Въпрос 38 – Солидарност и неделимост

По принцип при солидарността става дума за хипотеза, при която има повече от един длъжник или кредитор. Но когато има такава солидарност за едно правоотношение ли става дума, при което като една страна ще бъдат конституирани повече от едно лице или става дума за ново правоотношение, за повече от едно, за отделно правоотношение с всеки един отделен длъжник или кредитор.
Господстващото виждане у нас е, че при солидарността има отделни правоотношения с всеки длъжник или кредитор, за разлика от римското право.

Солидарност на кредиторите (активна солидарност)

Активна солидарност е налице когато един длъжник дължи една и съща престация на няколко кредитори по такъв начин, че всеки от тях може да иска изпълнението и от длъжника. Но точното изпълнение извършено в полза на един от кредиторите освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Активната солидарност не е уредена, но може да възникне по съглашение, от друг юридически факт (напр. едностранна сделка, завет в полза на повече от едно лице). Активната солидарност може да възникне от един юридически факт, но тя може да възникне и от последователното осъществяване на юридически факти, напр. присъединява се още един кредитор. Когато има повече от един кредитор по принцип активната солидарност не се предполага, тя трябва да бъде уговорена. Ако има повече от един кредитори, това което е нормално и с човешка презумпция се предполага, е че има раздел, т.е. че длъжникът отговаря само за отделна част от дълга към всеки един кредитор. А за да има активна солидарност трябва да има специална уговорка за това. Така напр. ако има няколко кредитора и един длъжник и нищо не е уговорено налице е разделност, а не активна солидарност. Някакви правила за активната солидарност могат да бъдат изведени по аналогия от правилата за пасивната солидарност - принципът е: всеки кредитор може да прави това, което е в интерес на всички. Когато той извършва действия, които са в интерес на останалите кредитори, то има сила за тях. Напротив, когато кредиторът върши нещо, което не е в интерес на останалите кредитори то не ги обвързва. Би могло по аналогия да се изведат следните положения, в зависимост от различните юридически факти:
1.Всеки солидарен кредитор може да иска изпълнение на цялото вземане от длъжника. Длъжникът не може да прави възражение за разделяне на дълга или за последователност, ако такова нещо не е уговорено.
2.Длъжникът се освобождава, ако плати на който и да е от кредиторите
3.Общо действие за всички кредитори имат и следните юридически факти:
3.1.един от кредиторите поставя длъжника в забава - това ползва всички;
3.2.един от кредиторите прекъсва давността;
3.3.един от кредиторите предявява иск;
3.4.един от кредиторите получава изпълнителен лист.
Но действията на кредитора, които са във вреда на останалите няма да имат сила за тях - напр. ако един от кредиторите изпадне в забава това няма да има действие за останалите кредитори. Ако един от кредиторите прихване вземането си със свое насрещно задължение към длъжника това няма да има сила за останалите. Ако се спогоди с длъжника, няма да има сила. Ако го новира също.
Някои юридически факти (опрощаването и сливането) ако кредиторът опрости длъжника или се слее с него по аналогия от режима на пасивната солидарност би трябвало да се приеме, че частта на останалите се намалява с частта на този, който е опростил или се е слял.
Що се отнася до разпределянето на престацията между кредиторите това е въпрос на техните вътрешни отношения. Няма специални правила. Т.е. от вътрешните отношения на кредиторите ще зависи кой колко ще получи. Ако нищо не е уговорено всеки трябва да получи равна част и ако нищо друго не следва от техните вътрешни отношения.
Практическото приложение на активната солидарност е минимално, тъй като изпълнението, което длъжникът прави на един от кредиторите излага останалите на опасността, че този кредитор ще се окаже неплатежоспособен и те няма да могат да получат нищо от него. От друга страна на практика тези отношения и този резултат се постига по-лесно чрез упълномощаването и ако съществува опасност кредиторът, който получава изпълнението да е неплатежоспособен, останалите могат да оттеглят едностранно пълномощното. При активната солидарност би следвало да се сключи някакво съглашение, следователно ще бъде нужно и съгласието на неплатежоспособния. Активната солидарност освен това поражда доста сложни вътрешни взаимоотношения между кредиторите и за това на практика тя не се прилага. Все пак съществува и може да се уговаря.

Солидарност на длъжниците (пасивна солидарност).

Солидарност, при която има множество длъжници и един кредитор. Важи поначало положението в ГП, както и при активната солидарност: когато има повече от един длъжник предполага се разделност, а не солидарност. В ТП е обратното - пасивната солидарност се предполага. По принцип пасивната солидарност в ГП не се предполага, а трябва да възникне или ex lege или по силата на някакво съглашение.
Определение - това е фигура, при която няколко длъжници дължат една и съща престация на един кредитор и кредиторът може да иска изпълнението й от всеки съдлъжник, но точното изпълнение на един съдлъжник освобождава всички.

Правен режим:
Чл.121-127 ЗЗД

Чл.121. Освен в определените от закона случаи солидарност между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорена.
(Ал. 2, отм. - ДВ, бр. 12 от 1993 г.).
Чл.122. Кредиторът може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от длъжниците
Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора спрямо останалите съдлъжници.
Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници.
Чл.123. Изпълнението от страна на един солидарен длъжник освобождава всички съдлъжници. Получаването на нещо вместо изпълнение от страна на един солидарен длъжник, прихващането с един солидарен длъжник, както и изпадането на кредитора в забава по отношение на един солидарен длъжник също имат действие срещу всички солидарни длъжници.
Солидарният длъжник не може да прихваща задължението си с вземания на своите съдлъжници към кредитора.
Чл.124. Подновяването на задължението на един солидарен длъжник освобождава останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях.
Опрощаването в полза на един солидарен длъжник освобождава и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях. В последния случай задължението на останалите се намалява с частта на длъжника, комуто задължението е опростено.
Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник.
Чл.125. Прекъсването и спирането на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници, но ако тоя, спрямо когото давността не е изтекла, е изпълнил задължението, той има иск срещу освободените вследствие на давността.
Отказването на един солидарен длъжник от давността не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници; този, който се е отказал, няма иск срещу освободените вследствие на давността.
Чл.126. Ако изпълнението стане невъзможно и само някой от длъжниците е отговорен за това, кредиторът може да иска от него пълно обезщетение за вредите. Останалите длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото.
Забавата на един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници.
Чл.127. Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно.
Всеки солидарен длъжник, който е изпълнил повече от своята част, има иск срещу останалите съдлъжници за разликата. Ако някой от последните се окаже неплатежоспособен, загубата се разпределя съразмерно между другите съдлъжници, включително и този, който е изпълнил.
В случай, че изпълнилият солидарен длъжник не е противопоставил на кредитора някое общо възражение или не е уведомил своите съдлъжници за изпълнението, той отговаря спрямо тях за причинените вреди.

Въпрос 39 - Упражняване на правата на длъжника от кредиторите му.

Правна уредба:
Чл.134. Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника.
Когато кредиторът предяви иск по предходната алинея, призовава се като страна и длъжникът.
Ако упражнението на правото не се състои в предявяване на иск, кредиторът, за да извърши действието, трябва да бъде овластен от съда по реда за обезпечаване на исковете.

Възможно е длъжникът да бездейства и да не упражнява правата си. В такъв случай кредиторът разполага с едно средство, което е уредено в чл.134 ЗДД, т.нар. косвен иск или суругационен иск, който се нарича още и actio obliqua. Това средство за защита на кредитора е алтернативно на две други възможности, които са уредени в чл.320 и чл.393 ГПК. Но тези процесуални средства за защита, които пак са предявяване на искове са като че ли по-благоприятни за кредиторите от косвения иск по следните причини:
1.Не е необходимо кредиторът да доказва наличието на правен интерес. Искът по 320 ГПК се предпоставя от налагането на обезпечителен запор, а действията по чл.393 ГПК от акт на съдия-изпълнителя за възлагане.
2.Средството по чл.393 ГПК е по-удобно за кредитора, защото вземането може да бъде възложено на кредитора и вместо плащане, т.е. кредиторът става негов титуляр, а това не може да стане при косвения иск.
Би могло да се приеме, че по чл.134 ЗЗД кредиторът разполага с едно непритезателно, овластително, материално право да упражнява правата на длъжника. Това материално право възниква ex lege, при наличието на посочените в закона предпоставки. Но това право, за разлика от представителната власт дава възможност на кредитора да упражнява правата от свое име.

Предмет на правото по чл.134

1.Кредиторът може да упражнява само действителни права, които принадлежат на длъжника. Ако длъжникът е прехвърлил правото си на трето лице кредиторът не може да го упражнява, освен ако не отмени прехвърлителния акт с иска по чл.135 ЗЗД.
2.Кредиторът може да упражнява само имуществени материални права:
2.1.вземания;
2.2.вещни права;
2.3.преобразуващи права (чл.87, чл.19).
3.Кредиторът не може да упражнява неимуществените права на длъжника, защото това няма да увеличи шансовете му да се удовлетвори (право на име, семейни права, авторски права).
4.Изключено е упражнението на имуществените права, които имат чисто личен характер. Тези права поначало са непрехвърлими и несеквестируеми, макар че са имуществени и затова кредиторът няма интерес да ги упражнява (възможностите му да получи изпълнение няма да се увеличат):
4.1.правото да се отмени дарение;
4.2.вземането за неимуществени вреди по чл.52 ЗЗД: Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.;
4.3.правото на издръжка и т.н.
5.Няма отношение към несеквестируемите права, независимо, че са прехвърлими и може да нямат строго личен характер. Това е така, защото кредиторът не може да насочи изпълнението към тези права и затова няма интерес да ги упражнява вместо длъжника:
5.1.чл.339 и 341 ГПК - ограничения относно секвестируемостта на трудовото възнаграждение и пенсията - кредиторът няма право да упражнява вземането по чл.134, т.е. да събира заплата или пенсия в тези размери.

Фактически състав на правото по чл.134

Той е сложен, но не смесен.
1.Само лице, което е кредитор на длъжника може да го упражни. Без значение дали е хирографарен (необезпечен) и обезпечен.
2.Правото на длъжника да е валидно възникнало и фактическият състав на това право да е завършен. В противен случай липсва право.
3.Кредиторът трябва да има интерес да изпълни правото на длъжника (останалото имущество на длъжника не е достатъчно за удовлетворяване).

Въпрос 40 – Отменителен иск (Павлов иск – actio Pauliana).

Правна уредба:
Чл.135. Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.
Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.
Когато действието е извършено преди възникване на вземането, то е недействително само ако е било предназначено от длъжника и лицето, с което той е договарял, да увреди кредитора.
Кредиторите, в чиято полза е обявена недействителността, се удовлетворяват от сумата, получена от публичната продан преди третото лице, тогава когато то участвува в разпределението с вземане, произтичащо от обявяване на недействителността.

Длъжникът действа във вина на своите кредитори - начинът, по който кредиторите мога да се защитят в такава ситуация е Павловият иск (отменителен иск, Actio pauliana).
Правото по чл.135 е преобразуващо, което се упражнява по съдебен ред, то е вид обезпечение. Искът по чл.135 е конститутивен.

Фактически състав, от който произтича правото по чл.135

Елементите му са установени в закона, т.е. когато са налице тези елементи правото възниква ex lege:
1.Необходимо е да е налице вземане - т.е. само кредиторът на длъжника мое да атакува действията му по чл.135. Но кредиторът може да има както парично, така и непарично вземане. Според практиката на ВС дори и купувачът по предварителен договор може да се ползва от чл.135 (това е съмнително, защото правото по чл.19,3 е може би преобразуващо право). Правото на кредитора трябва да е действително и да не е прекратено или погасено по давност.
Има спорове по отношение на това дали правото на кредитора трябва да е изискуемо и ликвидно. Според ВС това не е необходимо, тъй като законът не посочва такива изисквания. Проф. Апостолов смята, че е необходимо: тъй като, за разлика от чл.134 намесата на кредитора по чл.135 е по-интензивна (Калайджиев).
Упражняването на правото по чл.135 не се предпоставя от наличието на влязло в сила решение или на изпълнителен лист.
Кредиторът може да бъде както хирографарен, така и обезпечен.
Искът по 135 може да се предявява и по отношение на длъжник, който е обявен в несъстоятелност.
Вземането на кредитора трябва да е възникнало преди извършването на действието, което се атакува, защото кредиторът е разчитал на онова имущество, което длъжникът е имал в момента на възникването на вземането на кредитора. Затова и интересите на третите лица трябва да бъдат предпочетени пред интереса на кредитора - кредиторът не би следвало да може да отменя действия, които са извършени много време преди той да стане кредитор - това би било намеса в чужда правна сфера. Но това правило познава едно изключения, уредено в чл.135/3: ако длъжникът и лицето, с което той е договарял са действали с цел да увредят кредитора кредиторът може да атакува това действие, дори и то да е извършено преди възникването на вземането на кредитора (достатъчно е наличието на намерение за увреждане, а не е необходимо наличието на измама). Кога има такова намерение трябва да се докаже от кредитора с всички допустими от закона доказателствени средства.
2.Наличието на действие, което уврежда кредитора. Действието може да бъде всякакъв гражданскоправен акт:
едностранна сделка;
договор;
юридическа постъпка (плащането на чужд дълг).
Действието може да бъде възмездно и безвъзмездно.
Допустимо е дори да се атакуват и съдебни решения - ВС: ТР 106/64 г. ОСГК.
Действието, което се атакува обаче, трябва да е действително. Ако това действие е нищожно за кредитора има друг ред за защита, той ще води иск за установяване на нищожността.
Действието трябва да има и увреждащ характер: увреждането е обективен факт, който не зависи от субективните отношения на длъжника или на кредитора. Увреждане е налице, когато възможността на кредитора да се удовлетвори от имуществото на длъжника намалява. Най-често това са хипотези, при които длъжникът обеднява: напр. намаляват се неговите права или се увеличават неговите задължения.
Възможно е обаче да има увреждане и в случаите, при които се затруднява удовлетворяването на кредитора: напр. длъжникът има недвижим имот и го продава. Това действие уврежда кредитора, защото той много по-трудно може да се удовлетвори от паричната сума, отколкото от недвижимия имот - паричната сума може да бъде заровена и скрита. Наличието на увреждане се установява с оглед на останалото имущество на длъжника. но в редица случаи няма увреждане и кредиторът не може да атакува напр. действията, които засягат неимуществени, несеквестируеми права или строго лични права.
Кредиторът не може да засяга и действие, при които в полза на трето лице възниква право, което не е принадлежало на длъжника: уредена в чл.324/5 ЗЗД (отм.): Ако кредиторите на застрахования отменят договора за застраховка, те могат да искат от третото лице само връщане на платените от застрахования премии, но най-много до размера на получената от него сума.
Сключен договор в полза на трето лице може да уврежда кредиторите на уговарящия и той може да бъде отменен, но уговарящият е дал на застрахователя напр. 5000 лв. Третото лице е получило застрахователна сума 100 000 лв. - кредиторите могат да искат само 5000.
Кредиторът не може да атакува и действията, които осуетяват увеличаването на имуществото на длъжника. Може да атакува само действията, с които се намалява имуществото или се намаляват шансовете му да се удовлетвори.
Нямат увреждат характер изпълнението и обезпечаването на задължение, което е възникнало преди вземането на кредитора (по правило).
3.Субективен характер на предпоставката: когато действието е било безвъзмездно кредиторът може да го атакува, ако длъжникът е знаел за увреждането. Не е необходимо да се съзнава увреждането на точно този кредитор, който води иска по чл.135. Достатъчно е длъжникът да е знаел, че има задължения и че действието му може да увреди неговите кредитори. Не е необходимо наличието на намерение за увреждане, нито на измама - достатъчно е знание. От друга страна трябва да е налице знание. Небрежността, поради която длъжникът не е узнал не дава право на кредитора да атакува действията: т.е. макар че длъжник е бил длъжен и е могъл да узнае, че уврежда кредиторите, ако той не е знаел, искът по 135 не може да се води.
Когато действието е възмездно (такива могат да бъдат само договорите) насрещната страна трябва да е знаела за увреждането. Знанието, че длъжникът има дългове не е достатъчно, трябва да се съзнава увреждане. Небрежността на третото лица да узнае увреждането не е основание да се води иска по чл.135.
Знанието се доказва от кредитора с едно изключение: чл.135/2 урежда оборима презумпция за знанието за увреждане в тежест на съпруга, низходящите, възходящите, братята и сестрите на длъжника. Тези лица могат да доказват, че не са знаели.

Упражняване на правото

1.Чрез иск. Искът се предявява срещу длъжника и лицето, което е придобило права от него. Решението трябва да бъде еднакво за длъжника и за третото лице и те са необходими другари в процеса.Правото се погасява с 5 годишна давност. Действие на решението:
Ако бъде уважен искът атакуваното действие се обявява за недействително, но тази недействителност е относителна - тя ползва само кредитора-ищец и то само до размера на неговото право (смята се че тази недействителност има обратно действие от деня на извършването на действието, а не на влизането на решението в сила и основанието за това виждане е да се защити кредитора). Но кредиторът не може да се разпорежда с правата по силата на решението - той трябва по общия ред да насочи изпълнението към тези права. Решението по чл.135 ползва само кредитора-ищец, а не и останалите кредитори. За тях действието е действително. Действителността се запазва и по отношение на третото лице, с което длъжникът е договарял, но действието не може да прехвърли на това трето лице права (то остава действително, но третото лице не може да стане носител на правата, които е трябвало да му бъдат прехвърлени от длъжника). В този случай длъжникът отговаря за неизпълнение. Разбира се това действие (непрехвърляне на правата) се отнася само да размера на вземането на кредитора: ако напр. атакуваното действие има за предмет по-голямо по стойност право, отколкото е вземането на кредитора, за горницата това действие ще породи действие за третото лице. Тъй като третото лице също е кредитор на длъжника и също може да насочи принудителното изпълнение срещу имотите на длъжника то се удовлетворява обаче след кредитора, защото то или е получило нещо безвъзмездно или е знаело, че се уврежда кредитора. Така че когато се насочи принудителното изпълнение по отношение на атакуваното по 135 право, ако то е недостатъчно да се удовлетворят и кредитора и третото лице третото лице ще понесе риска от тази недостатъчност на имуществото. Възможно е обаче правата, предмет на отмененото действие да бъдат прехвърлени (условно казано) на четвърто лице от  третото лице. Какво става с тези права? - след отмяната засягат ли се те или не? Ако предмет на атакуваното действие са движими вещи, прилага се чл.78 ЗС - ако са налице предпоставките на чл.78 четвъртото лице (трето лице - контрахент на третото лице) запазва правата си. Но при недвижимите имоти, за да може това четвърто, пето или шесто лице да запази правата върху недвижимите имоти трябва да е било от една страна добросъвестно, т.е. да не е знаело, че купува имот, който е предмет на увреждащо кредиторите действие и от друга страна, сделката, по която то придобива права трябва да е вписана преди вписването на исковата молба по чл.135, т.е. това е една от хипотезите, при които има изключение от правилото nemo dat plus, quod habet.
2.Чрез възражение.

Въпрос 41 – Поръчителство. Обща характеристика. Сключване.

Правен режим:
Чл.138-148 ЗЗД
Специални правила:
Чл.22, 23, 24, 26 от Закона за ДСК.

Определение.

Поръчителството е договор, с който поръчителят се задължава спрямо кредиторът на третото лице да отговаря за изпълнението на задължението на третото лице.

Страни

1.Поръчител - поръчител може да бъде само дееспособно лице (физическо лице, юридическо лице), но малолетни и непълнолетни лица не могат да дават поръчителство, нито законните представители на малолетните могат да поръчителстват от тяхно име, нито непълнолетният може да поръчителства със съгласието на неговия родител или попечител. Тази забрана е установена в чл.73/3 СК. Еманципираният непълнолетен съпруг обаче може да поръчителства.
В специалните нормативни актове (ЗДСК) се съдържат и някои допълнителни изисквания към поръчителите:
трябва да бъдат платежоспособни;
трябва да имат постоянни и достатъчни доходи;
трябва да имат местожителство или седалище в района на клона на ДСК, която отпуска заема.
2.Кредитор - няма ограничение за това дали кредитор може да бъде физическо лице или юридическо лице. Когато кредиторът е физическо лице той трябва да бъде дееспособен - чл.73/3 СК. Само дееспособни физически лица могат да отдават заеми, а този, който отдава заем, той е и кредитор по договора за поръчителство, следователно само дееспособни лица могат да бъдат кредитори. Най-често кредитори са банки, ДСК, ВСК.

Елементи на договора

1.Съгласие - съгласието трябва да бъде между кредитора и поръчителя. Съгласието трябва да бъде изрично (с думи).
2.Писмена форма като условие за действителност (ad solemnitatem).
3.Поръчителството е каузален договор по правило и основанието е обезпечително: желание да се обезпечи или да бъдеш обезпечен.

Предмет на договора

Спорове. Поначало предметът на договора съвпада с предмета на главния дълг, тъй като поръчителят е солидарен длъжник. Следователно, ако главният длъжник дължи круши и поръчителят ще дължи круши, но това е така по правило. Ако задължението е intuito personae, както и ако задължението е за индивидуално определена вещ (главният дълг) очевидно е, чепоръчителят не може да дължи същото. Това, което той може да дължи е сума пари. Всякаква друга възможност е изключена.

Действие на договора

Предпоставки:
Особена предпоставка за действието на договора е наличието на главен дълг. Главният дълг не е елемент от договора. той е condicio iuris на договора за поръчителство.
Законодателят не е установил поредност между главния дълг и поръчителството. Могат да се сключват и едновременно. Ако обаче поръчителството се сключва преди наличието на главен дълг ще става дума за поръчителство на бъдещ дълг - това е възможно, но това поръчителство ще поражда действие от момента на възникването на главния дълг.
Главният дълг поначало трябва да съществува и да е действителен. Естествени задължения не могат да се обезпечават с поръчителство, тъй като поръчителят ще бъде поставен в по-тежко положение от главния длъжник.
Възможно е да се обезпечават условни и срочни главни задължения.

Правна характеристика

1.Акцесорен договор - това означава, че поръчителството е функция на друг главен дълг. Тази зависимост се изразява в следното:
1.1.задължението на поръчителя не може да възникне, ако няма действителен главен дълг;
1.2.предметът и обемът на главния дълг определят предмета и обема на задължението на поръчителя;
1.3.поръчителят може да предявява срещу кредитора всички възражения на главния длъжник;
1.4.цедирането, прекратяването, погасяването по давност на главния дълг имат аналогично действие и за поръчителството;
1.5.наличие на еднопосочна зависимост между главния дълг и поръчителството, т.е. поръчителството е функция на главния дълг, но не и обратно - главният дълг е самостоятелен и може да съществува независимо от наличието или липсата на поръчителство;
1.6.Поръчителството разкрива и известна самостоятелност:
1.6.1.задължението на поръчителя може да бъде по-леко или в по-малък обем от главното задължение;
1.6.2.поръчителството може да се прекрати или да се погаси по давност, без това да води до прекратяване или погасяване по давност на главния дълг и т.н.
2.Едностранен и безвъзмезден (по правило) характер - това означава, че по договора за поръчителство задължения възникват само за поръчителя и доколкото настъпва имуществено разместване, то е само в посока от поръчителя към кредитора. Не е невъзможно обаче договорът да има двустранен и възмезден характер. Това може да стане, ако кредиторът се задължи да заплаща възнаграждение на поръчителя - в този случай поръчителството е близко до договора за застраховка. Такова поръчителство на практика не се среща, тъй като е неизгодно за кредитора.
3.Поръчителството е престационен договор. Тъй като при поръчителството има разместване на имущество, възниква едно вземане в полза на кредитора, то е и комутативен, а не алеаторен договор. Друг е въпросът, че вземането на кредитора не е изискуемо, но облагата е известна.
4.Поръчителството е вид лично обезпечение (не вещно). Поръчителят отговаря с цялото си имущество, а не с отделни вещи. Кредиторът е хирографарен, а не привилегирован.

прекратяване на поръчителството

Практическа особеност, която не се отнася до правния режим: поначало кредиторите-банки и ДСК изготвят общи условия и предварително отпечатани формуляри, които се попълват от поръчителите, на практика общо взето ограничават правото на поръчителите да уговарят условията на договора.
Прекратяване:
1.Прекратяването на главния дълг прекратява винаги поръчителството.
2.Задължението на поръчителя може да се прекрати на всички общи основания за прекратяване на оигационното отношение:
2.1.изпълнение;
2.2.даване в изпълнение (datio in solutum);
2.3.новация;
2.4.опрощаване;
2.5.сливане - сливането между кредитора и поръчителя прекратява поръчителството, но не и главния дълг, а сливането между длъжника и поръчителя не прекратява нито поръчителството , нито главния дълг, а кредиторът разполага с две алтернативни вземания.
3.ЗЗД познава и три специални основания за прекратяване на поръчителството:
3.1.Чл.147/1 - поръчителството се прекратява, ако кредиторът не предяви иск срещу длъжника в 6 месечен срок от падежа:
3.1.1.кредиторът трябва да предяви иск не срещу поръчителя, а срещу длъжника. При това главният дълг трябва да е срочен - за поръчителството това няма значение. За да е налице основанието по чл.147/1 трябва да са налице два елемента:
3.1.1.1.изтичане на този шестмесечен срок;
3.1.1.2.бездействие на кредитора.
Срокът е краен и преклузивен, а не давностен. Този срок обвързва поръчителя, дори когато последният е ограничил срока на собственото си задължение до падежа на главния дълг.
Правилото на чл.147/1) не се прилага спрямо ДСК - има специално правило в чл.26 ЗДСК, така че дори и ДСК да не предяви иск в шестмесечен срок от падежа, тя няма да загуби вземането си срещу поръчителя.
3.2.Чл.147/2: ако кредиторът и длъжникът продължат срока на главния дълг това продължение няма сила за поръчителя, който не се е съгласил с него - следователно след изтичане на първоначално установения срок поръчителят се освобождава. Правилото е израз на общия принцип, че уговорки между длъжника и кредитора, които са постигнати след сключване на поръчителството не могат да влошават положението на поръчителя. Но чл.26 ЗДСК отменя и това правило по отношение на ДСК.
3.3.Чл.146/3 – юридическия факт се състои от два елемента:
3.3.1.виновно поведение на кредитора;
3.3.2.невъзможност за суброгация на поръчителя в правата на кредитора - тази невъзможност трябва да е окончателна, а не временна.
Правилото на чл.146/3 има сила само в случай, че поръчителят е можел ефективно да извлече някаква полза от правата на кредитора, т.е. ако кредиторът е имал действително някакви права, които биха облекчили положението на поръчителя. Напр. ако кредиторът има трета по ред ипотека върху някакъв имот на незначителна стойност поръчителят и така и така не би могъл да се удовлетвори поради малката вероятност. И ако кредиторът не поднови такава ипотека не би следвало поръчителят да се освободи от отговорност.
4.Давност - давността за поръчителя и за главния длъжник тече отделно. Прекъсването на давността и отказът от давност с оглед на главния дълг нямат действие за поръчителя и обратно - чл.148 ЗЗД.
Възможно е поръчителят да се е отказал от давност или спрямо него давността да е била прекъсната - в такъв случай давността по главния дълг не се прекъсва и там няма отказ от давност, т.е. давността за главния длъжник може да изтече преди давността за поръчителя. В този случай като че ли интересите на поръчителя биха могли да бъдат засегнати. Това обаче не е така, защото по силата на правилото на чл.142 ЗЗД поръчителят може да откаже изпълнение, като се позове на изтеклата спрямо длъжника давност.

Въпрос 42 - Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

Терминът отговорност има различни значения, но по отношение на поръчителството отговорността означава задължението на поръчителя към кредитора. Това задължение става изискуемо, в случай, че главният длъжник не изпълни задължението си.
По правило трябва да се приеме, че поръчителят дължи същото, каквото дължи главния длъжник и затова неговото задължение е за реално изпълнение, а не за обезщетение. Тъй като поръчителят ex lege е солидарен длъжник, той не може да прави възражения за предварителен иск, т.е. възражение кредиторът да се насочи най-напред към главния длъжник и едва след това към поръчителя, нито пък може поръчителят да прави възражение за разделяне на дълга (ако има няколко съпоръчителя/. Но това е така ex lege. Но може да се уговори разделност и субсидиарност на задължението на поръчителя, тъй като правилото на чл.141/1 е диспозитивно.

Граници на отговорността на поръчителя

1.По правило предметът на задължението на поръчителя е идентичен с този на главния дълг.
2.Обемът на главния дълг е горна граница за обема на задължението на поръчителя. Поръчителят не може да отговаря за повече от длъжника, но може да отговаря за по-малко. Главният дълг е рамка за поръчителството, такъв какъвто е в момента на сключването на договора за поръчителство. Последващи промени в главния дълг имат сила за поръчителя или ако се дължат на неизпълнение на главния дълг, или ако облекчават положението на поръчителя (чл.139 ЗЗД). Ако главният дълг се увеличи по съглашение на длъжника и кредитора това съглашение няма сила за поръчителя. Поръчителят отговаря за последиците от неизпълнението на главния дълг, но той не отговаря за извъндоговорните вреди, които длъжникът е причинил на кредитора. Следователно, ако кредиторът развали главния договор поръчителят няма да отговаря за вредите от развалянето, тъй като това са негативни вреди и те имат извъндоговорен характер по чл.88 ЗЗД.
3.Поръчителството може да бъде ограничено, може да се гарантира част от дълга, може напр. да се гарантира само главницата, без лихвите. Ако поръчителят е гарантирал част от дълга и длъжникът е изпълнил такава част, при липса на противна уговорка трябва да се приеме, че поръчителят се ползва от изпълнението. Поръчителство при по-тежки условия е частично недействително за горницата по силата на правилото на чл.139 ЗЗД. Следователно, ако поръчителят поеме дълг за повече от главния длъжник неговото задължение ex lege се намалява до размера на главния дълг.
4.Поръчителството може да бъде неограничено. Онова, при което поръчителят отговаря за главницата и за всички последици от неизпълнението на главния дълг и за разноските по събирането на вземането. Такъв поръчител трябва да заплати главницата, лихвите, обезщетения за вреди над лихвите и всички разноски (съдебни, извънсъдебни), всички неустойки, ако има такива и т.н.

Изискуемост

Акцесорният характер на поръчителството не допуска задължението на поръчителя да стане изискуемо преди главното. Но изискуемостта на главния дълг не означава, че автоматично и задължението на поръчителя става изискуемо. То е предпоставка, за да стане задължението на поръчителя изискуемо, но е необходимо да са спазени изискванията на чл.69 ЗЗД, за да може и задължението на поръчителя да стане изискуемо:
Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.
Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок.
Т.е. ако задължението е срочно трябва да изтече и срока за поръчителя, ако е безсрочно - евентуално може да се прати или не покана.
Проблеми: за разлика от проф. Кожухаров доминиращото виждане сега е, че поръчителят и главният длъжник са обикновени, а не необходими другари, защото са солидарни длъжници и има разлика в материалноправното положение на длъжника и поръчителя. Освен това силата на присъдено нещо по делото между длъжника и кредитора ползва поръчителя, но не може да му вреди, т.е. ако кредиторът е осъдил длъжника това решение не може да се противопостави на поръчителя, ако той не е участвал в делото, т.е. кредиторът трябва отделно да осъди длъжника. Ако обаче кредиторът е съдил длъжника и искът му е бил отхвърлен, тогава, ако кредиторът се насочи към поръчителя, поръчителят може по силата на чл.142 да направи възражение и да отхвърли иска срещу себе си.

Регресни права

Изпълнилият поръчител придобива вземания както срещу длъжника, така и срещу съпоръчителите. тези вземания се наричат регресни. Те са проявление на общия принцип за забрана на неоснователното обогатяване. Те са правата, които обеднилият се поръчител има срещу обогатилия се длъжник или обогатилите се съпоръчители.
Фактически състав на регресните права на поръчителя срещу длъжника

1.Трябва да има точно изпълнение
2.Трябва да има вътрешни отношения между длъжника и поръчителя, които да водят до неоснователно обогатяване. Вътрешните отношения между длъжника и поръчителя могат да възникнат от три групи юридически факти:
2.1.поръчителят може да стане поръчител по силата на договор с главния длъжник (договор за поръчка) - възможно е да се сключи и договор за дарение. Ако е налице договор за дарение поръчителят няма да има регресно вземане срещу длъжника.
2.2.възможно е поръчителството да се поеме без знанието на главния длъжник - в такъв случай е налице gestia (водене на чужда работа без натоварване);
2.3.възможно е поръчителят да е поръчителствал против волята на главния длъжник - в този случай отношенията между поръчител и длъжник се пораждат по правилата на неоснователното обогатяване.
Във всички тези случаи обаче, когато е налице неоснователно обогатяване поръчителят има регресно вземане срещу главния длъжник.
3.Възникването на регресно вземане се предпоставя от още един ЮФ: поръчителят трябва да уведоми длъжника за изпълнението. Уведомлението е неформално. Поръчителят трябва да уведоми длъжника преди да изпълни. Ако поръчителят не уведоми длъжника за него следват неблагоприятни последици, които са уредени в чл.143/2:
3.1.ако поръчителят е изпълнил без да уведоми длъжника и главният длъжник също е изпълнил на свой ред, като не е знаел, тогава поръчителят губи регресното си вземане;
3.2.ако обаче поръчителят е изпълнил, не е уведомил, но длъжникът не е изпълнил още, в този случай длъжникът може да противопостави на поръчителя всички възражения, които има срещу кредитора. Поръчителят има обаче иск срещу кредитора за връщане на даденото, ако той не може да получи нищо от длъжника.
Длъжникът на свой ред също има задължение за уведомление по силата на чл.144 ЗЗД. Възможни са няколко хипотези:
възможно е длъжникът да е уведомил поръчителя, а поръчителят да не е уведомил длъжника. В такъв случай настъпват последиците по чл.143;
възможно е на свой ред поръчителят да е уведомил, а  длъжникът да не е уведомил: в такъв случай трябва да се приеме, че поръчителят придобива регресно вземане и може да иска това, което е дал от длъжника;
възможно е нито единият, нито другият да уведоми: в този случай законодателят не е дал разрешение. Според Калайджиев, тъй като и двамата са неизправни би следвало изпълнението, направено от главния длъжник да остане действително, а поръчителят да може да търси даденото от обогатилия се кредитор.
Регресното вземане на поръчителя възниква в момента на обективирането на всички елементи на ФС, но най-често в момента на плащането.

Групи регресни права

1.Според чл.143/1 поръчителят може да иска от длъжника главницата, лихвите по главния дълг (които могат да бъдат договорни и законни) и разноските, заплатени от поръчителя. Освен това поръчителят има право на законните лихви върху всички заплатени суми от деня на плащането, а тези законни лихви, които поръчителят може да търси от длъжника не са мораторни, тъй като не е необходимо главният длъжник да е изпаднал в забава (това е една особена хипотеза на законни лихви, уредена в закона). Поръчителят на общо основание може да търси от длъжника и всички останали вреди.
2.Втората група регресни права се отнася за отношенията между съпоръчителите. При няколко съпоръчители, ако друго не е уговорено те отговарят солидарно. Тази солидарна отговорност обаче съществува само в плоскостта поръчители-кредитор. Но поначало във вътрешните отношения между поръчителите няма солидарност. Фактическият състав на регресното вземане на изпълнилият поръчител  към останалите солидарни поръчители:
2.1.трябва да има точно изпълнение;
2.2.трябва да има превишаване на личния дял на изпълнилия поръчител, т.е. във вътрешните отношения всеки от поръчителите отговаря за някакъв дял от вземането и ако изпълнилият поръчител е изпълнил повече, отколкото е неговия дял той има право да търси горницата от останалите съпоръчители и то пропорционално на техните дялове, а не цялата горница от един. Дяловете на съпоръчителите са определят по правилата на които се спряхме при солидарността, без никаква разлика и ако друго не следва от вътрешните отношения дяловете са равни. Понеже съпоръчителите са солидарни длъжници поръчителят, който изпълнява има две задължения, които имат всички солидарни длъжници (чл.127/3 ЗЗД):
2.2.1.трябва да уведоми останалите за изпълнението;
2.2.2.трябва да противопостави общите възражения по дълга.
За разлика от отношенията длъжник-поръчител в отношенията между съпоръчителите, ако изпълнилият съпоръчител не е спазил тези изисквания, той не губи регресните си права, тъй като изобщо солидарният длъжник, който не спази тези изисквания не губи тези права. Но останалите съпоръчители имат вземане за вредите, които са претърпели.
3.Още една категория регресни права: възможно е главният дълг да е обезпечен освен с поръчителство и с още някакво реално обезпечение (залог, ипотека). Изпълнилият поръчител има регресно вземане срещу третото лице, което е гарантирало дълга, пропорционално на припадащата му се част по същия начин, както спрямо съпоръчителите, независимо че тези трети лица не са солидарни длъжници.
4.Изпълнилият съпоръчител се суброгира в правата на кредитора. той е винаги лице с правен интерес (т.е. първото изискване на чл.74 е спазено), но той се суброгира само когато има регресно вземане. Ако няма регресно вземане не може да се суброгира в правата на кредитора. Срещу длъжника поръчителят се суброгира изцяло, във всички права на кредитора. срещу съпоръчителите той се суброгира само съобразно припадащите им се части според вътрешните им отношения.
Проф. Кожухаров прави паралели с други правни фигури.

Поръчителство и банкова гаранция

1.Прилики:
1.1.Гаранциите са също вид лично обезпечение, т.е. гарантът по принцип поема облигационно задължение и отговаря с цялото си имущество, ако не изпълни това задължение.
2.Разлики:
2.1.От гледна точка на действащата уредба и вероятно от гледна точка на проекта за ТЗ гаранцията може да бъде не само договор, но и едностранна сделка. Отделен въпрос е дали това е правилно или не, но поръчителството е винаги договор.
2.2.Макар че гаранцията е акцесорна на главен дълг зависимостта между главен дълг и гаранцията е много по-малка, ( или поне може да бъде много по-малка) отколкото между главния дълг и поръчителството. Така напр. често се уговаря гарантът да не може да предявява на кредитора възраженията по главния дълг - нещо което поръчителят може да прави. Може да се уговори освен това гаранцията да е за по-дълъг срок от главния дълг, което е недопустимо при поръчителството, защото правилото на чл.139 е императивно.
2.3.Гаранцията може да бъде абстрактна сделка и в много по-голям брой случаи се сключва като такава, докато поръчителството по правило е каузален договор.
2.4.Предметът на гаранцията е сума пари, докато поръчителят по принцип дължи същото, каквото дължи главния длъжник и по правило не е сума пари, т.е поръчителят се задължава не за обезщетение, а за реално изпълнение на главния дълг.
2.5.Гарантът по правило не е солидарен длъжник.