. 2 ТЗ. Втората хипотеза, при коя­то съдът има право да определя уговорки от договор, е налице, ако страните се уговорят при настъпване на определени условия да до­пълнят договора, но при настъпването им не могат да постигнат съгласие. Тогава всяка страна може да поиска от съда да допълни договора, който трябва да се съобразява с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай — чл. 300 ТЗ. Съдът действа не като правораздавателен орган, а като орган на спорна администрация. Правилата на чл. 299 и 300 ТЗ са създаде­ни с цел ускоряване на търговския обмен. Те нямат приложение за нетърговски отношения.,
Необходимостта от уреждането на общи правила за случаите на приемане, което се отклонява по съдържание от предложение­то, е несъмнена.
ЗЗД не разрешава въпроса дали отговорът на предложението, който се отклонява от съдържанието на предложението, може да се разглежда като насрещно предложение. Трябва да се приеме, че за да е налице насрещно предложение, трябва да е налице не само отлика между съдържанието на предложението и насрещното изявление, но изявлението на адресата на предложението следва да отговаря на всички изисквания за наличието на предложение — сериозно намерение, пълнота и определеност.
Приемането, както и предложението, е неформално. То може да бъде направено изрично — устно или писмено, или чрез конклудентни действия Бездействието и мълчанието на адресата на предложението не водят до сключване на договор, защото при тях липсва външно обективирана воля. Изключения са допустими само ако са предви­дени от закона. Така при договори с продължително изпълнение изменянето или заменянето на общите условия има сила за на­срещната страна по заварен договор, щом й е било съобщено и тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля -чл. 16,ал. З ЗЗД.
Търговското право урежда повече случаи на правнорелевантно мълчание. Така мълчанието на комитента на уведомлението на комисионера, който е продал по цена, по-ниска, или е купил по це­на, по-висока от определената, има действието на одобрение — чл. 351, ал. 2 ТЗ65. В ТЗ се съдържа и общо правило, което прави мълчанието правнорелевантно. Така, съгласно чл. 292, ал. 1 ТЗ, предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага. Уредените от ТЗ фикции нямат общ характер и не могат да се прилагат за отношения, които нямат търговски характер.
Възможно е предложителят да се е отказал от изрично прие­мане или по обичай то да не се очаква. Такъв е случаят на приема­не чрез конклудентни действия под формата на антиципирано из­пълнение, т. е. изпълнение, което е направено преди сключването на договора.
1.3.2. Действие
 Приемането не поражда действие, ако бъде от­теглено и съобщението за оттеглянето стигне у предложителя преди или най-късно едновременно с приемането — чл. 13, ал. 4 ЗЗД. То не може да се отменя след сключването на договора.
Приемането произвежда действие само ако е получено в срока, определен в предложението или обикновено нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането — вж. чл. 13, ал. 1 и ал. З ЗЗД. Закъснялото приемане няма сила. Уредено е едно из­ключение. Когато от късно пристигналото приемане се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита прие­мането за закъсняло — чл. 13, ал. 5 ЗЗД. Ако предложителят из­вести адресата на офертата и договор не бъде сключен, лицето, което е причинило закъснението — куриер, спедитор, превозвач — отговаря пред адресата на офертата за вредите от несключването на договора. Късно пристигналото приемане може да се разглеж­да като насрещно предложение66.
В случай че приемането бъде изгубено, то не може да породи действие.
Действието на приемането настъпва в различно време и изисква различни предпоставки в зависимост от това дали догово­рът се сключва между присъстващи или между отсъстващи и дали волята на приемащата страна е изявена изрично или мълчаливо.
Специфични последици поражда изпращането на приемането. Ако след като приемането бъде изпратено, някоя от страните ум­ре или изпадне в състояние, което е причина за поставяне под запрещение, договорът се смята сключен — чл. 14, ал. 2 ЗЗД, Това правило е създадено, за да бъде защитена правната сигурност и да бъдат гарантирани интересите на преживялата страна и на наслед­ниците на починалата страна.
Електронното приемане се смята за изпратено с постъпване­то му в информационна система, която не е под контрола на прие­мателя — чл. 9 ЗЕДЕП.
1.4. СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОРА
1.4.1. Съгласие.Сключването на договора изисква постигането  на съгласие между страните. Съгласието е съвпадане на волеизявленията на предложителя и адресата на предложението. Съгласието се предпоставя от наличието на действително предложение и приемане. Между съдържанието на предложението и приемането трябва да има пълно покриване. Съвпадението между двете насрещни волеизявления трябва да се отнася не само до съ­ществените елементи от съдържанието на проектирания договор, но и до онези несъществени елементи, които поне една от страни­те смята за важни.
1.4.2. Значение на волеизявленията. По нашето право единствено изявената воля може да породи правни последици. Желанията и намеренията, които не са обективирани, са без значение. Мислената уговорка не поражда права и задължения. Това положение е видно и от ограниченията за доказване със свидетелски показания, които въ­вежда чл. 133 ГПК. Една от причините за въвеждането на изисква­нето за документ е, че той съдържа изявената воля, макар че дей­ствителната воля може да е различна.
Волята на страната трябва да се тълкува както с оглед на очакванията на насрещната страна, така и във връзка с обществени, икономически и правни съображения.
Меро­давно е онова значение на изявлението, което и двете страни прие­мат. От друга страна, като критерии при тълкуването чл. 20 ЗЗД посочва и обичаите в практиката и добросъвестността. Обичаите в практиката са онези обичаи, които нямат правен характер. Те са обективни по своята природа. Добросъвестността също има обек­тивен характер.
1.4.3. Несъгласие. Липсата на съвпадение между волеизявленията на договарящите води до несъгласие. Несъгласието може да бъде както явно, така и скрито.
В първия случай липсата на съгласие е обективирана и очевидна.
Особен случай на явно несъгласие е този, при който съдържа­нието на волеизявлението на някоя от страните е изменено от тре­то лице, което го пренася. Договор не е сключен, а третото лице отговаря на извъндоговорно основание, освен ако законът го осво­бождава от отговорност.
В хипотезата на скрито несъгласие липсата на съвпадение на волеизявленията не се съзнава от страните и по правило не може да бъде установена чрез анализ на преговорите и на съдържанието на предложението и приемането. Най-често скрито несъгласие има, когато страните влагат в един и същи термин различно съдържание.
Скритото несъгласие води до нищожност на целия договор, освен в установените от закона случаи — вж. например чл. 26, ал. 4 ЗЗД.Когато една от страните е влагала в правнотехнически тер­мин или общоупотребявана фраза значение, различно от установе­ното, тя носи тежестта за доказване за наличието на несъгласие.
Случаите на скрито несъгласие трябва да се отграничават от хипотезите на порок на волята — грешка, измама, заплашване. Когато е налице порок на волята, има действителен, макар и унищожаем договор. Страните са постигнали съгласие, но волята на едната от тях е била опорочена
1.4.4. Момент на сключване на договора. В отношенията между присъстващи моментът на сключване на договора е моментът на постигане на съгласието — изявяването на волята за приемане на предложението от адресата на предложението. Фактическият състав на сключването на дого­вора включва два елемента — получаване на предложението и приемане на предложението. Това положение не е установено нор­мативно, но може да бъде изведено от същността на договора. Договорът е съглашение, т. е. съвпадение на волеизявленията на страните. Съглашението външно се обективира с изявяване на во­лята на адресата на предложението. Предложената теза се потвър­ждава и от разпорежданията на чл. 13, ал. З и чл. 14, ал. 1 ЗЗД. Съгласно чл. 13, ал. З ЗЗД предложението, направено на присъст­ващ, обвързва предложителя, щом бъде прието незабавно, освен ако в него е определен срок за приемане. Обвързването на предло­жителя от приетото предложение означава, че между страните е сключен договор, а моментът на сключването на договора е мо­ментът на приемането на предложението. Член 14, ал. 1 ЗЗД разпо­режда, че моментът на сключване на договора е моментът, в кой­то приемането бъде получено от предложителя. В отношенията между присъстващи този момент е моментът на обективирането на волята за приемане, който се покрива с момента на получаване­то на приемането от предложителя.
Фактическият състав на сключването на договора между от­състващи по правило включва, освен получаването на предложе­нието и изявяването на воля за приемането му, още един, трети елемент — получаване на приемането от предложителя — чл. 14, ал. 1 ЗЗД. Електронното приемане се смята за получено, ако предложителят потвърди получаването в съответствие с диспози-тивните правила на чл. 8, ал. 1 и 2, чл. 10 ЗЕДЕП.
Най-разпространените системи за определяне на времето на сключване на договора между отсъстващи са две — тези на полу­чаването и на изпращането.
Член 14, ал. 1 ЗЗД не определя обаче времето на сключване на договор между отсъстващи, в случай че приемането е направено мълчаливо. Ако приемането, извършено с конклудентни действия, може да бъде получено от предложителя, договорът е сключен в момента на получаването му. Възможно е действието да не подле­жи на получаване, например защото престацията е нематериална. В ЗЗД е налице празнина, която може да бъде преодоляна чрез прилагане по аналогия на чл.18, т. З от Виенската конвенция. Съгласно посочения текст договорът следва да се смята сключен в момента на „извършване на действието, стига то да е пред­прието в сроковете" за приемане. Следователно в тази втора хипо­теза на приемане с конклудентни действия фактическият състав на сключването на договора включва само два елемента — получава­не на предложението и неговото приемане.
Правилата за определяне на момента на сключване на дого­вора са диспозитивни и страните могат да ги изменят.
Моментът на сключването на договора има важно значение. Той определя закона, по който се урежда договорът. Тъй като по правило нормативните актове в нашата страна нямат обратна си­ла — вж. чл. 14 ЗНА, измененията в законодателството след сключ­ването на договора по правило не оказват влияние нито върху до­говора, нито върху породеното от него правоотношение. Времето на сключването на договора определя и момента на прехвърляне­то на собствеността и риска при индивидуално определените вещи — вж. чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Моментът на сключване на договора опре­деля мястото на постигане на съгласието. Този момент е допълни­телен критерий при установяване на мястото на изпълнението — вж. чл. 68 ЗЗД. Значението на времето на възникване на договорна­та връзка може да се открие и с оглед началото на давността на за­дълженията по договора, способността на страните и спазването на сроковете за приемане на предложението.
1.4.5. Място на сключване на договора. Договорът се смята сключен на мястото, където е направено предложението — чл. 14, ал. З ЗЗД. Мястото на сключ­ването е важно, защото една от приложимите привръзки в между­народното частно право - договорът се урежда от закона на държавата, в която е сключен. Ако мястото на сключването на договора съвпада с местонахождението на вещта или местожителството на длъжника, то може да определя и място­то на изпълнението на договора — вж. чл. 68 ЗЗД.
Ако договорът се сключва по електронен път, мястото, в кое­то предложението е направено, е мястото на неговото изпращане, а то е мястото на дейност на предложителя — чл. 12, ал. 1 ЗЕДЕП. Терминът „място на дейност" не е легално дефиниран. Значението му е различно от местожителство, седалище или център на дей­ност. Той е заимствай от чл. 1 на Виенската конвенция и следва да се разбира като място, в което Предложителят извършва каквато и да е дейност — както стопанска, така и нестопанска. Ако Предло­жителят има повече от едно място на дейност, за място на дейност се смята това, което е в най-тясна връзка с предложението и изпълнението на договора, като се държи сметка за обстоятелствата, които са били известни на предложителя и приемателя или са би­ли взети предвид от тях по всяко време преди или при извършва­не на предложението — чл. 12, ал. З ЗЕДЕП. Ако предложителят няма място на дейност, предложението се смята за извършено в неговото постоянно местопребиваване — чл. 12, ал. 4 ЗЕДЕП.
1.5. СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР НА ЕТАПИ. На практика преговорите между страните може да се окажат дълги и трудни. Това поражда необходимостта дого­ворът да се сключва на етапи. Законодателството не съдържа пра­вила относно сключването на договор на етапи. Допустимостта на този начин на сключване може обаче да се изведе от диспозитивния характер на чл. 13 и чл. 14 ЗЗД и уредения в чл. 9 ЗЗД принцип за автономия на волята. Отговорът на въпросите какво е значе­нието на отделните уговорки, както на съществените, така и на несъществените, имат ли те задължителна сила, в кой момент е сключен договорът и т. н., следва да бъде даден със специално съглашение между страните73. При липса на съглашение съдът трябва да тълкува изявленията на страните.
2.ПРЕДДОГОВОРНА ОТГОВОРНОСТ
2.1. ПОНЯТИЕ. В хода на преговорите и при сключването на до­говорите страните трябва да действат добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение за причинените вреди — чл. 12 ЗЗД. Задължението за обезщетяването на тези вреди, както и правоот­ношението, чийто елемент е това задължение, се нарича преддоговорна отговорност.;
Съществуват виждания, които отричат необходимостта от уреждане на преддоговорната отговорност. Подобни разбирания не могат да бъдат споделени. Договорът не е единственият възможен източник на облигацията — задълже­ния се пораждат и на извъндоговорни основания.
Преддоговорната отговорност може да бъде обяснена по раз­личен начин. Изглежда, че най-прецизно е обяснението, което може да бъ­де изведено от теорията за така наречения „негативен интерес", на която е отделено място по-надолу.
2.2. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Преддоговорното задължение за поправяне на вредите се поражда при наличието на сложен фактически състав със следните елементи — поведение, противоправност, вреди, при­чинна връзка между противоправното поведение и вредите и вина.
Причиняването на вредите може да бъде последица както от действие, така и от бездействие. Традиционно в теорията се посоч­ват следните четири вида поведение.
Първият от тях е неуведомяване на насрещната страна за об­стоятелства, които имат значение при вземането на решение за сключването на договора— например дали автомобилът, предмет на продажбата, има двигател.
Смята се, че страната, която неоснователно прекъсне прего­ворите, също отговаря за причинените вреди. Кога прекъсването е неоснователно, е въпрос, който се преценява от съда въз основа на фактите по делото. Тази преценка следва да се направи с оглед продължителността на преговорите, предишните и съпътстващите отношения между страните, отношенията с трети лица и т. н.
Обезщетение се дължи и за вредите, които се дължат на това, че една от страните не е проверила за наличието на препятствия в своята правна сфера, които да попречат на изпълнението на пред­полагаемия договор. Продава се вещ, която е вече погинала. Договорът е нищожен поради невъзможен предмет — чл. 26, ал. 2, чл. 184, ал. 1 ЗЗД. Про­давачът е можел да установи това, ако беше проявил дължимата грижа.
Страните не бива да се увреждат при воденето на преговори­те и сключването на договора.
Посочените примери не изчерпват случаите, при които се но­си преддоговорна отговорност. Възможни са и други хипотези. Страната, която е в грешка, е длъжна да обезщети насрещната страна за вредите, причинени й от сключването на унищожения договор, освен ако се докаже, че няма вина за изпадането си в грешка или че другата страна е знаела за грешката — чл. 28, ал. З ЗЗД. Представителят без представителна власт дължи обезщете­ние на другата страна, ако тя е била добросъвестна — чл. 42, ал. 1 ЗЗД. Отговорност следва да се носи от страната, която е опорочила волята на другата страна, в случай че сделката е била унищоже­на поради измама, заплашване или крайна нужда". Подобно е по­ложението и ако сделката е нищожна— например поради скрито несъгласие.
Противоправността при преддоговорната отговорност се из­разява в нарушаването на предписаното от закона изискване за добросъвестно водене на преговорите и сключване на договора, при което не се причиняват вреди. Сравнението на правилото на чл. 12 ЗЗД с нормите на чл. 20 и 63, ал. 1 ЗЗД навежда на извода, че изискваната от чл. 12 ЗЗД добросъвестност е морална категория, свързана с коректното, почтено, честно и лоялно отношение при воденето на преговорите и сключването на договора..' Следовател­но в областта на преддоговорната отговорност накърняването на морални правила може да бъде противоправно, защото това е из­рично предвидено от правната норма.
За да възникне преддоговорната отговорност, трябва да са налице вреди. Обикновено тези вреди се означават с термина „не­гативни вреди". По-точно е вредите да се определят като последи­ци от нарушен „негативен интерес". Ако договорът, който креди­торът е избрал като средство за задоволяване на интереса си, не бъде сключен, защото преговорите са били прекъснати, сключен е нищожен договор, договорът бъде унищожен и т. н., облигацион­ното отношение не възниква или се прекратява с обратна сила и интересът на кредитора от изпълнението е незадоволен. Следова­телно той е поставен пред необходимостта да сключи друг дого­вор, чрез чието изпълнение да осъществи същия интерес, останал незадоволен от първия договор. Лесно може да се разбере, че то­ва положение уврежда кредитора в две посоки. Първата, по-ясната и в много случаи с по-малко значение, обхваща евентуалните разходи по сключването на договора, който не довежда до задово­ляване на интереса от изпълнението, т. е. претърпените загуби. Втората посока на увреждането е последица на изтеклото от сключването на първия до сключването на втория договор време и разлика в условията, при които щеше да бъде задоволен интере­сът от изпълнението чрез първия договор, и тези, при които той би могъл да бъде задоволен чрез втория, т. е. пропуснатите ползи. Тези две страни на увреждането изразяват особения интерес от съществуването, от валидността на договорната връзка, интереса на доверието,'Следователно негативният интерес е нарушен, кога­то договорът, на който кредиторът се е доверил като първа въз­можност, не бъде сключен.
За разлика от позитивния интерес, интереса от изпълнението на договора, при нарушаването на който кредиторът може да иска да бъде поставен в положението, което би съществувало, ако за­дължението на длъжника бе изпълнено точно, при обезщетяване на негативния интерес не става вече дума за изпълнение, защото ня­ма задължение, а кредиторът, съжалявайки за това, че се е доверил на този договор като средство за постигане на своята цел, иска да му се обезщетят възможностите, които е пропуснал, надявайки се на този договор, и да му се заплатят разходите, които безрезултат­но е направил по неговото сключване. Негативният интерес, инте­ресът на доверието, е нарушен винаги, когато не може да става ду­ма за изпълнение, защото не съществува задължение102. Негативният интерес може да бъде нарушен и при разваляне или прекратява­не на договора с обратна сила.
Вредите могат да настъпят както при воденето на преговори­те или сключването на договора, така и по-късно, стига между тях и поведението на страната да има пряка причинна връзка. В ня­кои случаи отговорност за такива вреди може да се носи дори и да е сключен договор — вж. чл. 247 и чл. 254, ал. 2 ЗЗД. Съгласно по­сочените текстове заемодателят и влогодателят отговарят за вре­дите от скритите недостатъци на вещта. Тъй като договорите за заем за послужване и влог са реални, предаването на вещта не е действие на договора, а елемент от фактическия му състав. Затова причиняването на вредите не е последица от неизпълнение на до­говорно задължение, а на елемент от фактическия състав на дого­вора. Тази отговорност няма договорен, а преддоговорен характер.
Различно е положението в случаите, при които вредите от не­добросъвестното водене на преговорите или сключване на догово­ра се трансформират в последица от неизпълнението на договор­но задължение. Тогава преддоговорната отговорност се поглъща от договорната отговорност — вж. чл. 230, ал. 2 и чл. 195, ал. 2 ЗЗД.
Преддоговорната отговорност е виновна. Тази теза не може да се изведе чрез буквално тълкуване на чл. 12 ЗЗД, но се подкре­пя от систематическото тълкуване на чл. 12 и чл. 28, ал. З ЗЗД. Ме­родавна трябва да бъде всяка форма на вината — както умисълът, така и небрежността. Съгласно чл. 28, ал. З ЗЗД освобождаване от отговорност е допустимо само ако страната, изпаднала в грешка, докаже, че няма вина за изпадането си в грешка, или че другата страна е знаела за грешката. Че преддоговорната отговор­ност е виновна, личи и от чл. 42, ал. 1 ЗЗД, който предвижда обез­щетяване на вредите, претърпени само от добросъвестно лице — сравни чл. 83 и чл. 51, ал. 2 ЗЗД.Небрежната вина при преддоговорната отговорност се предполага
2.3. ОБЕМ НА ОТГОВОРНОСТТА. Относно обема на преддоговорната отговорност в литературата у нас са застъпени противоречиви становища. Преобладава мнението, че обемът на преддого­ворната отговорност не покрива пълното обезщетяване на вредите
Тезата, че обезщетението обхваща само претърпените загуби, едва ли може да се сподели. Отклонения от границите на граждан­ската отговорност, установени в чл. 51, ал. 1, изр. 2 и чл. 82 ЗЗД, трябва да се уредят изрично. Тя не може да се подкрепи и с правнологични съображения. Страната, нарушила негативния интерес, се поставя в по-благоприятно положение от делинквента по чл. 45 ЗЗД и неизправния длъжник по чл. 82 ЗЗД
Обвързването на размера на отговорността от формите на вината трудно може да намери опора в действащото право. Наистина чл. 82 ЗЗД провежда разграничение, но не с оглед на съставните части на вредите — претърпени загуби и пропуснати ползи, а относно границите на отговорността.
Не може да бъде споделено и виждането, което диференцира обема на отговорността в зависимост от етапа на развитие на преддоговорните отношения. То няма легална опора у нас. Тази теза не може да предложи и сигурни критерии за установяване на случаите, в които преговорите се прекъсват произволно.,
Анализът на вижданията позволява да се приеме, че преддо­говорната отговорност не е ограничена в рамките на претърпени­те загуби. Едно подобно ограничение би лишило тази отговорност от практическо значение в хипотезите, когато при сключване на сделката и подготовката на нейното изпълнение са направени не­значителни разходи. Заедно с това не може да се сподели твърде­нието, че съществува разлика в размера на обезщетението при на­рушаване на негативния интерес в сравнение с интереса от изпъл­нението. Обезщетяването на позитивния интерес замества ползата, която кредиторът е щял да получи от точното изпълнение на дого­вора. Обезщетението за нарушаване на негативния интерес ком­пенсира безполезно направените разноски и ползите, пропуснати поради това, че кредиторът се е доверил на конкретния договор. То не възстановява само имущественото състояние на кредитора преди началото на преговорите, а цели пълно репариране на вредите.
Тази разлика личи най-ясно в областта на двустранните дого­вори. За да получи обезщетение вместо изпълнение или изпълне­ние заедно с обезщетение за забава, кредиторът трябва да изпъл­ни насрещната си престация. Обезщетяването на негативния инте­рес предполага несъществуване на договорното правоотношение, т. е. липса на насрещно задължение за кредитора. Следователно при двустранните договори с известно приближение може да се приеме, че от имуществена гледна точка негативният интерес в хи­потезата на двустранен договор ще клони към разликата между компенсаторното обезщетение и стойността на насрещната кредиторова престация.
2.4. ХАРАКТЕР НА ПРЕДДОГОВОРНАТА ОТГОВОРНОСТ. За характера на преддоговорната отговорност съществуват различни обяснения.Привърженици у нас има теорията за извъндоговорен характер на преддоговорната отговорност, но мненията на автори­те са разделени.
Едва ли обособяването на преддоговорната отговорност като самостоятелен вид наред с договорната и деликтната има някакви предимства. Подобно виждане не изяснява същността на явление­то, доколкото подменя едно неизвестно с друго. Не може да се отрече, че фактическият състав на чл. 12 ЗЗД е различен от този на чл. 45 ЗЗД. От това не следва обаче, че различен е и характерът на отговорността. Създаването на различни фактически състави е въпрос на законодателна техника и политика.
Разрешаването на въпроса за характера на преддоговорната отговорност предполага изясняване на понятието „деликтна отго­ворност". Под деликтна отговорност се разбира или извъндоговорна отговорност въобще, или задълженията по чл. 45—54 ЗЗД. Може да се приеме, че всички случаи на извъндого­ворна отговорност са деликтни фактически състави, а тези от тях, които законодателно са уредени извън правилата на раздела за непозволено увреждане в ЗЗД, следва да се определят като спе­циални. От тази гледна точка отговорността по чл. 12, чл. 28, ал. З, чл.42, ал. 1 ЗЗД е специална извъндоговорна (деликтна) отго­ворност.

Г) Предварителен договор
1. Понятие. Правна уредба.Предварителният договор е договор, с който страните се уговарят да сключат друг договор, който условно може да бъде наречен окончателен.Нормативна уредба- 19 ЗЗД и чл.297-298 ГПК. Предварителни договори се сключват за различни видове окончателни договори: продажба, продажба на наследство, замяна, договор за прехвърляне на имот сре­щу задължение за издръжка и гледане, наем, заем, влог, залог, ипо­тека. С предварителни договори може да се подготвя учредяване­то на ограничени вещни права — право на строеж, право на ползване. Могат да се сключват предварителни договори за спо­годба и делба.
Недопустимо е обаче да се сключва предварителен договор за дарение. Такъв договор е нищожен — чл. 226, ал. 1 ЗЗД. Причина за това разрешение е разбирането на законодателя, че дарението е безвъзмезден договор, който пораж­да действие веднага. Противоречи на добрите нрави конструкция­та, при която дарителят може да бъде принуден да подари нещо в бъдеще, независимо че той може вече да е променил волята си.
Ima smisul samo pri translativnite dogovori, za koito se iziskva forma po-tejka ot pismena. Ne sme v sustoianie da spazim formata sega napr. v subota i nedelia ne rabotiat notariusi. V ost slu4ai e bezsmislen - sklu4va se napravo okon4atelnia.
Договорът, с който страните уговарят действията, които трябва да се извършат, за да се подготви учредяването на търгов­ско дружество, не е предварителен договор — чл. 66 ТЗ. Този дого­вор, наречен „подготвителен договор", е многостранна и органи­зационна сделка, която няма вещно действие. Основната отлика между подготвителния договор и предварителния договор е, че при подготвителния договор, за разлика от предварителния договор, страните поначало поемат задължения във връзка с под­готвянето на учредяването на дружеството, а не задължения за уч­редяване на дружество. Строго личният характер на участието в дружеството е пречка за принудителното изпълнение на задълже­нията във връзка с учредявяването на дружеството. При неизпълнение на тези задължения се носи само отговорност за вреди — чл. 66, изр. 2 ТЗ. Правилата на чл. 66 ТЗ следва да се прилагат по аналогия и за гражданското дружество.
Не всички предварителни договори могат да бъдат изпълня­вани принудително. Така заемодателят може да откаже да даде заем, ако заемателят е станал неплатежоспособен — чл. 241 ЗЗД. Необходимостта от наличието на доверие между страните по до­говор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане е причина да се смята, че влошаването на отношенията между тях преди сключването на окончателния договор води до прекратяване на правото по чл. 19, ал. З ЗЗД.
2. УСЛОВИЯ ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ. Предварителният договор отговаря на общите изисквания за действителност, установени в чл. 26—33 ЗЗД. Той трябва да съдържа всички общи елементи на договора — съгласие, основание и предмет.
Страните трябва да са се съгласили, че сключват предварите­лен договор, както и че поемат задължения за сключване на окон­чателен договор. Предварителният договор може да бъде сключен в полза на трето лице. Съгласието може да бъде с модалитети — срок, отлагателно или прекратително усло­вие. Ако предварителният договор с предмет недвижим имот се сключва от пълномощник, пълномощното трябва да бъде писмено — чл. 37 във връзка с чл. 19, ал. 1 ЗЗД.
Съдебната спогодба може да има силата на предварителен договор. Дого­ворът за продажба за бъдеща вещ е окончателен, а не предварите­лен . Договорът за поръчка, с който е уго­ворено довереникът да придобие недвижим имот от свое име, но за сметка на доверителя, не е предварителен договор. Ако довере­никът изпълни поръчката, правата, които довереникът е придобил, се смятат за права на доверителя по силата на чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Основанието на страната, в чиято полза възниква правото по чл. 19, ал. З ЗЗД, е особено, предвид преобразуващия характер на правото
Законът не познава специални ограничения във връзка с пред­мета на предварителния договор. Предмет на предварителния до­говор могат да бъдат както движими, така и недвижими вещи, бъ­дещи вещи, права и други. Правата могат да бъдат както делими, така и неделими.
Предварителният договор е неформален. Ако обаче оконча­телният договор изисква нотариална или нотариално заверена форма, предварителният договор трябва да бъде сключен в писме­на форма — чл. 19, ал. 1 ЗЗД. Писмената форма е установена в ма­териалния закон. Изискването за форма важи и за анексите към договора. Въвеждането на писмената форма може да се обясни с необходимостта от яснота и сигурност относно волята на страните, всяка една от които може по принудителен ред да за­мести липсата на съгласие на другата страна при сключването на окончателния договор. Писмената форма е спазена и в случай че между страните са разменени писма, ако от тях може да се устано­ви същественото съдържание на окончателния договор. Писме­ната спогодба може да има действието на предварителен договор за права, които не са предмет на делбата. Нарушаването на изискванията за форма на предварителния дого­вор води до нищожност на предварителния договор.
Нищожният предварителен договор поначало не поражда действие и не може да бъде конвертиран, освен ако е нарушено изискването за форма или страните са сключили заедно с нищож­ния предварителен договор и друго действително съглашение. Нищожният предвари­телен договор води до недействителност и на обезпечителните уговорки, защото те имат акцесорен характер. Даденото по нищо­жен предварителен договор подлежи на двустранна реституция — чл. 34 ЗЗД.
Нищожният поради липса на нотариална форма окончателен договор може да бъде конвертиран в предварителен договор, ако писмената форма е спазена и това съответства на волята на стра­ните. Това положение важи и ако при из­вършване на нотариалния акт е нарушен редът по чл. 479 ГПК.
Предварителният договор трябва да подготвя сключването на действителен окончателен договор. Ако окончателният договор е нищожен — например поради противоречие със закона, предва­рителният договор също е недействителен . Нищожен е предварителният договор за продажба на реал­на част от парцел, освен ако тази част може да се обособи в са­мостоятелен парцел. В тези случаи осно­ванието за недействителността на предварителния договор обаче поначало е различно от това на окончателния договор и то по пра­вило е липса на основание. Определянето на цената по окончател­ния договор чрез валоризационна клауза е действително и предва­рителният договор поражда действие.
Законът изисква предварителният договор да съдържа всички уговорки за съществените условия на окончателния договор -чл. 19, ал. 2 ЗЗД. Така предварителният дого­вор за продажба трябва да съдържа уговорки за вещта и цената. Причината за това разрешение следва да се търси в преобразува­щото право, което чл. 19, ал. З ЗЗД урежда — ако същественото съ­държание на окончателния договор не е уточнено, съдът не може с решението си да замести окончателния договор. Непълнотата на описанието на имотите не е липса на предмет, ако идентифицира­нето е осъществено по такъв начин, който доказва достатъчно точ­но волята на страните за определен обект.
Един от най-интересните въпроси е дали предварителният договор може да включва уговорки за задължения, които по прави­ло са последица на окончателния договор — например уговорки за плащането на цената и предаването на вещта (vladenieto). Положителният от­говор трябва да бъде предпочетен и той може да бъде изведен от принципа за свобода на договарянето. Тези задължения могат да станат изискуеми преди сключването на окончателния договор . Предварителният договор може да съдържа и уговорки за задатък или отметнина, неустойка, обезпечителни уговорки и други.
3. ПРАВНА ХАРАКТЕРИСТИКА. Когато в полза и на двете страни възниква право да се иска сключването на окончателен договор, договорът може условно да бъде наречен „двустранен". Ако такова право възниква само за едната страна, договорът е „едностранен". Едностранният характер на предварителния договор трябва да бъде изрично уго­ворен — чл. 19, ал. З ЗЗД. Spored konov ZZD urejda samo dvustrannia - 19 III "vsiaka strana".Ednostranen e nevuzmojen,t.k. ne otgovarq na iziskvaneto za kauza, t.e. moje da se pravi vuzrajenie za nedeistvitelnost na ednostrannia.
Тъй като при предварителния договор няма разместване на имущество, сделката е организационна, а не престационна. При организационните сделки въпросът за възмездността въобще не се поставя.
Предварителният договор по правило е неформален, с изклю­чение на случаите, при които окончателният договор трябва да бъ­де сключен в нотариална или нотариално заверена форма.
Предварителният договор е самостоятелен вид договор, а не само подготвително действие към окончателния договор. Пред­варителният договор има основание, което е различно от това на окончателния договор. Целта на едната или и на двете страни по предварителния договор е да се придобие преобразуващото право по чл. 19, ал. З ЗЗД (causa). Целта на страните по окончателния договор е различна. Различна е и престацията, предмет на предварителния и окончателния договор. Отлика съществува и с оглед на формата при предварителния и окончателния договор. Предварителният договор може да съдържа уговорки, които окончателният договор не включва — например уговорка за неустойка, отметнина и други. От своя страна, окончателният договор може да има уговорки, чужди на предварителния договор — законът изисква предварител­ният договор да посочва съществените, но не всички уговорки на окончателния договор. Предварителният договор има действие, различно от това на окончателния договор. Предварителният до­говор поражда преобразуващо право, което може да бъде упраж­нено чрез конститутивен иск. Подобни последици са чужди на окончателния договор. Предварителният договор може да бъде последван от предаване на владението, което осигурява на владе­леца правата по чл. 71 и 72 от ЗС. Страната по окончателния дого­вор поначало е титуляр на вещни права.
4. ДЕЙСТВИЕ
Zaduljava dvustranno da se sklu4i okon4atelen.Izpulnenie na formalnostite po sklu4vania dogovor.Da se ugovori sroka, koga da se izpoviada.
Решението по иска по чл. 19, ал. З ЗЗД поражда действие меж­ду страните, но това не влиза в противоречие с тезата за преобра­зуващия характер на правото по чл. 19, ал. З ЗЗД. Редица преобра­зуващи права, които се упражняват по съдебен ред, засягат правна­та сфера на страните по дадено правоотношение, без да имат си­ла за третите лица — например правото да се унищожи сделка или правото да се развали договор.
Преобразуващият характер на правото по чл. 19, ал. З ЗЗД мо­же да бъде обоснован с обстоятелството, че страната по предвари­телния договор може едностранно, без съгласие на насрещната страна, чрез иск, да доведе до правна промяна — учредяване или прехвърляне на права, която рефлектира не само в нейната правна сфера, но и в правната сфера на насрещната страна. Правото е акцесорно на правоотношението, което предварителният договор поражда. Преобразуващите права се уреждат само от закона, кой­то определя дали правото може да се упражни съдебно или извънсъдебно.
Правото по чл. 19, ал. З ЗЗД няма строго личен характер и мо­же да бъде прехвърляно. Правото е дели­мо и при наследяване всеки от наследниците придобива част от него, пропорционална на дела му от наследството. Правото се погасява с общата петгодишна давност. Давностният срок започва да тече от момента на възникването на правото, т. е. по правило от сключването на договора.
Предварителният договор няма вещно действие. С него не могат да се прехвърлят вещни права.
Освен правото по чл. 19, ал. З ЗЗД предварителният договор може да поражда и други права — например вземания, които пона­чало са последица на окончателния договор. Вземанията, които предварителният договор поражда, се погасяват по общите прави­ла.
Владелецът по предварителен договор не е добросъвестен, макар че се ползва от правата по чл. 71 и 72 ЗС. Той не се ползва от кратката петгодишна придобивна давност. Владелецът по ни­щожен предварителен договор не придобива правата по чл. 71 и 72 ЗС.
5. УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРАВОТО ПО ЧЛ. 19, АЛ. З ЗЗД
Преобразуващото право по чл. 19, ал. З ЗЗД се упражнява чрез конститутивен иск. Искът може да бъде предявен и като насрещен. Искът по чл. 19, ал. З ЗЗД за сключване на окончателен договор, който има за предмет вещ­но право върху недвижим имот, е подсъден на съда по местона­хождението на имота — чл. 83, ал. 1 ГПК.
Искът се води между страните по предварителния договор. Трети лица не могат поначало да искат обявяване на предварител­ния договор за окончателен. Тъй като пра­вото по чл. 19, ал. З ЗЗД е прехвърлимо, страни по производство­то могат да бъдат и универсалните и частните правоприемници на страните по договора, както и кредиторите им при условията на чл. 134 ЗЗД. При условията на ГПК е възможно и приемство в процеса.
Предмет на иска по чл. 19, ал. З ЗЗД е цялото право. Предва­рителният договор може да бъде уважен и за част от уговорената между страните престация. Ако ищецът не изпълни задължението си точно в срока по чл. 297, ал. 1 ГПК, съдът по искане на ответ­ника обезсилва решението.
За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. З ЗЗД, ответникът тряб­ва да е титуляр на правата, които ще бъдат прехвърлени със съдеб­ното решение. Съдебното решение е деривативно правно основа­ние. Искът трябва да бъде отхвърлен като неоснователен, ако от­ветникът не е собственик на вещта към момента на приключване на устните състезания— защото тя е прехвърлена на трето лице или е отчуждена за обществена нужда. Доказателствената тежест е върху ищеца.
Когато предмет на иска е вещно право върху недвижим имот, съдът проверява дали са налице предпоставките за прехвърляне или учредяване на вещното право по нотариален ред, включител­но дали отчуждителят е титуляр на вещното право. Съдебното ре­шение замества нотариалния акт, а съдът извършва проверките, които нотариусът прави. В случай че имотът е продаден на трето лице преди уважаване на иска по чл. 19, ал. З ЗЗД, договорът не може да бъде обявен за окончателен. Лип­сата на съгласие на съпруга за сключване на предварителен дого­вор с предмет недвижим имот, съпружеска имуществена общност, е пречка да бъде постановено решение за уважаване на иска по чл. 19, ал. З ЗЗД, освен ако съгласието бъде дадено до завършване на устните състезания.
Предварителният договор трябва да не е прекратен. Аналогично е положението в случаите, при които предварителният договор е развален. Ако отношенията меж­ду страните по предварителен договор за прехвърляне на недви­жим имот срещу задължение за издръжка и гледане са се влошили и бъдещият прехвърлител не желае да бъде издържан или гледан, окончателният договор е с невъзможен предмет, което води до невиновна невъзможност за изпълнение на предварителния договор, поради която последният се прекратява по право.
Ищецът трябва да е изпълнил задълженията си по предвари­телния договор . В противен случай ответ­никът може да се брани с възражение за неизпълнен договор, ува­жаването на което има за последица осъждане на ответника да изпълни едновременно с ищеца. Неизпълнение на задължение по окончателния договор не е пречка за упражняване на правото по чл. 19, ал. З ЗЗД.
Когато окончателният договор е двустранен, ищецът трябва да е изпълнил или да изпълни едновременно с ответника задълже­нията си по окончателния договор — арг. от чл. 90 ЗЗД. Ищецът може да направи това чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата — чл. 297, ал. 1 ГПК. Ако той не е изпълнил задълженията си, съдът в решението си уважава иска, но при условие, че ищецът изпълни задълженията си по окончателния договор в двуседмичен срок от влизане на ре­шението в сила. Двуседмичният срок е законен и той има сила за ищеца дори и съдът да е пропуснал да се произнесе по него. Правилото не важи за случаите, в които страните са уговорили друг срок за изпълнение на задълженията на ищеца по окончателния договор, както и кога­то престацията на ищеца е с трайно изпълнение . Ако според предварителния договор купувачът следва да изпълни задължението си за плащане на цената след прехвърляне на имота, за обезпечаване на това задължение може да се впише в полза на продавача законна ипотека съгласно чл. 168 ЗЗД. Ако ищецът не изпълни задълженията си в двуседмичния срок, незави­симо дали съдът изрично е осъдил ищеца за това с решението си, първоинстанционният съд обезсилва решението по искане на от­ветника — чл. 297, ал. 2 ГПК. Обезсилването се постановява по исков път. Обезсилването е равнозначно на прекратяване с обрат­на сила на гражданските последици на решението.
Съдът разполага с власт да постанови сключването на окон­чателен договор и за част от имота, предмет на предварителния договор, ако ищецът иска да изпълни цялата си престация. Съдът не може да изменя цената или да удължава сроковете по оконча­телния договор, дори и една от страните да иска това. Ако искът бъде уважен, съдебното решение замества окончателния договор. В решението съдът трябва да възпроизведе клаузите на окончател­ния договор и да даде пълно описание на неговия предмет . За дата на сключване на окончателния договор се смята датата на влизане на решението в сила.
Когато предмет на делото е недвижим имот, законът задъл­жава ищеца да заплати таксите по прехвърлянето и публичните държавни и общински задължения на праводателя, ако те не са платени. С решението си съдът осъжда ищеца да заплати на дър­жавата разноските по прехвърлянето на имота и нарежда да се впише възбрана върху имота за тия разноски — чл. 298, ал. 2 ГПК. За вземанията си срещу праводателя държавата може да насочи изпълнението и върху имота, придобит от ищеца, стига тия задъл­жения да са били изискуеми към деня на прехвърлянето, така че ищецът да е могъл да прихване тяхното плащане срещу дължима­та от него цена съобразно чл. 297, ал. 1 ГПК.
Тъй като предварителният договор няма вещно действие, раз­валянето му не се извършва по съдебен ред, дори и договорът да има за предмет недвижим имот. Развалянето на предварителния договор с обратна сила е основание приобретателят да върне всичко, което е получил от имота. Дав­ността за връщане на платената цена не тече, докато купувачът е във владение на имота в изпълнение на договора. Тя започва да те­че от прекратяването на договор, а ако искът по чл. 19, ал. З ЗЗД е отхвърлен — от момента на влизане на решението в сила .
6. ДЕЙСТВИЕ СПРЯМО ТРЕТИТЕ ЛИЦА
Законът съдържа специални правила за предва­рителните договори с предмет вещни права върху недвижими имо­ти с оглед действието им спрямо третите лица.
За да може ищецът да противопостави преобразуващото си право на последващи приобретатели на вещни права върху недви­жимия имот и на други трети лица, той трябва да впише исковата си молба в книгите за вписванията — чл. 114, б. „б" от ЗС. Придо­битите вещни права и наложените възбрани след вписването на исковата молба не могат да се противопоставят на ищеца. При конкуренция на двама купувачи по предварителен договор за един и същи недвижим имот, сключен между купувачите и собственика на имота, ищецът, който пръв е вписал исковата си молба, може да противопостави правата си на другия купувач. Искът за предварителния договор може да се уважи срещу привидния собственик, ако исковата молба по чл. 19, ал. З ЗЗД е вписана преди исковата молба за установяване на привидността .
За да се запази действието на вписването на исковата молба, ищецът, чийто иск е уважен, трябва да впише и съдебното решение. Вписва се само влязлото в сила решение — чл. 115, ал. 1 ЗС. Вписването трябва да бъде направено в шестмесечен срок от влизане на решението в сила. То се извършва въз основа на препис от решението. След изтичането на този срок вписването на искова­та молба губи действието си. Ищецът може да впише решението, но не може да противопостави правата си на лица, които са придо­били вещни права или са наложили възбрани върху имота преди това.
Съдът не издава препис от решението, докато ищецът не докаже, че са заплатени разноските по прехвърлянето и другите за­дължения на праводателя му към държавата по местожителството на праводателя — чл. 298, ал. З ГПК.
Ищецът не може да противопостави правото си по чл. 19, ал. З ЗЗД на сделки, възбрани и искови молби, вписани преди впис­ването на исковата му молба. Единственото изключение от това правило е възможността му да иска отмяна на действията, които го увреждат, с иска по чл. 135 ЗЗД. Съдебната практика допуска ку­пувачът по предварителния договор да води иска по чл. 135 ЗЗД, независимо че той не е кредитор, а титуляр на преобразуващо пра­во. Страната по предварителния договор може да наложи и възбрана върху имота.
Отхвърлянето на иска с влязло в сила решение води до отпа­дане на значението на вписване на исковата молба. След този мо­мент ответникът може да прехвърли правото си на собственост и другите вещни права върху същия имот на трето лице. Вписването на исковата молба обаче запазва действието си въпреки отхвърля­нето на иска, ако е възстановен срокът за обжалване.

Д) Договор в полза на трето лице.
1.ПОНЯТИЕ. Договорът в полза на трето лице е съглашение, което поражда права за лице, различно от страните.Принципът за относителност (21 ZZD dogovorut porajda deistvie mejdy stranite) на облигационните отношения познава изключения. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЗД договорът може да поражда действие за трети лица в предвидените от закона случаи.
Установяването на отклонение от принципа за относителност на облигационните отношения е наложено от нуждите на практи­ката. Договорът в полза на трето лице позволява непосредствено възникване на права в патримониума на трето лице, което прави излишно придобиването им от уговарящия и прехвърлянето им впоследствие на третото лице. Най-често договорите в полза на трето лице на­мират приложение при личните застраховки, при прехвърлянето на имот срещу задължение за издръжка и гледане, при банкови влогове в полза на трето лице. Отклонението от правилото за от­носителност на облигационните отношения има граница и тя е установена от изискването за сигурност на третите лица. Дей­ствието за третите лица може да бъде само възникване на права, но не и поемане на задължения.
Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от представителството. Представителят действа от чуждо име и последиците от действията му настъпват директно в патримони­ума на представлявания. Той не е страна по правоотношението с третото лице. Уговарящият действа от свое име и е страна по до­говора с обещателя.
При договора в полза на трето лице законодателят е уредил хипотеза, при която правата възникват за третото лице направо от договора между уговарящия и обещателя, те са пряка последица от тяхната воля. Договорът в полза на трето лице е един от случаите на така наречените сделки с действие в чужд правен кръг
2. СТРАНИ И ЕЛЕМЕНТИ. Страните по договора са наречени от законода­теля „обещател" и „уговарящ". В литературата обещателят се оз­начава и с термина „промитент". Вместо уговарящ се използват и термините „уговорител" и „стипулант". Обещателят е страната, която поема задължението към третото лице. Уговарящият е насрещната страна по договора. Третото ползващо се лице, което не е страна, се нарича още „бенефициер". ЗЗД не съдържа специал­ни изисквания нито за страните по договора в полза на трето лице, нито за бенефициера.
Договорът в полза на трето лице предпоставя наличието на съгласие между уговарящия и обещателя.
Differentia specifiса на този договор е уговорката в полза на третото лице, по силата на която последното трябва направо и не­посредствено да придобива права. Страните могат обаче да под­чинят придобиването или упражняването на правата от третото лице на условие или срок. Възможно е не само уговорката в полза на тре­тото лице, но целият договор да е под модалитет.
Третото лице трябва да е определено или поне определяемо — например прави се дарение в полза на лице, което трябва да от­говаря на определени условия. Възможно е задължението да се поеме в полза на бъдещо лице — например наследник на уговаря­щия. Определянето на третото лице може да става въз основа на признаци, които могат да зависят или да не зависят от волята на уговарящия.
Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от случаите, при които се сключват самостоятелни договори, все­ки от които произвежда действие само ако и другите съглашения са действителни. Възможно е дарителят да иска да надари едно­временно две лица и да сключи двата договора така, че при неприемане на едното дарение другото също да няма сила. Дали е налице уговорка в полза на третото лице, кога тази уговорка е не­самостоятелен елемент и кога се обособява в отделен договор, за­виси от волята на страните, която трябва да се установи съгласно изискванията на чл. 20 ЗЗД. Няма договор в полза на трето лице в случаите, при които третото лице няма вземане към обещателя, а е налице само изпълнение на некредитор — вж. чл. 75, ал. 1 ЗЗД.
Договорът в полза на трето лице може да има различно ос­нование. Основанието на уговорката в полза на бенефициера тряб­ва да е част от фактическия състав на договора между уговарящия и обещателя.
Съглашението е неформално, освен в случаите, при които съ­ществуват специални изисквания за форма — вж. напр. чл. 18 ЗЗД.
Законът не установява ограничения за предмета на договора. Член 22, ал. 1 ЗЗД гласи, че може „да се договаря в полза на трето лице" — израз, който обхваща уговарянето както на вземания, та­ка и на други права. Допустимо е прехвърлянето или учредяване­то на право на собственост или ограничени вещни права чрез до­говор в полза на трето лице, включително и вещни права върху недвижими имоти. Третото лице не е необходимо да присъства или да се представлява при извършването на акта. Чрез договор в полза на трето лице могат да се учредяват също залог и ипотека.
3ДЕЙСТВИЕ 3.1. Придобиване на правата на третото лице. Законът не съдържа специално правило за опре­деляне на момента, от който поражда действие договорът в полза на трето лице. Подобно правило може обаче да бъде изведено чрез тълкуване на текста на чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, съгласно който уго­ворката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило, че иска да се ползва от нея. На пръв поглед то­ва разпореждане определя само момента, до който може да се от­мени уговорката в полза на третото лице. В него обаче се съдържа и указание относно момента на придобиване на правата от бене­фициера. Говори се за отменяване на уговорката в полза на трето­то лице. Според терминологията на ЗЗД отменяват се само съгла­шения и уговорки, които вече са породили действие — вж. напр. чл. 227, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че бенефициерът е придобил пра­вата по договора преди да е заявил, че иска да се ползва от уговор­ката в негова полза, т. е. от момента на постигането на съгласието между уговарящия и обещателя. Този извод се потвърждава и от правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Договорите пораждат действие от момента на постигането на съгласие.
Страните могат да уговорят и друг момент на придобиване на правата от третото лице — например момента на приемането на уговорката от третото лице. Ако е налице модалитет, придоби­ването на правата от третото лице ще бъде подчинено на този модалитет.
Член 425 ТЗ урежда специално правило за договора за банков влог в полза на трето лице, което гласи, че ако третото лице умре. вложените пари, ценни книги или други движими вещи се връщат на влогодателя. Очевидно е, че законодателят визира хипотеза, при която смъртта настъпва преди третото лице да се е разпоре­дило със сумата по влога. Разрешението на чл. 425 ТЗ се отличава от общите правила на ЗЗД, който предвижда, че договорът в пол­за на трето лице поражда действие от момента на сключването си. Това означава, че ако третото лице умре след сключването на договора, съгласно общото облигационно право неговите наслед­ници следва да са титуляри на правата по влога, а не влогодателят, който е уговарящ, освен ако уговарящият е запазил правото си да отмени уговорката в полза на третото лице или да замени третото лице или е отменил уговорката, преди третото лице да е приело уговорката в негова полза — чл. 22, ал. 1 ЗЗД. Разбира се, правило­то на чл. 425 ТЗ е диспозитивно, но то се прилага, ако страните не уговорят друго. Причините за въвеждане на подобно отклонение от общия режим са необясними и правилото на чл. 425 ТЗ следва да бъде отменено.
3.2. Отмяна на уговорката. Съгласно чл. 22, ал. 2, изр. 2 ЗЗД „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или уговарящия, че иска да се ползва от нея." Тъй като уговарящият е този, по чиято инициатива третото лице става кредитор на обещателя, уговарящият може да отмени уговорката в полза на третото лице с едностранно изявление. Възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице не означава, че уговорката е във висящо състояние, тъй като правото на бенефициера е възникнало със сключването на договора. Страните могат обаче да уговорят и друго — например че уговор­ката е неотменима или че тя може да се отменя само по съгласие на уговарящия и обещателя — правилото на чл. 22, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно.
Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на тре­тото лице е преобразуващо право, при упражняването на което се засягат две чужди правни сфери — на третото лице и на обеща­теля. То се упражнява чрез едностранно изявление. Тъй като зако­нът не определя срещу кого трябва да се извърши актът на отмя­ната, следва да се приеме, че този акт може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Отмяната има за последица невъзможност за третото лице да заяви, че желае да се ползва от уговорката в негова полза. Ако обаче уговарящият не съ­общи на обещателя за извършената срещу третото лице отмяна, обещателят ще се освободи от задължението си, като изпълни на бенефициера — чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Дали уговарящият е длъжен да съ­общи на третото лице за извършената срещу обещателя отмяна, се определя от съществуващите между тях отношения. Уговарящият може да се откаже от това право.
Правото да се отмени уговорката в полза на третото лице мо­же да има строго личен характер — например, ако е в интерес на обещателя. В такъв случай това право е ненаследимо и не може да се упражнява от кредиторите на уговарящия. Когато правото е в интерес на уговарящия, то не е intuitu регsоnае, може да се насле­дява и упражнява от кредиторите по реда на чл. 134 ЗЗД.
Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на тре­тото лице се погасява, когато бенефициерът заяви, че желае да се ползва от уговорката. Заявлението на третото лице по правило е последният момент, до който уговорка­та може да бъде отменена. Това правило не е абсолютно. Заявле­нието на третото лице прави неотменима уговорката в негова пол­за. То не може обаче да измени съдържанието на договора между уговарящия и обещателя. Затова, ако страните са определили, че уговарящият ще може да отмени правото на третото лице и след заявлението на последното, че желае да се ползва от уговорката, волята им следва да бъде зачетена — вж. чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД. По същите съображения законодателят е установил възможност за уговарящия да замени бенефициера и след като той е заявил, че иска да се ползва от уговорката в негова полза — вж. чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД. Уговарящият не може обаче да замени третото лице, ако личността му е била съществен елемент от съдържанието на договора.
Извършената от уговарящия отмяна може да има различно действие. Възможно е уговарящият да отмени само правото на бе­нефициера да иска изпълнение, но да запази личното си вземане срещу обещателя, който да е длъжен спрямо уговарящия да престира на третото лице. Уговарящият може да отмени не само пра­вото, но и получаването на престацията от третото лице. В този случай обещателят се освобождава от задължението си само ако личността на третото лице е била съществен елемент от съдържа­нието на договора.
3.3. Приемането на уговорката от третото лице. След като третото лице заяви, че иска да се полз­ва от уговорката в негова полза, уговарящият не може да я отменя. Заявлението е едностранно и неформално, което може да се извър­ши както изрично, така и мълчаливо. Третото лице може да за­пише изявлението си върху самия договор или да подпише отде­лен документ. То може да бъде адресирано до обещателя, до уго­варящия или и до двамата — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако третото лице не съобщи на обещателя, последният ще се освободи от за­дължението си, ако добросъвестно изпълни на уговарящия, който е заявил на обещателя след приемането, че оттегля уговорката — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.
Заявлението на третото лице, че желае да се ползва от дого­вора, може да се направи само след като договорът е бил сключен. Това заявление е упражняване на преобразуващо право, породено от договора, с което се погасява правото на уговарящия да отме­ни уговорката в полза на бенефициера. Правото да се приеме уго­ворката може да се наследява, стига да няма строго личен харак­тер. То може да се упражни, докато уговорката в полза на бене­фициера не бъде отменена. Третото лице не може да приеме уго­ворката, ако вече се е отказало от нея.
Заявлението е неоттеглимо. То прави уговорката неотменима. Третото лице може да се откаже от уговорката в негова полза. Отказът е едностранно, неформално изявление, което може да бъ­де адресирано до уговарящия, обещателя или и до двете страни по договора. Отказът погасява правото на третото лице. Той е неот­меним. Действието на отказа е ех nunc. Уговарящият може да за­мени отказалия се бенефициер с друг, освен ако личността на тре­тото лице е била съществен елемент от съдържанието на договора.
4. ПРАВООТНОШЕНИЯ МЕЖДУ УГОВАРЯЩИЯ, ОБЕЩАТЕЛЯ И ТРЕТОТО ЛИЦЕ
4.1. Правоотношения между уговарящия и обещателя. Уговарящият и обещателят са страните по дого­вора в полза на трето лице. Когато договорът е едностранен, уго­варящият е кредитор, а обещателят — длъжник. В случай че съгла­шението в полза на третото лице е двустранно, и двете страни са едновременно и кредитори, и длъжници. Всяка страна разполага с всички права по договора.
Уговарящият може да иска от обещателя изпълнение в полза на бенефициера. Разбира се, страните мо­гат да постигнат съгласие част от вземанията или всички вземания по договора да не възникнат в патримониума на уговарящия, а са­мо в този на третото лице. Като се има предвид, че с договора в полза на трето лице по правило се извършва една посредствена престация от уговарящия на третото лице, изискването за справед­ливост налага да се приеме, че уговарящият има вземане срещу обещателя дори и в случай че договорът мълчи по този въпрос. Тъй като уговарящият е страна, той разполага и с всички преобра­зуващи права, които се пораждат при наличие на порок при сключването на договора или са последица от неизпълнението на задълженията на насрещната страна — например правото да се унищожи или развали двустранният договор.
От своя страна, обещателят също разполага с всички права по договора и може да ги противопостави на уговарящия. Ако до­говорът е двустранен, обещателят може да иска изпълнение от уговарящия. Той може също да унищожи или развали договора.
4.2. Правоотношения между обещателя и третото лице. Третото лице не е страна по договора, а страна по допълнително и несамостоятелно облигационно отношение. То може да иска от обещателя изпълнение на възникналото в негова полза вземане, да го постави в забава, да иска обезщетение за вре­дите, които е понесло поради неизпълнение, и да упражни другите права, които са свързани с вземането, каквито са например приви­легиите и пр. Бенефициерът не може обаче да упражнява правата, които изискват притежаването на качеството страна по договора — правото да се унищожи или развали договорът.
           Между вземането на уговарящия и вземането на третото ли­це съществува зависимост, която напомня на активната солидар­ност, но не се покрива с нея. Уговарящият и третото лице могат да искат изпълнение от обещателя само в полза на третото лице. Из­пълнението, даването вместо изпълнение, прихващането, слива­нето, опрощаването в отношенията между бенефициера и обеща­теля погасяват вземането на уговарящия. Напротив, настъпването на тези факти на плоскостта между уговарящия и обещателя не по­гасява вземането на третото лице, защото противоречи на неговия интерес.
          Третото лице е единствен кредитор на обещателя не само в случаите на погасяване на вземането на уговарящия, но и в други случаи — например ако договоръ още от самото начало е създал право само за него, или ако уговарящият е цедирал вземането си на бенефициера.
           Съгласно чл. 22, ал. 2 ЗЗД обещателят „може да противопо­стави на третото лице възраженията, които произтичат от догово­ра, но не и възраженията от други отношения с уговарящия". Дого­ворът в полза на трето лице е единен договор. Уговорката в полза на бенефициера не е самостоятелна правна сделка, а една от уго­ворките на договора. Затова обещателят може да предяви на тре­тото лице всички възражения, които произтичат от фактическия състав на договора. Обещателят може да се позове на нищожност на сделката на някое от основанията в чл. 26 ЗЗД. Той може да откаже изпълнение и ако унищожи договора поради грешка, измама, заплашване, крайна нужда или недееспособност. Когато измамата произхожда от бенефициера, обещателят може да уни­щожи договора само ако при сключването му уговарящият е знаел или не е могъл да не знае за измамата — чл. 29, ал. 2 ЗЗД. В случай че уговарящият не е изпълнил насрещното си задължение по до­говора, обещателят може да развали договора. Разбира се, ако третото лице изпълни вместо уговарящия и изпълнението му има погасителен ефект, обещателят не може да развали договора. В случай че обещателят е прeстирал на третото лице преди унищо­жаването или развалянето на договора, той може да иска обратно даденото на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато уговарящият тряб­ва да прeстира пръв, обещателят може да противопостави на тре­тото лице възражение за неизпълнен договор. Обещателят може да извърши прихващане на задължението си към третото лице само ако има насрещно вземане срещу бенефициера.
            Обещателят не може да предявява възражението, че уговорка­та е отменена, щом третото лице е заявило, че иска да се ползва от нея — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.  Аналогично е положението и при онези възражения, които произтичат не от договора между обеща­теля и уговарящия, а от други отношения между тях — чл. 22, ал. 2 ЗЗД.
Обещателят не може да противопостави на третото лице въз­ражения от правоотношението между уговарящия и бенефициера, освен ако това възражение рефлектира върху договора в полза на трето лице — например неизпълнението на задължение на третото лице към уговарящия е прекратително условие за договора в пол­за на трето лице.
Обещателят разполага срещу бенефициера и с личните си възражения срещу него.
4.3. Правоотношения между уговарящия и третото лице. Отношенията между уговарящия и третото лице, които се наричат „валутни", могат да имат разнообразен характер. Уговарящият може да е задължен към третото лице да сключи до­говора. Тези случаи са чести, когато уговарящият действа като довереник на бенефициера, но отношенията между тези лица могат да произтичат и от други юридически факти. Уговарящият може да действа и като гестор на третото лице.Бенефициерът може да иска изпълнение от уговарящия, ако последният е получил изпълнение вместо бенефициера.
4.4. Правоотношения между третото лице и кредиторите на уговарящия. Последната алинея на чл. 22 ЗЗД урежда отноше­нията между третото лице и кредиторите на уговарящия — ако кредиторите на уговарящия отменят договора в полза на трето ли­це с иска по чл. 135 ЗЗД, бенефициерът е длъжен да върне само онова, което уговарящият е дал по договора. Това правило нами­ра приложение при застраховките. То е дублирано от разпоредба­та на чл. 414, ал. 8 ТЗ. Разпорежданията на чл. 22, ал. З ЗЗД и чл. 414, ал. 8 ТЗ могат да бъдат илюстрирани със следния пример. Възможно е едно лице да сключи застраховка в полза на трето лице. Договорът може да уврежда кредиторите на лицето, учреди­ло застраховката. Ако те го отменят по реда на чл. 135 ЗЗД, те мо­гат да искат от бенефициера само платените застрахователни премии, а не получената от него застрахователна сума. Основание на това правило е принципът на справедливостта. Кредиторите се увреждат само с онова, което реално е излязло от патримониума на уговарящия. Уреждането на по-широки права на кредиторите би засегнало неоправдано интереса на бенефициера и би обогати­ло кредиторите.

23.ИЗПЪЛНЕНИЕ
А) Същност и страни.
1. СЪЩНОСТ. Българското право не съдържа определение на термина „изпълнение". Общите правила на изпълнението са вклю­чени в дял III на Общата част на ЗЗД — „Действия на задълже­нията".,0т систематическото място на режима на изпълнението може да се направи изводът, че задължението е причина, а изпъл­нението му — следствие. Този извод е основателен, но трябва да бъде приет с известни уговорки. Както задължението, така и изпълнението са функция на юридическия факт. Те са две различни, но последователни фази на правните последици.
Правоотношението и неговите елементи — правата и задъл­женията, имат временен и преходен характер. Тяхното предназна­чение е да предизвикат извършването или въздържането от дей­ствия, чрез които да се постигне желаният от правните субекти ре­зултат. С постигането на резултата правоотношението престава да съществува.
Същността на изпълнението е спорна. Поставят се два въпро­са. Първият от тях е дали изпълнението е поведението на длъж­ника, с което се осъществява съдържанието на задължението, или резултатът от това поведение — удовлетворяването на интереса на кредитора. Второто питане е относно вида на дължимото поведе­ние — договор, сделка или юридическа постъпка.
Изпълнението е благото, с оглед на което се поема задълже­нието. То е предметът на задължението и на облигационното от­ношение. Длъжникът се задължава не за поведение, а за резултат. Щом това е така, изпълнението следва да е самият резултат — задоволяването на интереса на кредитора. Този извод се потвърждава и от възможността всяко задължение, освен свързаното с личността на длъжника, да бъде изпълнено от трето лице — чл. 73 ЗЗД. Задължението за лично заместимо дейст­вие може да бъде изпълнено дори от кредитора за сметка на длъж­ника — чл. 80, ал. 1 ЗЗД. За да е налице изпълнение обаче, дължи­мият резултат трябва да бъде осъществен чрез съзнателното пове­дение (действие или бездействие) на длъжника или на трето лице.
Дължимото с оглед на изпълнението поведение може да бъде сделка и дори договор. Така е във всички случаи, при които задъл­жението има за предмет сключване на сделка — например задъл­жението на довереника. Поведението по изпълнението може да бъде и юридическа постъпка, при която последиците от изпълнението се определят не от волята на длъжника, а по право. Така при изпълнение на задъл­жението за бездействие длъжникът може да престира, дори и да не знае, че дължи. Че поведението по изпълнението може да не бъде сделка, е видно от цялостния режим на изпълнението. Задъл­жението може да бъде изпълнено от недееспособен длъжник. Изпълнението може да бъде извършено дори и от трето лице — чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Изпълнението на чуждо задължение поради греш­ка е уредено с правило, различно от режима на сключена при грешка сделка — чл. 56 ЗЗД. Изпълнението на недееспособен кре­дитор в някои случаи е действително. Действително може да бъде и плащането на некредитор — вж. чл. 75 ЗЗД. Ако длъжникът не посочи кое задължение изпълнява, последиците от изпълнението му се уреждат по право — вж. чл. 76 ЗЗД.
Тези примери убедително доказват, че в много случаи после­диците от изпълнението не се определят от волята на длъжника и следователно изпълнението не изисква като задължителна пред­поставка наличието на намерение /цел/ за удовлетворяване на кре­дитора .
2.ПРИНЦИПИ. Правният режим на изпълнението се основава на следните основни принципи5.
Първият от тях е принципът на точното изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Това означава изпълнението в пълна степен да съответ­ства на съдържанието на задължението. Точно е изпълнението, което съответства на дължимото с оглед на лицата, времето, количеството, качеството, мястото и останалите му характеристики  чл. З, ал. 1, т. 1 и чл. 5, ал. 1 ЗЗППТ. Длъжникът трябва да престира само това, за което се е задължил. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме нещо друго вместо дължимото — чл. 65 ЗЗД. Кредиторът може да откаже да приеме и изпълнение на части — чл. 66 ЗЗД. Длъжникът трябва да изпълни в уговорения срок, на установеното от страните място, определеното в договора количество.
Друго начало в режима на изпълнението е принципът на ре­алното изпълнение. Задължението трябва да бъде изпълнено в на­тура и поначало само първоначално дължимата престация прекра­тява облигационното правоотношение.
Реалното изпълнение е осъществяване на първоначално дъл­жимата престация. За реално изпълнение може да се говори само при непаричните црестации. При паричните задължения не може да се прави разлика между първоначално дължимото и някакъв не­гов заместител (сурогат), защото при паричните задължения се дължи стойност и парите са само неин измерител, независимо да­ли се плаща като изпълнение или като обезщетение. Реалното из­пълнение може да се извършва и след като длъжникът е извършил нарушение, което не прави изпълнението невъзможно.
Принципът на реалното изпълнение обхваща всички онези изисквания, които изключват възможността страните да не изпълнят реално своите договорни задължения и които изискват както от кредитора, така и от длъжника да се насо­чат към точно определен способ за погасяване на облигационната връзка. Длъжникът може да предложи реално изпълнение, дори и да е изпаднал в забава, ако кредиторът има още интерес от това — чл. 79, ал. 2 ЗЗД. Престацията, която няма строго личен характер, може да бъде доставена както от трето лице, така и от кредитора за сметка на длъжника.
Принципът на реалното изпълнение има действие не само след изпадането на длъжника в забава, но и през целия период на съществуване на облигационното отношение.
Третият принцип на изпълнението е принципът, че длъжникът следва да изпълни задължението си с грижата на добрия стопанин - чл. 63, ал. 2 ЗЗД.
Четвърти основен принцип, който институтът на изпълне­нието съдържа, е принципът на сътрудничество между страните.Нарушаването на това изискване може да постави кредитора в за­бава - чл. 95-98 ЗЗД.
Друг принцип на изпълнението е добросъвестността — чл. 63, ал. 1 ЗЗД.
3. КОЙ МОЖЕ ДА ИЗПЪЛНИ. Задължението може винаги да бъде изпълнено лично от длъжника. За­дълженията за бездействие и за лично незаместимо действие, кои­то са свързани с личността на длъжника, трябва да бъдат изпълне­ни само от длъжника — чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Съдът трябва да проверя­ва дали задължението може да бъде изпълнено от трето лице. Когато дължимата престация е материално поведение — действие — да се изработи една вещ, или бездействие — да се пази търговска тайна, не е необходимо длъжникът да е дее­способен. Напротив ако поведението по изпълнението е сделка­например при комисионния договор, действителността на изпъл­нението изисква дееспособност на длъжника. Ако изпълнението е сделка, която има прехвърлително действие, необходимо е длъж­никът да е титуляр на правото, което се прехвърля. В противен случай облигационният резултат не се осъществява-изисква­нето има приложение само в случай че правото не е било прехвър­лено по силата на самия договор — например, ако прехвърлителното действие е било отложено по желание на страните, длъжни­кът не е бил титуляр на правото в момента на сключването на сделката, задължението има извъндоговорен характер и др.
Задълженията, които не са intuitu personae, могат да бъдат из­пълнявани от трето лице" и ако кредиторът неоправдано не прие­ме престацията на третото лице, той изпада в забава. Тази въз­можност произтича от същността на изпълнението като осъщест­вяване на облигационния резултат. Щом като облигационният ре­зултат може да бъде постигнат както от кредитора — чл. 80, ал. 1 ЗЗД, така и от трето лице, последното трябва да може да изпълни. Третото лице може да действа от името на длъжника и да изпъл­ни като негов представител. Възможно е третото лице да изпълни от свое име. Няма значение дали третото лице има правен интерес. Законът не изисква наличието на правен интерес като пред­поставка за изпълнението на третото лице. Правният интерес има значение не за изпълнението на третото лице и кредитора, а за въз­можността му да се суброгира в правата на кредитора — вж. чл. 74 ЗЗД. Когато поведението по изпълнението е сделка, третото лице трябва да е дееспособно. Ако третото лице действа от свое име и сделката е транслативна, то трябва да е титуляр на правото, което се прехвърля. Разбира се, за да породи действие, изпълнението на третото лице трябва да съответства на дължимата престация.
Въпросът дали длъжникът и кредиторът могат да се противо­поставят на изпълнението на третото лице не е уреден от законо­дателя. В литературата се поддържат различни мнения.
Противопо­ставянето на длъжника и кредитора не може да попречи на изпъл­нението на третото лице, дори и последното да няма правен инте­рес. ЗЗД не съдържа други ограничения за изпълнението от трето лице, ос­вен при задълженията intuitu регаsоnае — вж. чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Об­стоятелството, че имуществото на третото лице с правен интерес е застрашено, отрича възможността длъжникът и кредиторът да могат за осуетяват изпълнението на третото лице. Разрешението трябва да бъде аналогично и в случай че третото лице няма ин­терес. Нито положението на длъжника, нито положението на кре­дитора се влошават от това, че изпълнява трето лице.
Длъжникът също няма достоен за защита интерес да се противо­постави на изпълнението. Той нищо не губи. Задължението му към кредитора се прекратява, а на негово място възниква нов регресен дълг. Възможно е дори регресно задължение да не се породи — например, ако третото лице иска да надари длъжника. Законната суброгация е допустима само ако третото лице има правен инте­рес — вж. чл. 74 ЗЗД.
Третото лице обаче не може да прихване задължението на длъжника със свое насрещно вземане спрямо кредитора. Нару­шава се изискването за насрещност на двете вземания, а норма, която да урежда отклонение от това разрешение, не съществува. Възможността трето лице да прихваща трябва да бъде отречена и защото, от една страна, тя може да не е в интерес на кредитора, а от друга страна, така се нарушава равновесието между компенси­ращия кредитор и останалите кредитори на длъжника — чрез прихващането първият се удовлетворява напълно, докато остана­лите трябва да се задоволят с това, което изпълнителният процес им осигури.
Изпълнението на третото лице има еднакъв погасителен ефект с този на изпълнението на длъжника, който не може да се дерогира по волята на длъжника и кредитора. Ако обаче задълже­нието е било нищожно или е било впоследствие унищожено, разва­лено или отменено от длъжника, изпълнението на третото лице ня­ма сила. Третото лице се ползва от правилата на чл. 76 ЗЗД и мо­же да иска от кредитора разписка.
4. НА КОГО ТРЯБВА ДА СЕ ИЗПЪЛНИ. Съгласно чл. 75, ал.1, изр. 1 ЗЗД изпълнението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице.
Изпълнението е точно, ако бъде адресирано до кредитора. Трябва да се престира на лицето, което е титуляр на вземането в момента на изпълнението. При съобщена на длъжника цесия кре­дитор е цесионерът. Ако трето лице се е суброгирало в правата на кредитора, престацията трябва да се предаде на третото лице. В случай на наследяване кредитори са наследниците. Възлагането на едно вземане вместо плащане прави взискателя титуляр на взема­нето — чл. 393 ГПК. За да има погасителен ефект, изпълнението трябва да се направи на дееспособен кредитор — чл. 75, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Изискването за дееспособност може да се обясни с действието на изпълнението. Изпълнението прекратява задължението и кореспондиращото му вземане. Изпълнението на непълнолетен или ограничено запретен кредитор трябва да бъде получено от кредитора със съгласието на неговия родител или попечител. Ма­лолетният или поставеният под пълно запрещение кредитор се представлява от родителя или настойника — чл. 4—5 ЗЛС, чл. 73, ал. 1 СК. Изпълнението на неспособен кредитор не освобождава длъжника. Еманципираният непълнолетен може да получава из­пълнение — вж. чл. 12, ал. З СК. Обстоятелството, че поведението по изпълнението може да не е сделка, е основание законодателят да коригира тежките последици от неспособността на кредитора. Така, ако изпълнението е отишло в полза на кредитора или е пот­върдено от него или от законния му представител, то освобожда­ва длъжника — чл. 75, ал. 2, изр. З, чл. 75, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Тежест­та за доказване на редовността на изпълнението е върху длъжника - чл. 127 ГПК.
Изпълнението е точно, когато е направено на представител на кредитора — чл. 75, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Необходимо е представителят да разполага с власт да получи изпълнението. Без значение е юридическият факт, породил овластяването. Представителят може да е пълномощник, назначено от съда лице — чл. 8 ЗЛС, чл. 45 и 59 ЗН, чл. 16, ал. 6 ГПК, родител или настойник на малолетно или поставено под пълно запрещение лице — чл. 73, ал. 1 СК, орган на юридическо лице. Търговският помощник, който работи в общо­достъпно място за търговия, се смята овластен да получава изпъл­нението, което обикновено се прави там — чл. 30, ал. 2 ТЗ. Изпъл­нението на представител без представителна власт не поражда действие, освен ако кредиторът се е възползвал от него или го е потвърдил — чл. 75, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, чл. 42, ал. 2 ЗЗД.
По правило изпълнението на некредитор няма погасителен ефект. Това правило познава редица изключения. Възможно е кре­диторът да овласти длъжника да изпълни на трето лице, което действа от свое име. Ако вземането е заложено, длъжникът трябва да плати лихвите и главницата на заложния кредитор — чл. 164, ал. 2 ЗЗД. Съдия-изпълнителят може да възложи вземането за съ­биране на кредитора на кредитора — чл. 393 ГПК. Поемателят по менителница може да овласти трето лице — джиратар, да получи плащането.
Длъжникът се освобождава и ако изпълни на некредитор, но кредиторът потвърди изпълнението или се е възползвал от него — чл. 75, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Потвърждаването е неформално. Забра­ните за ползване на свидетелски показания, установени в чл. 133, ал. 1, б. „в" и „г" ГПК, обаче са в сила и ограничават доказването. Потвърждаването може да бъде изрично или мълчаливо. Спазването на изискванията на чл. 35, ал. 1 и 2 ЗЗД при потвърж­даването като че ли не е необходимо. Изпълнението е в полза на кредитора, ако последният се е обогатил с него — например сума­та му е предадена или е вложена по сметка на негово име.Внасянето на суми на депозитна сметка в банка на името на вносителя не погасява дълга. Изпълнението е в полза на кредитора и когато кредиторът и тре­тото лице са се слели — например кредиторът е наследил третото лице. Положението е аналогично и в случай че длъжникът е изпъл­нил на гестор на кредитора — чл. 60 ЗЗД.
Изпълнението на некредитор е точно и в случай на плащане на привиден (путативен) кредитор — вж. чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Предпоставките за освобождаване на длъжника са две — обективна и субективна.
Първият елемент на фактическия състав по чл. 75, ал. 2 ЗЗД е обективен. Необходимо е длъжникът да е изпълнил на лице, което „въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащането". Наличието на обективни условия, които подвеждат длъжника, е фактически въпрос, който се преценява от съда според всички факти по
делото.
Длъжникът трябва да е добросъвестен. Обективната обста­новка трябва да създава у длъжника определено, ясно и категорич­но субективно убеждение, че изпълнява на кредитора. За да бъде добросъвестен, длъжникът трябва не само да не знае, че изпълня­ва на некредитор, но и да е положил всички усилия, които един до­бър стопанин трябва да положи, за да установи, че изпълнява на кредитора. Критерий за наличието на добросъвестност е дължи­мата грижа. Добросъвестността се предполага — чл. 70, ал. 2 ЗС. Добросъвест­ността на привидния кредитор е без значение.
Доказателствената тежест е върху длъжника. Обстоятелството, че длъжникът разполага с разписка, из­дадена от трето лице, не е достатъчно за установяване на пред­поставките на чл. 75, ал. 2 ЗЗД.
Член 75, ал. 2 ЗЗД има действие само относно изпълнение на привиден кредитор, но не и относно опрощаване на дълга от при­виден кредитор. Последното не освобождава длъжника.
Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението — чл. 75, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Той може да търси от привидния кредитор това, с което последният се е обога­тил за негова сметка — чл. 59, ал. 1 ЗЗД. Мнимият кредитор, ако е действал виновно, отговаря и за вредите, които е причинил на кре­дитора — чл. 45 ЗЗД.
След като бъде наложен запор върху вземането и бъде връче­но запорно съобщение на длъжника, той трябва да изпълни на съдия-изпълнителя — чл. 344, ал. З ГПК. Запорът се отнася до цяло­то вземане, дори и когато правата на лицата, наложили запора, са по-малки по обем от вземането, върху което е наложен запорът. Запорното съобщение легитимира съдия-изпълнителя да получи изпълнението. Кредиторът се лишава от разпоредителна власт върху вземането си. Изпълнението в полза на кредитора е относи­телно недействително за кредиторите на кредитора, наложили за­пора — чл. 346 ГПК. Те могат да искат от длъжника повторно из­пълнение. В този случай длъжникът може да търси от кредитора обратно даденото — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Ако длъжникът е получил съобщението за извършената цесия преди запорното съобщение, той трябва да плати на цесионера.
Б) Предмет на изпълнението. Даване вместо изпълнение
2.ДАВАНЕ ВМЕСТО ИЗПЪЛНЕНИЕ
2.1ОБЩИ БЕЛЕЖКИАко длъжникът простира нещо друго вместо дъл­жимото налице е пълно неизпълнение. Кредиторът може обаче доброволно да приеме подобна престация. В този случай се сключва нов договор, наречен даване вместо изпълнение . Общата правна уредба на даването вместо изпълнение се съдържа в чл. 65 ЗЗД..
2.2.ЕЛЕМЕНТИ НА ДОГОВОРА. СЪЩНОСТКакто предлагането, така и приемането на пре­стация, различна от дължимото изпълнение, е действие, което по стопанското си значение излиза извън границите на обикновеното управлениеЗатова и двете страни трябва да бъдат дееспособни и да разполагат с разпоредителна власт.
Основанието на договора е погасяване на старото задължение. Ако това задължение не е съществувало или е би­ло нищожно, липсва основание и даването вместо изпълнение е нищожно — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. В случай че длъжникът е престирал, кредиторът е длъжен да върне всичко като получено без основание - чл. 55, ал. 1 ЗЗД.
Договорът по правило е неформален, освен ако специално правило предвижда друго — например, ако вместо парична сума се престира недвижим имот, необходим е нотариален акт.
Предметът на договора може да бъде различен. Може да се престира вещ вместо пари, пари вместо вещ, една вещ вместо друга, лично действие вместо предметна престация и т. н.32
Ако страните не са уговорили, че плащането трябва да бъде безкасово, то по правило трябва да бъде в брой". Правилото, че при липса на противна уговорка плащането трябва да бъде в брой, е установено от законодателя с нормата на чл. 25, ал. 2 збнб, Следователно освен при първоначална уговорка, която да предвижда безкасово плащане, то е валидно.
 Всички сделки, с които се прекратяват парични задължения чрез"непарични средства, включително менителнични ефекти, са datio in solutum. Затова кредиторът по правило не е длъжен да приеме такива средства вместо пари.
Това общо положение важи и за различните непарични пла­тежни средства — държавни дългосрочни облигации, уредени в специални нормативни актове, и използвани в проце­са на приватизация. То може да бъде изведено от правилото на чл. 2, ал. 10 от Закона за преобразуване и приватизация на държав­ни и общински предприятия35 (ЗППДОП), който нарича тези пла­тежни средства „непарични" и ги отделя от парите.
Може да се прехвърли едно вземане вместо дължимото. Цедентът отговаря само за съществуването на вземането, но не и за платежоспособността на длъжника. По тази причина законът разпорежда, че цесията вместо изпълнение погасява стария дълг само след като бъде събрано вземането — чл. 65, ал. З ЗЗД. Правилото на чл. 65, ал. З ЗЗД е диспозитивно — страните могат да уговорят друго.
2.3. СЪЩНОСТДаването вместо изпълнение е самостоятелен вид съглашение, за което по аналогия могат да се прилагат някои от правилата за новацията и продажбата
2.4. ДЕЙСТВИЕДаването вместо изпълнение погасява старото задължение, а заедно с него и всички акцесорни на главницата обезпечения и задължения.
Правилата относно продажбата на чужда вещ или на вещ с недостатъци намират съответно приложение и при даването вме­сто изпълнение — чл. 65, ал. 2 ЗЗД. Това означава, че ако вместо старото задължение е престирана чужда вещ или вещ с недоста­тъци, прилагат се чл. 188—192, 193—199 ЗЗД. Ако кредиторът раз­вали съглашението, което замества изпълнението, старото задъл­жение се възстановява с обратна сила.
По аналогия към даването вместо изпълнение трябва да се приложат и забраните за купуване и продаване, установени в чл. 18533Д
В) Време и място на изпълнението1. МЯСТО НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО.1.1. ПОНЯТИЕ.Принципът за точно изпълнение изисква задъл­жението да бъде надлежно изпълнено не само с оглед на вида, ко­личеството, качеството, но и с оглед на мястото. Местоизпълнението е мястото, на което трябва да бъде извършено поведението по осъществяване на облигационния резултат — онова поведение, което съответства на съдържанието на задължението.
Мястото на изпълнението трябва да се отличава от мястото, на което кредиторът непосредствено получава изпълнението. То се означава с термина местодоставяне.
При т. нар. „местни сделки", когато и двете страни имат едно и също седалище или адреси, местоизпълнението и местодоставянето съвпадат. В случай че сделката е „дистанционна" и седалища­та или местожителствата на страните се намират в различни насе­лени места, между мястото на изпълнението и мястото на доставя­нето често може да има различие. Страните например може да са установили като място на изпълнението склада на продавача. Те могат също да решат стоката да бъде доставена в склада на купувача. От склада на продавача (местоизпълнението) до склада на купувача (местодоставянето) стоката пътува на риск и на раз­носки на купувача.
1.2. ОПРЕДЕЛЯНЕ. Мястото на изпълнението може да бъде опреде­лено от волята на страните, от естеството на престацията или от нормативно правило.Тъй като всички разпореждания на закона с оглед на мястото на изпълнението са диспозитивни, предимство има онова място, което е уговорено от страните. Когато се сключва договор, стра­ните може изрично или мълчаливо съвместно да посочат местоизпълнение. Освен при наличието на съгласие за това, волята на ед­ната страна по договора не е достатъчна за определяне на място­то на изпълнението. Обратно е положението, когато сделката е ед­ностранна — вж. чл. 455, т. 5 ТЗ. Мястото на изпълнението може да бъде посочено не само при сключването на сделката, но и по-късно, както и да бъде впоследствие променено. По решение на страните местоизпълнението може да бъде определено от трето лице.
Възможно е местоизпълнението да бъде определено от есте­ството на престацията.Така например една постройка може да се направи, ремонтира или боядиса на мястото, където се намира имотът.
Макар и рядко, възможно е мястото на изпълнението да бъде определено със специално легално правило. Вложената вещ се връща на разноски на влогодателя на мястото, където трябва да бъде пазена — чл. 252, ал. 2 ЗЗД.
Ако мястото на изпълнението не е определено по някой от посочените три способа, прилагат се субсидиарните правила на чл. 68 ЗЗД.
Първото от тях се отнася до задължение да се даде индивиду­ално определена вещ — чл. 68, б. „б" ЗЗД. То трябва да бъде изпъл­нено в местонахождението на вещта по време на пораждането на задължението. Няма значение дали вещта е недвижима или движи­ма. Терминът „даване" следва да се разбира не в правнотехническия си смисъл — като задължение за прехвърляне на собственост, а като прехвърляне на фактическата власт върху вещта. Мястото на сключването на договора е без значение. Правилото на чл. 68, б. „б" ЗЗД съответства на интереса на длъжника, защото неговото положение би се влошило, ако вещта би трябвало да бъде пренесе­на на друго място. Тъй като кредиторът трябва да потърси изпъл­нение на място, различно от своя адрес или седалище, това задъл­жение се нарича „търсимо".
Второто правило визира паричното задължение. То се изпъл­нява в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението — чл. 68, б. „а" ЗЗД.
С влизане в сила на Закона за гражданската регистрация (ЗГР) беше отменен чл. 7 ЗЛС, който уреждаше понятието „ме­стожителство". Това понятие беше заменено с понятието „адрес". Според чл. 89, ал. 1 ЗГР адресът е еднозначното описание на мястото, където едно физическо лице живее или където то получа­ва кореспонденцията си. Адресът задължително включва името на областта, общината и населеното място — чл. 89, ал. 2 ЗГР. В зави­симост от мястото, което описва, адресът може да включва наиме­нование на улица, площад, булевард, жилищен комплекс, квартал, номер, вход, етаж, апартамент — чл. 89, ал. З ЗГР. Ненавършилите пълнолетие деца имат адреса на своите родители — чл. 71, ал. 1 от СК.
Ако кредиторът е търговец или юридическо лице, място на изпълнението следва да бъде неговото седалище — мястото, къде­то се намира управлението на дейността му — чл. 132 ЗЛС, чл. 12, ал. 1 ТЗ. Терминът „седалище" не определя с достатъчна точност мястото на изпълнението и трябва да се тълкува стеснително — ка­то адрес на управление — чл. 12, ал. 2 ТЗ. Плащането може да се извърши по седалището на клона на търговеца, ако сделката, по която се извършва плащането, е териториално свързана с клона.
Правно значим е само адресът (седалището) на кредитора по време на изпълнението. Ако кредиторът е имал друг адрес (седа­лище) в момента на възникването на задължението, длъжникът не е длъжен да се съобразява с него.
Обстоятелството, че паричните задължения имат местоизпълнението си на адреса или в седалището на кредитора, е основание тези задължения да се означат с термина „носими".
Ако плащането е безкасово, сумата трябва да бъде преведена по банковата сметка на кредитора. Безка­совото плащане обаче не се предполага, то трябва да се уговори от длъжника и кредитора.
Третото общо правило, което определя мястото на изпълне­нието, е уредено в чл. 68, б. „в" ЗЗД. То има действие за всички останали задължения, освен тези за индивидуално определени ве­щи и пари. Местоизпълнението в тези случаи е местожителството, т. е. адресът или седалището на длъжника по време на пораждане на задължението. Следователно по смисъла на чл. 68, б. „а" ЗЗД задълженията са „търсими". Меродавен е адресът (седалището) на длъжника само в посочения от законодателя момент. Ако длъжни­кът впоследствие смени адреса или седалището си, не е необходи­мо кредиторът да се съобразява с новия адрес или седалище.
Тъй като правилото на чл. 68, б. „в" ЗЗД има по-общ характер от правилото по чл. 68, б. „а" ЗЗД, може да се направи изводът, че задълженията са поначало търсими, а не носими.
Местоизпълнението на задълженията по редица двустранни правоотношения може да се различава. Така наемателят дължи наемната цена в жилището на наемодателя, а наемодателят тряб­ва да предостави вещта там, където се намира по време на сключ­ването на договора.
Как се определя Местоизпълнението при множество на длъж­ниците или кредиторите? Поради липсата на специални правила трябва да се приеме, че независимо дали задължението е разделно или солидарно, мястото на изпълнението следва да се определи с оглед на всеки длъжник или кредитор поотделно. При пасивна со­лидарност меродавен е адресът, съответно седалището, на този съдлъжник, който изпълнява. При солидарност на кредиторите значение има адресът (съответно седалището) на този от тях, ко­муто се предава изпълнението.
1.3. ЗНАЧЕНИЕ.  С мястото на изпълнението е свързано реше­нието на редица важни въпроси.
          Първият от тях е с оглед на преминаването на собствеността и риска от случайно погиване или повреждане при дистанционни транслативни договори, които имат за предмет родово определе­ни вещи. Съгласно чл. 24, ал. 2 ЗЗД собствеността и рискът преми­нават върху приобретателя в момента на предаването на вещта. Предаването е задължение за прехвърлителя, което трябва да се изпълни по неговия адрес или седалище. Правилото намира при­ложение и в случай че вещта се предава на спедитор или превозвач.
Мястото на изпълнението определя дали някоя от страните изпада в забава.
Ако задължението е носимо и длъжникът не изпълни навреме задължението по адреса или седалището на кредитора, той изпада в забава. Кредиторът също изпада в забава, ако не приеме предло­женото му от длъжника точно изпълнение.
Когато задължението е търсимо, кредиторът трябва да поиска от длъжника изпълнение на падежа по адреса или седали­щето на длъжника. В противен случай той изпада в забава .
Ако е налице неизпълнение, длъжникът трябва да бъде осъден да престира по местоизпълнението. В случай че кредиторът иска обезщетение вместо изпълнение, изчисляването на вредите трябва да стане с оглед на същото място. Увеличените вследствие на про­мяната в местоизпълнението разноски са в тежест на страната, която ги е причинила — чл. 78 ЗЗД. Така, ако след сключването на договора длъжникът е преместил индивидуално определената вещ, увеличените разноски, които кредиторът понася, са за сметка на длъжника.
Мястото на изпълнението често съвпада с местната подсъд­ност на делото — съгласно чл. 81, ал. 1 ГПК искът се предявява в онзи съд, в района на който е местожителството на ответника.
Местоизпълнението е в основата на една от специалните фор­мули за привързване в международното частно право, според която мястото на изпълнението на задължението определя прило­жимият закон
2. ВРЕМЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО 2.1. ПАДЕЖ. За да изпълни точно, длъжникът трябва да пре­стира навреме. Моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено, се означава с термина „падеж". Настъпването на паде­жа прави задължението „изискуемо". Изискуемостта е възможност на кредитора да иска изпълнение. Изискуемостта означава, че кре­диторът може да отправи не само извънсъдебна покана до длъж­ника (това може да направи и титулярът на едно естествено право), но може да поиска от съда защита на своето право, като предяви осъдителен иск за изпълнение в натура — иск за реално изпълнение.
Падежът трябва да се отграничава от счетоводната дата — работния ден, в рамките на който се осъществява стопанската опе­рация.В банковото право се използват и термините „вальор" и „до­бър вальор", които са идентични по съдържание с термина „падеж".Падежът може да бъде определен по различен начин.
Възможно е задължението да е под срок. Целта на срока е по­начало да се ускори плащането. Срокът може да е напълно опре­делен — например календарна дата — 1 януари 2003 година. Из­пълнението може да е в зависимост от изтичането на относително определен срок, чийто начален момент е неопределен, а крайният— определен. Такъв е срокът при менителница с падеж един месец след предявяването й. Срокът може да е относително неопределен— когато началният момент е определен, а крайният — неопреде­лен. Относително неопределен е срокът при застраховка в полза на определено лице с уговорката, че застрахователната сума ще му се заплати при навършване на пълнолетие. Началният момент на то­зи срок е определен за разлика от крайния — не е ясно дали непъл­нолетният ще доживее до пълнолетието си. Облигационното пра­во познава и абсолютно неопределен срок, при който не са определени нито началният, нито крайният момент — например застра­ховка в полза на трето лице, застрахователната сума по която ще се заплати, когато бенефициерът встъпи в брак. При сключване на застраховката не се знае дали и кога застрахованият ще встъпи в брак.
Най-често определянето на срока се извършва от страните изрично.
Когато срокът не е абсолютно определен, страните могат да установят начин за неговото определяне. В този случай срокът е определяем. За да може да се изпълни задължението, времето на престирането трябва да бъде определено след възникването на задължението.
Определянето на срока може да бъде право на длъжника. Така страните може да се съгласят, че изпълнението ще бъде пре­доставено на волята или на възможностите на длъжника, т. е., че длъжникът ще изпълни в едностранно определен от него срок — чл. 69, ал. 2 ЗЗД. Правото да се определи срокът може да принад­лежи на кредитора. Страните могат да овластят трето лице да определи срока.
Срокът може да бъде мълчаливо установен — когато от естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението, целта на договора може да се направи изводът, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие. Например договорите за ски-услуги трябва да се изпълнят през зимата. В подобни случаи точното време на изпълнението трябва да се определи или след покана, или съобразно добросъ­вестността — чл. 20, 63, ал. 1 ЗЗД.
Времето на изпълнението или начинът за определянето му може да бъде установено от самия закон, най-често с диспозитивни правила.
Така при продажба цената трябва да бъде заплатена в момен­та на предаването на вещта или на свързан с договора документ — чл. 200, ал. 2 ЗЗД, чл. 327, ал. 1 ТЗ. Падежът на менителницата и записа на заповед може да бъде определен са­мо по четири начина, установени в закона — чл. 486, ал. 1 ТЗ. Ако падежът е определен другояче, менителницата е нищожна — чл. 486, ал. 2 ТЗ.
Законът допуска съдът да определя срока за плащане. Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, но длъжникът не изпълни, кредиторът може да поиска от съда да даде на длъжника достатъчен срок — чл. 69, ал. 2 ЗЗД. Съдът може да посочи срок и ако в хода на процеса за разваляне на двустранен договор длъжникът предложи плащане — чл. 87, ал. З ЗЗД. Съдът може да определи срок за плащане и в две хи­потези, отнасящи се до търговски сделки. Ако страните по търгов­ска сделка са предвидили трето лице да определи срока и третото лице не упражни правото или наруши чл. 299, ал. 1 ТЗ, всяка от страните може да поиска определянето на срок от съда — чл. 299, ал. 2 ТЗ. Всяка от страните може да поиска от съда да определи срока за изпълнение и когато, макар че е уговорено срокът да се установи след сключването на договора, не може да се постигне съгласие относно срока — чл. 300 ТЗ.
Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съ­ответствие с него. Възможно е страните да не са уговорили срок за изпълнение или поради настъпване на последващ юридически факт задължението да се е превърнало от срочно в безсрочно. Ако по силата на специална норма срокът не може да бъде опре­делен по друг начин, прилага се субсидиарното правило на чл. 69, ал. 1 ЗЗД, съгласно което кредиторът може да иска изпълнение на задължението „веднага".
Литературата предлага две различни тълкувания на разпо­реждането на чл. 69, ал. 1 ЗЗД. Според първото от тях падежът на безсрочните задължения съвпада със или следва по време изпрате­на от кредитора и получена от длъжника покана за изпълнение, в която се съдържа достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение66. Друго виждане отрича необходимостта от получаване на покана като задължителна предпоставка за настъпване на времето на изпълнението. Падежът следва да се определи съглас­но добросъвестността. Получаването на покана е препоръчително, но кредиторът може да поиска изпълнение във всяко подходящо време.
: Предпоставянето на падежа от получаването на покана се ар­гументира със следните положения. Това разрешение съответства­ло на изискванията на добросъвестността и морала. То се подкре­пяло и от правилото на чл. 84, ал. 2 ЗЗД, съгласно което длъжни­кът по безсрочно задължение изпада в забава след получаването на покана.
Разбирането, което отрича поканата като задължителна пред­поставка за настъпването на падежа при безсрочните задължения, трябва да бъде предпочетено.
Не може да се твърди, че получаването на покана за изпълне­ние съответства на правилата на морала и добросъвестността. Напротив, ако кредиторът изчака обикновено необходимото за по­добни случаи време и след това поиска изпълнение, поведението му ще бъде морално и добросъвестно — вж. чл. 63, ал. 1 ЗЗД.
Определянето на падежа от началния момент на забавата не може да бъде споделено. Падежът и забавата са две различни явления. Докато забавата е противоправното закъснение, за което длъжникът отговаря, падежът е моментът, в който задължението става изискуемо.
ЗЗД не обуславя настъпването на падежа от получаването на покана за изпълнение. Напротив, граматическото тълкуване на чл. 69, ал. 1 ЗЗД навежда на извода, че покана не е необходима.
Това заключение се потвърждава и от правилото на чл. 114, ал. 2 ЗЗД: „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало." Член 114, ал. 2 ЗЗД е основание за следните изводи. От една страна, изискуемостта се предпоставя от покана само при наличието на специална уговорка. В случай че подобна уговорка липсва, покана не е нужна. От друга страна, по аргумент за по-силното основание, от правилото на чл. 114, ал. 2 ЗЗД следва, че дори и страните да не са се споразумели за покана, давността пак започ­ва да тече от деня, в който задължението е възникнало. Съгласно чл. 114, ал. 1 ЗЗД давността започва да тече от деня, в който взема­нето е станало изискуемо. Тогава безсрочните задължения стават изискуеми от деня на възникването си, веднага, без да е необходи­ма покана.
Платецът, който е поканен, трябва да разполага с известно време, за да може физически да извърши плащането, но не и да вземе кредит.Когато задължението е с периодично изпълнение, изиску­емостта на всяка престация настъпва поотделно.
2.2. ЗНАЧЕНИЕ НА СРОКА. Срокът има различни значения. Традиционно значението на срока се изследва в две насоки. Първата от тях е от­носно възможността и последиците от предсрочното изпълнение. Втората е свързана с влиянието на срока върху последиците от неизвършването на престацията навреме.
Обстоятелството дали и коя от страните по облигационното отношение може да иска изпълнение или да изпълни преди срока, е основание за следното разграничение. Срокът може да бъде в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.
По правило срокът се смята установен в полза на длъжника. Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва, че срокът е в полза на креди­тора или и на двете страни — чл. 70, ал. 1 ЗЗД. Паричните лихво­носни задължения са винаги в полза на длъжника — чл. 70, ал. З ЗЗД.
Принципът, че срокът е в полза на длъжника, означава след­ното. Длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока (задълже­нието е изпълняемо, но не е изискуемо) — чл. 70, ал. 2 ЗЗД. Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането му да е станало изискуемо, искът трябва да бъде отхвърлен като неоснова­телен. Когато изискуемостта настъпи в течение на процеса и притезанието остане неудовлетворено, искът трябва да бъде уважен — чл. 188, ал. З ГПК. Отхвърлянето не е пречка да се предяви нов осъдителен иск, след като изискуемостта настъпи. В някои случаи процесуалният закон допуска да се уважават осъдителни искове, макар че правото още не е станало изискуемо — вж. чл. 97, ал. 2 ГПК. При парично лихвоносно задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока — чл. 70, ал. З ЗЗД.
Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора — чл. 70, ал. 2 ЗЗД. В този случай кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, но длъжникът не може да изпълни преди срока (за­дължението е изискуемо, но не е изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преиму­ществата на срока — чл. 71 ЗЗД. Случаи на предсрочна изискуемост са уредени и със специални легални правила — вж. чл. 249, ал.1,изр. 2,чл.252, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Ако срокът е установен в полза на двете страни, нито длъж­никът може да престира, нито кредиторът може да изисква изпъл­нение преди срока — чл. 208, ал. 2 ЗЗД.
Изпълнението преди срока поставя и други въпроси. Действително ли е предсрочното престиране в случаите, когато срокът не е в полза на длъжника и може ли длъжникът да търси обратно даденото?
Отговорът на първия въпрос е положителен. Той може да бъ­де изведен по аналогия от правилото на чл. 118 ЗЗД. След като из­пълнението на естествено задължение е действително, същото трябва да важи и относно предсрочното изпълнение. Този извод предпоставя отрицателния отговор на втория въпрос. Действител­ността на предсрочното изпълнение означава, че изпълнението не е без правно основание и изключва възможността длъжникът да търси обратно даденото.
Възможно е естеството на престацията да позволява извърш­ване на престацията само в определеното в договора време—превозване на пътник, който има самолетен билет, до летището, и други. Страните също могат да уговорят, че една, поначало изпълнима след срока престация трябва да бъде изпълнена само в установеното от тях време. Посочените две категории сделки се наричат „фикс-сделки". При тях неспазването на срока има значението на пълно неизпълнение.
В останалите случаи късното изпълнение е поначало допусти­мо. Ако обаче длъжникът е отговорен за закъснението, той изпада в забава. Късното изпълнение може да се трансформира и в пълно неизпълнение, ако кредиторът загуби интерес от изпълнението — вж. чл.79, ал.2,чл.87,ал.2 ЗЗД.
2.3. ИЗГУБВАНЕ НА ПРЕИМУЩЕСТВОТО НА СРОКА. Срокът по правило се смята в полза на длъжни­ка. При настъпването на определени в закона юридически факти обаче длъжникът губи преимуществото на срока и кредиторът мо­же да иска предсрочно изпълнение.
Първото основание, което дава на кредитора право да иска предсрочно изпълнение, е изпадането на длъжника в неплатежо­способност — вж. чл. 71 ЗЗД. Неплатежоспособността е състояние, при което длъжникът не може да посреща своите задължения. Терминът „неплатежоспособност" по чл. 71 ЗЗД има значение, раз­лично от това, което е познато на търговското право — чл. 608 ТЗ. Не е необходимо длъжникът да е търговец . Смисълът на правило­то е да се даде възможност на кредитора да участва в раз­пределението. Наличието на неплатежоспособност се доказва от кредитора и се преценява от съда с оглед на всички факти по делото.
Друг юридически факт, който лишава длъжника от преиму­ществото на срока, са действия на длъжника, които водят до нама­ляване на дадените на кредитора обезпечения — чл. 71 ЗЗД. Зако­нодателят има предвид само специалните обезпечения, като ипо­теката, залога, поръчителството, гаранцията и т. н., а не и случаи­те, в които длъжникът изобщо е намалил имуществото си. Нама­ляването на имуществото има значение само с оглед на това дали длъжникът е станал неплатежоспособен. Кога намаляват обезпеченията, е въпрос, който се преценява от съда според доказателства­та по делото. Възможни са различни хипотези — например длъж­никът унищожава, поврежда или не стопанисва грижливо ипотеки­рания имот или заложената вещ, продава вещта, която кредиторът задържа, на добросъвестно трето лице и т. н. Намаляването тряб­ва да е станало след възникването на вземането на кредитора. Достатъчно е извършването на само едно действие, което да нама­лява обезпеченията. Релевантно е и бездействието на длъжника — например изоставяне на ипотекирания имот. Поведението на длъжника трябва да бъде виновно. Учредяването на ново обезпе­чение в полза на друг кредитор или прехвърляне на обременена със залог или ипотека вещ не намалява обезпеченията на заложния или ипотекарния кредитор. Аналогична е ситуацията, при която длъжникът плаща свой стар дълг или продава част от имотите си, дадени като обезпечение, за да удовлетвори друг, по-стар креди­тор.
Третото основание, което дава право на кредитора да иска предсрочно изпълнение, е налице, ако длъжникът не даде на кре­дитора обещаните обезпечения. Например длъжникът е обещал на кредитора да учреди върху своя вещ залог или ипотека, но не е изпълнил обещанието си. Аналогично е положението и в случай че длъжникът е обещал действието или задължението на трето лице — чл. 23 ЗЗД. Меродавно поначало е само виновното поведение на длъжника — сравни чл. 146, ал. З ЗЗД.
Изгубването на преимуществото на срока има относително действие. Макар да има сила за главния длъжник, то не засяга по­ръчителя — арг. от чл. 147, ал. 2 ЗЗД. Аналогично е положението при солидарните длъжници — арг. от чл. 123, ал. 1 ЗЗД.
Ако условията на чл. 71 ЗЗД са налице, вземането на кредито­ра става изискуемо. Кредиторът може да иска изпълнение по съде­бен ред. Той може да упражнява право на задържане, да прави въз­ражение за неизпълнен договор или да прихваща със свое насрещ­но задължение. Кредиторът не дължи сконто за сумите, които по­лучава преди срока. Ако обаче дължимите лихви са били включе­ни в главницата, неизтеклите лихви се приспадат — чл. 70 ал З ЗЗД.
Г) Прихващане на изпълнението
1.ПОНЯТИЕ.Възможно е длъжникът да има едно лихвоносно задължение или повече от едно еднородни задължения към един и същи кредитор. Поставя се въпросът, ако извършеното изпълне­ние не е достатъчно да погаси задължението заедно с лихвите и разноските или всички еднородни задължения, как ще се уредят отношенията между страните? Отговорът на този въпрос се съ­държа в чл. 76, ал. 1 и 2 ЗЗД. Явлението се означава с термина „прихващане на изпълнението" или „прихващане на плащането". То следва да се различава от прихващането (компенсацията). За разлика от прихващането, при което двете страни по правоотно­шението са една на друга длъжник и кредитор, при прихващането на изпълнението длъжникът е само един, но престацията, която се извършва, не е достатъчна за погасяване на всички задължения.
 2. ПРИХВАЩАНЕ НА ЕДИН ЛИХВОНОСЕН ДЪЛГ.Когато длъжникът освен главницата дължи лихви и разноски и изпълнението не е достатъчно, за да покрие всичко, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата — чл. 76, ал. 2 ЗЗД.
Правилото на чл. 76, ал. 2 ЗЗД е израз на разбирането, че кре­диторът не трябва да се лишава от вземане, което му носи пло­дове, и да остане само с вземането за лихвите, които поначало не се олихвяват . Длъжникът няма право да избира дали да погаси главницата или някое от акцесорните й за­дължения. Нормата не е императивна — длъжникът й кредиторът могат да уговорят друга поредност .
Няма значение дали лихвите са възнаградителни или обезщетителни. Законът не провежда разграничение в тази насока. Разби­рането, че чл. 76, ал. 2 ЗЗД се прилага само за възнаградителната лихва, не само не съответства на грама­тическото тълкуване на разпоредбата, но и води до ощетяване на кредитора, който ще бъде лишен от възможността да претендира законна лихва за периода на забава след заплащането на главни­цата, защото след прекратяването на главния дълг не се начисля­ва законна лихва.
Разноските могат да бъдат както извънсъдебни — разноски по сключване на договора, разходи по изпълнението, разноски по уве­домяване на длъжника за поставянето му в забава, така и съдебни. Задълженията за лихви и разноски трябва да са изискуеми и ликвидни. Съдът не може обаче да откаже да прихване една пла­тена от длъжника сума с лихвите само за това, че понеже сумата е била плащана в различно време преди и след изтичането на па­дежа, то било затруднително и невъзможно да се определят лихви­те.
Ако длъжникът доброволно заплати повече лихви, отколкото дължи, горницата се прихваща срещу главницата, дори и послед­ната да не е изискуема.
Разпореждането на чл. 76, ал. 2 ЗЗД има действие за хипотези, при които има само един главен дълг. Ако са налице повече от ед­но еднородни главни задължения, последиците от изпълнението, което не е достатъчно да погаси всички задължения, се уреждат съгласно чл. 76, ал. 1 ЗЗД .
3. ПРИХВАЩАНЕ НА НЯКОЛКО ЕДНОРОДНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯВъзможно е длъжникът да има повече от едно ед­нородни задължения към кредитора и изпълнението да не е достатъчно да погаси всички. Последиците от подобно изпълнение се определят съгласно следните правила.
Длъжникът може сам да посочи кое задължение погасява — чл. 76, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. При това той не е длъжен да се съобразява с интересите на кредитора или на трети лица — например лица, които са обезпечили някое от задълженията. Прихващането чрез изявление на длъжника се допуска при следните предпоставки.
Трябва да са налице не по-малко от две еднородни задълже­ния. Към момента на прихващането задълженията трябва да са възникнали. Те може и да не са изискуеми, освен ако е уговорен срок в полза на кредитора — вж. чл. 70, ал. 2 ЗЗД. Не е необходимо задълженията да са ликвидни. Изпълнението трябва да погаси напълно поне едно от задълженията. В противен случай е налице частично изпълнение, което поражда действие само при съгласие на кредитора — чл. 66 ЗЗД. В литературата и съдебната практика се приема, че при изпълнението трябва да се направи изявление за прихващане на изпълнението. Това мнение следва да бъде възприето. То съответства както на граматическото тълкуване на чл. 76, ал, 2 ЗЗД, така и на изискването за сигурност в гражданския оборот. Прихващането може да се атакува от длъжника, ако воля­та му е била опорочена.
В закона липсва разрешение на усложнените хипотези на при­хващане на изпълнението. Не е ясно кой може да направи прихва­щане, в случай че има няколко длъжници и дали, ако е извършено прихващане, останалите могат да се противопоставят на изпъл­нението. Аналогични проблеми се поставят и когато изпълнението и заявлението за прихващане се правят от трето лице. Интересът на кредитора налага да се подкрепи виждането, че изявление за прихващане може да направи както всеки от длъжниците, така и трето лице, а споровете между тях трябва да се уредят в съответст­вие с вътрешните им отношения.
Длъжникът и кредиторът могат и да уговорят поредност на изпълнението при повече от едно задължение.
Ако длъжникът не упражни правото си на избор и страните не са уговорили поредност, прихващането се извършва по силата на субсидиарното правило на чл. 76, ал. 1, изр. 2 и 3 ЗЗД в следната последователност. Най-напред се погасява най-обременителното за длъжника задължение. При няколко еднакво обременителни задължения се погасява най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно — чл. 76, ал. 1, изр. 1 и 2 ЗЗД. Длъжникът не може да упражнява правото си на избор, след като прихващането е настъпило ех 1еgе.
Съдебната и арбитражната практика са установили редица критерии за определяне на най-обременителното задължение. Така задължението, за което се дължат лихви за повече време, е по-обременително за длъжника от задължението, за което лихвите се дължат за по-къс срок . По-обременител-ни задължения са също: изискуемото спрямо неизискуемото за­дължение; задължението, по което правото на иск се е запазило, пред естественото задължение; задължението, което е обезпечено с неустойка, пред задължението без неустойка; лихвоносното пред нелихвоносното задължение; обезпече­ният с ипотека дълг пред необезпечения, защото ограничава кре­дита на длъжника; личният пред солидарния дълг, защото при со­лидарните задължения има повече от един длъжник, а във вътреш­ните си отношения съдлъжниците отговарят всеки за припадаща­та му се част; личният дълг пред отговорността като поръчител. Въпросът за обременителността на едно задължение е фактически. Обременителността следва да се преценява към момента на изпълнението, а не в хода на делото или към момента, в който кре­диторът е поискал да му се плати неустойка.
Най-старо задължение е онова, което се е породило най-рано. Моментът на изискуемостта на задълженията е без значение. Целта на закона е да се защити общият интерес на двете страни, като се погасят задълженията, които се доказват най-трудно, за­щото са възникнали най-отдавна.
Правилото на чл. 76, ал. 1 ЗЗД, когато при еднаква обременителност и старост на задълженията прихващането се пра­ви пропорционално срещу всички дългове, задължава кредитора да приеме частичното плащане, стига то да може да погаси поне едно вземане.
Тъй като разпореждането на чл. 76, ал. 1 ЗЗД има общо дей­ствие, то се прилага и за всички случаи, при които има повече от едно задължение, дори и последните да са лихвоносни. Най-напред се погасява най-обременителното лихвоносно задължение в последователност — разноски, лихви и главница, след него — по-малко обременителното и т. н.
Правилото на чл. 76, ал. 1 ЗЗД не се прилага за задълженията с повтарящо се изпълнение. При тях най-напред се погасява най-старото задължение.
Д) Суброгация
1. ПОНЯТИЕ. ВИДОВЕ. ПРАВНА УРЕДБАПерсоналната суброгация, означавана в текста като суброгация, е правнотехнически термин със следното съдър­жание: встъпване в правата на удовлетворения кредитор от страна на трето лице.
В исторически и сравнителноправен аспект са известни два вида суброгация — законна и договорна. Разликата между двата вида суброгация е тази, че докато при законната суброгация третото лице встъпва в правата на кредитора по право, при договорната суброгация се сключва договор между третото лице и кредитора.
Режимът на суброгацията в нашето право е сравнително пестелив. Уредена е само законната суброгация. Освен едно общо правило, съдържащо се в чл. 74 ЗЗД, в сила са и няколко специал­ни норми - чл. 56, 146, 155, 178 ЗЗД, чл. 344 ТЗ.
2.ЗАКОННА СУБРОГАЦИЯ 2.1. Фактически съставЗЗД, уреждат общи предпоставки на суброга­цията и я допускат поначало винаги, когато те са налице.Това не означава, че българският законодател не познава из­ключения от общите положения на суброгацията. Отклонения са известни в две насоки. От една страна, за да защити третите лица, законодателят може да ограничи суброгацията, независимо че еле­ментите по чл. 74 ЗЗД са налице — вж. напр. чл. 155 ЗЗД. От друга страна, когато правата на изпълнилото трето лице трябва да бъдат осигурени, то встъпва в правата на кредитора, независимо че изискванията на чл. 74 ЗЗД не са спазени — чл. 178 ЗЗД.
Фактическият състав на законната суброгация е сложен. Елементите му може да се изведат от чл. 74 ЗЗД: „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора."
Първият елемент от фактическия състав на законната субро­гация е наличието на изпълнение.. Необходимо е да се направи едно уточнение. ЗЗД не е прецизен, когато говори за изпълнение на чуждо задължение. В някои случаи — например при поръчителството, третото лице изпълнява свой дълг. Важно е не дали задължението е свое или чуждо, а дали изпълнението му ос­вобождава длъжника.
Законната суброгация изисква, на второ място, третото лице да има правен интерес. Интересът в гражданското право е понятие с много широко съдържание. Що се отнася до суброгацията, тра­диционно се приема, че интерес от встъпване в правата на удовлетворения кредитор има при наличие на заплаха от претърпяване на вреди от страна на третото лице с оглед отношенията трето лице — кредитор. Изследването на регламентираните случаи на законна суброгация показва, че правният интерес винаги включ­ва като необходим елемент зависимостта на имуществото на тре­тото лице от поведението на кредитора.
Правен интерес е налице при наличие на изискуемо вземане на кредитора срещу третото лице — така е при солидарните задъл­жения — чл. 127, ал. 2 ЗЗД, поръчителите — чл. 146 ЗЗД, гарантите по банкова гаранция , имуществените застраховки. Аналогично е положението, в случай че третото лице няма облигационно задължение, но е дало на кредитора реално обезпечение за главния дълг — чл. 155, ал. 2 ЗЗД, или е купило от длъжника заложена или ипотекирана вещ — чл. 155, ал. 1, чл. 178 ЗЗД. Когато вземането на кредитора е погасено поради направено от длъжника плащане, суброгацията е недопустима .
Възможно е обаче третото лице да не е страна по правоотно­шение с кредитора, но поведението на последния да застрашава целостта на патримониума на третото лице. Такава ще бъде хипо­тезата при конкуренция между няколко ипотеки върху един и същи недвижим имот. Ипотекарният кредитор, чиято ипотека има по-заден ред (а също и хирографарният кредитор), има интерес да пла­ти задължението на кредитора с ипотека с по-преден ред. В проти­вен случай имотите на длъжника би могло да се изнесат на публич­на продан, без да се получи от тези имоти цена, достатъчна за за­доволяване на ипотекарните кредитори с по-заден ред и хирографарните кредитори, и техните активи ще намалеят.
По изключение суброгация може да има и без третото лице да има интерес. Така в хипотезата на чл. 56 ЗЗД трето лице, което изпълни по погрешка чужд дълг, не се суброгира в правата на кредитора. То може да иска обратно даденото от кредитора. Ако обаче кредиторът се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението, третото лице встъпва в правата му срещу длъжника.
Освен посочените в чл. 74 ЗЗД предпоставки, фактическият състав на суброгацията включва допълнителни елементи. Първият от тях е третото лице да има регресни права срещу длъжника.
Налице са достатъчно легални доказателства в подкрепа на поддържаното становище — суброгират се или лица, задължени заедно с длъжника — солидарните длъжници — чл. 127 ЗЗД, или лица, задължени заради длъжника — лични и реални гаранти — чл. 146 и 155 ЗЗД. Ако обаче тези лица платят, без да са се обедни­ли за сметка на длъжника — при дарение, изпълнение на свой дълг, те не се суброгират — арг. от чл. 127, ал. 2, изр. 1, чл. 146, ал. 2, чл. 155, ал. 1 ЗЗД. Съгласно чл. 56 ЗЗД този, който изпълни чуждо задължение поради грешка, може да иска връщане от кредитора, а само ако последният се е лишил добросъвестно от документа или обезпечението на задължението, третото лице се суброгира в пра­вата на кредитора. Следователно трето лице, което изпълни по­грешно чуждо задължение, може да търси даденото не от длъж­ника, а от кредитора. Това е справедливо, защото изпълнението на третото лице е без основание и то не погасява задължението. Третото лице се е обеднило за сметка на кредитора, а не на длъжника. Затова третото лице не се суброгира срещу длъжника. Предвидено е едно изключение — третото лице се суброгира в пра­вата на кредитора само ако той не може успешно да се удовлетво­ри, защото се е лишил добросъвестно от документа или обезпече­нието на дълга.
Регресните права на третото лице могат да имат различно ос­нование — договор за поръчка — чл. 285 ЗЗД, водене на чужда ра­бота без пълномощие — чл. 61 ЗЗД, неоснователно обогатяване — чл. 59 ЗЗД.
Регресните права са не само предпоставка, но и граница на суброгацията — чл. 146, ал. 2, чл. 155, ал. 2 ЗЗД. Третото лице встъпва в правата на кредитора само до размера на регресните си права, независимо че размерът на изпълнението може да бъде по-голям. Ако поръчителят плати главния дълг, но с част от сумата надари длъжника, суброгацията е само за разликата между разме­ра на изпълнението и размера на дарението.
Настъпването на суброгацията се обуславя и от съществува­нето на права в момента на изпълнението. Дори и да има регресно вземане, третото лице не може да се суброгира в права, които кредиторът няма. Важността на тази предпоставка се вижда и от обстоятелството, че ако кредиторът загуби виновно обезпеченията, третото лице в някои случаи — например при поръчителството, се освобождава от задължението си към кредитора — чл. 146, ал. З ЗЗД.
Суброгацията не е необходимо да се отбелязва към нотариал­ния акт на договорната ипотека или молбата на законната ипотека, за да има действие за ипотеката — чл. 171 ЗЗД, чл. 17 от Правилни­ка за вписванията (ПВ). Тя не е посочена сред обстоятелствата, подлежащи на вписване. Причината за това разрешение е, че суброгацията поражда действие по право, без да е необходимо во­леизявление.
Встъпването в залог или право на задържане изисква допъл­нителни предпоставки. Движима вещ, обект на залог или на право на задържане, трябва по правило да се предаде на третото лице, за да може то да придобие правата върху нея — чл. 91, 151, ал. 1 ЗЗД.
Кредиторът трябва да предаде на третото лице всички диспо-зитивни и свидетелстващи документи по главния дълг и акцесор-ните задължения, за да улесни третото лице при доказването им — арг. от чл. 99, ал. З ЗЗД и чл. 133, б. „в" ГПК. Предаването на доку­ментите не е елемент от фактическия състав на законната субро­гация, а задължение на кредитора, последица на суброгацията.
2.2. ДействиеСуброгацията има за последица встъпване на третото лице в правата на кредитора. Действието на суброгацията обаче не е еднакво в различните случаи, при които тя е допустима.Различия съществуват с оглед на правата, в които се встъпва, лицата, срещу които се встъпва, и размера на правата, в които се встъпва.
В какви права се суброгира третото лице? Текстовете, които уреждат суброгацията, не дават отговор на този въпрос
Първият въпрос с оглед на предмета на суброгацията е дали третото лице встъпва в задълженията на кредитора по правоотно­шението му с длъжника. Отговорът на този въпрос е отрицателен. Той следва от граматическото тълкуване на всички разпоредби, посветени на суброгацията, които говорят само за права — чл. 56, чл. 74, 146 ЗЗД и т. н.
Макар ЗЗД да не ограничава кръга на правата, в които е въз­можна суброгацията, естеството на отношенията налага известни корекции.
Трябва да се изключат от суброгацията, на първо място, не-прехвърлимите права на кредитора. Върху третото лице няма да преминат непрехвърлимите по естеството си права на кредитора, като неимуществените, несамостоятелните имуществени права и правата, свързани с личността на кредитора — например правото да се унищожи сделката. Третото лице не може да се ползва и от правата, обявени от закона за непрехвърлими — например вещно­то право на ползване — чл. 56 ЗС. Договорно установената непрехвърлимост между длъжника и кредитора не обвързва третото лице — чл. 21, ал. 1 ЗЗД.
Като второ ограничение трябва да се посочи зависимостта на суброгацията от регресните права на третото лице. Третото лице встъпва само в онези права на кредитора, които благоприятстват събирането на личното вземане на третото лице по вътрешните му отношения с длъжника. Така например трябва да се отрече въз­можността да се встъпи в правото на кредитора на прихващане. Третото лице има интерес от получаване на своето вземане. Прихващането води до погасителен ефект, който няма да удовлет­вори третото лице. От друга страна, правото да компенсира с пра­во на кредитора трябва да бъде отказано на третото лице, защото върху последното не преминават задължения. Третото лице не мо­же да компенсира със свое задължение — двете задължения тряб­ва да бъдат насрещни. Спорен е въпросът дали третото лице мо­же да развали договора, упражнявайки право на кредитора. Повече аргументи могат да се открият в полза на разбирането, че третото лице няма интерес да развали договора между длъжника и креди­тора. То няма задължения срещу длъжника. Ако се допусне развалянето, правоотношението между длъжника и кредитора ще от­падне с обратна сила и третото лице, вместо да се удовлетвори от обезпеченията, ще трябва да иска обратно даденото от кредитора поради отпаднало основание. Суброгацията, за разлика от це-сията, е насочена по правило към погасяване на правото.
Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора, които могат да послужат на третото лице при събира­не на регресното му вземане. По същността си те могат да бъдат вземания, вещни права, имуществени права върху нематериални блага. Третото лице придобива правата на кредитора в състояние­то, в което се намират в момента на изпълнението.
Суброгацията има действие за главното вземане.
Третото лице встъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата. Това са най-напред ипотеките и залозите, привилегиите, правото на задържане, неустойките, лихвите, задатъкът, поръчителството. Третото лице се суброгира и в правата по чл. 134 и 135 ЗЗД, с които кредиторът разполага, защото те също имат обезпечителен характер.
Върху третото лице преминават и естествените права на кре­дитора, защото длъжникът може да ги изпълни по реда на чл. 118 ЗЗД.
Третото лице не може да се суброгира в спорните права — тези, които са предмет на висящо дело. То може да се защити ка­то встъпи в процеса или главно, или като помагач. Член 121 ГПК не намира приложение за суброгацията. Третото лице встъпва и в ефектите на решението. Като частен правоприемник на кредитора, третото лице се ползва от силата на пресъдено нещо — чл. 221, ал. 1 ГПК. Когато кредиторът е извадил изпълнителен лист, трето­то лице се суброгира в него както срещу длъжника — чл. 326, ал. 1 ГПК, така и срещу съпоръчителите — чл. 127, ал. 2 ЗЗД, и третите лица, дали своя вещ в залог или ипотека като обезпечение на глав­ния дълг — чл. 326, ал. 2 ГПК. Необходимо е кредиторът да преда­де на третото лице изпълнителния лист.
Срещу кои лица е допустима суброгацията?
Третото лице се суброгира срещу длъжника и срещу лицата, които са обезпечили неговото задължение. Докато встъпването в правата на кредитора срещу длъжника е винаги допустимо, щом са налице изискванията на чл. 74 ЗЗД, и е в пълен размер, суброгацията срещу третите лица е ограничена както по хипотези, така и по размер.
Третото лице, което не е нито солидарен длъжник, нито по­ръчител, встъпва изцяло в правата на удовлетворения кредитор срещу солидарните длъжници и поръчителите на длъжника.
Солидарният длъжник се суброгира срещу останалите съдлъжници не изцяло, а само до размера на припадащите им се части — чл. 127, ал. 2 ЗЗД. Това правило има действие и между съпоръчителите — чл. 145 ЗЗД. Солидарният длъжник не се суброги­ра в правата на кредитора срещу поръчителите и лицата, обезпе­чили със своя вещ друг съдлъжник, защото няма срещу тях регресни права. Тези лица обезпечават задължението на солидарния длъжник в отношенията му с кредитора, а не с останалите соли­дарни длъжници.
Поръчителят встъпва в правата на кредитора срещу длъжни­ка и солидарния длъжник изцяло, освен ако друго следва от вътрешните отношения между поръчителя и длъжника. Срещу третите лица, учредили залог или ипотека за задължението, поръ­чителят се суброгира само до размера на регресното си вземане срещу тях, а този размер е същият, както между съпоръчителите — чл. 146, ал. 2 ЗЗД.
Трето лице, придобило заложена или ипотекирана от длъжни­ка вещ, встъпва изцяло в правата на кредитора срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение — чл. 155, ал. 1 ЗЗД. Срещу лица, придобили заложени или ипотекирани вещи по-рано, третото лице не се суброгира, защото тези вещи са били излезли вече от патримониума на длъжника и не е справедливо изпълне­нието да се насочва срещу тях. Суброгацията на третото лице, при­добило от длъжника заложена или ипотекирана вещ, е недопусти­ма срещу трето лице, заложило или ипотекирало своя вещ в полза на длъжника, защото тази вещ никога не е принадлежала на длъжника.
Правата по чл. 155, ал. 1 ЗЗД има и собственикът на вещ, за­ложена или ипотекирана за чуждо задължение. Той обаче встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера на регрес­ното си вземане. Това вземане е същото, както вземането на един поръчител срещу друг поръчител — чл. 155, ал. 2 ЗЗД. Това лице не се суброгира срещу други лица, заложили или ипотекирали своя вещ за същото задължение.
Особен случай на суброгация е уреден в чл. 178 ЗЗД. Купува­чът на недвижим имот, продаден му от длъжника по обезпечено вземане, ако не е поел задължението и плати на ипотекарния кре­дитор до размера на цената, която дължи, встъпва в правата на удовлетворения кредитор за платеното по отношение на кредито­рите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота. Целта на тази суброгация е да се отложи принудителното изпълне­ние и да се даде възможност на длъжника да изпълни, както и да се изчака до последващо покачване на цените на имотите, което да позволи удовлетворяване на всички ипотекарни кредитори. Правилото на чл. 178 ЗЗД не може да се тълкува разширително или да се прилага по аналогия.
Суброгацията по чл. 178 ЗЗД изисква следните предпоставки.
Необходимо е трето лице да закупи ипотекиран от длъжника недвижим имот. Няма суброгация, ако имотът е придобит на дру­го основание — замяна, дарение. Изключителният характер на пра­вилото на чл. 178 ЗЗД налага да се приеме, че ако трето лице-недлъжник е продавач на имота, суброгация е недопустима. Длъжни­кът трябва да е бил собственик на имота в момента на учредяване на ипотеката — чл. 167, ал. З ЗЗД. Правилото на чл. 178 ЗЗД не изисква длъжникът да притежава собствеността в момента на про­дажбата.
Цената трябва да е заплатена на ипотекарния кредитор. Суброгацията е възможна дори и третото лице да е заплатило ве­че веднъж цената на продавача. Плащането може да се извърши както лично, така и чрез трето лице.
Суброгацията по чл. 178 ЗЗД изисква още една предпоставка — третото лице да не поеме задължението, т. е. да не замести длъжника в дълга.
Встъпването в правата на кредитора по чл. 178 ЗЗД има сила само за ипотечното право и преди всичко за привилегията при принудителна продан да се получи от цената преди другите ипоте­карни кредитора сумата, която е платена на предшестващия ги ипотекарен кредитор. Суброгацията няма действие за главното вземане. Допускането на противното ще обогати неоснователно третото лице за сметка на длъжника.
Суброгацията е до размера на платената цена на имота. Ако е платена част от цената, Суброгацията е до размера на платената сума. В случай че третото лице е платило по-голяма сума от це­ната, то встъпва само до размера на цената — чл. 178 ЗЗД.
Суброгацията може да се противопостави на ипотекарните кредитори на длъжника, но не и на хирографарните и ипотекарни­те кредитора на купувача на имота. Този извод следва от граматическото тълкуване на изр. 2 на чл. 178: „В такъв случай по отноше­ние на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е ку­пил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор." Правилото на чл. 178 цели да даде възможност на ку­пувача, който е платил на ипотекарния кредитор цената, да пререди ипотекарните кредитори на длъжника с по-заден ред и да осуе­ти принудителното изпълнение, но не и да направи имота несеквестируем. Правото по чл. 178 ЗЗД се прехвърля заедно с прехвърля­нето на имота.
2.3. Частична суброгация.Суброгацията е пълна, когато третото лице удовлетворява изцяло кредитора. Тя е „частична", ако изпълне­нието е частично и само част от правата на кредитора преминават върху изпълнилото лице. ЗЗД не е уредил с общо правило хипоте­зата на частична суброгация, което може да постави питането да­ли тази суброгация е допустима.
Суброгацията трябва да е възможна, стига кредиторът да е приел частичното изпълнение. Частичната суброгация не противо­речи на общите принципи на Суброгацията. Налице ли са пред­поставките на Суброгацията — изпълнение (макар и частично, но прието от кредитора), правен интерес и регресно право, третото лице следва да встъпва в правата на кредитора в част, съответна на регресното му право. Този извод се потвърждава и от правило­то на чл. 402, ал. 4 ТЗ, който урежда хипотеза на частична суброга­ция при имуществените застраховки.
Вторият въпрос, който се поставя при частичната суброгация, е следният: как се удовлетворяват кредиторът и третото лице, ако имуществото на длъжника е недостатъчно да покрие вземанията и на двамата? Възможни са две разрешения. Според първото от тях третото лице ще се удовлетвори след кредитора. Второто разрешение дава равни права на третото лице и кредитора, като всеки се удовлетво­рява пропорционално на интереса си.
Правилото, че третото лице се удовлетворява след кредитора, е възпроизведено в хипотезата на чл. 402, ал. 4 ТЗ. Ако имущество­то на делинквента е недостатъчно, застрахователят, който е пла­тил част от вредите на увредения, се удовлетворява след увредения. Нормата на чл. 402, ал. 4 ТЗ има изключителен характер и не може да бъде приложена по аналогия. Отношенията между застрахователя и увредения са възмездни, за разлика от обичайната хипо­теза на изпълнение на трето лице.
След като нормата на чл. 402, ал. 4 ТЗ има изключителен характер, празнината в законодателството трябва да се преодолее, като се изведе правило по аргумент от противното от чл. 402, ал. 4 ЗЗД. Щом изключението е удовлетворяването на третото лице след кредитора, правилото трябва да е, че удовлетворяването е съразмерно. Това разрешение държи сметка за интереса не само на кредитора, но и на третото лице. От една страна, в хипотезата на съразмерно удовлетворяване на кредитора и на третото лице интересът на кредитора е по-добре защитен от този на третото ли­це. От друга страна, интересът на кредитора ще пострада незначи­телно в сравнение със случаите, при които кредиторът се удовлет­ворява преди третото лице. Този начин на регулиране на отноше­нията трето лице — кредитор е обаче много по-изгоден за третото лице от предходния.
2.4. СъщностВ литературата съществуват спорове относно същността на законната суброгация. Някои автори приемат, че е налице фикция, по силата на която задължението на длъжника към кредитора се погасява, за да възникне в полза на изпълнилото тре­то лице. Други поддържат, че фигурата може да се обясни с це-сия, която настъпва по силата на закона. Според трето станови­ще суброгацията е особена смесена операция, която съдържа беле­зите на цесия с погасителен ефект.
Като че ли най-сполучливо законната суброгация може да се обясни, ако се приеме, че тя е самостоятелно правно явление, раз­лично от цесията, фикцията и изпълнението. Законната суброгация е вид частно правоприемство, което настъпва ех 1еgе, по право.
Самостоятелният характер на законната суброгация може да се изведе  чрез тълкуване на легалната уредба. ЗЗД навсякъде по­сочва транслативния ефект на суброгацията, като разпорежда, че изпълнилото трето лице „встъпва" в правата на кредитора — чл. 74, 146, 155, 178 ЗЗД. Законът, а не волята на страните, опреде­ля елементите на фактическия състав и правните последици на суброгацията. Правоприемството е частно, защото настъпва само с оглед на вземането на кредитора и неговите обезпечения. То об­хваща само права, а не и задължения на кредитора. Суброгацията не е изключение — законът познава и други случаи на законно частно правоприемство.
3. ДОГОВОРНА СУБРОГАЦИЯ.Договорната суброгация е договор, който пре­хвърля върху третото лице правата на кредитора срещу длъжника. Договорната суброгация също е функция на изпълнението и на ре­гресните права на третото лице. Нейното действие не се предпо­ставя обаче от наличието на правен интерес.
Законодателят не е уредил договорната суброгация със спе­циално правило.Договорната суброгация има своето място и при настоящия режим на основание чл. 9, ал. 1 ЗЗД. Встъпването в правата на кре­дитора не противоречи нито на закона, нито на морала. Допусти­мостта на договорната суброгация може да се обоснове и по аргу­мент за по-силното основание от режима на цесията. Цесията е действителна, макар че осигурява на цесионера по-големи права от суброгацията (защото не се предпоставя от наличието на регресно вземане в полза на цесионера.
Договорната суброгация не е фигура, идентична с цесията. Най-важната отлика между двата договора се открива в акцесорния характер на суброгацията, която има ефект само при нали­чието на регресно вземане. Цесията е самостоятелен договор.
Допустимостта на договорната суброгация може да се обос­нове и с обстоятелството, че тя не е напълно изместена от закон­ната суброгация. Договорната суброгация намира приложение преди всичко в хипотезата на изпълнение от трето лице, което ня­ма правен интерес. Възможно е също третото лице да се е отказа­ло от правото си по силата на закона да встъпи в обезпеченията на кредитора — изцяло или отчасти.
При липсата на специални правила следва да се допусне оно­ва съглашение за суброгация, което има за страни третото лице и кредитора — арг. от чл. 73, ал. 1 ЗЗД. В случай че договарят трето­то лице и длъжникът, кредиторът трябва също да даде съгласието си.

24.ПРАВО НА ЗАДЪРЖАНЕ

А)Право на задържане в гражданското и търговското право.
1. СъщностЧлен 91 ЗЗД не повтаря разпоредбата на чл. 90 ЗЗД. Той урежда правото на задържане. За разлика от чл. 90 ЗЗД, нормата на чл. 91 ЗЗД няма характер на принцип. Тя съдържа ре­жим на един от видовете право на задържане, което е обезпечение на изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Законът урежда и други видове право на задър­жане — правото на задържане на владелеца — чл. 72, ал. З ЗС, и търговското право на задържане — чл. 315 ТЗ.
Същността на правото на задържане е спорна. Споровете се свеждат преди всичко до това дали правото има абсолютен, вещен характер и дали то може да се противопоставя на трети лица — кредитори на длъжника на ретинента и негови правоприемници, с оглед на вещта, но не и на задължението.
Съдържанието на правото включва възможността да се за­държа чуждата вещ като обезпечение на паричното вземане на ти­туляра на правото (ретинента). Правото на задържане има функ­цията да осигурява доброволното удовлетворяване на вземането на ретинента чрез косвената принуда на задържането. Тази функ­ция обаче е второстепенна. Основната му функция е друга — обез­печаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на правото на задържане трябва да се приеме, че то има абсолютен и следователно вещен характер. Правото е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане.
Второто право на ретинента — привилегията, има процесуа­лен, а не материален характер, тъй като то се упражнява в изпъл­нителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдия-изпълнителят, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия, както и привилегията на залога и ипотеката, е противопоставима на всички трети лица.
Правото на задържане възниква не от сделка, а при наличието на предвидените в закона юридически факти. Затова то има, услов­но казано, „законен характер".
По същността си правото на задържане е абсолютно, вещно и обезпечително право. То е обезпечено с привилегия, която е проце­суално право. По същността си правото на задържане е близко до залога.
Не може да се счита, че правото на задържане е преобразува­що право. Упражняването на правото не води до правна промяна, а само до отлагане на изпълнението на задължението на ретинента.
Несъмнено правото има акцесорен характер, тъй като то въз­никва и съществува само ако е налице вземане на ретинента, което да обезпечава.
2. Предпоставки.Възникването на правото на задържане изисква кумулативно­то наличие на два юридически факта: първо, упражняване на фак­тическа власт върху движима вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен; второ, изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея.
Познатата на правото фактическа власт върху чужда вещ мо­же да бъде два вида — държане и владение. Право на задържане възниква само в полза на държателя. Владелецът не мо­же да бъде титуляр на право на задържане. Добросъвестният вла­делец на движима вещ, който упражнява фактическа власт, придо­бива собствеността — чл. 78, ал. 1 ЗС. Той няма нужда от право на задържане, освен ако е придобил вещта на безвъзмездно основа­ние — хипотеза, която е лишена от практическо значение. След ка­то добросъвестният владелец не може да се ползва от правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД, от тази възможност следва да бъде лишен и недобросъвестният владелец. Тезата, че право на задържане не възниква в полза на недобросъ­вестния владелец, може да бъде подкрепена и от правилото на чл. 91, ал. 1 ЗЗД, което отрича възможността недобросъвестните лица да задържат вещта, независимо че недобросъвестността по чл. 91, ал. 1 ЗЗД е термин с по-тясно съдържание от недобросъ­вестността по чл. 70 ЗС.
Право на задържане не възниква в полза на недобросъвестния ретинент — чл. 91, ал. 1 ЗЗД.
Държането може да се упражнява и чрез другиго — например, когато ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице.
Втората предпоставка на правото на задържане е наличието на изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на движима вещ или за вреди, причине­ни от нея. Вземането е по правило парично. Задължението за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържанието на едно и също двустранно правоотно­шение. В последния случай задържането се упражнява чрез възра­жение за неизпълнен договор. Няма значение нито какви са раз­носките, нито какъв е видът на вредите.
Правото на задържане обезпечава ретинента и за лихвите върху вземането.
3. Предмет.Предмет на правото на задържане са само дви­жими вещи. Според чл. 110, ал. 2 ЗС движими са всички вещи, кои­то не са по естествен начин или от действието на човека трайно прикрепени към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гражданско обръщение.
Възможно е предмет на правото да са стоки. Когато се задър­жат стоки, кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворяване на неговото вземане — чл. 91, ал. 2 ЗЗД.
Терминът „стоки" не е определен легално. Счита се, че стоки­те са заместими вещи с търговско предназначение.
Трябва ли стойността на задържаната вещ да е еквивалентен на стойността на насрещното вземане? Отговорът е отрицателен, защото законът не съдържа подобно изискване. Той може да бъ­де подкрепен и от близостта между правото на задържане и зало­га, при който също липсва изискване за еквивалентност.
Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещ­та, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Могат да се задържат и естествените плодове на вещта — арг. от чл. 164, ал. З ЗЗД. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова той не може да задържа граждан­ските плодове, които неоснователно е получил.
4. Съдържание, упражняване и действиеПравото на задържане включва в съдържанието си възможност за отказ да се върне вещта до удовлетворяването на вземането на ретинента. Титулярът на правото на задържане има особена привилегия върху задържаната вещ в изпълнителния процес, която е четвърта по ред. Привилегията предхожда всички общи привилегии. Ако вземането му произтича от разноски за за­пазване или подобрение на задържаната вещ, ретинентът се удовлетворява преди вземанията, обезпечени със залог, т. е. особе­ната му привилегия е трета по ред — чл. 136, ал. 1, т. 4 ЗЗД. В производството по несъстоятелност привилегията на обезпечено­то с право на задържане вземане е на второ място след привиле­гията на залога и ипотеката — чл. 722, ал. 1, т. 2 ТЗ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.
Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е заявяване на дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Правото на задържане може да се предяви чрез възражение за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по спе­циално правомощието да се упражнява фактическа власт, може да бъде предявено пред съд и чрез иск — искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента.
Правото на задържане е неделимо — то обезпечава ретинен­та, който може да държи цялата вещ, за всяка неизпълнена част от вземането му, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 ЗЗД. Ана­логично е положението при разделяне на задължението между уни­версалните правоприемници на длъжника.
Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, образуван за предаване на вещта, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл.116, б.„б" ЗЗД. Извънсъдебното упражняване на правото на задържане не прекъс­ва давността.
Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважа­ване на иска за предаване на вещта, съдът ще постанови решение за условно осъждане — чл. 243, ал. 1, изр. 2 ГПК. В такъв случай, за да му бъде издаден изпълнителен лист, ищецът трябва да устано­ви пред съда изпълнението на задължението, обезпечено с право на задържане.
Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна, има сила на пресъдено нещо и по от­ношение на вземането за подобрение — чл. 221, ал. 2 ГПК. За да възникне сила на пресъдено нещо за вземането на ретинента, нуж­но е съдът да се е произнесъл по него, без значение дали го е признал или отрекъл. Правилото на чл. 221, ал. 2 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с пра­во на задържане — вземанията за запазване, поддържане или по­правяне на вещта, вземането за вреди, причинени от вещта.
Както всеки държател, ретинентът може да защитава факти­ческата си власт срещу отнемането й чрез насилие или по скрит начин с иска по чл. 76 ЗС.
Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е ос­нование да се допусне прилагането по аналогия на чл. 157, ал. З ЗЗД по отношение на правото на задържане. Следователно рети­нентът разполага не само с посесорна, но и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и от нейния собственик, освен от този, който е при­добил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникването на правото на задържане.
Ретинентът разполага и с право на удовлетворяване по пред­почитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава вземането на ретинента. То може да бъде упражнено в производст­вото по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо право­то на задържане, е изпълнително основание. Тъй като правото на задържане прави ретинента присъединен по право взискател — чл. 354, ал. 2 ГПК, той може да поиска от съдия-изпълнителя при­падащата му се част от цената на задържаната вещ да бъде запа­зена по сметка на съдия-изпълнителя до установяване на вземане­то му и снабдяването му с изпълнителен лист.
В производството по несъстоятелност правото на задържане се удовлетворява, след като вземането бъде предявено и прието по съответния ред. Когато продажната цена не покрива изцяло взема­нето заедно с натрупаната лихва, за остатъка кредиторът участва в разпределението като хирографарен кредитор — чл. 724, ал. 1 ТЗ. Ако продажната цена на вещта превишава вземането заедно с натрупаната лихва, остатъкът от нея се включва в масата на не­състоятелността — чл. 724, ал. 2 ТЗ. В последната хипотеза дължи­мата сума от реализацията на задържаната вещ се предава ведна­га на ретинента.
В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие — ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора — арг. от чл. 158 ЗЗД. Със същото право разполага и собственикът на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със зна­чителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в за­бава като кредитор, ретинентът има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 ЗЗД. В случай на продажба ретинентът не губи право­то си на предпочтително удовлетворяване — то преминава върху цената на продадената вещ.
На правото на задържане съответстват и известни задълже­ния. Запазването на вещта е от значение не само за обезпечителния интерес на ретинента, но и за интереса на лицето, комуто ще бъде върната. Тези задължения са аналогични на задълженията на залогоприемателя.
Ретинентът трябва, на първо място, да се грижи за вещта ка­то добър стопанин — арг. от чл. 63, ал. 1 ЗЗД, и отговаря и за обик­новена небрежност. Той няма право да си служи с вещта, освен ако е уговорено противното — арг. от чл. 157, ал. 2 ЗЗД. По аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 ЗЗД ретинентът не може да се разпорежда с вещта. Той е длъжен да събира плодовете на вещта, без да може да ги прихваща към вземането си.
5. Конкуренция между повече от едно право на задържане.До конкуренция между две и повече права на за­държане може да се стигне само ако едно и също лице упражнява фактическа власт за повече от един държател.
Доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите следва обратната хронология на установяването на фактическа­та власт — най-напред ще бъде удовлетворен последният държа­тел, след това предходният. Наистина законът не е установил със специално правило поредност. Този ред е следствие от обстоя­телството, че правото на задържане включва във фактическия си състав държане. Доброволното изгубване на държането води до прекратяване на правото на задържане. От своя страна добровол­ното установяване на нова фактическа власт върху вещ, върху коя­то се упражнява право на задържане, води до промяна в поредността на удовлетворяването на държателите, като новият държа­тел прережда стария. Този извод може да бъде аргументиран и с правилото на чл. 78 ЗС.
Аналогично следва да е положението и с принудителното удовлетворяване на ретинентите. Те също следва да се удовлетво­ряват в зависимост, обратна на поредността на възникването на правото на задържане. Няма причина принудителното удовлетво­ряване да поражда поредност, различна от тази при доброволното удовлетворяване. Съразмерно ще се удовлетворяват само онези държатели, чието право е възникнало едновременно.
6. Прекратяване и погасяване на правото на задържане.Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане.
Правото на задържане се прекратява и на собствени основа­ния — например погиване на държаната вещ.
Обезпечителният характер на правото на задържане е основа­ние за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 ЗЗД — ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска.
Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото на задържане. Възможно ли е пра­вото на задържане да се погаси по давност преди вземането? Отговорът е отрицателен. Най-напред, правото на задържане е акцесорно и обезпечително. Погасяването му по давност преди глав­ното вземане е в противоречие с акцесорната и обезпечителната му природа. От друга страна, правото е вещно, а вещните права по правило не се погасяват по давност". На трето място, погася­ването на едно право по давност предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото на задържане обаче се упражнява, дока­то се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право на задържане, а не погасяването му по давност.
7. Други права на задържане
7.1. Право на задържане на владелеца.Правото на задържане на владелеца е уредено в чл. 72, ал. З ЗС. С това право се ползва добросъвестният владелец — владелецът, който е направил подобрения със знанието и без противопоставянето на собственика — чл. 74, ал. 2 ЗС, и владеле­цът, получил владението по силата на предварителен договор. Лицата, които имат право на задържане по ЗС, се означават с об­щия термин „добросъвестни подобрители".
По своята същност и съдържание правото на задържане на добросъвестния подобрител не се различава от правото на задър­жане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД. И двете категории права имат акцесорна и обезпечителна същност, но разкриват и известни отлики с оглед на предпоставките и лицата, в полза на които възникват.
Първо, правото на задържане по ЗЗД възниква в полза на държателя. Напротив, правото на задържане по ЗС изисква вла­дение. Второ, задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД се простира само върху движими вещи, докато ретенцията на владелеца може да бъ­де упражнена и върху недвижим имот. Трето, правото на задържа­не на владелеца обезпечава вземанията му за подобрения и раз­носки по запазването на вещта. Правото на задържане по ЗЗД обезпечава не само вземанията на държателя за разноски, но и всички други вземания във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобряване на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея.
7.2. Търговско право на задържане. Търговското право на задържане е уредено в чл. 315 ТЗ. Съдържанието на търговското право на задържане по­начало е аналогично на правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД.
Между търговското право на задържане и задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД съществуват следните отлики.
Търговското право на задържане обезпечава изискуемо взе­мане, произтичащо от сключена между търговци сделка — чл. 315, ал. 1 ТЗ, което означава, че вземането е действие от двустранна търговска сделка. Вземането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД е вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Вземането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД по правило е парично. Подобно изискване не съ­ществува относно търговското право на задържане. Освен разли­ката във вида на обезпеченото вземане, сравнението между задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД и по чл. 315, ал. 1 ТЗ разкрива, че при търговското право на задържане, за разлика от правото на задър­жане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД, между вземането и вещта не е необходи­мо да съществува каквато и да е връзка.
Правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД възниква върху движими вещи. Търговското право на задържане може да има за предмет и ценни книги.
Търговското право на задържане поначало не възниква, ако страната, която може да иска вещта или ценната книга, е нареди­ла друго до предаването на вещта или ретинентът се е задължил да постъпи с нея по определен начин — чл. 315, ал. 4 ТЗ. Подобно изискване при правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД не съществува. Разликата може да бъде обяснена както с липсата на връзка между обезпеченото вземане и предмета на задържането при търговското право на задържане, така и със субсидиарния ха­рактер на търговското право на задържане спрямо търговския за­лог.
Търговското право на задържане може да бъде упражнено за обезпечаване на вземане с ненастъпил падеж — чл. 315, ал. 5 ТЗ, което при правото на задържане по ЗЗД е невъзможно.
Търговското право на задържане, за разлика от правото на задържане по ЗЗД, не може да бъде противопоставено на трети ли­ца, освен ако на тях могат да се противопоставят възражения, които ретинентът има срещу вземането на насрещната страна за предаване на вещта — чл. 315, ал. З ТЗ. Това означава, че търгов­ското право на задържане може да се противопостави на кредито­рите на насрещната страна, защото те не могат да имат по-големи права от своя длъжник. Може да се задържа и по отношение на трети лица, които са встъпили или поели насрещното задължение, както и на универсалните правоприемници на насрещната страна. Търговското право на задържане обаче е непротивопоставимо на частните правоприемници на вещта или ценната книга, освен ако последните са и длъжници. Друг проблем, който ТЗ поставя, е, че в чл. 315 ТЗ не се пред­вижда право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ. Систематическото тълкуване на чл. 315 ТЗ и чл. 136, ал. 1, т. 4 ЗЗД и чл. 722, ал. 1, т. 2 ТЗ, които уреждат приви­легиите общо, за всички видове право на задържане, обаче е осно­вание за извода, че търговското право на задържане следва да се ползва в индивидуалното принудително изпълнение и в несъстоя­телността от същите особени привилегии, както правото на задър­жане по ЗЗД.
Б) Възражение за неизпълнен договор
1. ПРАВЕН РЕЖИМ.
Традиционно възражението за неизпълнен дого­вор и правото на задържане се свързват по-скоро с изискуемостта на задължението на титуляра на правото, а не с неизпълнението на задължението на насрещната страна
ЗЗД урежда общ режим на възражението за неизпълнен дого­вор в чл. 90. Член 91 ЗЗД регламентира правото на задържане за вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или по­добрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Правото на задържане и възраже­нието за неизпълнен договор са различни и самостоятелни правни средства, едното от които не е подвид на другото, и които разкри­ват отлики не само в своята функция, но и в предпоставките и последиците си.
2.1. СъщностВъзражението за неизпълнен договор е израз на генетичната и функционална връзка между насрещните задълже­ния по двустранното облигационно отношение.
Възражението за неизпълнен договор не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е общо средст­во за защита срещу неизпълнение на насрещното изискуемо задъл­жение от същото правно отношение, способ за едновременно изпълнение и за осигуряване на реалното изпълнение на насрещ­ното задължение. Възражението за неизпълнен договор няма санкционен характер. То е непритезателно субективно право, което ня­ма преобразуващ, а дилаторен ефект.
Възражението за неизпълнен договор има характер на прин­цип при двустранните облигационни отношения без оглед на тех­ния източник, в основата на който стои принципът на добросъ­вестността.
2.2. ПредпоставкиЗаконът урежда следните предпоставки за въз­никване на възражението за неизпълнен договор.
Необходимо е да съществуват две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно дву­странно правоотношение. Правоотношението може да бъде както договорно —така и извъндоговорно, правоотношение, породено от раз­мяна на престации с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Възражението за неизпъл­нен договор стои на разположение на страните и с оглед на допъл­нителните претенции в случай на реституция, които правото приз­нава — например вземането за обезщетение за вреди по чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Възражението може да се упражнява и в случай на възникване на взаимни задължения от извъндоговорни източници на облигационни отношения — например обезсилване по право на съдебно решение по чл. 33, ал. З ЗС, отмяна на съдебно решение за възлагане на неподеляем имот по чл. 288, ал. 2 и 3 ГПК. Във всички случаи на реституция не е наложително двете престации да са разменени едновременно. Възражението е неприложимо към едностранните и несъвършено двустранните договори, защото при тях няма насрещно задължение.
И двете вземания трябва да са изискуеми — чл. 90, ал. 1 ЗЗД. Това изискване е наложено от необходимостта съдът да постано­ви едновременно изпълнение — чл. 90, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Изключе­ние от това изискване е допустимо само при условията на ал. 2 на чл. 90 ЗЗД — когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност страната, на която се противопоставя възражението за неизпълнен договор, да не изпълни задължението си. Възражението за неиз­пълнен договор може да бъде противопоставено и на длъжник, който е изгубил преимуществото на срока по чл. 71 ЗЗД. Прави­лото на чл. 90, ал. 2 ЗЗД е по-широко от това на чл. 71 ЗЗД — то обхваща всички хипотези, при които има данни, че насрещната страна може да не изпълни. Информацията за опасността от не­изпълнение трябва да следва сключването на договора, по който се упражнява възражението, защото иначе страната, чийто интерес е застрашен, е могла да се защити. В случаите по чл. 90, ал. 2 ЗЗД възражението не може да се упражнява само ако насрещната стра­на даде надлежно, т. е. достатъчно обезпечение. Упражняването на възражението в хипотезата по чл. 90, ал. 2 ЗЗД не означава, че се разваля договорът.
Едно вземане може да е неизискуемо поради наличието на други дилаторни възражения извън възражението за предварите­лен иск. Самото възражение за неизпълнен договор е такова дилаторно възражение. Ето защо срещу страната, която упражнява въз­ражението за неизпълнен договор, не може да се противопоставя насрещно възражение за неизпълнен договор.
Конекситетът също не е елемент от фактическия състав, по­раждащ възражението по чл. 90, ал. 1 ЗЗД. Законодателят не е уре­дил наличието на конекситет като предпоставка за възникване на възражението за неизпълнен договор. Достатъчно е да са налице две насрещни изискуеми задължения по едно и също двустранно правоотношение.
2.3. Предмет.Предмет на възражението е дължимата престация. Престацията може да бъде както за предаване на вещ или па­ри, така и за извършване на действие. Вещта може да бъде и не­движима. Престацията може да бъде и за бездействие, но само ако неизпълнението на задължението за бездействие не създава окон­чателни последици, т. е. неизпълнението на задължението може да води до забава.
Задържаната престация не следва да е еквивалентна на пред­мета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90 ЗЗД. Този извод се обосновава с целта на института — оси­гуряване на едновременно изпълнение на двете насрещния задъл­жения.
2.4. Упражняване и действиеВъзражението за неизпълнен договор може да бъде упражнявано както извънсъдебно — с едностранно изявление, така и съдебно. Съдебно предявеното възражение може да бъде направено и евентуално, под условие, че претендираното за изпъл­нение вземане бъде признато от съда. Съдът не може без искане на заинтересуваната страна да постанови едновременност на изпъл­нението на насрещните задължения, произтичащи от едно и също правоотношение. Възражението за неизпъл­нен договор може да се направи за първи път и пред въззивната инстанция .
Упражняването на възражението, което е дилаторно, има са­мо суспензивен ефект. По тази причина възражението за неизпъл­нен договор, разглеждано като материално право, не може да се определи като преобразуващо право. То по-скоро е непритезателно право, което е подобно на преобразуващите права.
Действието на упражненото възражение е уредено в чл. 90, ал. 1, изр. 2 ЗЗД — ответникът се осъжда да изпълни едновремен­но с длъжника. От материалноправна гледна точка това означава, че съществуването на правото на ищеца е обусловено от едно отлагателно потестативно условие — изпълнението на задължението, поради което се упражнява възражението.
Друга материалноправна последица от упражняването на въз­ражението по правило е изпадането на страната, срещу която то се упражнява, в забава както като длъжник, така и като кредитор. Упражняващият възражението не само не изпада в забава, но се и освобождава от последиците от собствената си забава, в случай че насрещната страна е изпаднала в забава като кредитор. Той може да развали договора. Упражняването на възражение за неизпълнен договор не дава само по себе си право на насрещната страна да развали договора .
Предявеното в процеса възражение за неизпълнен договор прекъсва давността относно вземането, заради което се упражня­ва възражението, на основание чл. 116, б. „б" ЗЗД. То е достатъч­но интензивно средство за защита на вземането, насочено директ­но срещу длъжника по това вземане. Възражението за неизпълнен договор ускорява удовлетворяването на неговия титуляр и създа­ва яснота в отношенията между страните. Извънсъдебното упраж­няване на възражението не прекъсва давността.
Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на стра­ната, упражняваща възражение за неизпълнен договор, но само ако то е предявено с насрещен иск — чл. 221, ал. 2 ГПК.
Възражението за неизпълнен договор не осигурява право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация. Това следва както от граматическото тълкуване на чл. 91, ал. 4 ЗЗД, така и от систематическото му тълкуване с чл. 90, ал. 1 и 2 ЗЗД. То е функция и от същността на правото — средство за осигуряване на изпълнението на вземането на задържащата страна, която е различна от тази на правото на задържане.
Възражението за неизпълнен договор може да се упражнява както от страната по облигационното правоотношение, така и от поръчителя — чл. 142 ЗЗД, от лицето, което е обезпечило със своя вещ чужд дълг — чл. 151 ЗЗД, от цесионера.
Възражението може да бъде противопоставено на универсал­ните правоприемници на насрещната страна по облигационното отношение. То е противопоставимо и на частните й правоприем­ници (цесионер, суброгирало се трето лице), освен ако цедираният длъжник е приел цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Възражението може да се предявява и срещу заложния кредитор, срещу кредитора, на­ложил запор, и т. н. Обещателят по договора в полза на трето лице също се ползва от възражението си за неизпълнен договор, което има и срещу уговарящия, и срещу бенефициера — чл. 22, ал. 2 ЗЗД.

25.НЕИЗПЪЛНЕНИЕ

А) Същност и форми.Същността на понятието „неизпълнение" може да се изведе от понятията за „облигационно отношение" и „изпъл­нение". То е „неосъществяване на облигационния резултат". Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено независимо от неговия из­точник — сделка, неоснователно обогатяване, непозволено увреж­дане, водене на чужда работа без пълномощие. Това се потвържда­ва от систематическото място на режима на неизпълнението в ЗЗД — той е разположен в общата част на ЗЗД (от чл. 79 до чл. 94) след правилата за изпълнението.
Терминът „неизпълнение" се употребява с различни,значения. В широк смисъл под неизпълнение се разбира всяка възможна форма на неосъществяване на дължимия резултат — както хипоте­зите, при които не е престирано нищо, така и случаите, при които е налице неточно изпълнение. Когато се изследват проблемите на неизпълнението, по правило ще се има предвид това широко съ­държание на понятието. Неизпълнението може да означава и само пълно неизпълнение. Понятието неизпълнение има още едно зна­чение — това на виновно неизпълнение.
Причините, породили неизпълнението, могат да бъдат раз­лични — виновното поведение на длъжника, поведението на креди­тора, действие на трето лице, акт на административен орган, при­родно събитие и т.н.
Неизпълнението има различни форми. То е пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълне­нието е безполезно за кредитора. Неточно е всяко друго изпълне­ние, което се отклонява от дължимото. Ако отклонението е коли­чествено, изпълнението е частично. В случай че изпълнението е не­точно с оглед на времето, то може да бъде предсрочно или заба­вено. Всеки друг вид неточно изпълнение, което е различно от ча­стичното, предсрочното или забавеното изпълнение, е лошо — например изпълнение, което е на място, различно от уговореното или не съответства на установения от страните асортимент. Терминът „лошо изпълнение" има и второ, по-тясно значение — некачествено изпълнение.
Неизпълнението е ненормално развитие на облигационното отношение. То е нежелан от законодателя факт, защото създава неблагоприятни последици. Кой трябва да понесе тези последици — длъжникът или кредиторът? На този въпрос не може да се отго­вори еднозначно. Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Първият е принци­път на вината. Длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците му. Възможно е обаче неизпълнението да се дължи на причина, която е различна от виновното поведение на длъжника. В такъв случай последиците от неизпълнението трябва да се понесат от страните съобразно с друг принцип — този за икономическата целесъобразност. В теорията са предложе­ни различни начала при разпределяне на последиците от неизпъл­нението, които са проекции на принципа за икономическата целесъобразност: а) който получава ползите, трябва да понесе и вре­дите; б) който с поведението си е създал риск от увреждане, тряб­ва да понесе вредите от него; в) последиците трябва да се разпре­делят между общността на всички заинтересувани лица или от ця­лото общество; г) последиците са в тежест на този, който е иконо­мически по-силен; и др. Принципът за икономическата целесъ­образност поначало е субсидиарен на принципа на вината и се прилага доколкото не е налице виновно поведение на длъжника.
Когато неизпълнението се дължи на виновно поведение на длъжника, той трябва да понесе неблагоприятните последици. Кредиторът разполага с различни правни средства за отстранява­не на последиците от неизпълнението. В зависимост от естеството на престацията и от други факто­ри те се прилагат поотделно или заедно.
Едно от тях е така нареченият иск за изпълнение или иск за реално изпълнение . Става дума за процесуално право на кредитора да предяви иск, с който да осъди длъжника да изпълни — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В зависимост от вида на материалното право на кредитора решението може да бъде изпълнено по реда или на пряката прину­да—в случай че става дума за парично задължение или за задъл­жение за предаване държанието на вещи — чл. 367—398а, чл. 414—418 ГПК, или на косвената принуда — когато задълже­нието е за незаместимо действие — чл. 421 ГПК, или за бездейст­вие — чл. 422 ГПК. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдия-изпълнителя да из­върши сам за сметка на длъжника заместимото действие (пряка принуда) — чл. 80, ал. 1 ЗЗД, чл. 419 ГПК. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието, като предяви срещу длъжника иск. Кредиторът може да иска от съда да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие — чл. 80, ал. 2 ЗЗД.
До първото средство кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
Втори способ за отстраняване на последиците от неизпълне­нието е така наречената договорна отговорност, която е вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите — чл. 81 и сл. ЗЗД.
Ако длъжникът отговаря за неизпълнението, кредиторът по двустранен договор може да го развали — чл. 87 и 88 ЗЗД.
Изправната страна по двустранно правоотношение може да отказва изпълнение до едновременно насрещно изпълнение — чл. 90 ЗЗД.
Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последи­ците от него се разпределят съобразно с принципа за икономиче­ската целесъобразност.
Б) Невиновна невъзможност за изпълнение- последици
1. НЕВЪЗМОЖНОСТ - ПОНЯТИЕ И ВИДОВЕ
Понятието за „невъзможност" има легален произход — вж. чл. 26, ал. 2, чл. 81, ал. 1 ЗЗД. За да е налице невъзможност, е достатъчно престацията да е неосъ­ществима с оглед на длъжника и на ония трети лица, към чието съ­действие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Не­възможността е релативно понятие, което зависи от развитието на науката, техниката и обществените отношения. Правните поня­тия трябва да съответстват на нуждите на обмена,  онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъп­ни възможности, е невъзможно за изпълнение. Относителният ха­рактер на невъзможността е безспорен и в случаите на така наре­чената правна невъзможност, които се установяват от законодате­ля и зависят от провежданата от него политика.
В теорията са известни различни класификации на невъзмож­ността, които се извършват на основата на разнообразни кри­терии.
Моментът на възникването на невъзможността е основание невъзможността условно да се разглежда като начална и последва­ща.
Началната невъзможност съществува още при възникването на облигационното задължение, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на неговото изпълнение. Началната невъзможност се означава още с термина „невъзможен предмет" — чл. 26, ал. 2, чл. 184 ЗЗД. Сделка, чийто предмет е из­цяло невъзможен е нищожна. Ако невъзможността е частична, кредиторът има право или да прекра­ти договора, или да се задоволи с оцелялата част при съответно намаление на своето задължение (в случай че договорът е двустра­нен) — арг. от чл. 184, ал. 2 ЗЗД. Началната невъзможност не е не­възможност по смисъла на предложеното по-горе понятие за не­възможността. Тя е правопрепятстващ юридически факт, при кой­то не възниква задължение и следователно въобще не става дума за неизпълнение.
В зависимост от характера на правопораждащия факт невъз­можността се разделя на физическа (фактическа) и правна. Пър­вият вид невъзможност е последица от физическа причина!— на­пример погиване на индивидуално определената вещ предмет на договора. Правната невъзмож­ност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите, предмет на договора, от гражданското обръщение.
 В литературата се провежда различие и между обективната и субективната невъзможност. Обективна невъзможност е онази, при която изпълнението е невъзможно и за длъжника, и за третите ли­ца. Субективна невъзможност е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност" е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната невъзможност е или обективна невъзможност — в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка на страните intuitu personae, защото поведението на третите лица е без правно значение; или обективна възможност — във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 ЗЗД длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Това правило се прилага по аналогия и за останалите задължения, при които родът е неограничен.
Невъзможността може да бъде трайна и временна. Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва из­пълнението за толкова дълъг период от време, че то губи практи­ческо значение след изтичането на това време. Законодателят е уредил както временната, така и трайната невъзможност — вж. чл. 81, ал. 1 ЗЗД, чл. 306, ал. 4 и 5 ТЗ. Временната невъзможност има преходен характер. Но при така наречените „фикс сделки" и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредито­ра, тя поражда последиците на трайната невъзможност.
В зависимост от количеството на засегнатата престация не­възможността може да бъде пълна или частична.
2. СЛУЧАЙНО СЪБИТИЕ И НЕПРЕОДОЛИМА СИЛА.Един от най-спорните въпроси в гражданско-правната литература е този за разграничаването на понятията „случайно събитие" и „непреодолима сила".
 И случайното събитие, и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност, те се проявя­ват след възникването на облигационното задължение — чл 306 ал. 2 ТЗ.
Законодателството, практиката и теорията разграничават две категории причини, които освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност — „случайно събитие" и „непреодолима сила".
Терминът „случайно събитие" е легален — вж. чл. 196, ал. 1 ЗЗД. Законът не е определил елементите на случайното съби­тие. Доктрината и съдебната практика приемат, че елементите на случайното събитие са: непреодолимо (непредотвратимо), непред­видено и непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност за изпълнение, причинна връзка между събитието или действието и невъзможността. Фактите, които причиняват невъзможността, могат да бъдат различни — природ­но събитие. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед на длъжника, който трябва да поло­жи грижата на добрия стопанин. Те трябва да съществуват до мо­мента на настъпване на невъзможността. Ако събитието е предви­димо или извършителят е бил виновен, не е налице случайно събитие. Няма случайно събитие и ако поведението на третото ли­це, включително длъжника на длъжника, не е довело до невъзмож­ност.
Терминът „непреодолима сила" също е легален — чл. 306 ТЗ, чл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 102 от Закона за гражданското въздухоплава­не ЧЛ. 174, ал. 1, т. 1 от Кодекса на търговското мореплаване (КТМ), чл. 68, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАПр).
Терминът „непреодолима сила" е определен в чл. 306, ал. 2 ТЗ. Легалната дефиниция гласи, че непреодолимата сила е „не­предвидено или непредотвратимо събитие от извънреден харак­тер, възникнало след сключването на договора.  Определения на непреодолимата сила, които имат сила само за договорите за пре­воз на пътници и товари, се съдържат и в чл. 43 и чл. 68, ал. 1 ЗАПр — факт, който превозвачът „не е могъл да избегне и после­диците от което не е могъл да преодолее".
Обстоятелството, че непреодолимата сила е уредена от ТЗ и ЗАПр, а не от ЗЗД или друг граждански закон, поставя въпросът дали правилата на чл. 306 ТЗ и ЗАПр имат сила и за гражданското право. Положителният отговор за онези от тях, които имат общ характер и не са специфични за търговските правоотношения — чл. 306, ал. 1, изр. 1 и ал. 2 ТЗ, чл. 68, ал. 1 ЗАПр, е несъмнен.
Легалните определения, съдържащи се в чл. 306, ал. 2 ТЗ и чл. 68, ал. 1 ЗАПр, не са съвършени. Съдържанието на понятието, както и при термина „случайно събитие", се определя от практика­та . Фактическият състав на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайното събитие:
непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие или дей­ствие, липса на виновно поведение на длъжника, невъзможност за изпълнение, причинна връзка между събитието или действието и невъзмож­ността.
        Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. В съдебната практика и литературата се дават раз­лични отговори.
Понятията „случайно събитие" и „непреодолима сила" не следва да се идентифицират. Трябва да се подкрепи теорията, че непреодолимата сила е вид случайно събитие, което е непреодоли­мо за даденото равнище на развитие на обществото. Ако случай­ното събитие може да се предвиди достатъчно конкретно, срещу неговото въздействие могат да се вземат ефективни мерки. Непредотвратимостта на случайното събитие е функция от неговата непредвидимост. За разлика от случайното събитие, непреодолимата сила е непредотвратима, дори и да е предвидена. Непредотвратимостта на непреодолимата сила е самостоятелна характеристика по отношение на предвидимостта. Непреодолимостта обаче не е абсолютна. Както непреодолимостта, така и невъзможността имат относителен характер и се изменят с развитието на науката, техниката и обществените отношения. Непреодолимата сила е та­кова случайно събитие, в чието съдържание не са включени риско­вите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. В този смисъл непреодолимата сила е квалифициран случай на слу­чайното събитие. Непреодолимата сила може да бъде природно явление. Актовете на държавни и общински органи и нормативните актове следва да се квалифицират по-скоро като непреодолима сила, отколкото като случайно събитие, освен ако са предотвратими. За наличието на непреодолима сила е релевантно не дали длъжникът е знаел за не­възможността, а дали тя обективно е настъпила след възникване­то на задължението.
 Непреодолимата сила има място при отговорностите, които не почиват на вина. В тези случаи не е достатъчно да се докаже наличието на случайно събитие, т. е. липсата на вина, за да се ос­вободи от отговорност длъжникът, защото отговорността му по силата на закона или договора е обективна. Длъжникът трябва да докаже непреодолимост, характерна за нивото на развитие на обществото.
Изложените аргументи са основание за извода, че от съдър­жанието на определението по ал. 2 на чл. 306 ТЗ следва да отпад­нат елементите непредвиденост (който не е определящ) и извънредност. Определенията на чл. 43 и чл. 68, ал. 1 ЗАПр, които ак­центират върху непреодолимостта, са по-сполучливи.
Доказателствената тежест за наличието на елементите на слу­чайното събитие или непреодолимата сила е върху длъжника.
3. НЕПОНОСИМОСТ НА ПРЕСТАЦИЯТА
Непоносимостта е уредена в чл. 307 ТЗ. Независимо от об­стоятелството, че правният режим на непоносимостта е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има прило­жение и за гражданскоправните отношения.
Институтът на непоносимостта се прилага поначало при дву­странните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпросът за тяхната еквивалентност.
Непоносимостта е юридически факт, който има следните еле­менти. Необходимо е, най-напред, да са налице променени иконо­мически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да е изпълнено. При паричните задължения про­менените икономически условия са случаите на обезценяване на парите, т. е. на инфлация. Изпълнението трябва обаче да е възмож­но, т. е. непоносимостта е юридически факт, различен и субсидиарен на случайното събитие и непреодолимата сила.
Това изменение на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възник­ването на задължението. Длъжникът не може да се позовава на стопанска непоносимост, ако променените икономически условия са настъпили след изпадането му в забава. Обстоятелството, че страната (страните) не е могла да го предви­ди поради собствената си небрежност, е пречка да се приложи нормата на чл. 307 ТЗ. Непоносимостта изисква следователно страните невиновно да не са могли да предвидят изменението на икономическите условия.
На второ място, изменението трябва да е такова, че запазва­нето на първоначалното съдържание на правоотношението да е противно на справедливостта и добросъвестността. Изискванията за справедливост и недобросъвестност са кумулативни.
Изпълнението е несправедливо", когато е нарушена еквивалентността, т. е. когато изпълнението е разорително или преко­мерно обременително за страната. Кога изпълнението е несправедливо е въпрос, който подле­жи на конкретна преценка.
За да е налице непоносимост на престацията, е необходимо нарушаването на еквивалентността да е и недобросъвестно.
Страните могат да уредят отношенията си в случаите на не­поносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последи­ци — най-често двустранно или едностранно изменение на отно­шението или прекратяване на договора.
В противен случай се прилага правилото на чл. 307 ТЗ — съ­дът по искане на една от страните може да измени или да прекра­ти договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Той може, най-напред, да прекрати договора изцяло или отчасти. В този случай непоносимостта по действието си се при­равнява на невиновната невъзможност. Съдът може, на второ място, по иска­не на страната да измени договора, съ­образно изискванията на справедливостта и добросъвестността.
Съдът не действа като правораздавателен орган, тъй като в случая не е налице спор относно накърнени граждански права. Той осъществява администрация на гражданските отношения. Производството е двустранно и спорно. Доказател­ствената тежест се определя в съответствие с правилото на чл. 127 ГПК. То наподобява конститутивния исков процес, защото като него завършва с решение, променящо съществуващо гражданско отношение. Решението на съда не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици на решението не са процесуални, а материалноправни — правоотношението се пре­кратява или изменя. Ако някоя от страните не се съобрази с материалноправния ефект на решението, засегнатата страна разполага със същата защита, както при нарушение на договора.
4    . ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е НЕВЪЗМОЖНА
4.1.    ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕВИНОВНА НЕВЪЗМОЖНОСТ
4.1.1. Последици при пълна невъзможност. Когато е налице пълна и трайна невиновна невъз­можност за изпълнение, договора се прекратява по право — арг. от чл. 89, изр. 1 ЗЗД. В търговското право необходимостта от сигурност в оборота е основание за въвеждане на отклонение от предходното фундаментално положение. Ако трайната невъзмож­ност е невиновна, длъжникът не се освобождава по право от за­дължението си, а всяка от страните може да прекрати договора с едностранно изявление — арг. от чл. 306, ал. 5 ТЗ.
При невиновна невъзможност за изпълнение длъжникът не носи отговорност за вредите, които кредиторът е понесъл — чл. 81, ал. 1 ЗЗД, чл. 306, ал. 1, изр. 1 ТЗ. Съдът е длъжен да отхвърли иска за вреди, той не може да намалява размера на обезщетението, как­то в случаите по чл. 83, ал. 1 ЗЗД.
Тези две правила не се прилагат, ако по силата на закона или на специална уговорка длъжникът се е съгласил да носи после­диците от невиновното си поведение. Така съгласно чл. 85 ЗЗД длъжникът, който е изпаднал в забава, дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която пре­ди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би пре­търпял вредите и при своевременно изпълнение. В търговското право положението на длъжника е още по-тежко — той въобще не може да се позовава на непреодолима сила, ако е изпаднал в за­бава, дори и да докаже, че кредиторът би претърпял вредите, ако беше изпълнил навреме — чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ. Ако длъжникът и кредиторът са изброили в договора хипотезите на случайно съ­битие, длъжникът отговаря, ако неизпълнението се дължи на об­стоятелство, което не попада в кръга на уговорените случаи.
Длъжникът трябва да докаже настъпването на случайното съ­битие или непреодолимата сила — чл. 127, ал. 1 ГПК и арг. от чл. 85 ЗЗД.
Невъзможността за изпълнение може да е породила някакви права в полза на длъжника. Те се означават с термина „замества­ща облага". Когато кредиторът носи риска от случайното погива­не на престацията, той разполага със заместващата облага. Ако предмет на договора е индивидуално определена вещ и собстве­ността върху нея е преминала върху кредитора от момента на сключването на договора, кредиторът, а не длъжникът може да търси обезщетението за вреди от третото лице, което е извършило деликт — чл. 45, ал. 1, чл. 21, ал. 2 ЗЗД. Аналогично е положението при застраховка, в случай че собствеността върху застрахования имот е била прехвърлена на кредитора преди настъпването на слу­чайното събитие — чл. 401, ал. 1 ТЗ.
Рискът от случайното погиване на престацията се носи при прилагане на следните правила.
Ако договорът е едностранен, длъжникът се освобождава от задължението си и рискът от неизпълнението е за кредитора, за­щото само той има права, от които невъзможността го лишава. Няма значение дали договорът има вещно действие или не. Ако собствеността е преминала върху кредитора от момента на сключ­ването на договора, както е при формалното дарение, погиването или повреждането на вещта е в тежест на кредитора (надарения). При договорите, които нямат вещен ефект — например заема за послужване и влога, рискът също е за кредитора — заемодателя или влогодателя.
При двустранния договор рискът е за длъжника. Съгласно правилото на чл. 89 ЗЗД, „ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, до­говорът се разваля по право". Длъжникът се освобождава от за­дължението си, кредиторът също. Длъжникът обаче е понесъл вре­ди, които остават за негова сметка. Разрешението на чл. 89 ЗЗД е израз на синалагматичния характер на двустранните договори. Задълженията на едната страна възникват и трябва да се изпълнят само ако възникнат и се изпълнят задълженията на другата страна. Аналогично трябва да бъде положението и в случай на невиновна невъзможност — погасяването на задълженията на едната страна погасява и задълженията на другата.
Ако кредиторът е изпълнил насрещното си задължение, той може да иска обратно даденото — чл. 55, ал. 1 ЗЗД.
Когато задължението по един двустранен договор е за dare, рискът е за собственика, т. е. за кредитора. След като договорът с предмет индивидуално определени вещи има вещно действие от момента на сключването си — чл. 24, ал. 1 ЗЗД, неблагоприятните последици от погиването или повреждането на вещта след сключването на договора трябва да се носят от соб­ственика. Обща норма, която да установява посоченото правило, липсва, но тя може да бъде изведена от няколко специални •положения.
Най-ясно правилото res perit domino е изразено в разпоредба­та на чл. 186а ЗЗД, според която рискът от случайното погиване на родово определени вещи преминава върху купувача от момента на постигането на съгласие или от момента на предаването на вещи­те. Нормата на чл. 186а ЗЗД съдържа общо пра­вило, което следва да се прилага както при продажбата, така и при другите юридически факти с транслативно действие.
Правилото res perit domino може да се изведе по индуктивен път и от други норми.
Съгласно чл. 196, ал. 1 ЗЗД купувачът може да развали дого­вора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие. Следо­вателно рискът е за продавача. По аргумент от противното следва, че ако вещта е била без недостатъци и е погинала или се е повре­дила поради случайно събитие, купувачът не може да развали до­говора — рискът е за него.
Същият извод може да се направи и при правоприлагане по аргумент от противното на чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собстве­ността на продадената вещ до получаване на последната вноска, но рискът преминава върху купувача от момента на предаването на вещта — чл. 205 ЗЗД. Ако продавачът не е запазил собственост­та, рискът преминава върху купувача от момента на сключването на договора.
В търговското право законът урежда задължение за длъжника при настъпване на непреодолима сила, което е израз на грижата на добрия търговец, към която изискванията са по-строги, отколкото към грижата на добрия стопанин. Длъжникът трябва да уведоми писмено кредитора в подходящ срок в какво се състои непреодо­лимата сила и възможните последици от нея за изпълнението на договора. При неизпълнение на това задължение длъжникът дъл­жи обезщетение за вреди — чл. 306, ал. З ТЗ.

4.1.2. Последици при частична невъзможност. При частична невъзможност длъжникът се осво­бождава от задължението си само за невъзможната част и не отго­варя за вредите на кредитора от неизпълнението, освен ако е поел риска за случайно събитие — чл. 231, ал. З ЗЗД.
Правата върху заместващата облага могат да бъдат използва­ни от кредитора само за част, съответна на неизпълнението.
При едностранните договори рискът е за кредитора и той по­лучава част от дължимата престация.
Ако договорът е двустранен и се прилага правилото  casum sentit debitor, кредиторът има право да изпълни само такава част от престацията си, която е съответна на невъзможната част от за­дължението на длъжника — чл. 267, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. В такъв слу­чай той може и да развали договора по съдебен ред, ако няма ин­терес от частичното изпълнение — чл. 89, изр. 2 ЗЗД.
В случай че рискът по един двустранен договор е за кредито­ра, последният трябва да изпълни изцяло, независимо че преста­цията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие.
5. ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е ОЩЕ ВЪЗМОЖНА. ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, ЗА КОЕТО ДЛЪЖНИКЪТ НЕ ОТГОВАРЯ
Ако изпълнението закъснява по причина, за която длъжникът не отговаря, задължението по правило не се прекратя­ва. Кредиторът не може обаче да иска изпълнение. Изпълнението на задължението и на свързаните с него насрещни задължения се спира — чл. 306, ал. 4 ТЗ. Длъжникът трябва да престира, след ка­то причината за закъснението отпадне. Длъжникът не дължи обез­щетение за вреди.
Посочените положения са приложими само когато пречката
за изпълнение има временен характер. Ако причината за неизпъл­нение е трайна, прилагат се правилата за пълна невиновна невъз­можност. Аналогично е положението и в случай че задължението поради естеството си или по волята на страните трябва да бъде
изпълнено в точно определен момент.
В търговското право всяка от страните може да прекрати до­говора с едностранно изявление, ако няма интерес от късното изпълнение — чл. 306, ал. 5 ТЗ. Прекратяването на договора има действие за в бъдеще. Правилото на чл. 306, ал. 5 ТЗ следва да има приложение и за отношения, които нямат търговски характер.

В) Причини за неизпълнението , за които длъжникът отговаря.
1.    ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНИНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е НЕВЪЗМОЖНА. ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕВЪЗМОЖНОСТ, ЗА КОЯТО ДЛЪЖНИКЪТ ОТГОВАРЯ
1.1. Последици при пълна невъзможност. Ако невъзможността за изпълнение е причинена виновно от длъжника, както и в случаите, при които длъжникът носи последиците от неизпълнението при липса на вина, кредито­рът може да иска обезщетение вместо изпълнение (компенсаторно обезщетение) — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В този случай правоотношението не се прекратява и кредиторът трябва да изпълни насрещното си задължение, ако има такова. Ако обаче задължението е солидар­но и само един от съдлъжниците е отговорен за невъзможността, кредиторът може да търси пълно обезщетение само от него. Оста­налите солидарни длъжници отговарят солидарно за стойността на първоначално дължимото — чл. 126, ал. 1 ЗЗД. Обезпеченията по неизпълненото задължение — поръчителства, залози и ипотеки, остават. Възражението за неизпълнен договор може да се предявя­ва и от двете страни. Ако задължението на кредитора е еднородно и заместимо с това на длъжника, допустимо е прихващане при условията на чл. 103—104 ЗЗД.
Кредиторът може вместо да иска обезщетение да се удовлет­вори от заместващата облага.
Ако невъзможността е съпричинена от трето лице, кредито­рът може да иска от него обезщетение за вреди на деликтно осно­вание — чл.45,чл.21,ал.2 ЗЗД.
В случай че длъжникът е застраховал дължимата вещ, кредиторът-собственик разполага със застрахователното обезщетение.
Ако длъжникът се е застраховал срещу гражданска отговор­ност, кредиторът може да търси застрахователното обезщетение направо от застрахователя, дори и вредите да са били причинени умишлено — чл. 407, ал. 1 и 2 ТЗ.
Кредиторът по двустранен договор може да не престира ни­що. Той може да реши да третира виновната невъзможност като невиновна невъзможност и да се позове на погасяването на собст­веното му задължение.
Кредиторът може в случай на невъзможност за изпълнение на двустранен договор, за която длъжникът отговаря, да развали договора, без да е нужно да дава срок за изпълнение — чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Той може да търси от длъжника обезщетение за вредите от развалянето, последица от засягането на негативния му интерес — чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Тези вреди се определят след като от ком­пенсаторното обезщетение се извади насрещната престация на кредитора.
Кредиторът може да избира между посочените четири въз­можности. Те се намират в следното съотношение.
Ако кредиторът е осъдил длъжника за компенсаторно обез­щетение, той не може да се насочи към заместващата облага. Той може обаче да развали договора, докато не бъде ефективно удовлетворен.
Ако кредиторът е предпочел да се удовлетвори от замества­щата облага, той може да иска обезщетение само за горницата над получената заместваща облага.
 Кредиторът може да развали договора, ако не бъде удовлет­ворен от заместващата облага.
Ако кредиторът е развалил договора, той може да търси само обезщетение за накърнения си негативен интерес. Развалянето прекратява облигационното отношение и останалите три възмож­ности не могат да бъдат упражнени.
Същите са последиците и в случай че кредиторът се задоволи да откаже изпълнение поради погасяване на задължението си.

1.2. Последици при частична невъзможност.При частична невъзможност за изпълнение, за която длъжникът отговаря, кредиторът разполага със следните възможности.
Той може да иска изпълнение на възможната част и обезщете­ние за невъзможната част от задължението — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Кредиторът може, ако няма интерес от частичното изпълне­ние, да иска обезщетение вместо изпълнение (компенсаторно обез­щетение) — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Друга възможност на кредитора е да иска изпълнение на въз­можната част от престацията и да се възползва от заместващата облага пропорционално на невъзможната част. Ако заместващата облага не покрива всички вреди на кредитора, той може да търси обезщетение за разликата.
В посочените три случая кредиторът по двустранен договор трябва да изпълни насрещното си задължение.
При двустранните договори кредиторът може да се задоволи с изпълнение само на възможната част, като намали съответно собствената си престация. Ако вече е изпълнил задължението си изцяло, кредиторът може да иска връщане на част от това, което е изпълнил, съответна на стойността на погиналата насрещна пре­стация. Това право на кредитора може да се изведе от правилата за случайна частична невъзможност.
Кредиторът по двустранен договор може да развали догово­ра за невъзможната част или изцяло. В последния случай кредито­рът не е длъжен да дава на длъжника подходящ срок за изпълне­ние на възможната част от задължението — чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Той има право на обезщетение за негативните вреди, които са равни на сумата на всички вреди минус насрещната престация на кредитора.
2.    ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е ОЩЕ ВЪЗМОЖНА
2.1.    ПОСЛЕДИЦИ ОТ ЗАБАВАТА НА ДЛЪЖНИКА
2.1.1. Понятие.Закъснението на длъжника може да се дължи на причини, за които длъжникът отговаря. В тези случаи е налице за­бава.. За­бавата е една от формите на неизпълнение — неточно изпълнение с оглед на времето. Длъжникът е в забава, когато не е още изпъл­нил, но изпълнението е възможно. Забавата трябва да се отличава от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло
2.1.2. Фактически състав. Забавата изисква, на първо място, изискуемост на задължението. Няма забава, ако задължението е с модалитет, кой­то не е настъпил. Длъжникът по носимо задължение изпада в заба­ва, щом не предложи изпълнение по местожителството или седа­лището на кредитора. При търсими задължения длъжникът изпа­да в забава само ако не престира по местожителството си.
Втората предпоставка за забавата е покана от кредитора до длъжника — чл. 84, ал. 2 ЗЗД. Поканата няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо.Поканата е изявление на кредитора, адресирано до длъжника, с което кредиторът уведомява длъжника, че иска изпълнение. Поканата е едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Тя може да бъде извършена чрез и на представител на кредитора и длъжника.
Законът не урежда форма за действителност на поканата. Тя може да бъде устна или писмена. За да се облекчи доказването, препоръчително е поканата да бъде писмена Значение на покана има и преписът от исковата молба, който се връчва на ответника съгласно чл. 102 ГПК . Искът обаче трябва да бъде осъдителен — с предявяването на установителен иск се цели само устано­вяване на задължението.
Поканата трябва да бъде изрична и да установява волята на
кредитора по недвусмислен начин. Обикновеното уведомяване на длъжника за наличието на дълг не е достатъчно.
С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Искането да се изпълни друго задължение няма значението на покана. Искането за повече или за изпълнение по начин, разли­чен от дължимия, може да има значението на покана, ако с оглед на фактите може да се приеме, че длъжникът е разбрал значението на волеизявлението на кредитора. Покана за изпълнение на част от задължението поставя длъжника в частична забава. При алтер­нативните задължения с право на избор в полза на длъжника пока­ната на кредитора, отнасяща се до определено задължение, има действие, но не отнема на длъжника правото на избор.
Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение. Ако поканата не съдържа срок, тя поражда действие след изтичането на достатъчен според обстоятелствата срок — арг. от чл. 63, ал. 1 ЗЗД.
Покана е необходима и при вземане за връщане на получено без основание или на отпаднало основание. При увеличение на иска за увеличената част от иска ответникът се поставя в забава от датата на новото искане.
В известни случаи изискуемостта на задължението е доста­тъчна за поставяне на длъжника в забава.
Първият от тях е посочен в чл. 84, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Ако денят за изпълнение е определен, длъжникът изпада в забава след изти­чането му. Срокът е определен, когато е установен като календарна дата  моментът на изпълнението е кон­кретизиран по друг начин — например „в края на месеца",  посочени са началният момент на срока и неговата продължителност .
Възможно е срокът да е определяем. В такъв случай покана е необходима.
Ако обаче неопределеността на срока е отпаднала, както и ко­гато кредиторът е изпратил покана до длъжника, за да стане без­срочното задължение изискуемо, покана не е нужна.
Изключение от правилото на чл. 84, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, при кое­то покана е необходима, е установено и в изр. 2 на същата алинея. Когато срокът е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата. Наследниците на длъжника може да не знаят за съществуването на задължението и за евентуалните възражения по него.
Покана не е нужна и когато задължението произтича от не­позволено увреждане — чл. 84, ал. З ЗЗД. Този, който е причинил вреди, поначало знае за увреждането. Дори и да не знае, увреде­ният трябва да бъде освободен от изпращането на покана. Обстоятелството, че увреденият е разбрал по-късно, че увреждане­то е непоправимо, е ирелевантно.
В случай че длъжникът се е отказал от получаването на пока­на, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо. Последиците са същите и ако от съдържанието на сделката, тълку­вано с оглед изискванията на чл. 20 ЗЗД, или от естеството на за­дължението следва, че получаването на покана не е необходимо.
Последната предпоставка за забавата е закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т. е. длъжникът трябва да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило — напри­мер при паричните задължения — чл. 81, ал. 2 ЗЗД. Няма забава, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението — чл. 81, ал. 1 ЗЗД.
Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата на­стъпва поначало за всяка престация поотделно.
Кредиторът трябва да установи обстоятелствата на изискуемостта и поканата. Вината се предполага — чл. 81, ал. 1 ЗЗД.
Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпо­ставките за това, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане, и упражни възражението за неизпълнен договор или правото на задържане. Положението е същото и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.
2.1.3. Последици.По силата на оборима презумпция длъжникът, който е изпаднал в забава, носи риска от случайна последваща не­възможност за изпълнение — чл. 85 ЗЗД. Правилото на чл. 85 ЗЗД намира приложение само в случай че преди забавата рискът е бил за кредитора. Кредиторът трябва да е претърпял вреди. Длъжникът, освен ако сделката е търговска — чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ, може обаче да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.
Друга последица от забавата, уредена в чл. 79, ал. 1 ЗЗД, е възможността на кредитора да иска изпълнение от длъжника. Кредиторът може да предяви осъдителен иск и ако искът му бъде уважен, да извади изпълнителен лист. Видът на вземането предпоставя използването на различни изпълнителни способи. Изпъл­нението върху парични притезания може да се извърши чрез из­пълнение върху недвижим имот — чл. 373—389 ГПК; изпълнение върху движима вещ — чл. 360—372 ГПК; изпълнение върху взема­ния — чл. 390—398а ГПК. При изпълнението върху непарични при­тезания се разграничават следните изпълнителни способи — за­дълженията за предаване на вещи се изпълняват по реда на чл. 414 и 415—418 ГПК; задълженията за незаместимо действие се изпъл­няват чрез упражняване на косвена принуда върху длъжника съгласно чл. 421 ГПК; задълженията за бездействие се изпълняват чрез налагане на глоби по реда на чл. 422 ГПК; задълженията за сключване на окончателен договор се изпълняват принудително съгласно чл. 19, ал. З ЗЗД. Задълженията за заместимо действие могат да се изпълняват чрез овластяване на кредитора от съдията-изпълнител да извърши действието за сметка на длъжника — чл. 80, ал. 1 ЗЗД, чл. 419 и 420 ГПК. Последиците от неизпълне­нието на задължението за бездействие могат да бъдат отстранени от кредитора след овластяване от съда — чл. 80, ал. 2 ЗЗД.
Наред с иска за изпълнение и овластяването кредиторът мо­же да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причини­ла („мораторно обезщетение") — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Ако задълже­нието е парично, дължи се законна лихва — чл. 86 ЗЗД.
Трети вид ефект на забавата е възможността на кредитора да иска от длъжника компенсаторно обезщетение, в случай че задъл­жението е по фикс-сделка или кредиторът няма интерес от късно­то изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Ако кредиторът по един двустранен договор поиска изпълне­ние заедно с мораторно обезщетение или компенсаторно обезще­тение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или, ако условията за това са налице, да извърши прихващане).
При двустранните правоотношения кредиторът може да от­казва изпълнение на собственото си задължение до изпълнение на насрещното задължение — чл. 90 ЗЗД.
При двустранните договори кредиторът може да развали до­говора съгласно чл. 87 ЗЗД и да търси негативните вреди.
Изборът между посочените възможности принадлежи на кре­дитора. Кредиторът не може да бъде принуден от длъжника да прибегне до някоя от тях. Съот­ношението между тях при упражняването им е следното.
Ако кредиторът развали договора, той не може да търси ре­ално изпълнение заедно с мораторно обезщетение, съответно компенсаторно обезщетение. Длъжникът не може да предложи из­пълнение вместо развалянето, след като кредиторът е упражнил правото си на разваляне и преобразуващият ефект е настъпил. Член 79, ал. 2 ЗЗД не намира приложение при развалянето. Този извод следва както от граматическото тълкуване на чл. 79, ал. 2 ЗЗД, така и от последиците от упражняването на правото да се раз­вали договора — облигационното отношение се прекратява заедно със задължението на длъжника. Кредиторът не губи правото си да развали договора, ако не бъде удовлетворен чрез изпълнение или обезщетение.
В случай че кредиторът се насочи към иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение.
Ако кредиторът поиска компенсаторно обезщетение, той не може да търси изпълнение. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има още инте­рес от късното изпълнение. Доказателствената тежест за наличие­то на интерес е върху длъжника.
2.1.4. Прекратяване на забавата.Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване, сливане и т. н. Аналогично е положението и при давността.. Длъжникът се освобождава от после­диците на забавата и в случай че кредиторът на свой ред изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последи­ците от забавата на длъжника няма обратно действие.
2.2.    ПОСЛЕДИЦИ ОТ ЛОШОТО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДЛЪЖНИКА
2.2.1. ПОНЯТИЕ. С термина „лошо изпълне­ние" се означава всяко неточно изпълнение освен частичното, за­бавеното и предсрочното изпълнение. Терминът „лошо изпълне­ние" има и второ, по-тясно значение — изпълнение, което се откло­нява от установените изисквания за качество. Некачественото из­пълнение следва да се разграничава от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение.
Обща уредба на лошото изпълнение, разбирано като всяко неточно изпълнение, различно от забавеното, предсрочното и ча­стичното изпълнение, липсва. Този вид неизпълнение се подвежда под общите правила за неизпълнението, уредени от чл. 79, 80, 81, 87, 90 и др.ЗЗД.
За некачественото изпълнение също липсват общи правила. Те могат да се изведат по индуктивен път от специалния режим за някои договори като продажбата — чл. 193 и сл., наема — чл. 230 и сл., изработката — чл. 265 и др. ЗЗД.
Правила за лошото и некачественото изпълнение (а също и за други форми на неизпълнение и за отговорност за вреди) се съдър­жат в ЗЗППТ. ЗЗППТ е специален закон спрямо ЗЗД. Приложното поле на ЗЗППТ е по-тясно от това на ЗЗД. ЗЗППТ урежда отноше­нията между потребителите, от една страна, и търговците, произ­водителите и вносителите, от друга страна. 2.2.2. ПОСЛЕДИЦИ. В случай на лошо изпълнение (разбирано като не­точно изпълнение, с изключение на частичното, забавеното и пред­срочното изпълнение), последиците от което са в тежест на длъж­ника, кредиторът има следните възможности. Той може, на първо място, да иска изпълнение на дължимото — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В случай че задължението не е intuitu personae, кредиторът може да иска да му се разреши да извърши това действие за смет­ка на длъжника — чл. 80, ал. 1 ЗЗД. И в двете хипотези кредиторът има право на обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Кредиторът може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. При двустранните договори кредиторът разполага с още две възможности — възражение за неизпълнен договор — чл. 90 ЗЗД, и разваляне на договора — чл. 87 ЗЗД. Съотношението между посочените възможности на кредитора е следното. Ако кредито­рът развали договора, той не може да търси нищо друго от длъжника, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искане­то за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обез­щетение са алтернативни средства
2.3. ОТГОВОРНОСТ ЗА НЕКАЧЕСТВЕНО ИЗПЪЛНЕНИЕ. ГАРАНЦИОННА ОТГОВОРНОСТ. За да бъде изпълнението некачествено, трябва да има отклонение от уговорените или обичайни в оборота изисква­ния за качество, т. е. трябва да има недостатък.Не всеки недостатък е правнорелевантен според ЗЗД.Недостатъкът трябва да е съществен чл. 193, ал. 1 ЗЗД. При договора за изработка недостатъ­кът трябва да е толкова съществен, че работата да е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение — чл. 265, ал. 2 ЗЗД.
Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълне­нието на договора — поначало в момента на предаването на вещта.
Отклонението от изискванията за качество трябва да не е из­вестно на кредитора — чл. 193, ал. 2, чл. 230, ал. З ЗЗД. Преценката за наличието на знание се прави с оглед на характера, видимостта, размера на недостатъците, възможността, която кредиторът е имал да ги види, и всички останали факти по делото.Няма значение дали недостатъкът е явен или скрит, отстра­ним или неотстраним.
Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабав­но длъжника за недостатъка — чл. 194, ал. 1 ЗЗД, чл. 324 ТЗ. В про­тивен случай вещта се смята одобрена. Ако недостатъкът е скрит, уведомяването трябва да се извърши незабавно след откриването му. Уведомление не е необходимо, ако длъжникът е знаел за не­достатъците и съзнателно ги е премълчал, както и ако е престирана не вещ с недостатъци,
Възникването на правата, които кредиторът придобива в слу­чай на некачествено изпълнение, и на съответните на тях задълже­ния на длъжника, означавани с термина „отговорност", не изисква вина на длъжника — чл. 193, ал. З ЗЗД. Вина е необходима само от­носно обезщетението за вреди.
В случай на некачествено изпълнение кредиторът разполага
със следните възможности.
Той може, на първо място, да иска намаляване на цената —
чл. 195, ал. 1, чл. 230, ал. 2, чл. 265, ал. 1 ЗЗД. Намаляването на цената не е обезщетение за вреди, а възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
Кредиторът може, на второ място, да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани — чл. 79, ал. 1, чл. 80, ал. 1, чл. 195, ал. 1, чл. 230, ал. 2, чл. 265, ал. 1 ЗЗД. В последния случай кредиторът има право да иска предварително от длъжника разходите, необходими за по­правката — чл. 265, ал. 1 ЗЗД.
Третата възможност на кредитора, уредена при договора за продажба, е да иска замяна на дефектните родово определени ве­щи с вещи без недостатъци — чл. 195, ал. З ЗЗД. Тъй като нормата на чл. 195 ЗЗД не е императивна, страните могат да уговорят замя­на и на индивидуално определена вещ с недостатъци.
Второто и третото право на кредитора също не са обезщете­ние за вреди, а способи за упражняване на вземането му, т. е. на иска му за реално изпълнение.
Последното право на кредитора е да прекрати договора с ед­ностранно изявление — чл. 195, ал. 1, чл. 265, ал. 2 ЗЗД. Това право, известно още като редхибиторен иск, е близко до правото да се развали двустранен договор, но разкрива особености, които обос­новават самостоятелната му природа.
Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който тези права са из­броени в закона. Веднъж удовлетворил се по една от тях, кредито­рът не може да се възползва от друга. Това общо положение поз­нава изключения.
Така договорът за изработка може да бъде прекратен с ед­ностранно изявление само ако недостатъците са толкова съще­ствени, че работата е негодна за нейното договорно или обикнове­но предназначение — чл. 265, ал. 2 ЗЗД.
Член 196 ЗЗД установява едно ограничение за купувача — в случай че вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има пра­во само на намаляване на цената.
Член 193, ал. З ЗЗД обявява за недействителни уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност за недостатъци. За останалите договори подобна обща забрана отсъства.
Упражняването на посочените четири права не зависи от об­стоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Възникването на подобно право не е предпоставка за предявяването на иска за вреди. Кредиторът може на общо основание да търси обезщетение за претърпените вреди — чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2 ЗЗД.
Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове. При продажба на нед­вижим имот срокът е една година, на движима вещ — шест месеца, а ако продавачът е знаел и премълчал недостатъка — три години. За договора за изработка е установен шестмесечен срок. В остана­лите случаи давността е петгодишна — чл. 110 ЗЗД.
Наред с отговорността за недостатъци, която произтича от закона, съществува и т. нар. „гаранционна отговорност". Общи ле­гални правила за тази отговорност липсват и тя може да възникне само по волята на страните. Гаранционната отговорност е право­отношение със съдържание, което е различно от това на граждан­ската отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора.
Тази отговорност се отличава с известни особености: гаран­цията може да покрива само определени недостатъци; за възниква­не на гаранционната отговорност няма значение моментът на проявление на недостатъка.
Гаранционната отговорност и общата отговорност за недо­статъци осигуряват два алтернативни начина за удовлетворяване на кредитора. Ако кредиторът упражни успешно правата си в слу­чай на лошо изпълнение по общия ред, той не може да прибегне до гаранционната отговорност и обратно.
Длъжникът носи гаранционна отговорност и отговаря за не­достатъци само спрямо кредитора, който е страна по договора. Ако кредиторът прехвърли вещта на трето лице, то не придобива гаранционни права срещу длъжника, освен в случай на специално съглашение за прехвърлянето им .
Производителят на вещта, който не е страна по договор с кредитора, отговаря за недостатъците й само на деликтно основа­ние по общите правила.
2.4. ОТГОВОРНОСТ ПО ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ И ЗА ПРАВИЛАТА ЗА ТЪРГОВИЯ. ЗЗППТ съдържа правила за последиците от ло­шото и некачественото изпълнение (а също и за последиците от някои други форми на неизпълнение и за отговорност за вреди), които са специални на общите.
ЗЗППТ въвежда термина „дефект", който има по-широко съ­държание от това на термина „недостатък" по ЗЗД. Според ЗЗППТ дефектът е не само отклонение от годността на стоката да служи за договореното или обикновеното й предназначение, но и откло­нение, което не осигурява нейната безопасност — параграф 1, т. 9 от допълнителната разпоредба на ЗЗППТ. ЗЗППТ не изисква де­фектът да е съществен или неотстраним. Всеки дефект осигурява на потребителя уредените в закона права.
ЗЗППТ урежда два вида права за потребителя в случай на не­точно изпълнение. Първият вид права са тези, чиито предпостав­ки и съдържание са уредени в раздел IV на глава трета от закона. Те са означени с общия термин „право на рекламация". Този тер­мин обаче е неточен, защото законът урежда не само правото на рекламация, т. е. правото на потребителя за извънсъдебно урежда­не на спора, но и правата при неточно изпълнение.
Втората категория уредени от ЗЗППТ права са правата, които съответстват на гаранционната отговорност, чиято правна уредба се съдържа в раздел III на глава трета.
В чл. 21 и 22 ЗЗППТ се съдържат и специални правила за въз­мездно поддържане и ремонт на стоките, които в широк смисъл също са част от осигуряваната на потребителя гаранция .
ЗЗППТ в раздел II, глава трета урежда и специална отговор­ност за вреди, причинени от дефект на стока.
Г) Забава на кредитора
1. ПОНЯТИЕ. ПРАВНА УРЕДБА. В повечето случаи изпълнението е невъзможно без кре­диторът да извърши определени действия. Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кре­диторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението, се нарича за­бава на кредитора вж. чл. 95 ЗЗД.
Забавата на кредитора трябва да се отличава от забавата на длъжника. Те не са разновидности на един и същи род. За разлика от длъжника, кредиторът има не задължение, а право, което той е свободен да не упражнява. Това обстоятелство е причина както за различното значение на противоправността и вината при двата фактически състава, така и за различните последици от тях. За раз­лика от забавата на длъжника, забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които за­бавата му е причинила на длъжника. Забавата на кредитора може да бъде съчетана със забава на длъжника. Интересът на длъжника от съдействието на кре­дитора може обаче да бъде толкова голям, че законодателят да за­дължи кредитора да извърши необходимите действия по приемане на изпълнението. Купувачът е длъжен да получи продадената вещ — чл. 200 ЗЗД. В тези случаи е налице не забава на кредитора, а забава на длъжника.
Забавата на кредитора е явление, близко по същността си до злоупотребата с право — вж. чл. 8, ал. 2 ЗЗД, но между забавата на кредитора и злоупотребата с право се наблюдават и отлики, които са пречка за обединяването им в единна категория. При зло­употребата с право е налице упражняване на правото, докато при забавата на кредитора — неупражняване. Различни са и последиците от злоупотребата с право и забавата на кредитора. Забавата на кредитора е уредена много по-подробно от злоупотребата с право.
Правилата за забавата на кредитора са израз на един от прин­ципите на изпълнението — принципа на сътрудничество между страните.
Общата правна уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95—98 ЗЗД. Специален режим на забавата е разпръснат в реди­ца текстове — напр. чл. 131 ЗЗД, чл. 376 ТЗ.
2. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът изпада в забава в две хипотези — когато не оказва необходимото съдействие и ко­гато неоправдано не приема престацията.
Съдействието на кредитора може да е необходимо в процеса на изпълнението, т. е. то може да предхожда по време получаване­то на изпълнението. Длъжникът не може да предложи изпълнение, без да е налице съответно насрещно помощно поведение на креди­тора. Ако кредиторите са повече от един, съдействие трябва да окажат всички.
Неоправданото неприемане на изпълнението също е случай на неоказване на съдействие, но на по-късен етап. Фактическият състав на тази хипотеза на забава на кредитора включва два еле­мента — предлагане на изпълнението и неприемане.
Длъжникът трябва да е завършил подготвителните действия по изпълнението  и да е предложил изпълнение. Предлагане е онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължи­мия резултат, при условие че е налице съдействие от страна на кредитора. В някои случаи то може да бъ­де начало на самото изпълнение. Така, при задълженията за преда­ване на движими вещи длъжникът трябва фактически да ги пред­ложи на кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не изисква форма . Тя е необходима предпоставка за поставяне на кредитора в забава са­мо ако кредиторът не знае за готовността на длъжника да изпъл­ни — например при предсрочно изпълнение на задължение, по кое­то срокът е в полза на длъжника, при задължение за родово опре­делена или алтернативна престация, индивидуализирана вече от длъжника, и други. В някои хипотези поканата до кредитора е до­статъчно условие за поставяне на кредитора в забава. Така, ако кредиторът предварително е отказал да приеме престацията, гото­вият да изпълни длъжник може да се задоволи с покана за из­пълнение, без да е необходимо да извършва други действия по изпълнението.
Предложеното изпълнение трябва да е точно. Отклонения с оглед на срока, количеството, вида, качеството, мястото на изпъл­нението и др. са пречка за поставяне на кредитора в забава. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме из­пълнението на падежа. Надлежното време за предлагане на изпъл­нението се определя обаче не от изискуемостта, а от изпълняемостта на задължението. В случай че срокът е в полза на длъж­ника, кредиторът изпада в забава, ако не приеме предложено пре­ди падежа изпълнение. Търсимите задължения трябва да бъдат из­пълнени по местожителството на длъжника в момента на пораж­дането на задължението — чл. 68, б. „в", и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията на това място. Ако задълже­нието не е intuitu personae, предложението може да бъде направе­но от трето лице.
За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо нали­чието не само на надлежно предлагане на изпълнението, но и на отказ на кредитора да извърши съответните помощни действия — преглеждане на вещта и т. н. Отказът може да бъ­де изричен или мълчалив.
При двустранните облигационни отношения с едновременно изпълнение на насрещните задължения кредиторът трябва да е го­тов не само да приеме престацията на другата страна, но и да изпълни собственото си задължение. В противен случай той може да изпадне в двойна забава — като кредитор и като длъжник.
Вината на кредитора не е предпоставка за изпадането му в за­бава. От една страна, кредиторът няма задължение, а право. Неупражняването на едно право не може да бъде нито противоправно, нито виновно. От друга страна, за вина на кредитора при неговата забава не може да се говори и в оня смисъл, който поня­кога се влага в термина „вина" при наличието на съпричиняване на настъпилите вреди. Този извод се налага както поради липса­та на каквото и да е легално правило, за разлика от случаите на чл. 83 и чл. 51, ал. 2 ЗЗД, така и с оглед на по-голямата справедли­вост на резултатите, до които води.
3. ПОСЛЕДИЦИ. Обстоятелството, че при забавата на кредитора е налице неупражняване на право, а не неизпълнение на задължение, налага уреждането на последиците й по такъв начин, че от една страна — да бъде запазен интересът на длъжника, чието положе­ние не трябва да се влошава поради неизпълнение, което се дължи на бездействието на кредитора, а от друга страна — да бъде запа­зена свободата на кредитора. Действието на забавата на кредито­ра зависи и от съдържанието на задължението.
Забавата на кредитора не прекратява облигационното право­отношение. Длъжникът не може да развали договора на основа­ние чл. 87 ЗЗД, защото кредиторът няма задължение. Кредиторът също не може да развали договора, защото длъжникът е изправен. Изключения са възможни както поради волята на страните, така и поради естеството на престацията. Така, ако задължението е по „фикс-сделка" — например задължението на даден театър с оглед на едно представление, забавата на кредитора е причина за невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на театъра и облигационното правоотношение се прекратява по право.
Забавата на кредитора освобождава длъжника от всички по­следици на собствената му забава — чл. 96, ал. 1 ЗЗД. Длъжникът престава да отговаря за мораторни вреди, а ако задължението му е парично — за законна лихва. Когато съделителят, чийто дял се уравнява парично, не е приел предложеното му изпълнение и е по­ставил пречки да се изплащат в срок дължимите му вноски, той изпада в забава като кредитор, а длъжникът не отговаря за неиз­пълнение и решението по чл. 288, ал. 2 ГПК не може да бъде обез­силено.
Друга последица от забавата на кредитора е, че рискът от случайното погиване или повреждане на вещта преминава върху него — чл. 98, ал. 1 ЗЗД. Това е така само в случаите, в които рискът преди изпадането на кредитора в забава е тежал върху длъжника При едностранни­те договори рискът е за кредитора и забавата му не променя това положение.
Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопостави на длъжника право на задържане и възражение за неизпълнен до­говор — арг. от чл. 90, ал. 2, чл. 91, ал. 1 и 4 ЗЗД.
В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава — чл. 96, ал. 2, чл. 98 ЗЗД. Възможно е на длъжника да са причинени вреди. Тъй като поведението на креди­тора, който е в забава, не е противоправно, чл. 81 ЗЗД не може да се приложи. За тези вреди той може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг юридически факт, а не на забавата, и са налице останалите предпоставки на чл. 45 ЗЗД.
Длъжникът може да се освободи от задължението си спрямо изпадналия в забава кредитор, като прибегне към заместващи изпълнението способи.
Ако задължението е да се предаде нещо, като се установи фактическа власт от кредитора, длъжникът се освобождава, стига да предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението — чл. 97, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Това се отнася само за движимите вещи, защото само те могат да се влагат.
Пари, ценни книги и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение на съда — чл. 97, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Кредиторът трябва обаче да бъде уведомен за влагането.
Когато дължимото подлежи на бърза развала, предаването му е съпроводено със значителни разноски или неудобства, както и в случай че дължимото поради естеството си не може да се вло­жи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от съда да му разреши да продаде дължимото и да внесе получе­ната сума в банка на името на кредитора — чл. 97, ал. 2 ЗЗД.
Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо, длъж­никът може едностранно да се откаже от договора и да прекрати облигационното отношение. Той има право на необходимите раз­носки — чл. 98 ЗЗД.
Обстоятелството, че възможностите по чл. 97 и чл. 98 ЗЗД не са използвани, не означава, че длъжникът изпада в забава .
3.    ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЗАБАВАТА.  Забавата на кредитора отпада, ако правоотноше­нието се прекрати — например поради случайно събитие или съглашение между страните. Щом задължението се прекрати, кре­диторът няма какво да получи и следователно не може да бъде в забава. Аналогични последици има давността. Забавата се прекра­тява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Разбира се, той трябва да заплати на длъжника направените във връзка със забавата разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора — чл. 97, ал. З ЗЗД.

26.ГРАЖДАНСКА ОТГОВОРНОСТ ЗА ВРЕДИ

А) Понятие за гражданска отговорност.ПОНЯТИЕ, ВИДОВЕ
Както вече беше посочено, една от последиците от неизпълнението е правото на кредитора и насрещното задълже­ние на длъжника за обезщетяване на претърпените от кредитора вреди. Те са част от съдържанието на едностранно гражданско правоотношение, наречено „гражданска отговорност"'. С термина „гражданска отговорност" понякога се означава и самото задълже­ние за поправяне на вредите.
Гражданската отговорност е единно явление. Тя възниква при наличието на сложен фактически състав, който по правило включ­ва пет елемента: поведение, противоправност на поведението, вре­ди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите и вина. Възможно е фактическият състав да е непълен и въпреки това да послужи като основание за възникване на гражданска отговорност.
Когато обемът на отговорността е предварително определен — например, при някои форми на договорната отговорност като неустойката, вредите нямат значение за възникване на отговор­ността и не са елемент от фактическия й състав. Това обаче е не­възможно при деликтната отговорност, при която не съществува институт, подобен на неустойката.
Вината също може да не е елемент от фактическия състав, по­раждащ отговорността — например при безвиновната отго­ворност.
В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори чрез отговорността, се обособяват два вида гражданска отговор­ност — договорна и деликтна.
При договорната отговорност неблагоприятните последици в сферата на увреденото лице (кредитора) се дължат на неосъществяването на една обективно полезна, очаквана и дължима промяна. За увреденото лице договорът е средство за задоволяване на няка­къв интерес чрез обективиране на дължимия резултат. Осъществя­ването на този резултат може да се нарече интерес от изпълнение­то или позитивен интерес. Това е нормалният интерес от договора. За неговото осъ­ществяване е необходимо облигационното отношение да се е по­родило и да се погаси чрез изпълнение. Неосъществяването на те­зи полезни и желани изменения в действителността поради неиз­пълнение на задълженията от страна на длъжника накърнява поло­жителния (позитивен) интерес на кредитора. Задължението за обезщетяване има вторичен характер, защото то възниква след не­изпълнението на друго, възникнало преди това облигационно за­дължение. Общата норма, която урежда договорната отговорност, е включена в чл. 81 ЗЗД.
При деликтната отговорност източникът на вредоносния ре­зултат и самата вреда представляват промяна в обективната дей­ствителност, която е нежелана от увредения. На­рушеният от деликта интерес на кредитора е интересът от запазва­не на статуквото, от отсъствие на промяна в действителността. Този интерес може да бъде наречен отрицателен (негативен). Нарушаването на негативния интерес изключва неизпълнението на предшестващо облигационно задължение. Затова условно може да се приеме, че задължението за деликтно обезщетение има първи­чен характер. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму", което е уредено в чл. 45, ал. 1 ЗЗД.
Следователно непосредствената цел на договорната отговор­ност е защитата на позитивния интерес, докато защитата на нега­тивния интерес може да се свърже с деликтната отговорност.
Термините са условни. Договорна е и отговорността за не­изпълнение на предшестващи облигационни задължения, които възникват от юридически факти, различни от договора — задълже­нията на гестора, задълженията на наследника по завещание. Де­ликтната отговорност възниква не само при нарушаване на обща­та забрана да се вреди другиму, уредена в чл. 45, ал. 1 ЗЗД. Съще­ствуват и специални деликтни състави — например чл. 12, 21, ал. 2, чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, чл. З ГПК, при които, подробно са описани елементи­те на забранено поведение.
Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на фактическия състав, пораждащ отговорността.
Поведението и при двата вида отговорност е съзнателна чо­вешка дейност, която може да се изрази в действие, бездействие или комбинация от повече от едно действие и/или бездействие. При договорната отговорност поведението, което обуславя отго­ворността, по-често е бездействие. При деликтната отговорност е обратното — поведението на делинквента най-често се състои от едно или повече действия.
Някои форми на договорната отговорност като мораторната лихва, неустойката и задатъкът определят предварително размера на задължението. Този размер не е пряко зависим от размера на причинените вреди. Затова може да се приеме, че за разлика от де­ликтната отговорност, при някои форми на договорна отговор­ност вредите не са елемент от фактическия й състав.
Режимът на причинната връзка също разкрива специфики при договорната и деликтната отговорност. Когато е налице неизпъл­нение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди. За всички преки вреди се отговаря само ако длъжникът е недобросъвестен, т. е. ако действа умишлено — чл. 82 ЗЗД. При деликта подобно диференци­ране на границите на отговорността е непознато, защото увреде­ният не разполага с предварителна възможност за ограничаване на последиците от увреждането. Делинквентът дължи обезщетение за всички преки вреди — чл. 51, ал. 1 ЗЗД.
Между договорната и деликтната отговорност съществуват и редица конкретни отлики в режима. Те се обуславят от вида на ин­тереса, който се защитава чрез двата вида отговорност. Отноше­нието на законодателя към деликтната отговорност е по-строго — режимът й е по-неблагоприятен за лицето, причинило вредите, от­колкото при договорната отговорност. Негативният интерес тряб­ва да бъде по-добре защитен, защото, за разлика от случаите, при които позитивният интерес е релевантен, увреденото лице няма възможност да уговаря и предвижда механизъм за защита.
Друга отлика в режима на отговорността е уредена за случаи­те, в които отговарят повече от едно лице. При договорната отго­ворност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена — чл. 121, ал. 1 ЗЗД. Тя не се предполага. В основата на това разрешение стои принципът за де­лимост на облигационните задължения, чието неизпълнение по­ражда договорната отговорност. Всеки длъжник се е задължил до размера на своето участие в сделката. При неизпълнение той отго­варя само за неизпълнението на това, за което се е задължил. Изключение от този принцип е налице при търговските сделки — чл. 304 ТЗ. При тях солидарността се предполага, защото търгов­ският оборот се нуждае от сигурност и бързина.
При задължения за непозволено увреждане, причинено от ня­колко лица, пасивната солидарност е легално уредена — чл. 53 ЗЗД. Правилото е императивно, то е израз на принципа за пълно обезщетяване на увредения. Този, който е пострадал от поведение­то на няколко лица, трябва да е в по-благоприятно положение от делинквентите. Той следва да разполага с възможността да иска обезщетение от всеки един от съвместно действалите делинквенти, без да е ограничен от конкретния принос на всеки един от тях.
Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обик­новена небрежност — чл. 94 ЗЗД. Подобна предварителна уговор­ка при деликтната отговорност е невъзможна.
Друга разлика се наблюдава при отговорността за чужди дей­ствия. Длъжникът отговаря винаги за действията на третите лица, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтна отго­ворност за вредите, причинени от трети лица, се носи само в пред­видените от закона случаи — чл. 47, ал. 2, чл. 48 и 49 ЗЗД.
По различен начин е уредена така наречената „вина на креди­тора", съответно „вина на пострадалия". Ако кредиторът е допри­несъл за претърпените от него вреди, отговорността на длъжника, Дори и да е виновен, може да бъде намалена. Длъжникът може в тази хипотеза и да бъде освободен от отговорност — чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Причина за това разрешение е установеното в чл. 63, ал. 1 ЗЗД изискване кредиторът, който знае и очаква изпълнението, да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. При деликт-ната отговорност съпричиняването на увредения не освобождава изцяло делинквента от задължение за обезщетение. Обезщетението може само да бъде намалено — чл. 51, ал. 2 ЗЗД. Пострадалият не знае, че ще бъде увреден. Затова, дори и да не е положил дължима­та грижа, режимът на деликтната отговорност е по-строг от този на договорната отговорност.
По същата причина е установена разлика и в правилата за за­бавата. За да бъде поставен длъжникът по безсрочно задължение в забава, законът изисква покана — чл. 84, ал. 2 ЗЗД. Делинквентът изпада в забава и без покана — от момента на възникване на задъл­жението му — чл. 84, ал. З ЗЗД.
Отлика се наблюдава и при правилата за давността.
Давността за договорното задължение започва да тече от мо­мента, в който вземането е станало изискуемо — чл. 114, ал. 1 ЗЗД. Давността за вземането за обезщетение поради непозволено ув­реждане започва да тече от момента на откриването на дееца — чл. 114, ал. З ЗЗД. Правилото на чл. 114, ал. З ЗЗД продължава на­чалния момент на давността до откриването на дееца, за да се оси­гури достатъчна възможност на увредения да се защити.
Давностният срок при непозволеното увреждане е винаги пет години — чл. 110 ЗЗД. Увреденият трябва да има достатъчно вре­ме, за да потърси обезщетение. Давността при договорната отго­ворност е по правило три години, защото кредиторът трябва да бъде мотивиран да потърси по-бързо реално изпълнение на взема­нето си за обезщетение поради вреди от неизпълнение на предва­рително възникнало задължение — чл. 111, б. „б" ЗЗД.
Допустимо ли е да се кумулират договорната и деликтната отговорност? Възможно ли е едно и също поведение да се изрази както в неизпълнение на договор, така и в деликт и увреденото ли­це да избира между двете възможности?
Въпросът за кумулирането на договорната и деликтната отго­ворност може да бъде разрешен на основата на интереса, към чие­то удовлетворяване са насочени двата вида отговорност. Докол­кото договорната отговорност защитава позитивния интерес, а де­ликтната отговорност — негативния интерес, поначало не може да се говори за кумулиране на отговорността. Между фактическите състави на двата вида отговорност няма покриване. Така, ако при договор за превоз превозвачът допусне произшествие, той няма да изпълни задълженията си, в резултат на което ще бъде накърнен позитивният интерес на пътника. Ако пътникът е и телесно увре­ден, ще бъде засегнат негативният му интерес и пътникът ще мо­же да търси деликтно обезщетение.
По изключение, в отделни случаи, един и същи интерес на кредитора може да бъде разглеждан и като негативен, и като по­зитивен. Ако например обещателят не осигури задължаването на третото лице съгласно чл. 23 ЗЗД или някои от лицата, които искат да учредят търговско дружество по чл. 66 ТЗ, не изпълнят задъл­женията си по подготвяне учредяването на дружеството, ще бъде накърнен негативният интерес на изправната страна, изразяващ се в понасяне на разходи и пропускане на ползи. Едновременно, от гледна точка на неизпълнението на възникналите облигационни задължения, се накърнява и позитивният интерес на страната. В такива случаи не е налице кумулация на отговорности, а отговор­ността ще се урежда по правилата на договорната отговорност, доколкото нарушаването на негативния интерес е последица от не­изпълнение на уговорени от страните задължения.
Договорната отговорност има повече от една форма — право­отношение (и задължение) за поправяне на вредите, за заплащане на мораторна лихва, за неустойка и за задатък. При деликтната от­говорност подобни форми са непознати.
Б) Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане.
Какво представлява гражданската отговорност?
Това е едно задължение, едно правоотношение. Гражданската отговорност е правоотношението, чието съдържание е задължението да се поправят вредите, причинени от едно правонарушение.
Съответно гражданската отговорност е правото на увреденото лице да иска поправянето на тези вреди - това, което разгледахме като поправяне на вредите, като обезщетение е съдържанието на гражданската отговорност: правните последици, които настъпват, когато е налице един противоправен резултат, едно противоправно състояние, причинено от поведението на едно лице /правонарушение/ и това правонарушение причинява вредите. Когато това е налице за извършилия нарушението, за отговорния за противоправния резултат възниква задължението да поправи тези вреди, да плати обезщетение и в това обезщетение, схванато като правоотношение се състои гражданската отговорност.
Можем да говорим за гражданската отговорност като институт: нормите, които уреждат гражданската отговорност като правоотношение.
 Основание
Основанието на гражданската отговорност е извършеното правонарушение. Фактическият състав на правонарушението е източникът на гражданската отговорност, самото правонарушение е източник на гражданската отговорност като задължение за обезщетяване на вредите.
Можем обаче да говорим за:
1.    Обективно основание на отговорността
Обективното основание е извършеното правонарушение
2.    Субективното основание на отговорността
Субективното основание е вината, психическото отношение към резултата, а в ГП - следването на някакво противоправно поведение.
Когато обаче стигнем до невиновната невъзможност, до отговорността при случайно събитие, ако се питаме за основанието от субективна страна ще се окаже, че това е единствено поемането на риска, свободния избор на поведение: решил съм, че мога да имам кола и да карам същата и макар да съм причинил катастрофата без да съм нарушил правилата ще нося отговорност по правилата за вреди от вещи. В този смисъл аз съм поел риска въз основа на една свободна преценка, на една съзнателна дейност - собственото си поведение.
С други думи вината тук ще бъде следната граница: има неща, които са опасни и затова са забранени или са поставени в някакви рамки /да се кара с ограничена скорост, да се спазват правилата за движението/ - когато действаме в тези рамки, без да сме ги превишили ние действаме правомерно, но все пак причинявайки един нежелан резултат /увреждането, блъскането на пешеходеца/ ще трябва да обезщетим неговите последици: вредите, т.е. ще носим гражданска отговорност. При това: без вина. Когато караме извън правилата и причиним същия този резултат ние пак ще носим същата тази отговорност, само че заради неправилното ни поведение, заради това, че сме нарушили правилата /виновна отговорност/.
В зависимост от фактическия състав на отговорността традиционно отговорността се разделя на два вида:
1. Договорна
2. Деликтна
И в двата случая съдържанието на отговорността е все поправянето на вредите, но договорна ще бъде тази отговорност, по силата на която сме длъжни да поправим вредите, причинени от неизпълнението на едно предшестващо облигационно отношение, от неосъществяването на един резултат, който се дължи. И обезщетението ще трябва да замести липсващата промяна, да постави кредиторъ в положението, което би съществувало, ако задължението беше изпълнено. Така е и при някои извъндоговорни източници, които създават относително задължение - гестията.
В този смисъл делението договорна - деликтна е относително.
Определящ е момента, че в единия случай съществува една правна връзка, по силата на която някой дължи един резултат и когато този резултат не настъпи е налице неизпълнение и оттам отговорността за това неизпълнение ще бъде договорна.
Деликтна или извъндоговорна е отговорността за поправяне на вредите причинени от едно правонарушение, което не се състои в неизпълнението на едно относително задължение.
В какво точно се състои основанието е малко спорно. Смята се, че основанието на деликтната отговорност включва елементите: действие, противоправност, вина, причинна връзка и вреда. Правени са опити това двойно деление на отговорността да бъде обогатено с някаква sui generis отговорност - в областта на отговорността за преддоговорна вина най-вече. Оказва се, ч такава особена отговорност няма как точно да се дефинира. Вярно е, че тя не е деликтна по чл.45 и сл. ЗЗД, но е верно също така, че е извъндоговорна. Отсъствието на трети вид бихме могли да си обясним по друг начин: може да се окаже, че различието между договорната и деликтната отговорност е по някакъв начин обусловено от интереса, който се засяга, а не само от това, че в единия случай има, а в другия - няма договор. При договорната отговорност всъщност не е налице едно положително събитие, което беше интересно за кредитора, липсва дължимата промяна и този интерес на кредитора определихме като позитивен: да го поставим в положението, което би съществувало, ако промяната беше причинена и настъпила - това е целта на договорната отговорност, това е целта на обезщетението на договорно основание. При деликта виждаме, че самото правонарушение има като елемент един резултат, който е нещо ново, една промяна, която е нежелана за увредения. Тъй като той е претърпял увреждането не са настъпили нови хубави неща, а напротив: от деликта са възникнали нови, лоши неща. Този интерес от липсата на промяната можем да определим като негативен. Оказва се, че деликтната отговорност ще е насочена към обезщетяване на негативния интерес /в смисъл, че отрича съществуването на тези нежелани промени - искам да ме поставите в положение такова, каквото щеше да бъде, ако не беше промяната, деликта/. И понеже двете неща се оказват по някакъв начин противоположни и можем в тях да видим насочеността на отговорността допълнително можем да ги използваме като критерий за определяне на вида на гражданската отговорност.
Деликтната отговорност е призвана да обезщетява вредите от една нежелана промяна, докато договорната отговорност замества неосъщественото ново, което е било желано.
Извод: деликтът се състои в нежеланата промяна. Това може да се оспорва, но разликата между двете отговорности в смисъл на това, какво обезщетение по размер се заплаща, кои вреди се обезщетяват е съществена с оглед интереса на кредитора, на увредения. Оттук и големият проблем за кумулацията и конкуренцията между тези две отговорности.
Има някои гранични случаи все пак, в които кате че се колебаем дали това е така. Така напр. има деликти чрез бездействие: учителят по физкултура не си гледа достатъчно добре работата при изпълнението на скок през две медицински топки - ученикът получава някакви увреждания - деликтно е отговорен учителя за това, че бил бездействал. Може ли бездействието да е тази промяна, която обявяваме за деликт. Обратно: имаме и договорни задължения за бездействие и можем да се запитаме може ли да разглеждаме несвиренето на длъжника като едно ново нещо, като промяна, която задоволява позитивния ни интерес. Омисивният деликт е възможен само тогава, когато имаме извъндоговорно задължение за действие - едно задължение за действие, което не е между страните по едни договор, защото учителят и ученикът не са помежду кредитор и длъжник по един договор - учителят е длъжен да действа по някакъв начин от гледна точка на трудовата си функция, от гледна точка на това, че му е възложено да върши това, но не е длъжен към ученика по договор. И въпреки това неговото бездействие е правно релевантно, то е противоправно само при наличие на задължение за действие. В този смисъл можем да очакваме и е нормално учителят да действа в този случай, нормално е спасителят на плажа да спасява удавниците, регулировчикът да регулира движението защото тези неща се дължат не на тясно правно, договорно основание - затова и очакваме, че те ще ги извършат. И когато това, което очакваме да стане, което е нормалният фон на действителността /стрелочникът вдига стрелките/ не стане, неговата липса е една промяна, която обърква нещата и причинява увреждането. В този смисъл може да се окаже, че и отсъствието на ена очаквана и дължима промяна е промяната, която обърква нещата. Така че при този деликт, макар и чрез бездействие ще е налице една промяна, която ние искаме да отречем. Обратно: при договорните задължения за бездействие е вярно, че длъжникът трябва да бездейства, но той трябва да бездейства в една обстановка, в която е нормално да се очаква, че той може и да действа. Иначе би било излишно да убеждаваме някого да не свири, да не продава или да не прави нещо, при положение, че това нещо и без това не се прави. Така че нашият интерес от договора е също един специален интерес, с който искаме да вкараме някаква промяна в общия фон на действителността /да не се свири/ - в този смисъл липсата на поведение /свирня/ е за нас едно ново положение - наличие на тишина-и оттам: една промяна, която ние желаем да постигнем чрез договора /отново е налице позитивен интерес/.
Всичко това е от значение с оглед съществуващата разлика в начина, по който се обезщетяват вредите на деликтно или на договорно основание. Тази разлика съществува веднъж благодарение на практиката, която отричаше неимуществените вреди при договорна отговорност, втори път: с оглед границите на гражданската отговорност, вредите, които се обезщетяват.
Налице е проблемът може ли някой, след като има иск на договорно основание да претендира и деликтно обезщетение, защото то ще му даде повече. Ясно е, че той може би не може да претендира и двете и оттук въпросът за конкуренцията. Но някои автори казват, че той имал правото на избор в някои случаи и, че можел да кумулира тези две възможности. Поради разликите в отговорността въпросътстава твърде съществен. Напр. ако ще отговаряме само на договорно основание, тогава според практиката няма да можем да искаме неимуществени вреди, но ако можем да видим в това отношение деликт ще можем да претендираме тези неимуществени вреди, плюс разликата в обема на отговорността, плюс и една разлика в несеквестируемостта на имота, който по отношение на договорната отговорност на длъжника е несеквестируем, а по отношение на деликтната се оказва, че е секвестируем.
Доц. Гоцев “Договорна и деликтна отговорност. Сравнение, конкуренция и кумулация”
Доц. Васил Берон
Един от съществуващите възгледи е, че договорната отговорност изключва деликтната, че деликтната може да съществува само между юридически чужди лица и когато имаме договор между тях ще важи договора. Все пак стои въпросът не можем ли да претендираме нещо повече на деликтно основание с оглед на интересите: неимуществените вреди и разликата в размера на обезщетението, разликата въобще в правилата относно обезщетението.
Ако тръгнем от разликата позитивен - негативен интерес и идеята, че деликтната отговорност обезщетява негативния, а договорната - позитивния ще видим, че и при наличие на договор е възможно едновременното засягане на двата интереса. Напр. при договор за превоз на пътници - влакът катастрофира и не пристига във Варна. Нарушен е позитивният интерес на всички пътници, защото те вместо да бъдат в 6 часа във Варна, от 3 до 12 са в Плевен. Те не са пристигнали във Варна, което е дължимата им промяна, в резултат на чието неосъществяване са пропуснали ред други полезни неща. Това положение безспорно ще бъде обезщетено като договорна вреда и ще искаме пътниците да бъдат поставени в положението, което би съществувало, ако бяха пристигнали навреме. Но същата тази катастрофа в Плевен част от пътниците е убила, а друга е наранила. Оказва се, че това не само че не е дължимата промяна, но е едно ново положение, една промяна, която на свой ред поставя началото на нов причинен ред от промени, на нови вреди, които се състоят в нови негативно неща /близките народнините страдат, ранените ги боли и т.н./. Оказва се, че при все, че имаме договор за превоз имаме и деликт по отношение на вредите от който ще трябва да приложим принципите на деликтната отговорност и никой не се съмнява, че на увредените пътници ще им се плати обезщетение за неимуществени вреди /счупените крака и ръце/, докато по силата на договорната отговорност ще им се платят само имуществените. Така се оказва, че едно и също основание, една и съща случка едновременно може да увреди и двата интереса, така както би могло да се получи само едното. Това положение се приема и от практиката, но то е ключ да видим как, за да решим каква отговорност можем да претендираме е важно да разберем кой интерес е нарушен. Защото и в други случаи ще се получи такова съчетание и принципът ще можем да приложим спрямо тях, при все че практиката се колебае или го отрича. Напр. купил съм си вещ с недостатъци, поради които не мога да я ползвам по начина, по който бих ползвал една изправна вещ. Нарушен е позитивният ми интерес доколкото не е налице дължимата промяна - вещта да функционира правилно. Това са договорни вреди. Но когато поради тези недостатъци тази вещ причини вреди на други мои вещи, несвързани с тази вещ, а странични или ме увреди мен лично, тогава тези факти се оказват една нежелана промяна. Ослепялата жена - ВС казва: след като е купила препарата от ЦУМ е в договорни отношения с ЦУМ. ЦУМ не е виновен за това, че е имало недостатък - можете да върнете дефектната тубичка и да искате нова или да я върнете и да искате да ви върнат парите, или да искате отбив от цената. Жената не е в други договорни отношения с никой и понеже вредата се дължи на недостатъка не можем да и платим обезщетение за неимуществени вреди, защото те не се дължат при договорна отговорност. По-късно ВС застана на друга позиция и каза: ЦУМ може да не отговаря за това, защото не е виновен за недостатъка и отговаря само в смисъл, че може да се върне тубичката и т.н., но производителят на тази тубичка е допуснал небрежност, като е пуснал на пазара опасно нещо и затова отговаря деликтно и директно пред увреденото лице - потребителя. С това бе възприета световно признатата концепция за отговорност за продукцията.
Затова ще се окаже, че от една известна гледна точка идеята, че договорната отговорност не обезщетява неимуществени вреди може да намери някакво основание - защото в повечето случаи релевантните неимуществени вреди ги възприемаме като последица от нещо лошо станало, от деликта, който може да се свързан с договора. Това ще бъдат болките и страданията, които изживяваме заради телесното увреждане, заради опозоряването и т.н. По отношение на позитивния интерес, чистия интерес от договора, като неимуществени вреди ще се явят само: пропуснатото удоволствие.
В) Видове вреди.
2. ПРОТИВОПРАВНОСТ.Оригинално схващане за противоправността при деликтите застъпва Конов. Този автор счита, че противоправно е поведение­то, което засяга чуждо благо, защитено от правния ред като пред­мет на чуждо абсолютно субективно право. Общата правна нор­ма, която забранява засягането на блага, предмет на чужди абсо­лютни права, е формулирана в чл. 45, ал. 1 ЗЗД. При специалните деликтни състави противоправността се изразява в самото извърш­ване на забраненото поведение, т. е. в нарушаване на нормата.
Трябва да се подкрепи разбирането, че противоправно е вся­ко поведение, което нарушава изискванията на императивна прав­на норма. При договорната отговорност противоправността е неосъществяване на дължимия от длъжника резултат, неудовлетво­ряване на кредиторовото относително право.
Противоправността при деликтите също се изразява в накър­няване на предписанията на императивна правна норма. Това по­ложение е в сила, независимо дали се касае до общата забрана да се вреди другиму, уредена от чл. 45, ал. 1 ЗЗД, или до специален деликтен състав. Наистина, засягането на благо, обект на абсолют­но субективно право, поначало се свързва с нарушаването на об­щата забрана да се вреди другиму, уредена от чл. 45, ал. 1 ЗЗД . Възможни са обаче и забране­ни от правото хипотези, при които се причиняват вреди, без да се засяга обект на абсолютно субективно право — например наруша­ването на фактическо състояние, каквото е владението.
Не всяко причиняване на вреди е противоправно. Вредите и противоправността са различни предпоставки на отговорността. Възможно е увреждането да е разрешено от правото. Най-типичните случаи на правомерно увреждане са: неизбежна отбрана, крайна необходимост, упражняване на субективно право в устано­вените от закона граници.
За да е налице деликт при бездействие, е необходимо вредо­носното поведение да нарушава конкретно правно задължение. В противен случай кръгът на отговорните лица ще бъде прекомерно разширен.
Накърняването на морални норми е противоправно, само ако засяга и правна норма — вж. чл. 12 ЗЗД.
3. ВРЕДИ
3.1. ПОНЯТИЕ. Терминът „вреди" е легален — вж. чл. 45, ал. 1, чл. 46, ал. 1 и 2, чл.47, ал. 1 и 2,чл.48, ал. 1 и 2,чл.49,50,51, ал. 1, чл. 52, 82, 83, ал. 2, 85, 86, 88, ал. 1, чл. 92 ЗЗД. Съдържанието му обаче не е определено от законодателя.
Вреди­те са последици от засягане не само на субективни права, но и от нарушаване на защитени от правото блага, които не са предмет на субективни права, както и от накърняването на фактически отно­шения, като владението.Тя следва да се разбира като каквото и да е засягане на правно защитени блага. Поначало вредата е последи­ца от засягане на блага, които са предмет или на относителни пра­ва (при договорната отговорност), или на абсолютни права (при деликтната отговорност). Възможно е обаче да възникнат небла­гоприятни последици от накърняването и на фактически състоя­ния, които не са предмет на права — например владението.
Вредите са не само основание на отговорността (освен ако по изключение са изключени от фактическия й състав), но и опреде­лят нейния размер.
3.2. НЕИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ. В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени, ако имат парична стойност, и неимуществени — когато не са оценими в пари. Повечето от неимуществените вреди са неосезаеми и не подлежат на непосредствено се­тивно възприемане.
Обезщетяването на неимуществените вреди разкрива труд­ности както поради невъзможността за парична оценка на накър­нените блага, повечето от които нямат никаква връзка с имущест­вено благо, така и поради широкия кръг на тези блага и на засег­натите лица. Налице са и затруднения във връзка с доказването.
Общото правило, което допуска обезщетяване на неимущест­вените вреди, се съдържа в чл. 52 ЗЗД: „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост." Правила, които допускат обезщетяване на неимуществени вреди, се съдър­жат и в специални нормативни актове — например Закона за отго­ворността на държавата за вреди, причинени на граждани и други.
Неимуществе­ните вреди, независимо от своя характер, могат да бъдат обезще­тявани с пари.
Съдебната практика ограничава неимуществените вреди глав­но до три групи случаи — физически болки и страдания от телес­ни увреждания, болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг, страдания от неизпълнено обещание за брак.
За определяне на неимуществените вреди меродавен е въпро­сът не дали благата, предмет на правата, са неимуществени, а да­ли последиците от засягането им не са оценими в пари. Наистина засягането на блага, предмет на неимуществени права, води до не­имуществени вреди. Неимуществени вреди могат да бъдат и не­оценимите в пари последици от засягането на имуществени блага. От друга страна, последиците от засягането на неимуществените права могат да бъдат имуществени.
Неимуществените вреди са широк кръг и обхващат последи­ците от засягането както на блага, които са предмет на субективни права (право на чест, право на име, право на личен живот, права вър­ху предмети на така наречената интелектуална собственост и дру­ги), така и на блага, които не са предмет на права.
Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане. Може ли да се търси обезщете­ние на неимуществени вреди и при договорната отговорност?
Законът не урежда подобна възможност със специално прави­ло при договорната отговорност. Разпоредбата на чл. 52 ЗЗД е включена в института за непозволеното увреждане.
Въпросът е дискусионен. В литературата се аргументират виждания както срещу, така и в полза на допустимостта да се тър­си обезщетение за неимуществени вреди при договорната отговор­ност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетя­ват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор.
Няма никакви причини чл. 52 ЗЗД да не може да се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната от­говорност има подобие, което едва ли някой може да отрече. При­лагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала.
Възможно ли е юридическите лица да понасят неимуществе­ни вреди? Съдебната практика отговаря отрицателно на поставе­ния въпрос, тъй като ограничава кръга на вредите до физически и емоционални болки и страдания. Дей­ствително юридическите лица не могат да изпитват болки и стра­дания. Неимуществените вреди обаче са широк кръг неоценими в пари неблагоприятни последици от засягане на предмета на субек­тивни права, които, извън болките и страданията, няма причина да не бъдат обезщетявани.
Едноличният търговец, който е физическо лице, може да пре­търпи неимуществени вреди от накърняването на търговската му фирма, която е предмет на абсолютно субективно право.
Увреждането на едно лице може да доведе до увреждане и на други лица. Така смъртта на едно лице може да причини болки и страдания на негови близки. Съдебната практика се стреми да ограничава кръга на лицата, които имат право на обезщетение за неимуществени вреди. В случай на смърт само най-близките на пострадалия — родителите, децата и съпругът, могат да търсят обезщетение.
Когато се натрупват вредни последици и се засягат блага на лица, различни от пострадалия, те също трябва да са предмет на техни абсолютни права. Достатъчна е обаче фактическата връзка между поведението на дееца и засягането на благата на пострада­лите лица. Причинителят на увреждането не е необходимо да е ви­новен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възник­ва щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.
3.3. ИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ. Имуществените вреди са оценими в пари. Според възприетата у нас теория за разликата имуществена­та вреда е разликата между имуществото на кредитора след зася­гането на благото и това, което би имал, ако нямаше засягане.
Имуществените вреди са два вида — претърпени загуби и пропуснати ползи. Делението на имуществените вреди на претърпени загуби и пропуснати ползи е легално уредено в чл. 82 ЗЗД.
Член 82 ЗЗД е включен в правилата за договорната отговор­ност. Има ли пропуснати ползи при деликтната отговорност? Отговорът трябва да е положителен. Той може да бъде изведен от правилото на чл. 51, ал. З ЗЗД, който допуска заплащане на обез­щетение за изгубена работоспособност. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалият е лишен, е пропусната полза, а не претърпяна загуба. В същия смисъл може да се тълку­ва и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, която предвижда обезщетение за „всички вреди", които са пряка и непосредствена последица от увреждането.
Претърпените загуби са последиците от засягането на налич­ни блага — намаляване на стойността или погиване на вещи, пона­сяне на разноски, възникване на задължения в полза на трети лица и др.
Пропуснатите ползи са неосъществено увеличаване на иму­ществото. Те са настоящи, а не бъдещи вреди. Бъдещите вреди се обезщетяват след тяхното настъпване. Установяването на пропусната полза е по-трудно, защото се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото, сигурност с оглед на нормалното в оборота състояние
Преценката се прави от съда въз основа на всички факти по делото. Печалбите, които кредиторът или увреденият е можел да получи по други правоот­ношения, но които са били осуетени поради неизпълнението или противоправното извъндоговорно поведение, могат да имат харак­тера на пропуснати ползи, стига получаването им да е сигурно
Ако липсва сигурност, че имуществото на увредения е щяло да бъде увеличено, не са налице пропуснати ползи. Не могат да се претендират пропуснати ползи от непроизведена продукция.
Наличието на пропуснати ползи не се предпоставя от пред­приемането на предварителни мерки за ограничаване на вредите. Субективните очаквания на страните нямат значение. Нямат зна­чение и пресмятанията, които биха могли да се направят преди увреждането.
Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен ха­рактер.
Не може да се търси обезщетение за пропуснати ползи, които биха се получили чрез неправомерна или неморална дейност на увредения.
3.4. ПРИХВАЩАНЕ НА ВРЕДИТЕ С ПОЛЗИТЕ Функцията на обезщетението е да се поправят вредите, а не да се обогатява увреденият. Затова, ако от вредонос­ното действие увреденият е извлякъл ползи, при което други бла­га са постъпили в неговия патримониум, те трябва да се извадят от стойността на вредите Например увредената вещ може да бъде предадена за вторични суровини.
Прихващането на вредите с ползите не е прихващане по сми­съла на чл. 103 ЗЗД, нито прихващане на изпълнението, уредено в чл. 76 ЗЗД.
За да могат да се прихващат вредите с ползите, необходимо е вредите да са по-големи от ползите. В обратната хипотеза — кога­то ползите са по-големи от вредите, причинителят на вредите ня­ма вземане за разликата.
Между вредоносното поведение и ползите трябва да има пря­ка причинна връзка, т. е. ползите трябва да са причинени от също­то поведение, което е причинило и вредите. Причинната връзка се установява чрез прилагане на критериите, използвани при опре­деляне на границите на гражданската отговорност.
При решаване на въпроса дали дадена полза трябва да се приспадне, се съобразяват видът и източникът на ползата.
Когато ползата не е в пряка причинна връзка с увреждането, не може да се прави прихващане с вредите
Прилагането на правилото за компенсация на вредите с пол­зите не бива да противоречи на добрите нрави.
Прихващането на вредите с ползите се извършва по искане на лицето, причинило вредите. То носи и доказателствената тежест за възникването и размера на ползите.
Г) Обезщетения за вреди. Граници на гражданската отговорност.
4. ГРАНИЦИ НА ГРАЖДАНСКАТА ОТГОВОРНОСТ
4.1. ПРАВЕН РЕЖИМ. Неизпълнението на едно задължение или извър­шването на деликт понякога поставя началото на дълга верига от неблагоприятни последици. Сигурността на оборота обаче налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обез­щетявани. Определянето на тези граници се предпоставя от отго­вора на следните два въпроса. Кога вредите са причинени от пове­дението на длъжника или делинквента? Коя е релевантната при­чинна връзка?
Законодателят е уредил с общи правила границите на граж­данската отговорност, като разграничава договорната от деликтната отговорност. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди — чл. 82 ЗЗД. При деликт отговорността не зависи от формата на вината. Делинквентът отговаря за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали е действал умишлено или небрежно — чл. 51, ал. 1 ЗЗД.
Законът не определя обаче нито кога вредите са причинени от поведението на длъжника или делинквента, нито кои вреди са пре­ки и предвидими.
Критериите могат да бъдат изведени само след като, най-напред, се анализират теори­ите за причинната връзка между поведението и вредите, а след това, на основата на този анализ се разкрие съдържанието на нор­мите на чл. 82 и 51, ал. 1 ЗЗД.
4.2. ТЕОРИИ ЗА ПРИЧИННАТА ВРЪЗКА. Причинната връзка е обек­тивен факт, който съществува вън и независимо от съзнанието на дееца (длъжника) и увредения (кредитора).
В правната литература са известни три групи теории за при­чинната връзка.
Първата от тях, която е обща основа за всички други теории, е теорията за равноценността. Тази теория приема, че неизпълнението на договора или поведението на де­линквента е тогава причина за резултата, когато, ако мислено бъ­де премахнато от цялата съвкупност от факти, предхождащи ре­зултата, означавани и с термина „необходими условия", резулта­тът не настъпва. Напротив, няма причинна връзка, ако резултатът пак би настъпил, независимо от липсата на поведението на длъж­ника или делинквента. Равноценността се проявява само при отри­цателното разглеждане на съвкупността от необходимите условия. В положително отношение необходимите условия могат да бъдат степенувани и да се установят между тях такива, които допринасят повече за настъпването на последиците — например вредите може да се дължат в по-голяма степен на поведението на пострадалия, отколкото на поведението на делинквента. Независимо от това, когато след мисленото изключване на поведението на делинквен­та от съвкупността от факти, образуващи причината, резултатът настъпва, поведението е необходимо условие.
Втората група теории се опитва да отдели причината от оста­налите юридически факти с оглед на индивидуалния случай. Спо­ред тези теории причината е „най-дейното условие", което е до­принесло за настъпването на резултата повече, отколкото остана­лите условия, „последното, най-близкото, непосредственото усло­вие" и други.
Третата група теории са теориите за адекватната причинна връзка. Те разграничават причината от останалите предхождащи резултата юридически факти абстрактно, за даден тип посицидици. Причина са само ония условия, кои­то причиняват резултата редовно, правилно, нормално, типично, адекватно, а не по изключение. В зависимост от това, кой преценя­ва адекватния характер на причиняването, се различават две ос­новни виждания: „субективно" — което изследва отношението на дееца, и „обективно" — което изхожда от гледището на абстракт­ния среден човек.
Разновидност на адекватните теории е теорията за необходи­мото причиняване, според която причина е онзи факт, който зако­номерно и необходимо причинява конкретно настъпилия резул­тат.
Близка до теориите за адекватното и необходимото причиня­ване е теорията, че причината трябва да е съществено и материал­но условие за резултата.
Теорията за равноценността обяснява точно причинната връзка. Тя може да отговори на въпроса дали дадени вреди са по­следица от противоправното поведение. Теорията за равноцен­ността не е обаче в състояние да отговори на друг въпрос: къде, в границите на естествената причинна зависимост, трябва да се поставят границите на отговорността? Защото поведението на не­изправния длъжник или на делинквента поставя началото на при­чинна верига, която е безкрайна. Втората група теории, които имат индивидуализиращ характер, не може да бъде възприета, защото те не предлагат критерии за обособяване на причината от остана­лите факти, предхождащи резултата.
Адекватната теория и сходната с нея теория за необходимото причиняване дават приемливо и практически приложимо обясне­ние за границите, до които следва да се простира отговорността. Към тях се отправя критика, че смесват причинността с вината. Тази критика не е основателна по отношение на „обективната" адекватна теория, защото тя установява „адекватната" причинна връзка на основата на критерий, който не зависи от поведението или психическото отношение на дееца или длъжника.
4.3. ПРАВНОРЕЛЕВАНТНА ПРИЧИННА ВРЪЗКА. Правнорелевантната причинна връзка, тази, която обосновава ангажирането на гражданската отговорност, се извежда на основата на правилата на чл. 82 и 51, ал. 1 ЗЗД. Делинквентът и недобросъвест­ният длъжник отговарят за всички преки и непосредствени вреди. Извън случаите на недобросъвестност длъжникът отговаря само за предвидимите вреди.
Кои вреди са преки и непосредствени и кои — предвидими?
Изясняването на понятието „преки вреди" налага да се из­следва причинната връзка между противоправното поведение и вредите. Наличието на причинна връзка трябва да се установи чрез прилагане на теорията за равноценността. Логическата опе­рация трябва да е основание за извода, че вредите са в причинна зависимост с неизпълнението, съответно поведението, което е тях­но необходимо условие.По-нататък преките вреди се ограничават чрез прилагането на адекватната теория — това са вредите, които са типична, нор­мално настъпваща, и „необходима" последица от неизпълнението или поведението на дееца, вредите, които са устойчиви и повторяеми при същите съпътстващи условия.
Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат на неизпълнението, съответно на поведението, са косвени.
Косвените вреди трябва да се разграничават от вредите, кои­то са последица не на неизпълнението, съответно на поведението, а на други факти, които прекъсват причинната верига. В последния случай въобще липсва причинна връзка. Така, ако поведението на кредитора или пострадалия е изключителна причина за вредата, липсва причинна връзка и за вредата не се отговаря. Аналогично е положението, когато вредите са изклю­чителна последица от поведението на трето лице или непреодоли­ма сила при безвиновната отговорност.
Следователно делинквентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всич­ки преки вреди — тези, които според теорията за равноценността са причинени от противоправния резултат и за които причинната връзка не прекъсва и които са адекватна последица на неизпълнението, съответно на поведението. Преки вреди могат да бъдат и вредите, претърпени поради неизпълнение от страна на кредитора на друг договор.
Поставя се въпросът дали терминът „непосредствени вреди", въведен от законодателя в чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД, има значение, различно от това на преките вреди. Терминът не е легално дефи­ниран. Терминът „непосредствени вреди" няма са­мостоятелно значение.
Разкриването на съдържанието на понятието „предвидими вреди", за които отговаря длъжникът при неизпълнение на дого­ворно задължение, следва да се извърши на основата на понятието „преки вреди", защото предвидимите вреди са вид преки вреди. Предвидимите вреди са обаче по-тесен кръг неблагоприятни последици от преките вреди и установяването им налага прилага­нето на един допълнителен критерий — предвидимостта.
Предвидимите вреди са вредите, които са могли да бъдат установени към момента на възникването на облигационното от­ношение. Предвиждането не може да се отнася до по-късен мо­мент, защото след възникването на отношението длъжникът не може нито да уговори по-голяма насрещна престация, нито да ограничи отговорността си или да откаже да се обвърже.
В теорията има различни виждания относно това чие пред­виждане е релевантно за определяне на вредите. Съдържанието на термина „предвидимост" трябва да бъде изведено на основата на понятието за дължимата грижа. Пред­видими са онези вреди, които биха могли да се предвидят при по­лагане на грижата на добрия стопанин. Меродавно е предвиждане­то на длъжника, а не на кредитора. Грижата на кредитора има зна­чение в други случаи — например при съвина по чл. 83, ал. 1 ЗЗД. За да прецени дали дадена вреда е била предвидима, съдът трябва да изследва само обстоятелствата, които са били или са могли да бъдат известни на длъжника при възникването на задължението.
Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Това разрешение трябва да бъде предпочетено, за да се брани интересът на длъжника от непредви­дими тежести.
На практика разликата между преките и предвидимите вреди не е съществена, защото критериите за установяване и на преките, и на предвидимите вреди са обективни и абстрактни. Вредите, които длъжникът предвижда, като полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според аб­страктния среден човек.
5. ВИНА
5.1. ПРИНЦИПЪТ „БЕЗ ВИНА НЯМА ОТГОВОРНОСТ". Правните норми, уреждащи общите фактически състави на основанието на гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. Според чл. 45, ал. 1 ЗЗД „Всеки е длъжен да по­прави вредите, които виновно е причинил другиму". Член 81, ал. 1 ЗЗД постановява: „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина." Нормите на чл. 45 и 81, ал. 1 ЗЗД представляват най-об-щата легална основа на правилото „без вина няма отговорност". Тъй като те уреждат общите фактически състави на двата вида гражданска отговорност — деликтната и договорната, може да се смята, че създават достатъчна основа за общата приложимост на това правило.
Прегледът на нормативната уредба показва, че законодателят включва вината като елемент от общите фактическите състави на деликтната и договорната отговорност. Той обаче познава и безвиновни състави на отговорност.
5.2. ПОНЯТИЕ ЗА ВИНА В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО. Българското гражданско право не съдържа дефиниция за вина.
В доктрината е широко разпространено становището, което разглежда вината в наказателното и гражданското право като единно явление. Има обаче и виждания, които дистанцират поня­тието „вина" в гражданското право от едноименното понятие в на­казателното право.
Първото виждане следва да бъде споделено. Различните кло­нове на правото не следва да установяват различно съдържание на използваните от тях понятия. Изводът се подкрепя и от правилото на чл. 222 ГПК, което предвижда, че влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд относно „ви­новността на дееца".
Вината поначало се предпоставя от противоправността. Затова вината следва да се определя като психическо отношение към извършваното, а не към извършеното противоправно поведение.
Вината като психическо отношение е реален обективен факт, защото, макар и субективно за дееца, съществува независимо от съзнанието на останалите хора. Това положение е основание за следните изводи. Най-напред, вината е юридически факт от вида на юридическите факти на душевния живот. На второ място, този факт се подлага на изследване и може да бъде доказван.
Посочените особености на вината са основание за следното определение — вината е юридически факт от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършваното от него противоправно поведение, обусловило осъ­ществяването му.
5.3. ФОРМИ НА ВИНА. Вината, като психическо отношение на дееца, включва два елемента — познавателен (интелектуален) и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на неговото поведение и за възможността за причиняване на противоправния резултат. Волевият момент е отношението на дееца  към настъпването на противоправния резултат. Съдържанието на тези два елемента определя формите на вината.
За разлика от наказателното право, гражданското право не съдържа определения за формите на вината. Използват се различ­ни термини — „умисъл" (чл. 94, ал. 1 ЗЗД), „недобросъвестност" (чл. 21, ал. 1, чл. 82, ал. 1 ЗЗД), „груба небрежност" (чл. 94, ал. 1 ЗЗД), „небрежност" (чл. 247 ЗЗД).
Гражданското право също познава две форми на вина — уми­съл и небрежност. Понятието за вина в гражданското право е свързано с изясня­ване на друго понятие — това за дължимата грижа.
Българският законодател възприема като общ модел за пове­дение на длъжника в хода на изпълнението грижата на добрия сто­панин — чл. 63, ал. 2 ЗЗД. Според господстващото в литературата виждане, което трябва да бъде споделено, този модел намира приожение и при деликтната отговорност.
Съдържанието на модела за поведение „грижа на добър сто­панин" се определя по принцип от практиката. Той е абстрактен, защото е съобразен не с поведението на конкретно лице, а с нор­малното, обичайното поведение на лицата в подобни случаи.
Този модел обаче се конкретизира с оглед естеството на дей­ността, условията за извършването й, лицата, които я извършват (затова грижата на търговците-професионалисти е по-висока — чл. 302 ТЗ), и други. Конкретизацията обаче не отнема на модела характера му на абстрактна мярка, защото тя се извършва не на основата на поведението на длъжника или делинквента, а на опре­делена категория лица.
Възможно ли е длъжникът да се отклони от модела на дължи­мата грижа, ако докаже, че е положил всички усилия, на които е способен? Положителният отговор се поддържа от така наречена­та „субективна" теория, според която законът изисква от длъжни­ка само „внимание, старание и настойчивост, т. е. само надлежно напрежение на волята, но не и независими от волята качества, чието притежание може да е необходима предпоставка за осъщест­вяване на резултата.
Съществува и друга, „обективна" теория, според която не е необходимо да се изследват конкретните усилия на длъжника, съ­ответно делинквента. Съдържанието на абстрактния модел на дъл­жима грижа включва изискване не само за волево напрежение, но и за определена степен на подготвеност, знания, умения, интелек­туални и физически потенциал.
В литературата е изложено и трето виждане, според което разликата между двете теории е без практическо значение, защотс изискването на чл.12 ЗЗД за добросъвестност при воденето на  преговорите и сключването на договора включва също и необходимост за длъжника да отговори още на този стадий на въпроса дали е в състояние да изпълни задължението, което поема.
Нуждите на оборота налагат да се възприеме втората теория.
Съществува спор дали нашето право не познава отклонение от общия модел на грижата за добрия стопанин и в посока на по-­лека небрежност.
Съдържанието на понятието „небрежност" се опре­деля от неполагането на дължимата грижа, а неговата същност — от разминаването между дължимо и извършено. Следователно по своята същност небрежността в гражданското право е противо­правно поведение. Независимо от обективния си характер, вина­та е самостоятелен елемент на фактическия състав, обуславящ отговорността, различен и допълнителен към противоправността.
5.4. ВИНА, ДОБРОСЪВЕСТНОСТ, НЕДОБРОСЪВЕСТНОСТ, УМИСЪЛ И ГРУБА НЕБРЕЖНОСТ. Терминът „вина" има широко съдържание в гражданското право. Той включва както небрежността (която не е психическо от­ношение), така и умисъла.Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на раз­лични обстоятелства.
Първото от тях е субективната невъзможност лицето да пред­вижда последиците на поведението си или да го ръководи (невме­няемост). Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен и абстрактен, невменяемостта поначало не е пречка за наличието на небрежност, освен в хипотезата на деликтна отговорност, при коя­то чл. 47, ал. 1 ЗЗД освобождава невменяемия от задължението за полагане на дължимата грижа. В областта на договорната отго­ворност и в специалните хипотезите на деликтна отговорност та­кова изключение не е уредено. Затова невменяемият отговаря за причинените вреди, освен ако невменяемостта е съществувала при сключването на договора или е настъпила след възникването на задължението и е причинила невъзможност за изпълнение.
Втората причина, на която може да се дължи неполагането на дължимата грижа, е незнанието, че такава грижа трябва да се по­лага, както и незнанието на нейното съдържание. Незнанието не освобождава лицето от отговорност в съответствие с правилото, че незнанието на правото е без значение.
Неполагане на дължимата грижа може да има и при грешка във факта. В такъв случай, независимо че лицето не съзнава задъл­жението си да полага грижа, то отговаря.
В горните три хипотези е налице неполагане на дължимата грижа, но то се дължи на незнание на задължението да я полага. Затова в тези случаи поведението е противоправно и небрежно (ос­вен в посочените изключения). Небрежността обаче е „добросъ­вестна", защото при нея определени обстоятелства с правно значе­ние не се съзнават.
Дължимата грижа може да не се полага, на четвърто място, поради нежеланието на лицето да действа съгласно дължимия модел за поведение. В тези случаи е налице „недобросъвестност", която по съдържание се покрива с умисъла.
Съзнаваната непредпазливост, известна на наказателното право, не се включва в недобросъвестността, защото при нея се действа със съзнанието, че противоправният резултат няма да на­стъпи. Гражданското право не обособява съзнаваната непредпаз­ливост — тя съвпада с небрежността.
Грубата небрежност не е понятие, еднозначно на умисъла. Грубата небрежност не е психическо отношение. Небрежността и грубата небрежност се различават по съдържанието на модела на дължимо поведение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, каквато и най-небрежният човек би положил в по­добна обстановка. Различието между грубата небрежност и не­брежността е само количествено.
В случаите, когато законът изисква полагане на грижа, каква­то се полага за собствените работи, неполагането на тази грижа предпоставя небрежност. И в тази хипотеза не се изследва психи­ческото отношение, а се сравнява поведението с модел. Този мо­дел обаче е конкретен, а не абстрактен.
5.5. ПРЕДПОЛОЖЕНИЕ ЗА ВИНА. Законът урежда в чл. 45, ал. 2 ЗЗД вината при деликтната отговорност с оборима презумпция. Нормата на чл. 79 ЗЗД има аналогично значение, защото предпоставя вземането на кредитора за обезщетение само от неизпълнението на задълже­нието и причиняването на вреди.
Не всяка вина, а само небрежността се предполага. Този из­вод се налага от систематическото тълкуване на разпоредбите на чл. 45, ал. 2 и чл. 79, ал. 1 ЗЗД, от една страна, и разпоредбите на чл. 63, ал. 2, чл. 45, ал. 1 и чл. 81, ал. 1 ЗЗД, от друга страна. Само небрежността не е психическо отношение, а несъответствие с обек­тивната мярка на поведението на добрия стопанин. Противоправността се доказва, но за небрежността това не следва да е необ­ходимо. Защото, независимо че е самостоятелен елемент на факти­ческия състав, пораждащ отговорността, и допълнителен на противоправността, небрежността пак е противоправно поведение.
От друга страна, както вече беше посочено, недобросъвест­ността означава умисъл. Недобросъвестността обаче не се предпо­лага. Напротив, правилото е обратното — предполага се добросъ­вестността — арг. от чл. 70, ал. 2 ЗС. Предположението, че не е положена дължимата грижа, озна­чава, че противоправният резултат е бил предвидим и предотвра­тим чрез полагане на грижата на добрия стопанин.
Противоправното поведение, вредите и причинната връзка между тях се доказват от увреденото лице при деликтната отго­ворност. При договорната отговорност длъжникът трябва да дока­же изпълнението. Това следва от правото на длъжника да получи при изпълнението документ, доказващ това обстоятелство. Раз­писката по чл. 77 ЗЗД доказва факта на изпълнение и приемането му от кредитора. Ако кредиторът твърди, че изпълнението е не­точно, той трябва да докаже твърдението си съгласно чл, 127 ГПК. Кредиторът трябва да докаже също вредите и причинната връзка между неизпълнението и вредите
6. Поправяне на вредите. Вредите се поправят чрез обезщетение или чрез обезщетяването им, което общо взето означава обезвредяване.
Целта на обезщетението е да постави кредитора, респ. увреденото лице в състоянието, в което то би било, ако не беше неизпълнението, деликта.
Би могло да се твърди, че обезщетяването може да стане по два начина:
1.    Чрез натурално обезщетение /поправяне в натура/ - счупената кола да бъде поправена и т.н.
2.    Чрез парично обезщетение
Класическата тенденция е да се обезщетява в пари. Видяхме при претенцията за реално изпълнение, че когато тя е невъзможна задължението се превръща в задължение за вреди и загуби. А класическият възглед е: просто когато длъжникът не изпълни задължението му се превръща в задължение за вреди и загуби, т.е. в задължение за обезщетение, в задължение за пари.
Оказва се, че обаче желанието ни да държим непременно на реалното изпълнение е довело и в областта на обезщетението до някакви нови възгледи. Нашият ЗЗД решава въпроса в полза на паричното обезщетение:
Чл.51
“Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически.
Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали.
Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди. “
Ясно е, че ще се плащат пари.
Що се отнася до договорната отговорност за Конов е очевидно, че обезщетението не може да бъде натурално, тъй като натуралното обезщетение е всъщност реалното изпълнение. Ако се дължи някаква работа и не е свършена, когато става въпрос за компенсаторно обезщетение /вместо тази работа/ или за моратороно обезщетение то може да бъде само в пари. Въпреки това изглежда под влияние на BGB в $ 249 казва, че който дължи обезщетение е длъжен да върне нещата в предишното им състояние и едва, ако това е невъзможно или много трудно да се плати обезщетение в пари, проф. Кожухаров стига до извода, че и у нас паричното обезщетение не е единствената форма и може да се мисли, че е по-справедливо да се допусне и натурално обезщетение, т.е. да се поправят нещата фактически, а не да се платят пари. Конов не отрича една такава принципиална възможност, но:
тя трудно може да се извлече от закона;
за договорната отговорност тя е абсолютно безпредметна, защотго това е самото реално изпълнение;
това не винаги е удобно за страните - няма да ми е по-удбоно, ако вместо ми платите пари, с които аз да си поправя вредите, както намеря за добре, да ви оставя вие да ми търсите майстор да ми ичуква колата. Но от друга страна пък в някои случаи може да ми се окаже по-удобно вместо да се разправям вие да ми поправите колата. По същия начин стоят нещата и за този, който дължи обезщетението: нему в едни случаи може да е по-удобно да поправи сам вредите, защото напр. той самият е майстор и това ще му струва по-малко, или пък защото има приятел-майстор, а в други случаи ще му е по-лесно да плати обезщетение. И тъй като нашият закон излиза от идеята за парично обезщетение и доколкото казаното в BGB е малко пресилена тенденция и в някаква степен фетишизиране на принципа на реалното изпълнение, Конов е склонен да приеме принципът: от закона следва, че вредите се обезщетяват като се плащат пари. Но всяко едно задължение може да бъде изпълнено по съгласие между кредитора и длъжника datio in solutum по друг начин. И ако страните се съгласят на това налице е една конвенция между тях и по никакъв начин не следва от закона.
Паричното обезщетение предполага определяне на стойността на вредите.
Стойността на вредите би могла да бъде определена съгласно три възгледа, или бихме могли да говорим за три вида стойности:
1. Афектационна стойност
2. Обективна стойност
3. Относителна стойност
Афектационна стойност
Една силно субективна стойност на вредите. Единствената останала снимка на покойния син. Снимката като предмет струва много малко, но за мен струва много. По принцип тази стойност не е релевантна за определяне на размера на обезщетението, защото говорим за обезщетяване на имуществени вреди и особената връзка между вещта и личността на увредения е чисто субективна, защото за целия свят тази ваза струва колкото струва една ваза, а за мен има особената стойност.
Но част от случаите на афектационен интерес, ако не могат да бъдат обезщетени като имуществени вреди могат да бъдат съобразени при определяне на едно допълнително обезщетение за неимуществени вреди по правилата на неимуществените вреди. Напр. ако загубата на въпросната снимка е невъстановима и ми причинява душевно терзание, което можем да определим като онези отрицателни емоции, наречени неимуществени вреди и ако това се случва и стигнем до извода, че е справедливо да обезщетим тези вреди, тогва афектационният интерес по отношение на вещта ще можем да го съобразим като неимуществена вреда.
Има и още едно изключение, при което работим с нещо подобно на афектационна стойност. Апостолов: в някои случаи една вещ може да е засегната по такъв начин, че в действителност на нея нищо да и няма, но от гледна точка на нейния собственик /а тази гледна точка се оказва обективна, защото и според утвърдените в обществото навици и разбирания това е така/ тази вещ вече била негодна за употреба, макар че нищо и нямало. В тази ситуация този особен, граничещ с афектационен интерес трябвало да бъде съобразен като една имуществена вреда. Напр. четката за зъби и стандартните разбирания за употреба на подобни вещи от съседа. Следователно аз ще съм претърпял вреда в размера на стойността на една четка, при все че тя е в отлично състояние.
Обективна стойност
Това е пазарната стойност на вредите: сумата, която би струвало възстановяването на една повредена вещ, ако тя е възстановима, сумата, която би струвало закупуването на една такава вещ, ако характерът на увреждането е такъв, че говори повече в посока на замяната на вещта, сумата, която би се получила от продажбата на тази вещ, ако става дума за стоки и т.н. Тази пазарна стойност е по принцип меродавна за изчисляване на размера на обезщетението.
Понякога се поставя въпросът коя пазарна стойност да се има предвид защото на различните места различните неща струват различно.
Специално в областта на превозите чл.312 ни дава точен отговор:
Чл.312
“Обезщетението се определя според пазарната цена на товара в мястото на доставянето .
След като получателят е приел товара, превозвачът отговаря само ако е бил уведомен за повредите веднага след откриването им, и то не по-късно от един месец от приемането.”
Доматите, натоварени в Шумен и тръгнали за Ниш, ако погинат ще ми бъдат платени по стойността, която имат по борсовите или по продажните цени в мястото на назначението /Ниш/. И това действително е справедливо, както от гледна точка на търговската им стойност, защото яз там щях да ги продам и реализирам, така и от гледна точка на това, което бихме нарекли багаж - ако ми загубят куфара и аз пристигна някъде без него, там ще трябва да си набавя нещата, които са ми необходими и откраднати.
В международните конвенции обаче има изключение, съгласно които вредите се изчисляват съгласно стойността на вещта по време на натоварването и.
Относителна стойност
Това е всъщност обективната стойност, но във връзка с имуществото на засегнатия от вредата. Търси се една обективна връзка между останалите компоненти на това имущество и нещото, което е увредено.
Някога формулата на кондемнацията е гласяла: присъжда се толкова, колкото струва вещта. След това е станало ясно, че това не напълно обезщетява вредите - защото ако например сте ми повредили панталона от това е пострадал целия костюм и аз няма да мога да нося целия костюм без панталон по същия начин; ако сме счупили две чаши от един сервиз за 12 души, останалите 10 не са сервиз, въпреки че могат да се използват; класическият пример е за един кон от тройка коне - заместването му с друг кон във всички случаи разстройва тройката.
Относителната стойност е тази, която имат вредите в имуществото на конкретния длъжник, но тя е обективна в смисъл, че връзката между нещата не е случайна и субективна /афектационната стойност/, а за всеки в крайна сметка, който остане само с едно излишно сако, което не може да ползва адекватно.
По същия начин можем да разсъждаваме относно стойността на някои неща в имуществото на увредения /на кредитора/, когато те имат известна доза на изхабяване. В някои случаи изхабяването ще го преценим. Но в други случаи няма да обезщетим кредитора, ако го оставим без възможност със силата на обезщетението да замести липсващата вещ. Напр. когато унищожите старото си палто от преди 3 години, вие унищожавате една вещ, чията обективна, пазарна стойност е сравнително ниска - аз не мога да го продам и с получената цена да си купя чисто ново такова. Но ако ние изчислим обезщетението на базата на стойността на едно такова вехто палто, аз с това обезщетение няма да мога да заместя старото палто - него го няма - и аз би следвало да ходя в такъв случай или гол или да си купя на вехто едно палто. Затова в такива случаи понеже за мен, а и обективно това палто, макар и леко износено има стойността на нормално палто, а не на палто, купено втора ръка от някой буклучар, би било справедливо да разглеждаме относителната стойност на вредата в размера, който е необходим, за да се възстанови същото нещо, макар то да е било малко по-овехтяло от това, което сега трябва да купя. Но ако става въпрос за автомобил това няма да вреди - разликата ще се усети.
Момент на изчисляване на стойността
И тук са възможни три теории:
1. Момента на настъпването на вредата /Кожухаров/
2. Момента на предявяването на иска
3. Момента на съдебното решение
Като че ли най-адекватно обезщетение ни дава третата теория. Но трябва да си дадем сметка, /защото съдът е длъжен да съобразява всички промени, които са станали през време на процеса/ че този момент на практика не е момента на постановяване на решението, а момента на края на откритите заседания, моментът в края на устните състезания, на пледоариите на страните. След това съдът се оттегля да мисли и казва, че ще се произнесе в срок. Но смята се, че нещата са застинали в момента на устните състезания.
За да получим обаче такова обезщетение трябва да сме го поискали по адекватен начин. Ако се окаже, че съдът е склонен да присъди повече, защото му се вижда, че вредите имат по-голяма стойност, но ние не сме изменили иска си и не сме поискали повече, той не може да ни присъди повече, отколкото сме поискали, защото с това би постановил едно недопустимо решение иби допуснал plus petitum, което противоречи на диспозитивното начало. Така че, в рамките на предявения иск бихме могли да съобразим изменението на стойността на вредите. Вижда се, че стойността на вредите нещо, което подлежи на доуточняване и на доказване в процеса.
Чл.130
“Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът може да определи този размер по своя преценка или да вземе заключението на вещо лице”.
На практика по този начин ще бъде определена стойността на вредите.
Що се отнася до неимуществените вреди съдът ще ги определи по справедливост, съобразявайки се с някои от принципите, за които стана дума.
Компенсация на вредите
Понякога едно и също деяние причинява разлини последици. Заедно с вредите, със загубата, която нанася деянието води и до спестяване на някакви разходи и до придобиване на неще странично. И понеже се присъжда не вещта /колкото струва/, а интереса, разликата между нещата ще трябва да съобразим, определяйки обезщетението това, което кредиторът на отговорността /увредения; неудовлетворения от договора кредитор/ е спестил или придобил като странична последица. Трябва обаче между тази последица и вредите да има пряка причинна връзка. Напр. този, чиито кон сме убили, вече няма кон, който ние трябва да платим, но му е останала една конска кожа и, ако тя може да се използва за нещо, ще трябва да приспаднем от обезщетението тази облага, която кредиторът е получил.
Оттук се препраща към компенсация на вредите с ползите /compensatio lucri cum damno/.
Особености при поправянето на вредите от неизпълнение на парично задължение
Когато не се изпълни едно парично задължение единствената форма на неизпълнение е забавата, защото ипълнението е винаги възможно, защото пари винаги ще има. Дори и при частично плащане, ако кредиторът го приеме: дължа ви 10 лива и ви престирам само 5, аз оставам в забава за останалите 5.
Как да определим обезщетението за забава, след като тя е единствената мислима логически форма при неизпълнение на паричните задължения?
Ако кредиторът не е получил дължимата сума в момента, защото е налице забавата той би могъл да претърпи две групи вреди:
загуба - защото му трябват пари и недостигът поради неплащането на неговия длъжник ще трябва да компенсира като вземе пари назаем, взимайки назаем ще трябва да плати лихва - т.е. неговата пряка загуба ще бъде лихвата, която плаща, за да си набави липсващата му поради неизпълнението сума. Ако такава сума не му липсва, т.е. няма недостиг на пари, а сумата, която би получил от длъжника би инвестирал някъде, когато човек инвестира го прави, за да получи пари и най-сигурно инвестира в депозити, защото всички останали инвестиции могат и да дадат, но могат и да не дадат дивиденти - парите, които не сте получили и затова не сте сложили в банка, за да получите оттам лихва, за това, че стоят там - лихвата, която бихте получили, ако бихте вложили парите на влог ще се яви като една пропусната полза.
Оттук и идеята, че неизпълнението на едно парично задължение винаги дава вреди, които можем донякъде предварително /текущо/ да определим като процент от самата сума. При това вероятността от настъпване на тези или тези вреди е толкова сигурна, че не е нужно да ги доказваме - оттук и положението, че при неизпълнение на парични задължения:
Чл.86
“При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила.
Размерът на законната лихва се определя от Министерския съвет.”
“...от деня на забавата...” без да е необходимо кредиторът да доказва каквито и да било вреди.
Размерът на тази лихва с Постановлание 5 от 1991 г. е определен на 3 пункта над основния лихвен процент. Основният лихвен процент е плаващ, увеличаваме го с 3 пункта. Идеята е, че около основния лихвен процент въобще се върти цената на парите. Когато теглите кредит, зада попълните недостига, причинен от неизпълнението на вашия длъжник, ще платите лихва, която е във някаква връзка с този основен лихвен процент. Когато инвестирате парите си също ще получите лихва, която е в някаква връзка с този лихвен процент. Днес фиксирането на лихвата не е удачно.
“За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила.”
Т.е. кредиторът докавайки размерът на вредите, търсейки обезщетение, все едно, че задължението не е парично. това ще бъдат някакви много специални вреди, които са различни от общоприетите и предполагаемите. За съжаление в повечето случаи ще се окаже, че това са косвени вреди. Така че те едва ли ще подлежат на обезщетение. Така или иначе обаче възможността да се претендира това е открита и, ако вие успеете да установите, че сте претърпели такива вреди и те са в причинна връзка с неизпълнението, а не са косвени, ще получите осъждане за разликата: ако в абсолютна стойност законната мораторна лихва е напр. 10 единици /лева/, изчислена за това време на забава та и вие претендирате, че сте претърпели специални вреди в размер на 15 лева, ще ви бъдат присъдени плюс лихвата само 5, т.е. повечето вреди, които сте претърпели над размера на законната лихва. Но съществуването на това обезщетение ни показва, че ние бихме могли да го заместим с една предварително уговорена неустойка, която ще ни освободи от необходимостта да доказваме тези специални вреди, а за времето, за което сме уговорили неустойката /напр. по 1 процент на ден, но не повече от 20 процента/ ще се начислява тази неустойка без лихвата, а когато изтече този срок - главницата плюс неустойката ще ни дадат сумата, за която длъжника и в забава и върху тази сума ще започне да се начислява до окончателното изпълнение законната мораторна лихва.
Д) Неустойка, задатък, отметнина.
1.НЕУСТОЙКА 1.1. ПРАВЕН РЕЖИМ. ПОНЯТИЕДруга форма на договорната отговорност е неустойката.
Общите правила за неустойката са уредени в чл. 92 ЗЗД. Правните норми на чл. 92 ЗЗД са диспозитивни и страните могат да се отклоняват от тях.С този термин се означава акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение. Неустойката не дава право на страните по договора да се отказват от него.
Неустойка е и задължението (и правоотношението), което неустоечното съглашение поражда.
Терминът „неустойка" може да означава и самата престация да се заплати сума пари или да се извърши друго действие.Неустойката трябва да се различава от съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното на­стъпване. Този извод може да се обоснове с използването на се­гашно време в изр. 1 на ал. 1 на чл. 92 ЗЗД: „Неустойката обезпе­чава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват." Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неиз­пълнението.
Неустойката е правно явление, различно от уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпването на юриди­чески факт, различен от неизпълнението — например несъстоятел­ността на длъжника.
Неустойката разкрива близост със задатъка, защото и той мо­же да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Между тях съществуват и известни отлики. Задатъкът има функ­ции, които неустойката няма — например потвърдителна функция, значение на аванс. Задатъкът защитава интереса и на двете страни — както на страната, която го е получила, така и на тази, която го е дала. Неустойката ползва само кредитора. За разлика от неустой­ката, задатъкът може да има реален характер и вещно действие. Уговорката за неустойка поражда само облигационен ефект. Из­правната страна може да се ползва от задатъка, ако се откаже от договора. Неустойката може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претен­дират. Подобно ограничение при неустойката няма.
Неустойката се различава от факултативното задължение, при което длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката поражда задължение за обезщетение за вреди, тя е последица от неизпълнението. Неустойката е насочена към засил­ване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му от задължение, както е при факултативното задължение.
Неустойката засяга правната сфера на неизправната страна. Затова не е неустойка онази уговорка, с която се намалява насрещ­ната престация на изправната страна.
Не е неустойка и уговорката, с която задължението става предсрочно изискуемо, независимо че длъжникът трябва да запла­ти повече от първоначално дължимото.
1.2. ФУНКЦИИ. Член 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД урежда две от функци­ите на неустойката- обезпечителна функция, защото обезпечава изпълнението на задължението.Длъжникът се стреми да изпълни, защото знае, че ако не изпълни, ще трябва да плати неустойка.
Неустойката е форма на договорната отговорност. Тя служи като обезщетение за вредите от неизпълнението. Неустойката, раз­глеждана като съглашение, установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в слу­чай на неизпълнение. Неустойката има обаче преимущество пред обезщетението за вреди, тъй като кредиторът може да я получи, без да е необходимо да доказва претърпените от него вреди. В то­ва се изразява нейната обезщетителна функция. Кредиторът не е лишен от възможността да търси и обезщетение за вреди, ако не­устойката не покрива вредите. Той може да претендира обезщете­ние за разликата, освен ако е уговорено друго — чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, това би противоречало на обезщетителната й функция. Затова законодателят осигурява възможност и на длъжника да иска намаляване на неустойката — чл. 92, ал. 2 ЗЗД.
Когато размерът на неустойката е по-голям от размера на претърпените от кредитора вреди, тя може да има и наказателна функция. Тази функция не е уредена от закона, но може да бъде обоснована както с диспозитивния характер на нормите на чл. 92 ЗЗД, така и с предвидената в ал. 2 на чл. 92 ЗЗД възможност за на­маляване на размера на неустойката, когато последната е преко­мерно голяма в сравнение с претърпените вреди или когато задъл­жението е изпълнено неправилно или отчасти.
Неустойката, ако е уговорена като изключителна, може да има и функцията да ограничи размера на дължимото от неизправ­ната страна обезщетение.
1.3. ВИДОВЕ НЕУСТОЙКА. В зависимост от различни критерии могат да се обособят различни видове неустойка.
Неустойката може да бъде уговорена от страните — тогава тя е договорна. Задължението за неустойка може да произтича и от друг юридически факт, който не включва в съдържанието си воле­изявление, насочено към нейното пораждане. Такава неустойка се урежда легално и се дължи със самия факт на виновното неизпъл­нение. Тя се нарича „законна неустойка".
Неустойката може да бъде уговаряна за различни форми на неизпълнение. От тази гледна точка съществуват компенсаторна неустойка, която се дължи при пълно неизпълнение, мораторна не­устойка — неустойка за забавено изпълнение, неустойка за лошо изпълнение и други. Неустойката може да се дължи и след разва­ляне на договора. В един и същи договор може да са комбинира­ни неустойки за различните форми на неизпълнение.
Най-важната класификация на неустойките е с оглед на съот­ношението между неустойката и обезщетението за вреди.
Законът урежда с диспозитивно правило само зачетната не­устойка, която се дължи вместо обезщетение за вреди, но креди­торът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива от неустойката — чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. В такъв случай платената неустойка се приспада от обезщетението. Прави­лото на чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД е диспозитивно и страните могат да уговарят и друг вид неустойка. Кредиторът трябва да докаже раз­мера на вредите над неустойката.
Възможно е неустойката да се уговори като алтернатива на обезщетението за вреди. Кредиторът може да избере или неустойката, или обезщетението за вреди. Ако кредиторът предпо­чете неустойката, той не може да търси обезщетение, дори и вре­дите му по размер да надхвърлят неустойката . Ако кредиторът предпочете обезщетение за вреди по общия ред, той не може да иска неустойка.
Неустойката може да бъде кумулативна, т. е. да се дължи заедно с обезщетението за вреди. Такава неустойка има наказател­на функция-наказателна не­устойка може да се уговаря и между физически лица. Диспозитивният характер на нормите на чл. 92 ЗЗД прави несъстоятелна теза­та, че кумулативната неустойка е недопустима, защото кредиторът получавал два пъти обезщетение за понесените от него вреди.
Неустойката може да бъде изключителна. В този случай кре­диторът може да претендира само неустойка независимо от раз­мера на вредите, които е претърпял.
Възможно е неустойката да бъде и евентуална. Тя може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. Когато вредите са по-големи по размер от неустойката, кредиторът не може да иска неустойка, а само обезщетение за вреди.
1.4. СТРАНИ. УСЛОВИЯ ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ По правило страните по неустоечното съглаше­ние съвпадат със страните по главното правоотношение. Възможно е неустоечното задължение да бъде поето и от трето лице. Титуляр на вземането за неустойка може да бъде и бенефициерът, когато договорът е в полза на трето лице.
Ако неустойката се уговаря от пълномощник, той трябва да има представителна власт за това.
Неустойката е съглашение. За разлика от главното задълже­ние неустойката не може да възникне от юридически факт, който не е сделка (с изключение на законната неустойка).. Размерът на неустойката трябва да е определен или поне определяем. Страните са тези, които уговарят кое главно задължение се обезпечава с неустойка, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо. Законът не съдържа презумпция, че при липса на уговорка неустойката е уговорена са­мо за пълно неизпълнение. Съдът не може да пререшава въпроса за размера и дължимостта на неустойката .
Законът не е установил ограничения върху размера на не­устойката. Тя може да бъде и по-голяма по размер от законната лихва, защото правилото на чл. 86 ЗЗД не е императивно.
Задължението за неустойка е каузално. Целта на длъжника е да обезпечи кредитора по главното задължение.
Законът не съдържа правила относно престацията на задъл­жението за неустойка. Тя трябва да е в гражданското обръщение. Най-често неустойката е насочена към плащане на парична сума. Неустойката може да има и всякакъв друг незабранен от закона предмет, който може и да е различен от предмета по главното за­дължение.
Неустойката може да бъде определена по различен начин — като глобална сума или като част, най-често процент, от главното задължение. Задължението за неустойката може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение.
Съглашението за неустойка е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност. Акцесорният характер на неустойката налага спазването на формата по главното задължение. Изискванията на гражданскопроцесуалното право за доказване на задълженията имат сила и за неустойката.
Задължението за неустойка може да бъде с модалитети — условие, срок. Неизпълнението му може да бъде обезпечено, вклю­чително с друга неустойка.
1.5. АКЦЕСОРЕН ХАРАКТЕР. Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Няма неустойка без главен дълг. Тя е функция на друго, главно задължение. То може да бъде алтернативно или солидарно, делимо или неделимо. Без значение е източникът на главното задължение . Неустойка може да бъде уговорена за неизпълне­нието на само едно задължение по договор, независимо че догово­рът поражда и други задължения. Не е необходимо задължението за неустойка да възниква едновременно с главното задължение, макар тази хипотеза на практика да е най-често срещана. Акцесорният характер на неустойката допуска тя да следва по време главното задължение. Ако неустойката се уговори преди главното задължение, тя има сила след възникване на главното задължение. Неустойката трябва обаче да бъде уговорена преди настъпването на неизпълнението. Това следва от обезпечителната й функция.
Ако главното задължение е недействително, недействителна е и неустойката . В случай че не­действителният поради недостатък на формата си окончателен до­говор се конвертира в предварителен договор, неустойката запаз­ва действието си. Неустойката по унищожаемо задължение губи сила с обратно действие след уни­щожаването. Прехвърлянето — чл. 99, ал. 2 ЗЗД, заместването в дълг — чл. 102 ЗЗД, погасяването по давност — чл. 119 ЗЗД, и прекратяването на главното задължение имат аналогич­но действие и за задължението за неустойка. Кредиторът не може да иска изпълнение, ако главното задължение не е изискуемо. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но по­добно действие може да се уговори. Освобождаването на длъжни­ка от задължението му за реално изпълнение за в бъдеще не го ос­вобождава и от неустойката.
Зависимостта между главното задължение и задължението за неустойка е еднопосочна. Главното вземане не е функция на не­устойката. Недействителността на неустойката не води до недей­ствителност на главното задължение. В подобен случай неустойка­та няма действие, а вредите от неизпълнението се обезщетяват по общия ред. Главното задължение може да се цедира и без не­устойката — арг. от чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Задължението за неустойка се ползва с известна самостоятел­ност. Неустойката се погасява с тригодишна давност, докато дав­ността по главницата може да бъде пет години — вж. чл. 111,6. „в" ЗЗД.
1.6. ИЗИСКУЕМОСТ. Вземането за неустойка става изискуемо при на­личието на следните предпоставки.
Акцесорният характер на неустойката е основание за прави­лото, че кредиторът не може да търси неустойката преди да настъ­пи изискуемостта на главното задължение.
Длъжникът по главното задължение трябва да не е изпълнил. Формалният отказ на длъжника да изпъл­ни е признание за забавата. Последиците от неизпълнението тряб­ва да са в тежест на длъжника. Законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непре­одолима сила — арг. от чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Поначало фактът на неизпълнението сам по себе си прави за­дължението за неустойка изискуемо. Въз­можно е самата неустойка да е с модалитети — условие, срок. В тази хипотеза изискуемостта на неустойката настъпва в съответствие с модалитета.
Ако главното задължение е неделимо, неустойката се дължи
от всички съдлъжници — без значение е дали неизпълнението е по­следица от поведението на един от тях. Ако делимо задължение е обезпечено с неустойка, кредиторът може да я търси само от онзи съдлъжник, който не е изпълнил припадащата му се част от задължението.
Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и
за освобождаване от задължението за неустойка. Следователно вредите не са елемент от фактическия състав, който прави задъл­жението за неустойка изискуемо. По прави­ло не е необходимо кредиторът да е изправен. Ако обаче длъжни­кът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава, неустойка не може да се търси. Развалянето поради неизпълнение на договор не е пречка да се иска заплащането на уговорената с него неустойка Кредиторът трябва да докаже само неизпълнението. Той не е длъжен да доказва нито че е претърпял вреди, нито размера на вредите, които е претърпял от неизпълнението на договора. Неустойката се дължи и без да са причинени вреди.
1.7. НАМАЛЯВАНЕ НА НЕУСТОЙКАТА
Законът допуска намаляване на неустойката в две алтернатив­ни хипотези — чл. 92, ал. 2 ЗЗД.
Първата от тях е налице, когато неустойката е прекомерно го­ляма в сравнение с претърпените вреди. Установяването на несъответствието на неустойката с вредите не е въпрос на право, а на факт. Съдът трябва да устано­ви размера на претърпените от кредитора вреди и да го сравни с размера на неустойката. Меродавни са претърпените от кредитора вреди, които се определят в съответствие с общите правила за гра­ниците на гражданската отговорност. Те не могат да надхвърлят преките вреди, а ако длъжникът не е недобросъвестен, той отгова­ря само за предвидимите вреди. Съдът преценява както претърпе­ните загуби, така и пропуснатите ползи. Ако е допустима компен­сация на вредите с ползите, тя следва да се отчете. Аналогично е положението и в случай че кредиторът е допринесъл виновно за неизпълнението на длъжника. Не е от значе­ние дали за длъжника съществува оправдателна причина за не­изпълнение на задължението. Абсолют­ният размер на неустойката, съотношението на неустойката към имущественото положение на длъжника и интересът на креди­тора също са ирелевантни за намаляването на неустойката.
Втората хипотеза, при която съдът може да намалява не­устойката, е тази, при която задължението е изпълнено неправилно или отчасти. Кредиторът трябва да е приел неточното изпъл­нение. Отношение­то между изпълнената и неизпълнената част от задължението се преценява не само количествено, но и качествено. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора. Разме­рът на вредите не е критерий за упражняване на правото да се иска намаляване на неустойката в тази хипотеза. Намаляването на не­устойката е възможно, когато страните са уговорили неустойка за пълно неизпълнение. То няма сила за неустойка, уговорена за не­точно изпълнение.
Правилата на чл. 92, ал. 2 ЗЗД са диспозитивни. Те се прила­гат, ако страните не уговорят друго.
Неустойката може да бъде намалявана само преди да е изпла­тена. Плащането на неустойката е равнозначно на отказ от пра­вото да се иска нейното намаляване. Частичното плащане на не­устойката обаче няма подобно значение. В най-добрия случай то може да се смята за отказ от правото да се иска намаляването й за изплатения размер .
Правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД не намира приложение в тър­говското право. То е отменено от специалната норма на чл. 309 ТЗ. Неустойка, дължима по търговска сделка, сключена между тър­говци, не може да бъде намалявана поради прекомерност. Търговското право отдава предпочитание на си­гурността в оборота пред ограничаването на възможността за обо­гатяване на кредитора чрез получаване на прекомерна неустойка. Правилото на чл. 309 ТЗ не се прилага за случаите, при които ед­ната от страните не е търговец. То не отме­ня общата забрана за уговаряне на неустойка, която противоречи на морала или е израз на злоупотреба с право. Член 309 ТЗ няма действие и за хипотезата, при която неустойката може да се нама­лява поради неточно изпълнение.
Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда, но не служебно, а само по искане на заинтересуваната страна.
Щом длъжникът се ползва от намаляването на неустойката, върху него лежи доказателствената тежест да установи елементите на юридическите факти, при наличието на които е допустимо това. Когато намалява неустойката, съдът не действа като правораздавателен орган, тъй като в случая не е налице спор относно накър­нени граждански права. Той осъществява администрация на граж­данските отношения. Производството е двустранно и спорно. То наподобява конститутивния исков процес, защото като него завършва с решение, про­менящо съществуващо гражданско отношение. Решението на съда не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици на решението не са процесуални, а материалноправни — акцесорното правоотношение се изменя.
2.ЗАДАТЪК
2.1. ПОНЯТИЕ. Под „задатък" се разбира вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключване на договора и като обезпечение на кредитора. Общата правна уредба на задатъка се съдържа в чл. 93 ЗЗД.
Задатък е и акцесорното и реално съглашение, с което стра­ните уговарят предаването на вещта или паричната сума, както и произтичащите от него правоотношения и задължения.
2.2. ФУНКЦИИ. Задатъкътможе да има различни функции, които зависят от намерението на страните. Даденото може да служи за потвърждение на сключеното главно съглашение. В този случай задатъкът има потвърдителна и доказателствена функция— чл. 93, ал. 1 ЗЗД. Даването на задатък създава само човешка презумпция за същест­вуването на главния договор. Задатъкът не отменя обаче общите правила за доказването на сделката — например изискванията за формата за доказване.
Задатъкът може да има обезщетителна функция — той може да служи като предварително и общо определяне на обезщетение­то, върху което кредиторът ще има право в случай на неизпълне­ние — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Разбира се, може да се уговори, че при не­изпълнение ще се задържи или върне двойният размер само на част от задатъка.
Страните могат да се споразумеят, че длъжникът ще има пра­во да се откаже от договора, като жертва задатъка. Задатък с по­добно значение се нарича „отметнина".
Ако неизправният длъжник освен че губи задатъка, дължи и обезщетение за част от вредите или за всички вреди, уговореният задатък има наказателна цел.
Задатъкът по правило има и обезпечителна функция, защо­то осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнението на длъжни­ка — чл. 93,ал.1 ЗЗД.
Каква ще бъде функцията на задатъка, решават страните при сключването на главния договор. При липса на специална уговор­ка прилагат се диспозитивните правила на чл. 93 ЗЗД, съгласно които задатъкът има потвърдителна и обезщетителна функция. Затова задатъкът е форма на договорна отговорност, близка до неустойката. Между тях съществуват и известни отлики, които ве­че бяха разгледани. При разграничаване на неустойката от задатъ­ка съдът се ръководи от волята на страните.
     2.3 ЕЛЕМЕНТИ НА ДОГОВОРА. Задатъкът е съглашение, което изисква съвпадане на насрещните волеизявления на страните. Не е необходимо да се уговаря изрично, че това, което е дадено, ще се изгуби в случай на неизпълнение. Съдът трябва да тълкува волята на страните във всеки конкретен случай .
Обикновено задатъкът се сключва едновременно с главния договор, но това може да стане и по-късно.
Когато предмет на задатъка е вещ, сключването на съглаше­нието за задатък е съпроводено от предаването на вещта. До мо­мента на даването е налице само обещание за задатък. Даването обикновено става чрез фактическо връчване. Когато предмет на задатъка не е вещ, предаването се замества от друго действие — цесия, даване вместо изпълнение, новация. Не е необходимо дава­нето на задатъка да стане лично и непосредствено. Съглашението е неформално.
Законът не съдържа ограничения относно предмета на задатъка. Най-често задатъкът е парична сума или вещ, която се предава при сключването на договора. Предмет на задатъка може да бъде и недвижим имот. Допустимо е задатъкът да бъде вземане срещу трето лице, ценна книга и т. н. Възможно е дори частично­то или пълното изпълнение на задължението на едната страна да има значението на задатък.
Всякакви съглашения, включително предварителни договори, могат да се обезпечават със задатък. Задатъкът може да се даде при сключването както на едностранен, така и на двустранен договор. Затова общите правила на чл. 93, ал. 2 и 3 ЗЗД уреждат отношенията на страните с оглед на двустранен договор. Със задатък могат да се обезпечават и задължения, които не произтичат от договор. Така съгласно чл. 378, ал. 1 ГПК участни­ците в публичната продан внасят задатък в размер на 10 на сто от оценката на имота.
Задатъкът е акцесорно съглашение. Ако главният договор, за­дълженията по който се обезпечават със задатък, не съществува или е недействителен, задатъкът също не поражда действие. Недействи­телният предварителен договор е правопрепятстващ факт за уго­ворката за задатък. В случай че нищожният поради липса на форма главен договор може да се конвертира, за­датъкът се запазва. Унищожаването с обратна сила на главния дълг унищожава и задатъка. Погасяването на главното задължение поради случайно събитие или новация погасява задатъка. Анало­гично е действието на давността. Цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (вж. обаче чл. 99, ал. 2 ЗЗД).ako ne e ygovoreno protivnoto.
Зависимостта между задатъка и главното задължение е едно­посочна. Недействителността на уговорката за задатъка не засяга главния договор.
2.4 ДЕЙСТВИЕ. Поради това, че страните предават задатъка, съглашението, което има за предмет вещ, има вещно действие — чл. 24, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД. Това означава, че страната, получила за­датъка, става негов собственик. Така, ако като задатък са предаде­ни пари или други заместими вещи, и главният договор не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, дължи се връщане на ве­щи от същия вид, количество и качество — арг. от чл. 240, ал. 1 ЗЗД. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие, че страната, която е дала задатъка, няма да изпъл­ни виновно задължението си.
При изпълнение задатъкът трябва или да се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако задатъкът и престацията са еднородни, или, ако задатъкът и престацията са разнородни — да се върне. Прихващането се извършва от страната, да­ла задатъка, която при окончателното престиране може да задължи част от изпълнението, равна по стойност на задатъка-.
При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. Ако част от основната престация погине по причина, за която длъжникът не отговаря, и кре­диторът предпочете да запази договора, задатъкът трябва или да се прихване, или да се върне. Когато част от престацията е погина­ла поради случайно събитие, а за неизпълнението на останалата част длъжникът отговаря, правата на кредитора върху задатъка трябва да бъдат намалени съответно на случайно погиналата част от престацията.
Ако е налице пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжникът отговаря, изправната страна разполага с две алтер­нативни възможности. Тя трябва да упражни избора си — било ка­то го съобщи по някакъв доказуем начин на неизправната страна, било като предяви иск и на неизправната страна бъде връчен пре­пис от исковата молба. Упражненият избор е неотменим. Уговор­ката за задатък, за разлика от отметнината, е в интерес на креди­тора, поради което длъжникът не може да осуети възможността за избор, като предложи прихващане, задържане на задатъка или зап­лащане на двойния му размер. Аналогично е положението и в слу­чай че неизправната страна предложи изпълнение.
Кредиторът може, на първо място, да се откаже от договора (да го развали) и да задържи задатъка. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да се откаже от договора (да го развали) и да иска задатъка в двоен размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Отказването мо­же да се извърши изрично или мълчаливо. Достатъчно е задържа­нето на задатъка, съответно искането за връщането му в двоен размер. Наличието на петитум за разваляне на главния договор не е предпоставка за присъждането на задатъка. Ако задатъкът е заместима вещ, връща се вещ от същия вид, количество и качество. Когато вещта е незаместима, връща се самата вещ плюс нейната равностойност.
Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, независимо дали е претърпяла вреди. Без значение е съотноше­нието между стойността на вредите и стойността на задатъка. Вре­дите могат да бъдат по-големи, равни или по-малки по стойност от стойността на задатъка. Достатъчно е изправната страна да до­каже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер — доказването на вредите и на техния размер не е необходимо.
     С втората възможност изправната страна разполага, в случай че предпочете да запази договора. Тогава тя може да иска компен­саторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (ако изправна е страната, която е дала задатъка, тя може да иска връщането му) — чл. 93, ал. З ЗЗД и чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Доказателствената тежест от­носно настъпването и размера на вредите е върху изправната стра­на — чл. 127, ал. 1 ГПК.
Когато е налице забавено изпълнение, изправната страна има възможности, аналогични на тези при пълно неизпълнение.
Тя може да задържи задатъка или да иска двойния му размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. В такъв случай се прави отказ от договора. Ако е дала нещо по договора, изправната страна може да го иска обратно — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато отказът предшества по време изпълнението на изправната страна, тя не дължи нищо. Изправ­ната страна не може обаче да задържи задатъка и да иска изпъл­нение, освен при противна уговорка или ако задатъкът има наказателен характер.
Изправната страна може да иска изпълнение заедно с мораторно обезщетение, но губи правата си върху задатъка — чл. 93, ал. З, чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Настъпването на вредите и техният размер се доказват от изправната страна.
Изправната страна може да иска и компенсаторно обезщете­ние вместо изпълнение, ако няма интерес от изпълнението — чл. 79, ал. 1 ЗЗД, но не може да се ползва от задатъка.
Аналогично е разрешението и в останалите случаи на неточ­но изпълнение. Ако изправната страна поиска да се откаже от до­говора, тя може само да задържи задатъка или да иска двойния му размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Когато тя реши да запази договора, мо­же да иска обезщетение, но губи правата си върху задатъка — чл. 93, ал. З ЗЗД.
3. ОТМЕТНИНА. Нормите на чл. 93 ЗЗД са диспозитивни. Страни­те могат да предвидят, че даването на нещо при сключването на договора ще има последици, различни от уредените в закона. Най-чести са уговорките за отметнина.Отметнината е уредена в чл. 308 ТЗ. Тя се прилага при тър­говските сделки, но няма пречка да бъде уговорена и в други случаи.
По силата на подобна уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. „Отмятането" е допустимо до започването на изпъл­нението.
В случай на изпълнение или прекратяване на договора по причина, за която страната, обещала или дала отметнината, не от­говаря — невиновна невъзможност, съглашение и др., отметнина­та се връща или се прихваща — чл. 308, ал. 2 ТЗ.
До упражняването на правото за отмятане кредиторът разпо­лага само с общите права за в случай на неизпълнение.
Законът не урежда специални изисквания за упражняването на правото да се прекрати договорът. Това може да стане както изрично, така и мълчаливо (с конклудентни действия). Правото се упражнява извънсъдебно.
Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Между отметнината и за­датъка има обаче отлики. При отметнината вещта или паричната сума може както да се даде, така и да се обещае. Задатъкът изиск­ва предаване при сключването на договора. Докато задатъкът да­ва право на изправната страна да се откаже от договора, отметни­ната предоставя правото на отказ на неизправната страна. Отмятането е възможно до започване на изпълнението. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение. За разлика от за­датъка, правото за „отмятане" от договора не „засилва", а напро­тив — „намалява силата" на задължението по главната сделка