27. Акционерно дружество – понятие, възникване и обща характеристика. Разграничение между АД и ООД.
1. АД е уредено за пръв път в отменения ТЗ от 1897 г. В сегашния ТЗ правната уредба на АД е доста подробна – чл.158-252.
2. Възникване.
2.1. Възникването на АД се свързва с образуването на Английската (1600 г.) и Холандската (1602 г.) източноиндийска компания. Двеста години преди това на акционерен принцип е била учредена банката Св. Георги в Генуа през 1407 г. Според други автори предшественик на АД е арабската “Маона” през ХІІІ – ХІV в., чийто предмет на дейност е бил извършване съвместна дейност чрез събиране на суми без означение за каква цел и каква е правно-организационната форма. Като термин АД произлиза от “акция” (лат. actio), което означава претенция върху част от капитала и печалбата.
2.2. До началото на ХІХ в. АД е било по-скоро изключение. АД са се създавали по системата на октроиране (даване на привилегии за извършване на определен вид дейност). Тези привилегии са давани с акт на монарха, а и самите АД най-често са били под държавно ръководство. С промишлената революция се налага необходимостта от концентрация на големи капитали за реализиране на мащабните проекти. При учредяването намесата на държавата намалява и се ограничава само до даване на разрешение (разрешителна система), която по-късно се заменя от нормативната или нормативно-контролната система.
2.3. За първи път АД е регламентирано в Code Comerce на Франция от 1807, а по-късно и в Германия в ADHGB от 1870 г.
3. Определение: АД е търговско дружество, чийто капитал е разделен на акции. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си. АД притежава родовите характеристики на ТД – то е корпоративно ЮЛ, но има и свои видови особености, които го разграничават от ООД:
1) то е капиталово дружество, но капиталът е разделен на акции, а не на дялове;
2) основният дружествен акт е Устав, а не дружествен договор, въпреки че разликата е повече терминологична;
3) не се изисква лично участие на акционерите в дейността;
4) акционерите имат право на лихва върху вноската си;
5) акционерите нямат задължение за допълнителни вноски;
6) неизпълнение на задължението за лоялност не е основание за изключване.
Отграничаване на ООД от АД. Ал. Кацарски
1. При ООД има дялове, а при АД – акции.
1.1. ООД е затворено дружество и прехвърлянето на дялове става по реда за приемане на нов съдружник (решение на ОС с мнозинство от 3/4). Акциите се прехвърлят свободно. Това различие обаче е законово и договорно може да се премахне – с уговорки в учредителния договор е възможно да се предвиди свободно прехвърляне на дялове при ООД и ограничения при прехвърлянето на акции.
1.2. Основополагащото различие е във формата на прехвърляне на дялове и акции.
1) Прехвърлянето на дялове става в писмена форма с нотариална заверка на подписите, като е необходимо и вписване в търговския регистър.
2) При акциите има различни режими:
- акциите на приносител се прехвърлят с просто предаване;
- поименните акции с джиро, което трябва да е вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие спрямо дружеството;
- безналичните чрез вписване в Централния депозитар.
И в трите хипотези не е необходимо вписване в търговския регистър.
3) Участието в ООД не е материализиран в ЦК, това различие е най-съществено и е закрепено императивно в чл. 128: Удостоверението, издадено на съдружниците за участието им в дружеството, не е ценна книга. Когато ТЗ казва, че капитала при АД е разделен се разбира, че правата на акционерите са материализирани върху акции. При ООД участието не е материализирано в ЦК – не може да се опрости прехвърлянето на дялове, а при АД участието е материализирано в ЦК и не може да се усложни прехвърлянето на акции. Ако съдружниците в ООД искат да материализират участието си в акции трябва да преобразуват ООД в АД, а в обратната хипотеза АД в ООД. Така е в континенталната система.
В англо-американския правен кръг има едно единствено капиталово ТД – Company. То е дружество с ограничена отговорност. Съдружниците могат да решат да издадат акции, след това могат да обезсилят акциите и вече да имат само дялове. Това решение в някои правни системи може да се вземе дори от СД. Когато са имитирани акции имаме Public Company, а в обратния случай Private Company. И у нас ако се продават акции на пазара имаме публично дружество, а ако се свалят от пазара дружеството се затваря.
2. Отговорност – при АД размерът на отговорността на акционера е до размера на номиналната (емисионната) стойност на акциите. При ООД се отговаря до размера на дела. При определени обстоятелства обаче съдружникът може да отговаря и за повече – чл. 121, ал.2: Когато делът не може да бъде изплатен или внесен от съдружника, който ги дължи, и няма възможност той да бъде продаден на друго лице, останалите съдружници са длъжни да изплатят недостига съразмерно дяловете си или да намалят с него дружествения капитал по съответния ред, т.е. максималната отговорност на съдружник може да бъде до размера на капитала. Това също е императивно различие. Съдружникът трябва да направи вноската си до 2 години + 5 години обща погасителна давност. Ако вноската не се събере от дружеството, тя може да се търси от кредиторите по чл. 134 ЗЗД.
България е четвъртата страна в света, която въвежда ООД.
28. Учредяване на АД – системи. Учредително събрание. Устав.
1. Системи за учредяване. Понастоящем АД се учредява по нормативната система, като разрешителната система се прилага за някои специални видове АД (банки, застрахователни дружества, осигурителни дружества и т.н.), разпоредителна система – ЕАД с държавно и общинско имущество.
До последните изменения на ТЗ бяха уредени две системи:
1.1. Сукцесивна (чрез подписка), която бе отменена. Въпреки това не беше отменен чл. 169, изр. 1: Набирането на капитала може да стане и на самото учредително събрание, ако са изпълнени необходимите други изисквания, от чието тълкуване би могло да се направи извода, че тя остава. Разпоредбата обаче трябва да се тълкува корективно (чл. 159 вр. чл. 163), защото законът не предвижда друг ред за учредяване, освен втората система и всички разпоредби се отнасят за нея. Недоразумението е резултат от грешка в НС.
1.2. Симултантна – единствено възможната в момента. Въпреки че сукцесивната система исторически възниква най-напред, повечето съвременни законодателства я изоставиха (Германия, Швейцария, Австрия и т.н.) Тя може да се приложи само ако специален закон извън ТЗ я предвижда (в момента само Законът за приватизационните фондове я предвижда, но той вече не действа). ЗППЦК съдържа уредба на проспект, като в този случай има първично придобиване на акции (първичното придобиване е когато акцията се записва при нейното емитиране, а вторично – когато се записва между акционерите). Наличието на проспект поставя въпросът за допустимостта на подписката. При тълкувателно на § 142 ПЗР и чл. 192, ал. 2 ТЗ се стига до извода, че подписката е недопустима при първоначално учредяване на АД (само при увеличаване на капитала). Друга възможност предвижда Наредбата за проспектите при публично предлагане на ценни книжа и за разкриване на информация от публичните дружества и други емитенти на ЦК, но според Калайджиев тя е неприложима, тъй като е подзаконов акт, а няма специален закон, който да препрати към нея.
Тук възниква въпросът могат ли учредителите да решат на самото УС да учредят АД с подписка – не могат, тъй като не съществува нормативен режим, по който да го направят. Според Анета Антонова предложението за подписка може да е във форма на подготвителен договор по чл. 66.
2. Учредители. До изменението учредители са били лица, които изготвят предложението за подписка. Сега учредител е лице, което записва акции на Учредителното събрание (УС).
2.1. Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 161, ал. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).
2.2. По принцип за учредяване на АД са необходими поне 2ма учредители. С последните изменения се допусна и учредяването на еднолично АД. До сега можеше да се учредява ЕАД само в предвидените в специален закон случаи (държавни и общински ЕАД), а вече може и извън тях. Логиката на тази промяна е на първо място в хармонизацията, а на второ чисто практическа, тъй като и по стария режим е възможно да съществуват еднолични ООД.
2.3. Учредителите имат две особени права – те могат:
1) да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл.165 (да запишат привилегировани акции);
2) могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год.
2.4. Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.
3. Фактически състав на учредяването. Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.
3.1. Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:
1) Решение за учредяване на дружеството, която трябва да се приеме единодушно.
2) Да приеме Устав на дружеството, който трябва да има съдържанието, посочено в чл. 165, но не всички елементи там са реквизити (задължителни), а само т.1-4, 8 и 9 (1. фирмата, седалището и адреса на управление на дружеството; 2. предмета на дейност и срока, ако има такъв; 3. размера на капитала, вида и броя на акциите, правата за отделните класове акции, особените условия за тяхното прехвърляне, ако има такива, както и номиналната стойност на отделната акция; 4. органите на дружеството, техния мандат и броя на членовете им; 8. начина на разпределение на печалбата; 9. начина на свикване на общото събрание. Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение (5. вида и стойността на непаричните вноски, ако има такива, лицата, които ги извършват, броя и номиналната стойност на акциите, които ще им бъдат дадени; 6. преимуществата, които посочените учредители запазват за себе си поименно, ако такива се предвиждат; 7. условията и реда за издаване на акции, които подлежат на обратно изкупуване, ако се предвижда такова; 10. други условия във връзка с учредяването, съществуването и прекратяването на дружеството). Уставът се приема с единодушие.
3) Решение за установяване размера на разноските по учредяването – съгласно ли е дружеството да ги поеме.
4) Решение за избор на Надзорен съвет (при 2степенна система), съответно Съвет на директорите (при 1степенна система), но само ако учредителите не са записали за себе си правото да го направят. При избира на органите според Кацарски не е необходимо единодушие, защото би могло да се стигне до ситуация, в която дружеството не би могло да функционира. В Устава не може да се вземе решение за изграждане на система на управление различна от посочената по-горе (напр. при 2степенната система ОС да избира и 2та органа), тъй като има законоустановен порядък на вземане на решения, който създава гаранции за 3тите лица.
За 3тото и 4тото решение мнозинство не е предвидено значи те би следвало да се вземат с обикновено мнозинство, но може да се вземе решение да се вземат и с друго мнозинство. Това се обосновава и от факта, че учредителите освен решенията по чл. 163, ал. 4 могат да приемат и други решения – напр. решение свързано със срока за внасянето на вноска.
Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа “сделки-решения” – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. В “Новите положения...” обаче Калайджиев твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство.
За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.
Капиталът на едно дружество трябва да бъде изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството). В момента на първоначално емитиране на акции няма анонимност, тъй като по този начин се защитават интересите на кредиторите. Чрез записването на акции, дори да не е внесен целия капитал – ще има задължено лице. Поставя се въпросът дали на УС могат да се записват акции на дружеството – според Кацарски по принцип не, но ако съдружник извърши вписване има валидно придобиване.
Множество от правилата, уредени в чл. 163 са императивни в случай, че не се проведе учредително събрание, на учредителното събрание не присъстват всички учредители лично или чрез пълномощник, не запишат всички акции, не се приемат решенията по ал. 3, наруши се изискването за мнозинство по ал. 4 или не се състави надлежен протокол, дружеството е недействително – чл. 70, ал. 1, т. 1 и 2.
3.2. Набиране на капитал. Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. До тогава не е ясно, кой какви вноски следва да направи. Законът приемаше за достатъчно да бъдат внесени 25% от целия капитал, а с последните изменения 25% от номиналната стойност на всички акции, които е записал всеки акционер. Тези 25% се изчисляват на основа на емисионната стойност на акцията, ако в Устава е предвидено, че акциите ще се издават по емисионна стойност. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:
1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се “набирателна сметка”. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.
2) Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.
3) Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.
а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.
б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според Калайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).
в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според Калайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.
г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.
Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.
3.3. Вписване в търговския регистър – има конститутивно действие. Новост в тази насока е, че дружеството може да бъде вписано само ако докаже, че са внесени по 25% от стойността на акциите, записани от всеки акционер. Това означава, че решението за частични вноски трябва да е вписано в устава. За вписването в търговския регистър трябва да се представи учредителен протокол заедно със списъка на учредителите. При всяко изменение на и допълнение на устава в търговския регистър се представя пълен препис, който съдържа всички изменения и допълнения и който е заверен от лицата, представляващи дружеството.
Вписването се обнародва в ДВ, обнародва се и датата на решението на съда за вписване в търговския регистър.
29. Капитал на АД. Увеличаване и намаляване на капитала.
1. Понятие за капитал на АД. Няма никаква разлика с понятието при ООД. Капиталът е цифрово изразена величина, която е константна и е равна на сумата от номиналната стойност на акциите. Капиталът трябва да бъде в левове. Минималната му стойност е 50 000 лв., а за специални видове дружества е предвидена нормативно по-висока стойност. При учредяването капиталът трябва да бъде изцяло записан и най-малко 25% внесен.
2. Увеличаване на капитала.
2.1. Видове увеличаване. Според източниците на средства увеличаването може да бъде:
1) ефективно – за сметка на внасяне на ново имущество;
2) номинално – за сметка на имущество, което дружеството притежава. То може да стане: 1) чрез капитализиране на неразпределена печалба или 2) са сметка на някои фондове.
Особеност – нашият закон не урежда възможността за увеличаване на капитала чрез преоценка на имуществото.
2.2. Фактическият състав на увеличаването е сложен и смесен.:
1) Старият капитал трябва да бъде изцяло внесен.
Решение за увеличаване на капитала:
2) Да се приеме решение на ОС с квалифицирано мнозинство 2/3 от гласовете от представените на събранието акции, но в устава може да се предвиди и по-голямо. Акциите могат да имат различни класове, тогава се взема решение за увеличаване на акциите от всеки клас (става дума за отделно гласуване на всеки клас, което е израз на принципа на равно третирана на акционерите с еднакво положение – чл. 181, ал. 3, изр. 2. Изискване към съдържанието на решението: да се посочат видовете акции, с които се увеличава капитала, ако са по емисионна стойност, разликата (“ажио”) между нея и номиналната стойност също се посочва, правната техника за увеличаване на капитала, начина за увеличаване – с парични или непарични вноски, под условие или със средства на дружеството. Решението за увеличаване се вписва в търговския регистър, то има конститутивно действие.
Провеждане на увеличаването:
3) Акциите от новата емисия да бъдат записани. Когато записването става на самото събрание, увеличаването може да стане и чрез подписка, тогава се изисква удостоверение от регистърния съд, че всички акции са записани. Ако не всички са записани, тогава капиталът се увеличава само със записаните. Има забрана за самото дружество да записва акции. Ако тази забрана се наруши, членовете на управителния орган отговарят солидарно за задълженията по вноските.
4) 25/100 от капитала трябва да бъде внесен преди вписването в търговския регистър на увеличението (тук съзнателно е допуснато различие от правилото за 25% от акциите, записани от всеки акционер).
5) Трябва да е внесена в пълен размер разликата между емисионната и номиналната стойност на новите акции. Това изискване е напълно ново за нашето търговско право и е въведен с цел при увеличаване на капитала да се получи “цена” не сама за капитала на дружеството, но и за натрупаното от дружеството имущество. По този начин се защитават интересите на старите акционери, с чиито средства е натрупано допълнителното имущество.
Когато е предвидено увеличаването на капитала да стане чрез издаване на нови акции, решението на ОС следва да предвижда дали увеличението ще се проведе само ако всички нови акции до размера на решеното увеличение бъдат записани или е възможно увеличението да се извърши само до размера на действително записаните
За да бъде вписано в търговския регистър проведеното увеличаване на капитала трябва да се представи списък на лицата, записали нови акции.
6) Вписване в ТР на самото увеличение, което е различно от вписването на решението за увеличаване. Текстът на чл. 491а ГПК е нов – вписва се не самото решение, а обстоятелството че е предоставено такова решение като документ на регистърния съд. След това се вписва ново обстоятелство, че капиталът е бил вече увеличен, защото за да се увеличи К не е достатъчно само да е прието решение.
2.3. Увеличаване чрез подписка. Това е една особеност: за разлика от учредяването, капиталът може да се увеличи чрез подписка. Нейната правна същност не е изяснена докрай – тя е една оферта, предложение за записване на акции, която дружеството оправя до акционерите или трети лица. Понякога се прави разграничение между предложение и подписка – самата подписка е многостранна сделка. Ако предложението е до повече от 50 лица се прави публично предложение по ЗППЦК. Самото предложение за подписка трябва да се одобри от Комисията по ЦК, т.нар. “проспект” ако при увеличаването се прави публично предлагане, т.е. изисква се още един разрешителен административен акт. Комисията извършва една преценка за целесъобразност, което представлява административен контрол.
2.4. Способи за увеличаване. Има 3 правно-технически способа за увеличаване:
2.4.1. Издаване на нови акции, което се прави по няколко начина:
1) Всички нови акции се разпределят на ОС, на което се приема решение за увеличението. То се извършва съразмерно на притежаваните до момента акции от акционерите. Ако има акции от различни класове, правилото важи за акционерите от съответния клас, останалите акционери имат възможност за предпочитително изкупуване едва след упражняването на това право от тези акционери. Правото да се запишат акции, пропорционално на старите може да бъде ограничено или да отпадне по решение на ОС, което се приема от мнозинство 2/3 от представените на събранието акции. С последните изменения на ТЗ се предвиди едно изискване по чл.194, ал. 4 – управителният орган да представи доклад за причините за отмяна или ограничаване на предимствата на акционерите да запишат новите акции и за да обоснове емисионната стойност на новите акции. Решението, с което се ограничава или отменя предимството на акционерите трябва да бъде оповестено чрез вписване в търговския регистър и обнародване в ДВ.
2) Капиталът се увеличава под условие, което може да стане в два случая:
а) Ако акциите се закупят от определени лица на определена цена. По същество тук правото на всеки акционер да запише пропорционална част от новите акции отпада или се ограничава, затова решението също се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на събранието акции;
б) Ако акциите се закупят срещу облигации на дружеството. Това е една много особена форма на увеличаване за сметка на задължения на дружеството, защото облигациите са задължения на дружеството и вземанията към дружеството се трансформират в капитал. Винаги решението се взема от мнозинство 2/3.
3) Капиталът се увеличава чрез подписка – разпределението на новите акции не се извършва от ОС. То приема само решение, с което дава право на всеки акционер в определен от ОС срок, който е най-малко един месец след обнародване в ДВ на поканата за записване, да запише пропорционална част от акциите. Ако не се упражни в срока, правото се погасява;
4) Капиталът се увеличава чрез непарична вноска, за която се прилага общият режим. По начало се приема решение, с което се ограничава правото на акционерите да запишат пропорционална част от акциите си.
5) Капиталът се увеличава не от ОС, а от Съвета на директорите или Управителния съвет. Съветът на директорите или Управителният съвет може да упражни това право само ако е овластен за това от устава или с решение на ОС, за което, за да се спази чл.194 (4) е необходимо квалифицирано мнозинство от 2/3. Такова овластяване не може да се даде за срок по-дълъг от 5 г. (общ срок) и може да се упражни до определен размер наречен “разрешен” капитал. Изисква се да бъде спазено (упражнено) правото на акционерите да запишат пропорционална част от записаните акции. В този случай може да се даде право на СД или УС да увеличи капитала с непарична вноска или под условие. И в тази хипотеза може да бъде взето решение да се ограничи или отпадне предимството на акционерите, като това трябва да е предвиден изрично или в устава или в решението на ОС.
2.4.2 Увеличаване на номинала на издадените акции (ако акциите са били с номинал 100 лв., а се превърнат в акции с номинал 200 лв. капиталът се удвоява).
2.4.3. Превръщане на облигациите в акции – тук се визират така наречените конвертируеми облигации.
В ЗСчет. има и други способи за увеличаване на капитала.
2.4.4. Чрез превръщане на задължения на дружеството в акции (капитализация) – това е способ подобен на третия. Става дума за особен вид непарична вноска – задължения на самото дружество, които се превръщат в капитал и кредиторите стават акционери. ТЗ не предвижда специален ред и се приема, че трябва да се има предвид общия ред за увеличаване на капитала с непарични вноски.
2.4.5. Номинално увеличение на капитала – превръщане на част от печалбата в капитал. Неразпределените дивиденти се капитализират, за да може да се извърши това трябва да има печалба, освен това да се приеме решение на ОС с квалифицирано мнозинство от ¾ от представените на ОС акции. Решението трябва да е прието в срок до 3 месеца от приемане на годишния счетоводен отчет. В интерес на акционера е да получи дивидент във форма на пари, а не в акции и за това е предвиден 3месечен краен срок, за да не се увреждат интересите на акционерите. При вписване на увеличаване на капитала, трябва да се представи годишния счетоводен отчет в търговския регистър. В тази хипотеза новите акции се разпределят между акционерите съобразно участието им в досегашния капитал и друго не може да се уговори. Решение в обратен смисъл е нищожно и се атакува по всяко време, а не по чл. 74. Решението за ограничаване може да е общо, но то няма значение, защото то води до лишаване от право на дивидент, което е иманентно присъщо на всеки акционер (новите акции на практика са дивидент). Когато капиталът се увеличава за сметка на ново имущество може да се приеме решение някои акционери да не запишат акции с решение на ОС с 2/3 мнозинство от представените акции. Ако дружеството е записало част от акциите, то също получава пропорционално нови акции – това е изключение от забраната за придобиване на собствени акции.
По същия начин капиталът може да бъде увеличен за сметка на фондове, например фонд Резервен. Това може да стане ако не са нарушени правилата за попълване на фондовете (фонд Резервен трябва бъде 1/10 от капитала на дружеството – ако фонд Резервен е 1/5 от капитала на дружеството половината от него може да се използва за увеличаване на капитала). Този случай на увеличаване не е изрично уреден и за това 3месечния срок не важи. Би следвало да важат общите мнозинства, защото акционерите не се лишават от право на дивидент.
2.5. В чл. 198 има правило, което предвижда при какви условия акционерите могат да получат акции, това правило следва да важи и за временните удостоверения, ал. 1: След вписване на увеличаването на капитала по преходния член управителния съвет, съответно съветът на директорите, трябва да покани незабавно акционерите да получат акциите си. Ал. 2 подлежи на корективно тълкуване, според Калайджиев тя е безсмислена и не може да бъде приложена: Неполучените от акционерите нови акции на приносител се продават на борсата след изтичане на 1 година от обнародване в "Държавен вестник" на решението за увеличаване на капитала. Правата на акционерите се погасяват, а получените от продажбата суми се внасят във фонд "Резервен". На борсата се продават ЦК допуснати на борсата, включени в съответния сегмент. Възможността на ал. 2 не може да бъде приложена от гледна точка на специалното законодателство.
3. Намаляване на капитала – то също е номинално и ефективно.
3.1. Правно технически способи за намаляване:
3.1.1. Чрез намаляване на номиналната стойност, но е предвидена минимална номинална стойност – 1 лв., като не може да се мине под нея.
3.1.2. Обезсилване на акции (амортизация). Може да стане по 2 начина:
1) Чрез придобиването им от АД – сключва се сделка въз основа, на която АД придобива собствени акции (може да не е въз основа на сделка, а напр. на завещание) било възмездно или безвъзмездно. Законът не урежда фактическия състав на придобиването.
2) Чрез принудително обезсилване на акции, то крие рискове за накърняване на интересите на малцинството, защото такова решение се приема от мнозинството. Затова законът създава известни гаранции приемането на произволни решения. За да могат да се обезсилят принудително акции това трябва да е прието в Устава. Освен това акциите трябва да са записани при това условие, т.е. акционерите трябва да са се съгласили с тази възможност (това е по-важната гаранция). Освен това в Устава трябва да са предвидени условията и начинът (фактическият състав) на обезсилването. Иначе съществуват различни способи за обезсилване на акции, но трябва да се държи сметка за принципа на равното третиране на акционерите с еднакво положение и да се предвиди способ, който гарантира равно засягане на акционерите с еднакви права.
3.2. Фактически състав на намаляването – сложен и смесен:
1) Решение на ОС, което се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на ОС акции. В решението трябва да е посочена целта на намаляването и начина, по който ще се извърши. Ако има няколко класа акции (напр. освен обикновени – привилегировани) всеки клас акции трябва да вземе решение, като за всеки отделен клас важи правилото за мнозинство. Ако един клас не е съгласен не се намалява капитала. С последните изменения е прието правилото, че всеки клас акции гласува на едно и също ОС, като обаче се взема отделно решение по класове, до сега е трябвало да се свиква отделно ОС за всеки клас акции. Във връзка с ОС възниква проблем с противоречие между отделни текстове – ТЗ казва, че решението на ОС се вписва и има конститутивно действие (чл. 231, ал. 3), а чл. 491а, ал. 1 ГПК: Когато закон предвижда, че в търговския регистър се представя документ, съдът по седалището на търговеца с определение допуска прилагането на документа по съответното фирмено дело и това обстоятелство се вписва в търговския регистър.
2) В чл. 202 има правила за защита на кредиторите. Фактическият състав включва определени действия за защита на кредиторите, тъй като намаляването на капитала означава намаляване на имуществото и на общото обезпечение на кредиторите. Гаранциите са същите като при ООД, не случайно има препращане към чл. 150-153 (единствената разлика е, че наказателната отговорност и отговорността за вреди се носи съответно от членовете на УС или СД). Тези правила не се прилагат в 2 хипотези:
а) Когато намаляването на капитала е с цел покриване на загуби – в този случай интересът на кредиторите не се накърнява, тъй като така или иначе патримониумът на дружеството е намален и става дума само за една счетоводна операция. Това се счита за оздравителна мярка. Сумите получени от намаляването на капитала не могат да се използват за плащания на акционерите. Нещо повече дори и в този случай акционерите не се освобождават от задължение за вноска за акциите, с които се е намалил капиталът (загубите трябва да се покрият от някъде).
б) Когато капиталът се намалява със собствени акции, с акции, които дружеството притежава при положение, че акциите са напълно изплатени и са придобити или безвъзмездно или за сметка на свободни средства на дружеството (247, ал. 1-3). И в този случай интересът на кредиторите не може да бъде накърнен. Ако се прилагат правилата облигационното право, то при придобиване на собствени акции от дружеството ще настъпи сливане. Но в тази хипотеза законът го разрешава и те са или безвъзмездно придобити или е имало печалба, надхвърляща капитала и фондовете. Така или иначе кредиторите не могат да се удовлетворят от тях – намаляването на капитала с акции на дружеството не води до намаляване на имуществото на самото дружество, тъй като се придобиват акции от дружеството самото дружество трябва да образува резервен фонд, който да стои срещу придобитите акции. След намаляване на капитала чрез обезсилване на собствени акции този резерв се освобождава и може да бъде използван за покриване на загуби, увеличаване на капитала или пък може да бъде разпределен между акционерите, но само след извършеното намаляване на капитала.
3) Задължение за вписване на самото намаление - то не е елемент от фактическия състав и има само оповестително действие.
4. Законът предвижда т. нар. саниране на капитала на ООД или на АД (става дума за едновременно намаляване и увеличаване на капитала). Поставя се въпроса защо това (едновременното намаляване и увеличаване) е необходимо. Смисълът исторически е намалявайки капитала да се освободят средства, които да се използват при нужда от дружеството (напр. да се раздаде дивидент и да се създаде впечатление, че дружеството е добре). Днес това е трудно осъществимо, средствата могат обаче да се използват за покриване на загуби на дружеството, тъй като средства се освобождават веднага, а увеличаването не води по необходимост до внасяне на целия увеличен капитал. Има разлика между взимане на решение за увеличаване на капитала и самото увеличение. Законът съдържа строги правила във връзка с тази хипотеза, които се основават на 2та директива. Тази техника е допустима, т.е. намаляването ще има действие само ако (първо) се извърши предвиденото увеличаване на капитала. При тази техника е възможно да се падне под установения в закона праг на капитала, но това е допустимо ако с увеличаването се достигне минималния размер на капитала. Ако с последващото увеличение се достигне първоначалния размер на капитала или той бъде надминат независимо от намаляването не се прилагат правилата за гарантиране на кредиторите.
5. При АД има един основен принцип – за запазване на капитала. Акционерното право смята капитала за гаранция на кредиторите и за това законът предвижда редица правила, с които да не се допусне накърняване на капитала и имуществото зад него.
5.1. Чл. 247а – ред за разпределение на дивидент и лихви. Този ред цели да бъде запазен капитала.
5.2. Режим, с който се забранява записване на собствени акции. ТЗ по принцип забранява дружеството да записва собствени акции както при учредяването, така и при увеличаване на капитала. Нарушаването на забраната не води до недействителност на записаните акции, а законът дава няколко правила за защита на капитала:
1) Самото дружество не може да упражнява правата по тези акции (напр. не може да гласува с тях).
2) Тези акции трябва да се прехвърлят на 3то лице в 1годишен срок в противен случай се обезсилват.
3) Записването на собствени акции трябва да се посочи в годишния счетоводен отчет, който се представя в търговския регистър.
4) Освен това, тъй като няма кой да направи вноска за акциите, които дружеството придобива, законът предвижда, че за вноската солидарно отговорят или учредителите или членовете на управителния орган (УС или СД). Макар дружеството да е титуляр на акциите в неговият патримониум ще влезе имущество от вън (от учредителите или членовете на УС или СД).
5.3. При записването на собствени акции дружеството е първи акционер, т.е. акциите не са били притежание на никое лице (записване – задължение да се придобият акции и да се плати вноската по тях). Условно това е оригинерно придобиване. Възможно е обаче дружеството да придобие акции, които вече са били записани от друг акционер.
5.3.1. Този режим също е строго уреден, защото могат да възникнат някои проблеми:
1) Придобиването на собствени акции от дружеството може да увреди кредиторите, защото когато дружеството купи акции от акционери то ги плаща и имуществото намалява, акционерите са в по-благоприятно положение от кредиторите.
2) Придобиването на собствени акции от дружеството може да увреди и малцинството ако акциите на малцинството се изкупуват по по-ниска цена или акциите на мнозинството се изкупуват по по-висока цена.
3) Придобиването на собствени акции от дружеството означава, че дружеството ще упражнява правата по тях и мажоритарният пакет акции се увеличава, защото, този който гласува с акциите на дружеството е управителния орган, а той се контролира от мнозинството. Трябва да се създадат гаранции, че чрез управителния орган мнозинството ще упражнява лоялно правата по тези акции.
4) Ако дружеството впише тези акции като актив се създава невярна представа за активите на дружеството, защото с тези акции имуществото не се увеличава (това е собственото имущество на дружество), но 3тите лица не могат да знаят това.
5) По този начин се създава възможност средства на дружеството да се използват за цели чужди на дружеството. За това собствени акции се придобиват само в предвидените случаи – чл. 187а (разпоредба повлияна от 2та директива).
5.3.2. Съществуват някои общи условия за придобиване на собствени акции от дружеството, като тяхната цел е да се избегнат посочените проблеми:
1) Когато се придобиват собствени акции (хипотезите извън намаляване на капитала) номиналната стойност на акциите не може да е повече от 10% от капитала. Това общо ограничение не се прилага за хипотезата на специално издадени привилегировани акции, при които акционерите могат да искат от дружеството да изкупи акциите им. Ограничението обаче се преценява в рамките на всички издадени акции, а не по класове.
2) Акциите, които дружеството придобива трябва да са изцяло изплатени от предишния собственик, защото ако не са изплатени приобретателят става солидарен длъжник за извършване на задължението за вноска, а това накърнява имуществото на дружеството (ще има сливане).
3) Акциите могат да се придобиват или безвъзмездно или ако е за сметка на неразпределена печалба (има печалба, разпределението, та която не накърнява капитала или фондовете).
При наличието на тези 3 общи изисквания може да се извърши придобиване на собствени акции от дружеството (изискванията не важат за всички случаи).
5.3.4. Законът в чл. 187а урежда 8 случая на придобиване на собствени акции:
1) при намаляване на капитала по чл. 200, т. 2 – тук няма проблем, защото кредиторите са защитени (по чл. 202). В тази хипотеза според Кацарски не е нужно акциите да са изплатени изцяло.
2) при универсално правоприемство, освен при вливане или сливане – то може да стане основно в случаите на преобразуване (не може да стане при наследяване по закон, рядко по завещание). Според Кацарски основното приложно поле на тази разпоредба са завещателните разпореждания, както универсални така и частни, а също и прехвърлителните сделки с търговско предприятие. При тази хипотеза правата на кредиторите не се накърняват, защото всички права и задължения преминават такива каквито са от едното на другото лице. Нашият закон обаче изключва сливането и вливането, т.е. остават само разделяне и отделяне. Причината за това е, че сливането и вливането са уредени в специална директива (3та), а за сега ТЗ не съдържа правила заимствани от нея. Няма друга причина за изключване на сливането и вливането. Акциите трябва да бъдат изплатени изцяло.
3) ако това става безвъзмездно – няма излизане на имущество от дружеството. Според Кацарски систематичното тълкуване във връзка с т. 2 се прави извода, че тук става дума за безвъзмездни сделки между живи (дарение). В тази хипотеза акциите също не е нужно да са изплатени изцяло, тъй като те се притежават само временно и ще бъдат прехвърлени възмездно.
4) ако извършва по занятие сделки с ценни книжа и придобива акциите в изпълнение на поръчка на трето лице – тук става дума за следното: АД е инвестиционен посредник по смисъла на ЗППЦК и то придобива акциите по поръчка на 3то лице инвеститор, като после ще му ги прехвърли (дружеството е като комисионер, действа от свое име). Понеже придобиването е само временно не се накърняват интересите на кредиторите или на малцинството.
5) при изключване на акционер по чл. 189, ал. 2 и 3 – когато не се изпълни задължението за вноска. В този случай не се накърняват ничии интереси, защо акционерът не изпълнява задължението си и не внася онова, което трябва да е внесено, а дружеството не прима това положение. И тук не е необходимо акциите да се изцяло изплатени.
6) в резултат на принудително изпълнение на задължение на акционер към дружеството – акционерът едновременно е и длъжник на дружеството и не изпълнява задълженията си. Законът не поставя никакви ограничения по отношение както характерът на задължението (то може да не е част от акционерното правоотношение), така и характера на принудителното изпълнение. В такъв случай дружеството може да се удовлетвори от цялото му имущество и избира да се удовлетвори от своите акции. Законът изисква в тази хипотеза акциите да са изцяло изплатени, за да не се задължи дружеството с придобиването им. По този начин не се накърняван ничии интереси. Не се допуска придобиване на собствени акции чрез участие в принудително изпълнение за задължение на акционер към лице различно от дружеството, защото това би означавало обратно изкупуване.
7) ако те са издадени като привилегировани акции специално с тази привилегия - единственото условие акциите да са изплатени изцяло. Тази особена хипотеза е изрично уредена в чл. 187в (вж. 5.5).
8) при обратно изкупуване – обратното изкупуване е уредено в закона (става дума за обратно изкупуване без намаляване на капитала). И в този случай акциите трябва да бъдат изцяло изплатени от предишния акционер. Специалните правила в тази хипотеза са уредени в чл. 187б (вж. 5.4)
5.3.5. Последици от придобиването на собствени акции:
1) Дружеството не може да упражнява правата по тези акции. Според Кацарски тук се имат предвид всички възможни права по тези акции – имуществени и неимуществени, индивидуални и малцинствени. Според него собствените акции не се смятат при определяне на представляваната от акционерите част от капитала, необходима за упражняване на малцинствени права. Той вижда и възможност част от правата, за които това е възможно (напр. право на дивидент) да бъдат упражнение от приобретателя на акциите след прехвърлянето им.
2) Ако дружеството счетоводно отчете теза акции като активи, те не трябва се вземат предвид при определяне на чистата (“нетната”) стойност на активите (това е понятие, което се използва при разпределение на дивидентите и лихвите).
3) Дружеството трябва да отрази това придобиване в годишния счетоводен отчет, за да са информирани 3тите лица. Чл. 187д: В годишния счетоводен отчет на дружество задължително се посочват: 1. броят и номиналната стойност на придобитите и прехвърлените през годината собствени акции; 2. основанието за придобиванията, извършени през годината, както и заплатената цена; 3. броят и номиналната стойност на притежаваните собствени акции.
4) Придобитите акции по т. 2-8 трябва да бъдат прехвърлени в 3 годишен срок. Изключение от това правило според Кацарски е т. 7, тъй като последните изобщо не се отчитат в 10%. Ако се притежават акции от различни класове редно е да се прехвърлят съразмерно акции от всички класове.
5) Когато собствените акции не надвишават 10% от капитала и са придобити по предвидените в закона способи за дружеството не съществува задължение да ги прехвърли. Различно обаче е положението спрямо собствените акции придобити в нарушение на чл. 187а –187в (вж. 5.2.) В тази хипотеза трябва да бъдат прехвърлени не конкретните акции придобити в нарушение на правилата, а същия брой от съответния клас акции. От друга страна обаче неправомерно придобитите акции не се взимат предвид при определяне съотношението собствени акции – капитал.
6) Когато задължението за прехвърляне на акции, които или надвишават 10% или са неправомерно придобити, то следва акциите да се обезсилят па правилата на чл. 200, т.2, т.е. с тях се намалява капитала. В този случай според Кацарски е безпредметно да се спазва фактическия състав по намаляване на капитала и правилата за защита на кредиторите, а просто да се заяви намаляване на капитала чрез обезсилване на акциите. Това тълкуване както и самият той отбелязва в “Новите положения. . .” в момента е contra legem и не следва да се има предвид.
5.3.6. Случаи приравнени на придобиването на собствени акции, за които важат същите правила:
1) Когато акции се придобиват от 3то лице за сметка на дружеството, т.е. 3тото лице е косвен представител на дружеството и трябва да се отчете като прехвърли акциите.
2) Когато акциите се придобиват от дружество, което се контролира от АД. Според Кацарски това е хипотеза на “взаимно притежаване”, но не всяко “взаимно притежаване” трябва да бъде ограничено от закона. Нашият законодател е възприел европейските стандарти, като това правило засята случаите, когато дъщерно дружество притежава акции на дружеството майка, но не и обратно.
3) Когато дружеството приеме в залог собствени акции, защото е вероятно да се удовлетвори от тях и да ги придобие. В този случай дружеството, което е кредитор ще се удовлетвори от собствените си акции, това не е обезпечение.
4) Когато дружеството дава заем на 3то лице или обезпечава 3то лице за закупуване на собствени акции. Това ограничение не се прилага за сделки сключвани от банки и небанкови финансови институции при обичайната им дейност. При тях има специални правила относно този проблем.
Всички тези правила са заимствани от 2та директива.
5.4. Правила, които уреждат възможността за обратно изкупуване без намаляване на капитала. Те са уредени в чл. 187б. И в тази хипотеза важат общите ограничения за придобиване на собствени акции – те трябва да са изцяло платени и да не са повече от 10% от капитала. Съществуват и допълнителни изисквания:
1) Обратното изкупуване трябва да се предхожда от решение на ОС на акционерите, което задължително трябва да включва съдържанието на чл. 187б, ал.1: 1. максималния брой акции, подлежащи на обратно изкупуване; 2. условията и реда, при които съветът на директорите или управителният съвет извършват изкупуването в определен срок не по-дълъг от 18 месеца; 3. минималния и максималния размер на цената на изкупуване. Тези изисквания се въвеждат, тъй като обратното изкупуване се извършва от управителния орган на дружеството.
2) Обратното изкупуване трябва да бъде предвидено в Устава и решението се взима с обикновено мнозинство от представените акции, а ако не е предвидено в Устава с мнозинство от 2/3. Принципът за еднакво третиране на акционерите изисква предложението за обратно изкупуване да се отправи до всички акционери от 1 клас. Предложението се вписва в търговския регистър и се обнародва в ДВ.
3) Според ал. 3: Изкупуването се извършва при съответно прилагане на чл. 247а, ал. 1 и 2., т.е. трябва да е за сметка на неразпределената печалба.
5.5. Акции с привилегия за обратно изкупуване – осигуряват право на акционера да иска от дружеството да изкупи акциите му по определена цена. За да бъде упражнена тази привилегия (по съществото си потестативно право) уставът трябва да предвижда издаването на такива акции, както и условията и реда за издаването им.
1) Упражняването изисква предложението за обратно изкупуване до дружеството да се представи в търговския регистър и съобщение за това да се обнародва в ДВ (осигурява се публичност на обратното изкупуване).
2) Законът изисква обратното изкупуване да се извърши за сметка на неразпределена печалба.
3) Освен това упражняването на правото на обратно изкупуване изисква акциите да са изцяло изплатени от акционерите, като по този начин законът цели защита на капитала.
4) Тъй като става дума за специален клас привилегировани акции и тъй като е осигурена публичността не важи принципа, че номиналната стойност на акциите не може да надхвърля 10% от капитала.
5) За да не се създава възможност за накърняване на интересите на кредиторите законът изисква да се създаде специален паричен фонд (резерв), който да е равен на номиналната стойност на изкупените акции и този резерв може да се разпредели между съдружниците само при намаляване на капитала с изкупуване на акции. Според Кацарски той може да се използва и при увеличаване на капитала по чл. 197.
Законът урежда общо последиците от нарушаването на реда за придобиване на собствени акции – ако дружеството придобие акции в нарушение на правилата те трябва да се прехвърлят в 1годишен срок.
30. Акции – понятие, видове и сделки с тях.
1. Терминът акции има 3 значения:
1.1. От една страна акцията е част от капитала – някаква номинална сума (число), на което се дели капитала. Сумата от акциите прави капитала, но акциите имат различна стойност и тук се има предвид сумата от номиналната стойност на акциите. За разлика от ООД номиналът на всички акции трябва да е еднакъв. Минималният номинал в момента е 1 лв. (до сега е бил 0.10 лв.) Когато номиналната стойност на акциите е по-голяма от 1 лв. тя трябва да е определена в цели лева. В чужди правни системи съществуват и акции без номинал (квотни), но у нас такива не са уредени.
1.2. Акцията е ЦК – документ, който материализира права по начин, че упражняването на правата и прехвърлянето им е невъзможно без наличие на фактическа власт върху документа.
1.2.1. Акцията е ЦК от вида легитимиращо-разпоредителни ЦК. Правата, които акциите материализират могат да бъдат придобити и преди да са издадени документите, но веднъж издадени документите правата могат да се упражняват само ако се упражнява фактическа власт върху документа. ЦК освен че материализира членствените правата на акционера, тя ги и доказва, т.е. има удостоверително значение. Разглеждани като ЦК акциите имат реквизити (задължителни елементи), посочени в чл. 183: 1. означението "акция" за единична и съответния брой "акции" за купюра с повече акции; 2. вида на акциите; 3. номер на купюрата и поредни номера на включените в нея акции; 4. фирмата и седалището на акционерното дружество; 5. размера на капитала; 6. общия брой на акциите, единичната им номинална стойност и купюрния строеж; 7. купоните и техния падеж; 8. подписите на две лица, които могат да задължават дружеството, и датата на емисията.
1.2.2. Това общо положение (че акциите са ЦК) търпи корекции, защото търговското право дава възможност да се издават и безналични акции, а те не са ЦК, защото няма документ, който да материализира правата. Безналичните акции са само права и задължения. Има документ, който ги доказва, но той не е ЦК. Безналични ЦК са всички акции издадени в процес на масовата приватизация.
1.2.3. Като ЦК акцията има няколко вида стойности:
1) Номинална стойност – тя традиционно се разглежда като означената стойност, която е записана върху самата акция (когато акциите са ЦК са като парите). Всъщност номиналната стойност е число, както и капитала е число и за това сумата от номинала на акциите прави капитала. Когато се каже, че акцията е част от капитала се има предвид номиналната стойност на акцията.
2) Емисионна стойност - Определението в закона не е коректно – чл. 176, ал. 1: Емисионна е стойността, по която акциите се поемат от учредителите, съответно от подписващите при набиране на капитала чрез подписка, защото сукцесивната система за учредяване на АД вече не съществува. Емисионната стойност е цената (сумата), която акционерите се задължават да заплатят било при учредяване на дружеството било при увеличаване на капитала. Емисионната стойност изразява стойността на вноската. Тя може да бъде по-голяма или равна на номиналната, обратното означава декапитализация на дружеството, защото така капиталът би бил по-голям от имуществото. Разликата между номиналната и емисионната стойност се нарича ажио и отива във фонд Резервен.
3) Пазарна стойност (цена) – цената, която едно лице, желаещо да закупи акцията дава на лицето, желаещо да я продаде на т.нар. вторичен пазар. Първичният пазар обхваща хипотезите на придобиване без да е имало предишен притежател на акцията – при учредяване на дружеството или при увеличаване на капитала. Вторичният пазар е когато акционер прехвърля акции на 3то лице. Когато няма вторичен пазар цената е относителна, защото е функция от информацията на 3тите лица за състоянието на дружеството. Обикновено пазарната цена се формира на организираните пазари и борса.
4) Говори се и за балансова стойност на акциите – стойността на имуществото, което съответства на акциите (тя е типична за квотните акции).
1.2.4. Акцията се различава от временно удостоверение, което е документ, който се издава на акционерите срещу направените от тях вноски. Временните удостоверения също са ЦК, а не само документ, който доказва направените вноски. Временните удостоверения имат всички права, които имат и акциите + още 1 – правото да се получи акция срещу временното удостоверение. В закона не се казва нищо за съдържанието на временното удостоверение и се смята, че може да се приложи режима за акциите. За какви видове акции могат да се издават временни удостоверения? Временните удостоверения се прехвърлят като поименни акции и следват техния режим – няма съмнение, че могат да се издават за поименни акции. Проблемът е дали могат да се издават за акции на приносител – изглежда могат, но това не променя обстоятелството, че и в този случай временните удостоверения са в режима на поименните акции, т.е. не могат да се издават временни удостоверения на приносител. В реалния живот акции не се издават, а само временни удостоверения. Това е така, тъй като се смята, че акциите са подобни на парите, т.е. трябва да се отпечатват на специална хартия с водни знаци, със специален проект от художник и т.н, което е свързано с много такси. Днес всички тези изисквания се явяват ненужни.
1.2.5. Може върху една хартия да са материализирани повече от 1 акции. В този случай се прави разлика между купюри и акции – 1 купюра материализира повече от 1 акция. Купюри се издават за 1, 5, 10 и кратни на 10 акции. Когато купюра материализира повече от 1 акция, ЦК е купюра, защото акцията не съществува като ЦК сама за себе си.
1.2.6. Акциите се издават и с купони – те не са самостоятелни ЦК, а по-скоро част от акциите и не могат да се прехвърлят извън тях. Купоните материализират правото на дивидент. В Устава се определя продължителността им, ако нищо не е предвидено по закон 20 години. Те са или картончета с номера, които се унищожават при плащане на дивидента или се прикрепят към временните удостоверения като марки.
1.3. Акциите са членствените права и задължения на акционера. Особеното на членствените права е, че те са парцелирани на малки групички според издадените акции (ако има 100 акции има 100 отделни групи права и задължения). Чл. 177: Акциите са неделими.Това означава, че когато акцията е ЦК (хартия, която материализира права), тази хартия е обект на право на собственост, защото е вещ и принципът е, че правата върху акцията (членствените права, които акцията материализира) не могат да се отделят от правото на собственост върху ЦК. В латентна форма правата не са отделими, когато възникне като вземане правото на дивидент е прехвърлимо като всяко друго вземане. Самите права също не могат да се делят – който е титуляр на правото на дивидент е титуляр и на правото на глас и на всички останали права. Акцията може да принадлежи на повече от 1 лица, но или всички акционери упражняват правата заедно или избират пълномощник, който да упражнява правата. Възможно е да се издадат акции с различни права, които формират различните класове, всеки клас акции се състои от акции с еднакви права.
2. Видове акции. Определя се в Устава какви акции се издават от АД.
2.1. В зависимост от това дали акциите са ЦК или не – налични и безналични.
1) Налични акции. Те биват няколко вида в зависимост от начина им на прехвърляне:
а) Поименни акции – името на първия притежател е посочено върху лицевата страна на акцията. Те се прехвърлят с джиро. При акциите джирото няма всичките функции, които има в менителничното право (напр. джирото на акции няма гаранционна функция). Фактическият състав на джирото обхваща изписване на името на приобретателя и поставяне на подписа на прехвърлителя на гърба на ЦК + предаване на фактическата власт върху ЦК. Джирото обаче не е достатъчно, за да има действие спрямо дружеството и 3тите лица прехвърлянето трябва да е записано в книгата на акционерите – книга в която се записват само поименните акционери. Прехвърлянето на поименни акции може да е предпоставено от други условия, предвидени в Устава (напр. акционера да не може да ги прехвърли свободно на 3то лице, а да трябва първо да ги предложи на съдружниците – тези акции се наричат винкулирани (могат да бъдат само поименни). Джирото не е единствения начин за прехвърляне на поименни акции, а характерния начин. Поименните акции могат да бъдат прехвърляни по всички познати на гражданското право начини само с договор без джиро. Но, за да има действие прехвърлянето при всички случаи трябва да се впише в книгата на акционерите. Поименните акции могат да се придобиват и преди да се плати номиналната или емисионната им стойност. Това е така, защото при тях се знае кой е задължен да направи вноската. Ако поименните акции са поети с частична вноска, частичната вноска трябва да се запиша върху самата акция, тъй като ако се прехвърли акцията на 3то лице то трябва да е наясно, че цялата стойност на акцията не е платена. В тази хипотеза законът предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя и преобретателя, но отговорността на прехвърлителя се погасява в кратък срок от 2 години от вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите. Временните удостоверения също се вписват в книгата на акционерите, самото съдържание на книгата е посочено в чл. 179: В дружеството се води книга за акционерите, в която се записват името и адресът на притежателите на поименни акции и се отбелязват видът, номиналната и емисионната стойност, броят и номерата на акциите. Това се отнася и за временните удостоверения.
б) Акции на приносител – особеното е, че върху тях не се записва кой е техния първи притежател и се прехвърлят с просто предаване, т.е. този който упражнява фактическата власт той е титуляр на правата по акцията. Акциите на приносител се прехвърлят по всички познати на гражданското право способи, но те трябва да са реални – акцията да се предаде на новия приобретател. При акциите на приносител не се знае кой е титуляра и за това законът не допуска издаване на такива акции срещу частична вноска, защото не се знае от кого да се търси вземането.
2) Безналични акции – те не са ЦК, а само права. ТЗ не урежда начин за издаване и разпореждане с безналични акции. Правилата са в ЗППЦК. Разпореждането с безналични ЦК се извършва с цесия (всъщност с прехвърлителни сделки, а терминът е “цесия”, защото става дума за права, а не за вещи. Прехвърлянето може да е възмездно и безвъзмездно. Макар безналичните акции да не са вземане, а съвкупност от права, задължения и управителни права, те се прехвърлят с цесия. Издаването и разпореждането с безналични акции се вписва в специална Книга за безналичните акции, която се води към Централния депозитар. Вписването в тази книга е елемент от фактическия състав (т.е. конститутивно), за разлика от прехвърлянето на налични ЦК (този извод се прави на базата на нормите, които уреждат разпореждането с безналични акции) и разумът на това решение е защитата на правната сигурност, защото за разлика от наличните ЦК, които са вещи, безналичните са нематериални. Само определен вид АД могат да издават безналични акции – това са т.нар. публични АД (те са задължени да издават безналични акции), които не са уредени в ТЗ, а в ЗППЦК. При безналичните акции има документи, но особеното за тези документи е, че те имат удостоверително (доказателствено) значение – депозитарни разписки. Това не са ЦК и не могат да се прехвърлят. Ако безналичната акция смени собственика си, старата депозитарна разписка се унищожава и се издава нова на новия акционер.
2.2. Обикновени и привилегировани – от гледна точка на действащото право важи само за наличните акции.
1) Обикновените акции традиционно имат 3 вида права: 1) право на глас; 2) право на дивидент; 3) право на ликвидационен дял. Като 2 и 3 са съразмерни на съотношението между номинала на акциите и капитала.
2) Привилегировани акции могат да се издават ако това е предвидено в устава. Привилегированите акции могат да бъдат с повече права от обикновените, с нови прави или с по-малко задължения – по нашето право последната възможност не съществува. Привилегиите могат да създават индивидуални права, но не и колективни, които са законоустановени. Законът предвижда няколко привилегии:
а) Право на гарантиран дивидент – дивидент се получава ако има печалба. При гарантирания дивидент не е така. Гарантираният дивидент се дължи от дружеството дори да няма печалба. Как се определя гарантирания дивидент – твърда сума, процент от номинала на акцията.
б) Допълнителен дивидент – за да се дължи допълнителен дивидент дружеството трябва да има печалба, но той се дължи преди плащането по обикновените акции (първо допълнителния дивидент, а ако остане нещо се плаща дивидент по обикновените акции). Носителя на право на допълнителен дивидент има право и на обикновен дивидент. Допълнителният дивидент се определя или като твърда величина или като % от обикновения дивидент.
в) Аналогично е положението при гарантирания и допълнителния ликвидационен дял. Ликвидационен дял е дела от имуществото, който акционерът може да получи в ликвидационното производство след удовлетворяването на кредиторите. Ако няма останало имущество, акционерите нямат ликвидационен дял. Гарантирания ликвидационен дял е сума, която се дължи независимо от наличието на имущество, привилегированите акционери имат предимство пред останалите (съществуването на гарантиран ликвидационен сял според Анета Антонова е спорно, тъй като той превръща акционера в кредитор на дружеството). Допълнителния ликвидационен дял (квота) се получава ако е останало имущество.
г) Други привилегии, предвидени в устава, напр. право на акционера да иска дружеството да изкупи акциите му на определена цена – това право е опция близо до put дпцията. По същество става дума за потестативно право. Има 2 вида начина за определяне на момента, в който възниква това права: 1) американски метод – в някакъв период време; 2) европейски метод – само на определена дата. Привилегированите акции могат да имат повече от 1 право на глас. Проблемът е, че все пак АД е капиталово дружество, в което участват инвеститори и с оглед защитата правата на малцинството не може да се приеме, че 1 акция може да материализира повече от половината гласове, защото така се променя волята на дружеството.
Привилегиите могат да се балансират с ограничаване на правата (най-вече правото на глас). Философията е, че допълнителната сума, която акционерите ще получат се компенсира с липсата на право на глас. Привилегированите акционери на практика се явяват кредитори на дружеството. Законът забранява повече от 50% от акциите да са без право на глас. Акциите без право на глас се включват номиналната стойност на капитала. Освен това изискване законът предвижда и 2 други способа за защита на акционерите без право на глас: 1) ако 2 поредни години по тези акции не се изплати дивидент, акциите придобиват право на глас и се смятат при определяне на кворум и мнозинство – чл. 184, ал. 2, като че ли се стига до извода, че акции без право на глас могат да се издават само при гарантиран дивидент (въпрос на тълкуване); 2) 182, ал. 5: За вземане на решения, с които се ограничават предимствата, произтичащи от привилегированите акции без право на глас, е необходимо съгласието на привилегированите акционери, които се свикват на отделно събрание. Събранието е редовно, ако са представени най-малко 50 на сто от привилегированите акции. Решението се взема с мнозинство най-малко 3/4 от представените акции. Акциите придобиват право на глас с отпадане на привилегиите. Тези изисквания за мнозинство гарантират привилегированите акционери.
Могат да се уредят и винкулирани акции – в устава са предвидени допълнителни права за прехвърлянето им, напр. акциите не могат да се прехвърлят за определен период време или е необходимо съгласие на органите на дружеството (УС/СД) за прехвърлянето им. Винкулираните акции могат да са само поименни, при акциите на приносител посочените ограничения са невъзможни.
31. Права и задължения на акционерите.
1. Правата и задълженията на акционерите са материализирани в акции, независимо от това дали акциите са налични или безналични. Особеното е, че тези права са установени в закона по един и същ начин за всички акционери или за големи групи акционери. С последните изменения в ТЗ е изрично прогласено и се засилва приложението на правилото на чл. 181, ал.3, изр.2: Не се допуска ограничаване на правата на отделни акционери от един клас, т.е. различно правно положение е допустимо само за акционерите от различни класове. Това е защитна мярка за акционерите, която намира приложение в правилото за гласуване по класове. Членствените права са парцелирани на отделни съвкупности – отделните акции са неделими и правата по тях също са неделими (не е допустимо напр. две лица да си разпределят правата по акцията, а трето да поеме задълженията). Тези права и задължения се прехвърлят заедно. Това обаче не винаги е така има случаи, когато членствените права могат да се упражняват и прехвърлят по отделно – правото на дивидент в латентно състояние е част от акцията и не може да се прехвърля, когато обаче настъпи фактическият състав за получаване на дивидента то се откъсва от акцията и може да се прехвърли и въобще да се борави с него, като с всяко друго вземане, същото е и с ликвидационния дял. Поставя се въпросът възможно ли е правото на глас да се упражнява от неакционер – този проблем не е уреден в ТЗ, а в ЗППЦК. Не е казано как, но може да се упражнява от косвен представител или от заложен кредитор. В стария закон е било уредено учредяване на относително право подобно на представителството (представителството е непритезателно право да се упражнява чуждо право от чуждо име, а в този случай е ставало дума за упражняване на чуждо право от свое име).
2. Правата и задълженията биват имуществени и неимуществени, а само правата са делят на индивидуални и колективни (както при ООД):
2.1. Имуществени права:
1) Право на дивидент - не се различава от правото на дивидент при ООД. То възниква от сложен фактически състав, състоящ се от същите 4 елемента като при ООД (изтекла финансова година, наличие на печалба, приет финансов отчет и решение за разпределение на печалбата). Правото на дивидент може да се упражнява и да не изпълнено задължението за вноска. След като възникне дивидентът може да се прехвърля.
2) Право на ликвидационен дял – същото като при ООД, възниква, когато дружеството се ликвидира и се удовлетворят кредиторите.
3) Право на лихва – трябва да е предвидено в устава и то не само основанието за възникването, но и размера на лихвата. Това е лихва върху вноската. Защо има такава лихва – логиката е, че исторически АД са се учредявали за грандиозни начинания, при които е имало съществено различие във времето от момента на вноската до момента, в който дружеството е започвало да действа. В този период акционерите са били лишени от ползване на внесените средства. Лихва може да се уговори до момента на започване на дейността на дружеството. Съществува още една хипотеза – когато акционерите са внесли различни по обем вноски се създава неравнопоставеност между тях и ако е уговорено акционерите с по-голяма вноска могат да получават лихва за горницата. Лихвата не е дивидент, не е функция от стопанската дейност на дружеството и се изплащат преди дивидента. С последните изменения на ТЗ лихвите се изплащан при същите условия като дивидента по чл. 247а.
4) Право да се запише пропорционална част от новите акции при увеличаване на капитала. В ЗППЦК това право е специално уредено при публичните дружества и е означено с термина “право”. При публичните дружества то може да бъде прехвърляно.
5) Право да се запишат акции при увеличаване на капитала за сметка на неразпределената печалба.
6) Право на замяна на поименни акции с акции на приносител и обратно.
2.2. Неимуществени права:
1) Управителни права:
а. Всеки акционер има право да участва в работата на ОС;
б. Право на глас – принципът е, че всяка акция е равна на 1 глас. Правото на глас възниква с изплащането на вноска, но това е диспозитивно правило и в устава може да се уговори друго. Правото на глас може да се упражнява лично и чрез представител, който трябва да е упълномощен с изрично писмено пълномощно. Ако акцията е съсобствена, то правото на глас се упражнява от всички собственици заедно или от техен представител. По особени изисквания за упълномощаване има при някои специални дружества.
Правото на глас не може да упражнява при конфликт на интереси. Изрично са предвидени 2 хипотези:1) при вземане на решение за завеждане на иск срещу акционера; 2) при вземане на решение за ангажиране на отговорността на акционера към дружеството.
Ако има различни класове акционери те взимат решения по въпросите засягащи само тях чрез отделно гласуване или на отделно ОС (това е по-рядката хипотеза и от практическа гледна точка)..
Елемент от правото на глас е и правото на избор, което бива активно и пасивно.
2) Контролни права. Всъщност става дума само за едно право – право на информация, което се реализира в 2 групи случаи:
а. право на акционера да се запознае с писмените материали, свързани с дневния ред на предстоящото ОС и право да получи безплатно материалите и то най-късно 30 дни преди датата на ОС.
б. право на акционера да получи протоколите от миналите ОС и приложенията по тях.
Акционера има ограничено право на информация, защото неговото участие в дружеството е капиталово, а не участие с лично усилие и за това няма право да контролира дейността на дружеството. Акционерът няма право на достъп до Книгата на акционерите и до текущото счетоводителство. Това положение е изменено до някъде само при публичните дружества.
3) Колективни права (права на малцинството).
а. Право на 1/10 от акционерите да иска свикване на ОС. Законът предвижда гаранции за изпълнението на това право – ако до 1 месец не е свикано или не се проведе до 3 месеца от искането се свиква от Окръжния съд или се дава право на акционерите да го свикат.
б. В чл. 230а е предвидено, което принадлежи на 1/5 от акционерите. Всъщност има 2 правила – едното е същинско actio pro socio, а другото е маловажно:
- actio pro socio – иск пред Окръжния съд за ангажиране на отговорността на член на съветите за причинени вреди на дружеството. Това е много специална хипотеза, защото акционерите предявяват иск за вреди причинени на дружеството, а не на тях самите. Малцинството притежава собствено право на иск, но с него се цели защита на чуждо право (право на дружеството), т.е. на лице е т. нар. процесуална субституция, при която лица имат право на иск без да са титуляри на материалното право. По начало исковете на дружеството се предявяват от членове на съветите, защото те имат право да представляват дружеството за разлика от акционерите.
а. Предпоставки за иска – това е иск за вреди, които са причинени на дружеството. Вредите могат да бъдат имуществени или неимуществени, претърпени загуби или пропуснати ползи, като не е необходимо вредите да са значителни. Разпоредбата трябва да се тълкува разширително и да може да се приложи и при дружествата с едностепенна система на управление, т.е. вредите може да са причинени и от член на СД. Широката формулировка правилото включва всякакви юридически факти, които могат да са основание за причиняването на вредите, както сделки така и извъндоговорни източници. Поведението на членовете на съветите трябва да е виновно – умишлено или небрежно. Отговорността за членовете на съветите е солидарна – чл. 240, ал. 3.
б. Процесуални особености на аctio pro socio. Правото на малцинството може да се упражнява само чрез иск, които е подсъден на ОС по седалището на дружеството. Ответниците по иска са членовете на съответния орган на дружеството. Титуляр на правото на иск е малцинството, но то не е титуляр на материалното право, т.е. в петитум на иска трябва да се търси осъждане не в полза на малцинството, а в полза на дружеството. Понеже не е носител на спорното правото, малцинството не може да извършва действия на разпореждане с него, напр. да сключва съдебна спогодба. Ответниците по предявения иск ще основават защита си въз основа на материалноправните си отношения с дружеството, а не с малцинството. Тъй като членовете на съветите са солидарно отговорни, те помежду си са обикновени другари в процеса. Малцинството е обвързано от силата на пресъдено нещо, но то не придобива никакви права, неговата полза е косвена, защото с подобряването на икономическото положение на дружеството се подобрява и положението на всички акционери.
в. Нормата на чл. 230а се явява обща по отношение на специалната разпоредба на чл. 118, ал.2 ЗППЦК: Лицата по ал. 1 (притежаващи заедно или поотделно най-малко 5 на сто от капитала на публично дружество) могат да предявят иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за обезщетение на значителни вреди, причинени на дружеството при умисъл или груба небрежност от действия или бездействия на членовете на управителните органи. Искът се предявява в 14-дневен срок от узнаването за вредите, но не по-късно от една година от извършване на действията, съответно от началото на бездействията.
Кацарски поставя въпроса ако дружеството е освободило член от отговорност по чл. 221, т.9 може ли акционерите да го съдят – според него да, защото се приема, че акционерът по чл. 230а не упражнява право на дружеството, а собствено право. За да се упражни чуждо право то трябва да имуществено, секвестируемо, да не е intuito personae и да може да се упражни по 134 ЗЗД.
- право на малцинството да иска от ОС или от Окръжния съд да се назначи контрольор, който да провери годишния счетоводен отчет и да изготви доклад за констатациите си. Става дума за допълнителна проверка на вече проверения от проверител годишен счетоводен отчет.
2.3. Задължения:
1) Най-важното и почти единственото уредено от закона задължение на акционерите е задължението за вноска. Акционерите нямат задължение за лично участие, те трябва да внесат имущество, срещу което им се дължи дивидент. Вноските могат да бъдат както парични така и непарични. Могат да се правят и частични вноски в различни съотношения. Вноските не могат да се правят със средства на дружеството, със заем от дружеството или със заем, по който дружеството е гарант (в началото на дружествената практика със заем от дружеството се е ставала мажоритарен акционер). Вноската не може да се прихваща нито от дружеството нито от акционера, тя не може и да се опрощава. Вноската трябва да се направи във срок, определен в устава, но не по-дълъг от 2 години (законово изискване) от учредяването или от увеличаването на капитала.
Последици от забавата на задължението за вноска. Ако вноската е парична се начислява лихва. Ако вноската е непарична се търси обезщетение за вреди, които се доказват от дружеството и неустойка ако е уговорена. Според чл. 86 ЗЗД дружеството има и иск за реално изпълнение. Най-неприятната последица е, че акционерът може да бъде изключен от дружеството и неизпълнението на това задължение е единственото основание за изключване. Законът предвижда, че ако акционерът е изпаднал в забава и му се направи едномесечно писмено предизвестие той се смята за изключен. Предупреждението следва да се обнародва в ДВ, според Калайджиев това изискване е прекалено, но то е въведено, за да не се накърнят правата на малцинството. Ако за акциите са винкулирани не е необходимо да се прави такова предизвестие – това правило не е много ясно. Според Бузева идеята на това правило, е че щом акциите са винкулирани, то те са поименни и следователно се знаят техните притежатели, така че дружеството може да им изпрати писмена покана, а не е длъжно да ги им отправи предизвестие чрез ДВ. С изключването си акционера губи акциите си и направените вноски. Акциите се обезсилват и дружеството ако не намали капитала си има право да предложи нови акции, а вноските се внасят във фонд “Резервен”.
2) Задължение за обезпечаване на вноската – може да се предвиди в устава.
3) Смята се, че съществува, макар и да не е уредено в закона задължение за лоялност, което не се отличава от същото при ООД – добросъвестно отношение към дружеството. Според Бузева, за да има задължение за лоялност то трябва да е предвидено и да е скрепено със санкция. Лоялността се свързва с членственото правоотношение.
При неизпълнение на второто и третото задължение съдружникът не следва да бъде изключен. При нарушаване на задължението за лоялност дружеството може да търси вреди, но това е много трудно.
В страните с развито акционерно право съществува друго задължение за лоялност – на мнозинството към малцинството, като мнозинството не може да упражнява правата си срещу интересите на малцинството.
32. Облигации – понятие и видове. Права на облигационерите. Конвертиране на облигациите в акции.
1. Понятие за облигации. АД е единственото ТД, което може да издава облигации. Облигациите могат да се разглеждат от 2 аспекта:1) Като заем (паричен), който облигационерите дават на дружеството. Особеното е, че има много на брой заеми с еднакви условия, заемодателите разполагат с равни права, но имат и колективни права. От тази гледна точка най-ясно се разбира разликата между облигационера и акционера – облигационера е кредитор на дружеството, не участва в стопанската дейност и не носи пряко последиците от нея. Облигационерите се удовлетворяват преди акционерите.
2) Облигацията е ЦК, която се издава от АД и материализира 2 вземания – вземане за главницата и вземане за лихви. Не винаги обаче е така – може да има облигации и без право на лихви. У нас няма практика, но при сравнение с ДЦК (също облигации) по-краткосрочни ЦК няма задължение за лихва, а предимството е, че облигациите се купуват с котиране на цена по малка от номинала. Облигациите както и акциите се издават на емисии – големи групи ЦК, които материализират парва. Облигациите от една емисия с еднакъв номинал осигуряват еднакво право на вземане (чл. 204, ал. 4). Това правило крие неясноти – може ли да се издават облигации от една емисия с различни номинални стойности, изглежда може.
2. Видове облигации:
2.1. Налични и безналични – прилагат се правилата за акциите установени в този закон. ТЗ обаче урежда само наличните акции, съответно правилата му могат да се приложат и само за наличните облигации. Поименните облигации се прехвърлят джиро, а облигациите на приносител с предаване като режимът е аналогичен на акциите. Уредбата на безналичните облигации трябва да се извежда от специални закони, напр. ЗППЦК има някои приложими правила за безналичните облигации.
2.2. От гледна точка на правата, които материализират облигациите биват обикновени и привилегировани. Привилегированите акции материализират допълнителни права – най-вече допълнително право на вземане. Съществуват следните възможни привилегии: 1) индексирани облигации – облигации, при които лихвата не е твърдо уговорена, а се определя от инфлацията; облигации, които дават освен номинал и дивидент, който е като на акционерите; облигации, които дават номинал, лихва и дивидент, по-малък от този на акционерите; облигации, които дават възможност за предсрочно плащане. Според Кацарски могат да съществуват облигации, които са обезпечени с реални обезпечения - залог по ЗОЗ. Законът урежда специален вид облигации, които материализират преобразуващото право да се преобразуват облигациите в акции, които също могат да бъдат определени като привилегировани.
2.3. Облигациите могат да бъдат обезпечени – съществува режим на ипотечните облигации, който е уреден в Закона за ипотечните облигации. Само от банки могат да се издават такива облигации. Особеното за тя е, че те са обезпечени с ипотеките, които банките са получили по дадените кредити. Облигационерите обаче няма как да придобият права по ипотеките, защото титуляр е банката. Обезпечение за облигационерите е залог върху обезпечените с ипотеки вземания (кредити) – със залагането на обезпечените вземания се стига и до залог и на облигациите. Не се урежда правото на залог върху всяка отделна облигация, а със залога се фингира обезпечение спрямо цялата емисия. Това е така, защото портфейла на кредитора се мени. Понеже отделните облигационери нямат обезпечения, а емисията е заложен кредитор, законът не допуска индивидуално принудително изпълнение – облигационерите но могат да си извадят изпълнителен лист и да започнат принудително изпълнение. Облигационерите могат да се удовлетворят ако банката се обяви в несъстоятелност. Това е сериозна санкция, за да се стигне до неизплащане на облигациите.
3. Общи правила за издаване на облигации – чл. 204. Фактическият състав има 3 кумулативно дадени елемента:
1) Облигации могат да се издават от акционерно дружество най- малко две години след вписването му в търговския регистър;
2) Ако има два годишни счетоводни отчета, приети от общото събрание;
3) Приемане на решение от ОС на акционерите – то е единственият компетентен орган.
С измененията на ТЗ от 1999 г. отпадна ограничението за максимален размер на облигационния заем (по-рано ограничението е било облигационният заем да не е повече от 50% от капитала – такова ограничение противоречи на икономическата логика). По изгодно за едно дружество е да има заеми отколкото да увеличава капитала си. Счита се, че дори съотношение от 9:1 заеми – капитал не е рисковано.
4. Облигациите се издават с подписка – като акциите. Предложението за подписка е предложение да се сключи заем, а самата подписка е заем. Подписката може да бъде открита или закрита. Не е ясно точно какво означава това. От една страна подписката е публична ако е отворена за лица, които не са акционери и съответно е закрита в обратната хипотеза – това деление обаче не е от съществено значение. Когато предложението за подписка е отправено до повече от 50 лица е на лице публично предлагане по ЗППЦК. В този случай има специален административен режим – трябва да има одобрен от Комисията по ЦК проспект (разрешителен административен акт). Единствения случай според Калайджиев е Прософт. Когато е на лице публично предлагане режимът не е уреден в ТЗ, а ЗППЦК. Има някои правила и в ТЗ:
1) Откриването на подписка се обявява в ДВ – това правило не коректно, защото ако подписката се обяви в ДВ ще е на лице публично предлагане и влизаме в приложното поле на ЗППЦК. ТЗ явно е остарял в тази насока.
2) На лицата, които запишат облигации се предоставя решението на ОС за откриване на облигационен заем и копия от годишните счетоводни отчети на дружеството за последните 2 години.
3) Вноските, които се правят се набират чрез банка или инвестиционен посредник на основание на договор за поръчка между тях и дружеството емитент. Средствата се внасят по набирателна сметка и не могат да се използват преди съобщение, че подписката е приключила.
4) По начало подписката приключва след набирането на облигационния заем или след изтичането на определен срок. Условията, при които заема се счита за сключен се определят от ОС и при случаи на надвишаване или недостиг на средства ОС трябва да реши дали подписката е приключила или напротив. Ако не са набрани предвидените средства: или се приключва до където се е стигнало или се взима решение, че подписката не се е осъществила и средствата с лихва трябва да се върнат. Ако са набрани повече средства, какво трябва да се направи с горницата – ОС трябва да овласти СД или НС да вземат решение за този случай.
5. Права на облигационерите. Облигационерите имат 2 категории права – индивидуални и колективни.
5.1. Индивидуалните права на облигационерите зависят от вида на облигациите. Винаги съществува вземане са номинала, за лихви и евентуално някакви други права.
5.2. Облигационерите имат колективни права, които се упражняват по начин различен от колективните права на акционерите. Тяхното упражняване става чрез ОС – облигационерите от всяка емисия формират отделно общо събрание. ОС на облигационерите не е орган на дружеството, а правно-организационна форма за осъществяване на колективните права на облигационерите.
1) Първото ОС на облигационерите се свиква от органите на АД чрез покана, която се обнародва в ДВ и законът предвижда това да стане в едномесечен срок след края на подписката. Минимален кворум за ОС на облигационерите е 1/10 от заема.
2) Следващото ОС не се свиква по начало от органите на АД, а от представители на облигационерите или от облигационерите, които представляват 1/10 от заема или ако АД е в ликвидация от ликвидатора. Представителите на облигационерите са длъжни да свикат ОС при уведомяване от органите на АД при следните обстоятелства:
а. предложение за изменение на предмета или вида на дейност;
б. преобразуване на дружеството;
в. нова емисия на привилегировани облигации.
3) Права на ОС – доста ограничени:
а. избира и освобождава от длъжност представителите на облигационерите;
б. дава съгласие за издаване на нова емисия привилегировани акции;
в. когато се издават конвертируеми облигации, ОС на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да даде съгласие за издаване на нова емисия, защото това ще засегне правата им;
4) Представители на облигационерите – всяка емисия облигация се представя от представители, които не може да са повече от 3ма. Отрицателните предпоставки за представителите са дадени в чл. 210, ал.2, т. 1-5, не могат да бъдат представители: 1. дружеството длъжник; 2. други дружества, които притежават повече от 1/10 от неговия капитал или в които то притежава повече от 1/10 от капитала; 3. дружествата, които са гарантирали изцяло или отчасти поетите задължения; 4. членовете на надзорния съвет, на управителния съвет или на съвета на директорите на дружеството, както и техни низходящи, възходящи и съпрузи; 5. лицата, на които по закон е забранено да участвуват в органите за управление на дружеството. Тези представители не са представител по смисъла на ЗЗД – тяхното положение е по-скоро като на органи, но те не са и органи, защото облигационерите не са субект на правото. Представителите се избират и освобождават от ОС на облигационерите. Права на представителите:
а. извършват действия за защита правата на облигационерите в съответствие с решенията на ОС;
б. могат да участват в ОС на акционерите като имат право на информация (достъп до материалите за ОС) като акционери;
в. могат да изказват становище пред ОС на акционерите, когато те взимат решение свързано с изпълнението по облигационния заем – това е единственият случай, когато могат да се изказват;
Органите на АД нямат задължение да ги канят на ОС, но ако не ги допуснат или не ги изслушат действията им могат да се обжалват по чл. 74.
Възнаграждението на представителите ако не е определено от АД се определя от ОС на облигационерите.Ако дружеството не се съгласи с това решение представителите могат да поискат от съда той да го определи.
6. Конвертируеми облигации – облигации, които материализират правото за обръщането на облигация в акция. Това право по същество е преобразуващо.
6.1. Има специални правила за издаването на такъв вид облигации:
1) Решение на ОС на АД, което де предвижда издаването и реда за издаване. Решението се приема с обикновено мнозинство.
2) Ако вече е издадена емисия конвертируеми облигации е необходимо одобрението на ОС на облигационерите с конвертируеми облигации за издаването на нова емисия.
Това са двете общи предпоставки. Има забрана АД с държавно имущество да издават конвертируеми облигации, защото това може да се използва за прикрита приватизация.
6.2. Издаването на конвертируеми облигации е обвързано с още няколко изисквания с различен смисъл:
1) Емисионната стойност на конвертируемите облигации не може да е по-малка от номиналната стойност на акциите, в който ще се превърната (целта е да не се декапитализира дружеството).
2) Понеже при упражняването на конверсията на конвертируемите облигации капиталът се увеличава – акционерите могат да записват такива облигации с предимство по същия начин, по който се записват акции при увеличаване на капитала, т.е. пропорционално на записаните акции.
3) Ако се намалява капитала чрез намалявана не броя акции или чрез намаляване на номиналната им стойност – правата на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да се намалят съразмерно.
6.3. Упражняване на конвертируемостта – законът не казва почти нищо, има 2 задължителни изисквания:
1) Не е изрично предвидено, но ОС на акционерите трябва да приеме решение за увеличаване на капитала. Правото на конверсия е преобразуващо, упражняването му не изисква акт на ОС, но капиталът трябва да се увеличи. Това решение може да се вземе преди конверсията.
2) Законът предвижда краен срок за упражняване на правото на конверсия - не повече от 3 месеца. Това изискване е въведено, за да се създаде сигурност за дружеството.
33. Управление на АД. Годишно приключване и разпределение на печалбата.
1. Общи бележки.
1.1. АД е типичен представител на капиталовите дружества, тъй като има 2 нива на управление: 1) ниво на притежателите на капитала и 2) мениджърско ниво. При АД, в сравнение с другите ТД, в най-голяма има откъсване на управлението от акционерите, участието им се ограничава до ОС.
1.2. Сравнително правно съществуват няколко системи на конфигурация на органите от второто ниво. Германският модел признава само 2степенната система на управление –УС+НС. Американският модел обратно възприема само едностепенната ситема на управление – СД. У нас е възприета френската система – съществуват 2 алтернативи на организационната структура на управление. Общото е, че и в 2те системи има ОС, но те се различават от гледна точка на управителните органи: при едностепенната система има СД, а при двустепенната – 2 органа УС и НС. Системата на управление е въпрос на устав и може да се променя с решение на ОС за изменение на устава. ЗППЦК предвижда, че фондовите борси задължително трябва да са организирани по едностепенната система на управление. Възможно е други закони също да предвидят специални правила в тази насока. Европейският стандарт в тази насока е заложен в 5тата директива, която още не е официално приета, и ще се изисква националните законодателства да допускат 2степенна система на управление.
1.3. Ролята на ОС обаче не е точно на върховен орган – то се произнася по най-важните въпроси, но не може да се смята, че е орган с обща компетентност и може да взема решения и по неуредените въпроси. Тенденцията е обратна – компетентността на ОС е определена по закон или по устав, ако дадена компетенция не е установена като компетенция на ОС тя принадлежи на управителния орган. Това не означава, че в устава не могат да се предвидят функции на ОС, които не са предвидени в закона.
2. Общо събрание – включва всички акционери с право на глас. В състава му могат да участват и пълномощници, които трябва да са упълномощени с изрично писмено пълномощно. Членовете на съветите могат да участват в ОС, но нямат право на глас ако не са акционери. Принципът е че се формира едно ОС за всички акционери, но по определени въпроси, които засягат притежателите на отделните класове акции (напр. при увеличаване и намаляване на капитала) гласуването се извършва по класове като е необходимо във всеки клас да се постигне необходимото мнозинство, за да се вземе решението.
Привилегированите акционери без право на глас формират свое ОС, за да решават въпроси за ограничаване на предимствата на акциите без право на глас – събранието е редово ако присъстват поне 50% от притежателите на такива акции, а решенията се взимат с мнозинство 3/4 от присъстващите.
2.1. Правомощия на ОС – те са изключителни и не могат по принцип да се делегират. В чл. 221 са изброени правомощията на ОС: 1. изменя и допълва устава на дружеството; 2. увеличава и намалява капитала; 3. преобразува и прекратява дружеството; 4. избира и освобождава членовете на съвета на директорите, съответно на надзорния съвет, и определя възнагражденията им; 5. назначава и освобождава дипломирани експерт-счетоводители; 6. одобрява годишния счетоводен отчет след заверка от назначения експерт-счетоводител; 7. решава издаването на облигации; 8. назначава ликвидаторите при прекратяване на дружеството освен в случай на несъстоятелност; 9. освобождава от отговорност членовете на надзорния съвет, на управителния съвет и на съвета на директорите; 10. решава и други въпроси, предоставени в негова компетентност от закона и устава. Впечатление права т. 10, която допуска и други компетенции за ОС да се предвидят в устава. ОС се занимава с онова, което е трайно, стабилно в правното положение на дружеството. Някои от компетенциите на ОС могат делегират и една хипотеза е предвидена в чл. 196, ал.1, изр.1: Уставът може да овласти управителния съвет, съответно съвета на директорите, в продължение на 5 години от възникване на дружеството да увеличава капитала до определен номинален размер чрез издаване на нови акции. Според Бузева решението за емитиране на облигации по т. 7 задължително принадлежи на ОС, дори когато е в сила хипотезата на чл. 196, ал.1, тъй като обратното би било довело до сериозни злоупотреби.
2.2. Свикване на ОС – принципът е, че всяка година трябва да се провежда по едно ОС – редовно. То трябва да приеме годишния счетоводен отчет за предходната година. За свикването на първото ОС срокът е 18 месеца след учредяване на дружеството. Извънредно ОС може да се свика по всяко време извън редовното ОС. Предвиден е специален срок за свикване на ОС при положение, че загубите на дружеството надхвърлят 1/2 от капитала - 3 месеца от установяване на това.
1) Кой свиква ОС – ако системата е едностепенна от СД, ако е двустепенна от УС и НС. Освен това акционерите с поне 1/10 от капитала могат да искат свикване на ОС по всяко време без мотиви и ако искането им не е удовлетворено в едномесечен срок или ОС не се проведе в 3месечен срок се намесва Окръжния съд, който свиква ОС или овластява акционерите да го свикат.
2) Начини за свикване на ОС (правилата за начина на свикване и провеждане на ОС са императивни и тяхното нарушение е основание за отмяна на решенията по чл. 74). Свикването се извършва чрез покана, обнародвана в ДВ, тъй като този начин е скъп и бавен, а дружеството може да има и малко на брой акционери с последните изменения на ТЗ се предвиди и възможност (ако това е уредено в устава) ОС да се свика само с писмена покана ако не са издадени акции на приносител (защото при тях не се знае кой трябва да се покани). В чл. 223, ал. 4 е предвидено съдържанието на поканата (с императивни правила): 1. фирмата и седалището на дружеството; 2. мястото, датата и часа на събранието; 3. вида на общото събрание; 4. съобщение за формалностите, ако са предвидени в устава, които трябва да бъдат изпълнени за участие в събранието и за упражняване на правото на глас; 5. дневен ред на въпросите, предложени за обсъждане, както и предложенията за решения. Смисълът на тази разпоредба е да се създадат гаранции за информираността и информираното участие на акционерите в ОС. Съдебната практика счита, че изпускането на който и да е елемент от изрично предвидените е основание за отмяна на решенията взети на ОС. Има и техники за заобикаляне на изискването на т. 5 – в поканата се пише, че решението се при приема по предложение на акционерите (но не се казва какво е решението). Някои от изискванията са прекалени според Калайджиев, напр. т. 3 дали събранието е редовно или извънредно няма никакво значение като се знае дневния ред, не е необходимо също да се посочват и предложенията за решения. В поканата за ОС могат да се включат и други данни освен тези по ал. 4. Според Бузева т.5 трябва да се тълкува в смисъл, че в поканата трябва да са изброени всички решения, които ще се вземат на ОС, в този смисъл обичаят в поканите да се посочва последна точка “Разни” не може да бъде свързан с взимането на някакви правнорелевантни решения.
3) За да имат акционерите достатъчно време да се подготвят за ОС законът предвижда, че поканата трябва да е обнародвана най-късно 30 дни преди датата на ОС (има се предвид 30 календарни дни). Не е ясно дали това изискване се отнася и до писмената покана, защото в закона е казано 30 дни “от обнародването”, каквото в тази хипотеза не съществува. Според Калайджиев в някои случай 30 дневния срок е излишен, напр. при затворените дружества, достатъчен е разумен срок. Срокът трябва да е поне 7дневен, аргумент от чл. 139, ал. 1. Бузева подържа същото разбиране и смята, че в устава трябва да може да се определи друг по-кратък срок.
4) За да са информирани акционерите законът задължава дружеството да предостави материали за ОС най-късно в деня на обнародването или на изпращането на поканата. Всеки акционер има право да получи безплатно документите за ОС (годишен счетоводен отчет, доклади на експерт счетоводители, управителни органи и т.н. – материалите са в зависимост от решенията, които трябва да се вземат). Ако това изискване не е спазено процедурата е опорочена и решенията могат да се атакуват.
2.3. Провеждане на ОС.
1) При провеждането на ОС на първо място стои въпросът за кворума – ТЗ не е предвидил кворум, но в устава може да се предвиди. Ако не е предвиден кворум в устава това означава, че няма изискване за кворум (ТЗ дава някои специални хипотези с изискване за кворум). Мнозинството в ОС се формира на базата на представените на ОС акции, а на всички акции. Това се обяснява с капиталовия характер на дружеството. Достатъчно е 1 акционер да присъства на ОС, за да са валидни решенията му. Законът се стреми да установи такива правила, че да накара ОС да функционира, независимо от представения капитал, тъй като за акционерите няма задължение да присъстват на ОС, а има някои решения които трябва да се вземат например одобряване на годишния счетоводен отчет или подмяна на членовете на съветите. Ако е предвиден кворум в устава, ТЗ възприема правилото за спадащия кворум – до 1 месец трябва да се свика ново ОС (правилото е диспозитивно може да се предвиди новото ОС да е след 1 ден или 1 час). За да се облекчи провеждането на второто събрание законът допуска датата на второто събрание да е посочена в поканата за първото събрание.
2) ТЗ не допуска възможност за неприсъствени заседания. Самата организация на заседанията изисква да се изберат председател, секретар и преброители на гласувалите (може да се изберат и други органи, предвиден в устава). Заседанието се ръководи от председателя, като дневния ред е определен в поканата и не се гласува на събранието. Може ли ОС да вземе решение по въпрос невключен в поканата, не по принцип освен ако присъстват всички акционери и никой не възрази (това е проявление на идеята за информираност на акционерите). За работата на ОС се води протокол, който се подписва от председателя секретаря и преброителите. Освен това се съставя списък на присъстващите акционери и се добавя към протокола. Към протокола се прилагат и документите за свикване на събранието. АД е да пази протоколите и приложенията в срок от 5 години и всеки акционер трябва да има достъп до тях при поискване.
3) ОС функционира като приема решения, а това става чрез гласуване. Правото на глас възниква с изпълнение на задължението за вноска – това обаче е диспозитивно правило и в практиката е точно обратното. Гласуването е явно защото мнозинствата се формират от броя на акциите, а не от броя на акционерите, тъй като по принцип не се знае кой колко акции притежава. Случаите при които правото на глас не може да се упражни са дадени в чл. 229: Акционер или негов представител не може да участвува в гласуването за: 1. предявяване на искове срещу него; 2. предприемане на действия за осъществяване на отговорността му към дружеството. Решенията се приема по принцип с мнозинство от акциите, представени на ОС, освен в случаите, когато има акции с повече от 1 глас. Принципът е, че мнозинството е обикновено от представите на ОС акции (диспозитивно правило). В някои случаи законът предвижда квалифицирано мнозинство – в повечето случаи 2/3 за: 1) изменяне и допълване на устава на дружеството; 2) увеличаване и намаляване капитала; 3) преобразуване и прекратяване на дружеството.
4) Решенията се разглеждат като особен вид сделки – сделки-решения и те влизат в сила незабавно. В самото решение може да е предвидено, че действието му ще е отложено във времето (решението може да е условно срочно и т.н.) Най-важните решения пораждат действие след вписване в Търговския регистър – чл. 231, ал.3: Решенията относно изменение и допълнение на устава, увеличаване и намаляване на капитала, преобразуване и прекратяване на дружеството, избор и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори влизат в сила след вписването им в търговския регистър. Тези решения е необходимо да се впишат, за да знаят и третите лица за тях. Поставя се въпроса как следва да се тълкува 231, ал. 3 във вр. с ГПК – какво се вписва документите за тези събития или самите решения. Освен това какво е вписването конститутивно или не.
3. Общи правила за двете системи от управителни органи – изведени са пред скоби. Всяко дружество може да избере едностепенна или двустепенна система за управление и да промени системата си на управление по всяко време.
3.1. Мандат на членовете на съветите. Уставът определя срока, за който се избират членовете на съветите, но законът предвижда краен срок от 5 години, а за първият съвет – 3 години (срокът в тази хипотеза е по-къс, защото учредителите могат да изберат един НС или СД и да се получи конфликт между него и присъединилите се акционери). Срокът на мандата няма особено практическо значение, защото всеки член на съвет може да бъде преизбиран, а и членовете може да се освобождават по всяко време. Законът не казва какво става ако изтече 5 годишния срок и не се изберат нови членове – нищо съветът ще продължи да действа в стария си състав, защото членовете са вписани в търговския регистър, а и няма никакви санкции в закона.
3.2. Общи правила за заседанията на всички видове съвети. Актовете на колективните органи са актове-решения, които се приемат на заседания. Законът предвижда императивно правило за кворум – минимум 1/2 от членовете на съответния съвет (това е така, защото ОС не управлява текущата дейност на дружеството, а цялото оперативно управление е съсредоточено в съветите). За да не се допусне подмяна на волята на ОС, което избира съветите, член на съвета може да бъде представляван, но само от друг член на съвета не и от 3то лице. Ако член на съвета представлява друг член то той може да представлява не повече от 1 друг член.
3.3. Решенията на съветите се приемат с обикновено мнозинство освен ако е предвидено друго. Законът предвижда, че съветите могат да приемат решения и неприсъствено – ако всички членове на съвета са дали писмено съгласието си. За заседанията на съветите се изисква протокол, който да е подписан от всички членове на съвета. Това изискване може да създаде проблеми, защото ако някои от членовете на съвета откаже да подпише протокола той може да блокира вземането на решение.
3.4. Управителните органи са колективни, законът предвижда изисквания към членовете им – те трябва да са дееспособни физически лица (това изискване е обяснимо, защото органите трябва да формират волята на АД. ТЗ допуска и юридически лица да са членове на съветите – тогава те трябва да определят свои представители дееспособни физически лица. Тази техника с юридическите лица се използва, за да може да се подменят членовете на съветите без решение на ОС, защото всяко юридическо лице може само да подменя представителя си. Чл. 234, ал. 2 дава отрицателните предпоставки за членовете на съветите: Не може да бъде член на съвет лице, което: 1. е било член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори; 3. не отговаря на други изисквания, предвидени в устава. С последните изменения на ТЗ условията са либерализирани, като забраните от 3 са сведени до 2, а и текстът на т.1 е придобил по-разумна редакция. Изборът на дадено лице за член на съвета не е достатъчен за назначаването му, необходимо е и неговото съгласие. Задълженията и правата на членовете на съветите се конкретизират в договорите, които те сключват с дружеството – това са мениджърски договори (теоретично тези отношения може да се уреждат и с трудов договор, но на практика това не се използва).
3.5. Управлението и при едностепенната и при двустепенната система е съсредоточено в един орган СД или УС. Границите на управителната власт обхващат всички въпроси, които не са предоставени на ОС. Управлението се разглежда като правомощие на съветите, т.е. право и задължение. Управлението обхваща 3 групи дейности:
1) Организация на дружеството:
- въпроси по подготовката на ОС и изпълнението на решенията му;
- въпросите на изграждането на вътрешното устройство на дружеството, производствените и организационните структури;
- назначаване и освобождаване на персонал;
- счетоводна отчетност;
- работна заплата и т.н.
2) Ръководство – планиране и координация на цялостната дейност на дружеството;
3) Контрол – напр. контрол върху изпълнението на решенията на ОС или на самия съвет, изграждане на система за вътрешен контрол.
3.6. Права и задължения на членовете на съветите – чл. 237, ал. 1: Членовете на съветите имат еднакви права и задължения независимо от: 1. вътрешното разпределение на функциите между членовете на съвета; 2. разпоредбите, с които се предоставя право на управление и представителство на изпълнителните членове. Те са длъжни да изпълняват задълженията си в интерес на дружеството и да пазят неговите тайни, дори и когато престанат да са членове. За неизпълнение на задълженията си членовете отговарят солидарно към дружеството, а понеже задълженията им са конкретни отговорността е договорна. Ако член на съвета е юридическо лице то носи солидарна отговорност за поведението на лицето, което го е представлявало. По въпроса за отговорността се произнася ОС и то може да освободи от отговорност член на съвета, като това не означава, че от него не може да се търси отговорност ако е причинил вреди. За да обезпечат отговорността си членовете на съветите трябва да представят гаранция в пари или ЦК в размер поне на 3месечното им възнаграждение. Това задължение не е сериозно, защото се контролира от самите тях.
3.7. Управлението се разграничава от представляването. По закон дружеството се представлява от един от органите, ако системата е едностепенна това е СД, ако е двустепенна – УС и това е единствения орган, който може да представлява дружеството. Ако друго не е предвидено представителството е колективно – 3те члена трябва да са навсякъде заедно. За това законът предвижда, че СД или УС може да овласти 1 или няколко лица да представляват дружеството – тези лица не са пълномощници, а на тях съвета делегира правото да представляват дружеството, юридически те заместват самия орган. Тези лица, на които се делегира това право се вписват в търговския регистър и имената им се обнародват – това е нововъведение повлияно от 1та директива. В търговския регистър те трябва да представят нотариално заверени образци от подписа си. ТЗ не допуска учредяването или съществуването на недееспособно АД – всички ограничения в представителната власт било на органите или на лицата, на които е възложено представителството нямат действие спрямо 3тите лица. Лицата които представляват дружеството могат на общо основание да упълномощават пълномощници и дори прокурист. Овластяването може да се оттегли по всяко време от органите стига да е вписано в търговския регистър и обнародвано.
4. Двустепенна система – управлението се осъществява от УС, който се контролира от НС. Плюсовете на тази система са, че УС може да се сменя по всяко време от НС, без да е нужно решение на ОС. Недостатъците са, че това е по-скъпо, а и самият плюс в определени хипотези може да се превърне в недостатък. Едно лице не може едновременно да е член на УС и НС. Членовете на УС се избират от НС и могат да се сменят от него по всяко време, като НС определя и възнаграждението им. Минимален и максимален брой на членовете на УС – от 2 до 9 лица.
4.1. Компетентност на УС – управлява и представлява дружеството. Той може да извършва всички действия на управление освен тези, които по закон или устав са предоставени на друг орган. Някои решения на УС, за да породят действие трябва да се одобрят от НС – чл. 236: Управителният съвет може да взема решения след предварително съгласие на надзорния съвет или по единодушно решение на съвета на директорите за: 1. закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях; 2. съществена промяна на дейността на дружеството; 3. съществени организационни промени; 4. дългосрочно сътрудничество от съществено значение за дружеството или прекратяване на такова сътрудничество; 5. създаване на клон. За съжаление хипотезите на 236, ал. 1 са твърде общо формулирани и подлежат на различно тълкуване. Според Калайджиев те се нуждаят от конкретизация. Третите лица не могат да проверят дали решенията на УС са одобрени от НС, поради това липсата на съгласие от страна на НС няма значение за 3тите добросъвестни лица. УС се отчита пред НС веднъж на 3 месеца – това е инструктивно правило, нескрепено със санкция. УС има задължение да уведоми представителите на НС за всяко важно обстоятелство настъпило в дейността на дружеството. Според Калайджиев това е мъртва разпоредба. УС приема правилник за дейността си, одобрен от НС, но и това е безсмислена разпоредба.
4.2. Компетентност на НС – има основно контролни, но и управителни и представителни правомощия в ограничен обем. Избира се от ОС. Минималният и максималният брой членове на НС е от 3 до 7. И този орган приема правилник за работата си. Избира председател и заместник председател, но за разлика от УС, при който е възможно, НС не може да делегира правата си на представители. Тези функции имат организационно значение. Заседанията на НС се свикват от председателя по негово желание или по искане на членовете на УС или НС.
НС представлява дружеството в отношенията с УС. Това е органът, който стои между УС и акционерите в ОС, като изразява косвено тяхната воля. НС има и известни управителни права като правилата, които ги уреждат се тълкуват стеснително. НС избира, освобождава от длъжност и определя възнаграждението на членовете на УС. Освен това одобрява правилника за работа на УС. НС може да участва в управлението на АД като по всяко време може да свика ОС и да определи дневния ред. Когато се приема годишния счетоводен отчет, НС обсъжда годишния счетоводен отчет, доклада на експерт счетоводителя, доклада за дейността на УС и предложението за разпределение на печалбата, направено от УС.
Контролни функции. НС осъществява различни видове контрол:
1) Предварителен контрол – като дава съгласие за приемане на решения от УС.
2) Последващ контрол – като обсъжда 3 месечните доклади от УС ако са му представени.
3) НС може да осъществява и съпътстващ контрол като по всяко време може да изисква доклади от УС и да прави проучвания.
4) НС може да извършва контрол ако е сезиран от председателя на УС.
НС не участва в текущото управление на дружеството. Недаването на съгласие за решение няма да попречи на УС да вземе решението и да го изпълни. НС взима становище по докладите на УС, но не може да предписва на УС как да управлява дружество. Има разбира се и някои спирачки в тази насока.
5. Едностепенна система. Дружеството се управлява от 1 орган – СД, който се състои от 3 до 9 члена. СД работи по приети от него правила и избира председател и заместник председател от своите членове. СД провежда редовни заседания на 3 месеца, а извънредни заседания могат да се свикат по всяко време. Всеки член може да иска свикване на събрание. Управлението (не представителството) може да бъде възложено на някои от членовете на СД – т.нар изпълнителни членове (изпълнителен директор). Според чл. 237, ал. 3: Председателят на надзорния съвет, съответно на съвета на директорите, сключва договорите за възлагане на управлението и представителството на изпълнителните членове, това според Калайджиев не е много коректно, защото става дума не само за възлагане на управлението, на и на представителството, което е едностранна сделка. За да не могат тези изпълнителни членове да доминират (да заместват съвета на директорите) те трябва да са по-малко от останалите членове на СД. СД може да сменя изпълнителните членове по всяко време, като от друга страна те са задължени да докладват за дейността си на СД на всеки 3 месеца. Изпълнителните членове не са самостоятелни органи на дружеството, на тях е делегирано управлението. Обстоятелството, че има изпълнителни членове не освобождава другите от участие в управлението и от отговорност за вреди. Има няколко въпроса, на които ТЗ не дава отговор:
1) Могат ли изпълнителните членове на представляват дружеството – да управлението се съчетава с представителство в практиката.
2) Може ли изпълнителен член да е председател на СД (член който организира ръководството на СД)? Законът не е ясен, дори съществува правило, според което изпълнителният член трябва да докладва на председателя на СД – това обаче е изкуствено тълкуване. Практиката допуска сливане на двете функции.
3) Може ли да има изпълнителни членове при двустепенна система, може ли УС да възложи управлението на някои от своите членове? Няма причина да не може, защото на практика няма разлика между СД и УС, аргумент в тази насока е и чл. 237, ал.3.
6. Годишно приключване и разпределение на печалбата. То се извършва въз основа на годишния счетоводен отчет. Съдържанието на годишния счетоводен отчет не е описано в ТЗ, а в ЗСчет. Годишният счетоводен отчет има 2 основни елемента: 1)баланс и 2) отчет за приходите и разходите и много приложения, различни в зависимост от дружеството. Годишният счетоводен отчет отразява счетоводната картина на дружеството за изминалата година – съставя се към 31.12 на съответната година. Съставянето на годишен счетоводен отчет не е достатъчно за придобиване на вярна представа за състоянието на дружеството, защото той се съставя от счетоводители, които са под контрола на УС или СД. По тази причина годишният счетоводен отчет трябва да се провери от т.нар проверители, които са дипломирани експерт счетоводители или счетоводни дружества (уредени са в ЗСчет.) ТЗ предвижда, че проверителя (1 или повече) трябва да е избран до края на финансовата година. Проверителите не са органи на АД, те са независими лица, които извършват проверка за законосъобразност на годишния счетоводен отчет и на документите, въз основа на които е съставен (всички счетоводни книги на дружеството). Проверителите работят въз основа на договор, в които е предвидено извършването на юридически и фактически действия. Проверителите имат 2 основни задължения:
1) Да извършат добросъвестна и безпристрастна проверка като положат дължимата грижа (на добър търговец) и отговарят за вреди;
2) Да пазят тайните на АД.
Проверката завършва с доклад на проверителите и заверка на годишния счетоводен отчет (с елипсовиден печат).
След проверката от дипломиран експерт счетоводител управителните органи на дружеството СД или УС изготвя предложение за разпределение на печалбата, което ще стане на ОС. При двустепенната система предложението за разпределение на печалба, годишния счетоводен отчет, доклада на експерт-счетоводителите и доклада за дейността се представят на НС, който извършва контрол за законосъобразност. ОС трябва да одобри годишния счетоводен отчет и да приеме решение за разпределение на печалба. Годишния счетоводен отчет задължително се обнародва, а след последните изменения в ТЗ задължително се прилага и по фирменото дело на дружеството. Според ЗСчет. чл. 43, ал. 2: Предприятията по чл. 52, ал. 1 (1. акционерни дружества; 2. командитни дружества с акции; 3. банкови, застрахователни и други финансови институции, които не са обхванати в т. 1 и 2; 5. всички останали предприятия (включително икономическите групи, които съставят консолидирани отчети), при условие, че превишават минимум два от следните критерии: а) сума на актива на баланса от предходната година - 300 000 лв.; б) нетен размер на приходите от продажби и финансовите приходи за предходната година - 600 000 лв.; в) средна численост на персонала за предходната отчетна година - 30 души) ако се направени необходимите вноски и необходимото разпределение на средства за фонд Резервен. публикуват годишния си счетоводен баланс и годишния отчет за приходите и разходите в ежедневник или в специализирано икономическо или финансово издание, а тези, които са банки, клонове на чуждестранни финансови институции или застрахователни дружества - в "Държавен вестник" до 31 май. Hа публикуване по същия ред подлежат в срок до 30 юни на следващата година и консолидираните счетоводни баланси и отчети за приходите и разходите.
АД е задължено да образува фонд Резервен – това е единствения задължителен фонд. В закона е определено предназначението му – да служи за покриване на загубите, и минималният му размер – 1/10 от капитала. С последните изменения е създаден нов чл. 247а, ал. 1: Дивиденти и лихви по чл. 190, ал. 2 се изплащат само ако според проверения и приет съгласно раздел XI счетоводен отчет за съответната година нетната стойност на активите, намалена с дивидентите и лихвите, подлежащи на изплащане, е не по-малка от сумата на капитала на дружеството, фонд "Резервен" и другите фондове, които дружеството е длъжно да образува по закон или устав – тази разпоредба е повлияна от 2та директива. Целта е да не се допусне разпределение на дивидент ако това ще засегне капитала или фонд Резервен. В закона е дадено определено за “нетна стойност” – чл. 27а, ал. 2: По смисъла на ал. 1 нетната стойност на активите е разликата между стойността на правата и задълженията на дружеството съгласно баланса му. Това определение обаче не е съобразено със счетоводните закони. По ЗСчет. няма термин “права”, а само активи и пасиви (задълженията са част от пасивите). Терминът се нуждае от конкретизация или тълкуване. Извън това разпределението на дивиденти и лихви е допустимо само до: размера на печалбата за съответната година, неразпределената печалба от минали години, частта от фонд "Резервен" и другите фондове на дружеството, надхвърляща определения от закона или устава минимум, намален с непокритите загуби от предходни години, и отчисленията за фонд "Резервен" и другите фондове, които дружеството е длъжно да образува по закон или устав (ал. 3). Въпреки всичко ако в нарушение на тези правила се разпредели дивидент, добросъвестните акционери не са длъжни да го връщат.
7. Прекратяване на АД. Основанията са дадени в чл. 252, но не са изчерпателно посочени – т. 6: при настъпване на основанията, предвидени в устава на дружеството. Отново има смесване на различни категории основания, защото в някои случаи става дума за прекратяване на дейността по решение на ОС (винаги с мнозинство от 2/3 от представените акции) – т. 1. Освен това с изтичане на срока, за който е създадено; с решение на съда по регистрацията по иск на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели (т. 2 и4). Особено основание е предвидено в т. 5: когато капиталът спадне под законно изискуемия минимум в продължение на 1 година. Ако в този срок общото събрание не вземе решение за прекратяване, то се извършва по реда на т. 4. Тук става дума за изискуемия капитал, а не за внесения, нарушението на срока за внасяне на капитала не е основание за прекратяване на дружеството, последиците са за акционера, който не е изпълнил задължението си.
Т. 3 - при обявяване в несъстоятелност няма нищо общо с останалите.
35. Командитно дружество с акции.
2. Особености:
2.1. Фирмата на дружеството трябва да включва КДА.
2.2. Учредяване – комплементарите учредяват КДА. Учредяването се извършва на 2 етапа. В първия етап между комплементарите трябва да се сключи договор, в писмена форма за доказване или по аналогия писмена форма за действителност с нотариална заверка на подписите (като СД и КД). При ООД и АД има писмена форма, но тя е по отношение на ограничено отговорните съдружници, а при КДА е за неогарниченоотговорните. Комплементарите подготвят устава и свикват учредителното събрание. Във втория етап се извършва набиране на акционери чрез подписка като комплементарите избират акционерите между участниците в подписката. Поставя се въпроса дали може се промени предложения проект за устав от акционерите, без съгласието на комплементарите – не, ако се вземе такова решение просто няма да се учреди дружеството. Според Кацарски необходимо е решението за учредяване на дружеството и приемането на устава да е взето с единодушие от акционерите.
2.3. Режимът на капитала и вноските е като при АД.
2.4. Приложимо право според Кацарски:
1) Отношения между командитисти и КДА, като при АД с ограничения при управлението.
2) Отношения между комплментари и КДА – липсва препращане, но се прилагат правилата за СД.
3) Отношения между кредитори и комплементари – правила за СД.
2.5. Органи – като при АД с едностепенна система на управление. КДА има 2 органа ОС и СД, но състава на тези органи е по-особен.
1) В ОС участват само акционерите, които са ограничено отговорни (комплементарите с акции участват със съвещателен глас). Правомощията на ОС се определят в устава и по начало са същите като при АД, но в някои насоки са по-ограничени:
а. ОС може да изменя устава, но се изисква съгласието на комплементарите;
б. ОС единствено може да вземе решение за прекратяването на дружеството, но отново е необходимо съгласието на комплементарите.
ОС има и някои допълнителни компетенции, за разлика от АД може да вземе решение за проверка на дейността на дружеството (може да назначи лица, които да проверят книжата на дружеството).
Поставя се въпросът какво ще стане ако в устава на КДА не е посочено нищо за компетенциите на ОС ще се приложат правилата за АД – по този въпрос според Кацарски има 2 становища: 1) ще се приложат, но за решения за изменение на устава е необходимо съгласие на комплементарите; 2) няма да се приложат и ОС няма да участва в решаването на никакви въпроси, тъй като неговите компетенции се предвиждат в устава. Съгласието на комплементарите трябва да е на всеки един по отделно, решение на СД не върши работа.
2) СД включва само комплементарите, като има строго разпределение на управлението между ограничено и неограничено отговорните съдружници. ОС не може да сменя член на СД, нито да включва свой представител в него, нито да ограничава правата на СД. Когато има само един комплементар той е едноличен орган, а няма съвет на директорите (в Германия при АД може да няма съвет на директорите, а само един директор). Оперативното управление на дружеството се извършва изцяло от СД, той взима решения с обикновено мнозинство, а представителството е колективно.
2.6. Прекратяване – става със съгласието на комплементарите. Тъй като участието на акционерите е капиталово, смъртта на акционер или обявяването му в несъстоятелност не прекратява дружеството, освен ако не е уговорено друго в устава. Обратно смъртта или обявяването в несъстоятелност на комплементар прекратява дружеството. Всички прекратителни основания при СД, визиращи факти засягащи неограничено отговорни съдружници са прекратителни основания за КДА, когато засягат комплементар. При обявяване в несъстоятелност (това е основание, което важи за всяко ТД), дружеството не се прекратява, а с приключване на производството по несъстоятелност се решава съдбата му като възможните положения са 2: 1) ако всички кредитори са удовлетворени се вписва прекратяване на производството по несъстоятелност в търговския регистър и се възстановяват функциите на отстранените органи; 2) ако не са удовлетворен всички кредитори дружеството се прекратява.
36. Дружество със съучастие.
1. Дружеството със съучастие не е уредено в ТЗ, а е допустимо на общо основание по чл. 9 ЗЗД. То е дружество, при което едно лице, наречено скрит или таен съдружник (съучастник) участва с вноски и участие в печалбите или загубите в търговско предприятие, което друг, наречен открит, пълен, явен съдружник води от свое име и под своята фирма. ДС не е търговско дружество по смисъла на ТЗ, нито може да придобие качество търговец.
1.1. ДС е близко до КД, защото има един ограничено отговорен съдружник – тайния съдружник отговаря до размера на вноската си, но ДС не е юридическо лице.
1.2. ДС прилича и на договор за заем – възмездно тайния съдружник е дал пари или имущество на явния. За разлика от заема тайния съдружник получава печалба, а не лихва. Освен това за тайния съдружник съществува заинтересованост дружеството да започне да печели, като той има известна възможност за въздействие върху дейността му.
1.3. ДС прилича на ГД – и двете не са юридически лица. Според Бузева ДС е особено гражданско дружество. Тази особеност се обосновава с някои разлики от обикновеното гражданско дружество: 1) явния съдружник винаги трябва да е търговец; 2) дейността, която се осъществява от ДС е извършване на търговски сделки; 3) цялата дейност се извършва от явния съдружник.
2. Видове ДС в зависимост от обема на дейността:
1) общо дружество със съучастие – за цялата дейност;
2) специално дружество със съучастие – за отделни категории сделки;
3) дружество със съучастие за една сделка.
3. Възникване на ДС – сключване на неформален договор, който има няколко съществени елемента:
1) Предмет на дейност на дружеството – участие на скрития съдружник в търговско предприятие на явния.
2) Задължително трябва да се посочи вноската на тайния съдружник и да се отбележи, че тя не става обща собственост.
3) Да се предвиди, че цялата търговска дейност ще се извършва от явния съдружник и то не като представител на дружеството или на скрития съдружник, а като самостоятелен търговец.
4) Да се уговори, че явния съдружник отговаря пред 3тите лица със собственото си имущество.
5) Да се уговори разпределението на печалбите и загубите (не може да съществува лъвско дружество).
6) Да се изключи участието на тайния съдружник в управлението (той има само право на контрол).
4. Права и задължения на съдружниците.
4.1. Цялото управление на търговското предприятие се извършва от явния съдружник, като той има задължение за добросъвестно управление и ако го наруши тайния съдружник може да развали договора). Явният съдружник сключва всички договори с 3ти лица и от свое име поема всички задължения и отговаря по тях. Тайният съдружник не участва в управлението и не влиза в правоотношения с 3ти лица. Явният съдружник отговаря за поетите задължения със собственото си имущество – характерът на отговорността се определя от вида търговец. Тайният съдружник за разлика от комплементаря в КД не е задължен нито лично, нито заедно с търговеца по сделки на предприятието.
4.2. Тайният съдружник има право на част от печалбата – определя се от договора (принципът е, че дела от печалбата е пропорционален на вноската). Има контролно право, което може да се изведе от уредбата на командитиста, трябва да получи препис от годишния счетоводен отчет и може да проверява търговските книги. Явният съдружник трябва да прехвърли част от печалбата на тайния съдружник с отчетна сделка и тайния съдружник има право да му иска сметка.
Тайният съдружник има задължение за вноска – тя се извършва в патримониума на явния съдружник и няма никаква общност на имуществото. Тайният съдружник има задължение за добросъвестност и носи припадащата се част от загубите спрямо неговото участие в предприятието.
5. Прекратяване. Смята се, че смъртта, запрещението или прекратяването на юридическото лице на тайния съдружник не прекратяват дружеството, защото участието е капиталово и може да се наследи. ДС може да се прекрати с предизвестие. Смъртта, запрещението или прекратяването на юридическото лице на явния съдружник прекратяват дружеството и тайния съдружник се конституира като хирографарен кредитор. Поставя се въпроса дали ДС може да бъде прекратено от кредиторите на тайния съдружник по аналогия с чл. 94 ТЗ – не може щом не е изрично предвидено. Прекратяването на ДС не води до ликвидационно производство, защото няма юридическо лице и общност на имуществото. Явният съдружник трябва да даде сметка на тайния, който е хирографарен кредитор.
37. Еднолични търговски дружества – понятие и видове. Еднолично ЕООД.
1. Определение за еднолично търговско дружество – дружество, чиито дялове или акции принадлежат на 1 лице. Едноличното търговско дружество не е нова организационна форма и за това в зависимост от неговия вид субсидиарно се прилагат правилата за съответния вид дружество.
2. Класификации на ЕТД:
2.1. В зависимост от правноорганизационните форми – ЕООД и ЕАД, само капиталови ТД.
2.2. В зависимост от едноличния собственик на капитала (дялове или акции):
1) Публични предприятия – ТД, при които притежател на капитала е държавата или общината;
2) Частни – друг собственик на капитала.
3. Способи за възникване на ЕТД. Има 2 способа за възникване на ЕТД. Като от самото начало дружеството се учредява като ЕТД или чрез придобиване на всички дялове или акции от едно лице. Законът нарича притежателят на дяловете/акциите едноличен собственик на капитала. Между него и дружеството настъпват членствени правоотношения. Законът не предвижда ограничения колко ЕТД може да притежава 1 лице. В закона няма общ режим за ЕООД и ЕАД.
4. ЕООД. Особености:
4.1. Ако дружеството се учредява като еднолично трябва да се състави учредителен акт в писмена форма за действителност.
4.2. Фирмата трябва да съдържа означението “еднолично ООД”.
4.3. Капиталът се подчинява на изискванията за капитала при ООД. Има само една особеност – той не е необходимо да е разделен на дялове (целият капитал е 1 дял). Възможно е обаче да е разделен на дялове и всички да са собственост на едно лице.
4.4. Органи на ООД:
1) Едноличен собственик на капитала, има функции на ОС. Той може да приема решения когато си поиска и правилата за ОС не са необходими. Според проф. Герджиков когато управител на дружеството е 3то лице, едноличния собственик на капитала е длъжен да спазва процедурите по свикване на ОС, за да може управителя да упражни правото си на съвещателен глас. Според проф. Таджер това не е необходимо, тъй като управителят може по всяко време да се обърне към едноличния собственик на капитала и да обсъди с него интересуващите го въпроси. Законът предвижда единствено решенията на едноличния собственик на капитала да са в писмена форма за действителност и да са протоколирани.
2) Управител – може да едноличния собственик на капитала. Тогава той е всичко. Ако едноличен собственик на капитала е юридическо лице, дружеството се управлява от ръководителя на юридическото лице или определено от него лице (напр. едноличен собственик на капитала е ООД – управител на ЕООД е управителя на ООД). Възможно е ако едноличния собственик на капитала е физическо лице то да се яви в 2 качество и като физическо лице и като управител на ЕООД. Законът под влияние на 12тата директива предвижда, че договори между собственика на капитала и дружеството, което се представлява от него се сключва в писмена форма. В кръга на тези договори влиза и договорът за назначаване на управител, който се сключва между управителя и едноличния собственик, когато те са едно и също лице. Може управител да е друго лице различно от собственика на капитала.
3) В ЕООД може да има контрольори. Контрольор може да бъде и едноличния собственик на капитала стига той да не е управител .аргумент от чл. 144 ал.2, т.1). Може да има и проверители, които не са органи.
4.5. Специални правила за прекратяване на ЕООД. Ако едноличния собственик на капитала е физическо лице със смъртта му се прекратява дружество (личността на собственика е съществен елемент от дружеството). Може в учредителния акт да е предвидено друго – наследниците могат да продължат дружествата (ако не желаят дружеството се прекратява). Ако едноличен собственик на капитала е юридическо лице с неговото прекратяване се прекратява и ЕООД.
5. ЕАД – особености.
5.1. ЕАД се учредява по симултантната система. Учредяването изисква създаване на учредителен акт в писмена форма за действителност. Учредителният акт като понятие е по-широко от устав, той включва както устав, така и израз на волята на собственика на капитала да учреди дружество и с него трябва да се назначи първи НС или СД.
5.2. При ЕАД собственика на капитала трябва да се впише търговския регистър (това е различие от режима на АД). Това важи и за двете хипотези и ако първоначално е еднолично АД или ако всички акции са изкупят.
5.3. Фирмата на дружеството трябва да съдържа “ЕАД”.
5.4. Капиталът не съдържа особеност – не може целия капитал да е 1 акция.
5.5. Органи – както при ЕООД. Едноличният собственик на капитала решава всички въпроси от компетентността на ОС и тук няма и не може да има правила за ОС. Решенията трябва да са в писмена форма за действителност и да са удостоверени с протокол. Управителните органи са като при АД. Ако ЕАД се представлява от едноличния собственик на капитала (като изпълнителен директор) тогава договорите между него като физическо лице и дружеството, представлявано от него трябва да са в писмена форма за действителност – чл. 235а (под влияние на 12тата директива).
38. Търговец – публично предприятие. Еднолични търговски дружества с държавен капитал.
1. До влизането в сила на ТЗ режимът на публичните предприятия се урежда от Указ №56 – държавни и общински фирми. Освен това в Устав № 56 е имало и държавни и общински юридически лица, които не са фирми. Според §7 ТЗ държавните и общинските фирми продължават да съществуват до преобразуването в ТД. Общият правен режим на публичните предприятия е в чл. 61-62 ТЗ и ЗППДОП и подзаконовия нормативен акт Правилник за реда за упражняване на правото на собственост на държавата в предприятията. Преди е съществувал ЗОЕТДДИ (отм.)2. Чл. 61, изр. 1: Държавното и общинското предприятие може да бъде еднолично дружество с ограничена отговорност или еднолично акционерно дружество. Това са двете общи организационни форми за съществуване на търговците публични предприятия. Отделно тези 2 вида дружествата публични предприятия могат да образуват други ТД или обединения на ТД, но те няма да са публични предприятия. Освен това чл. 62, ал. 3 казва: Със закон могат да бъдат образувани държавни предприятия, които не са търговски дружества. Такова е било БДЖ сега нещата са променени.
3. Образуване – чл. 62, ал. 1 казва: Образуването и преобразуването на държавните предприятия като еднолични дружества с ограничена отговорност или еднолични акционерни дружества се извършва по ред, установен със закон. Такъв закон първоначално е ЗОЕТДДИ, който е отменен със ЗППДОП. Образуване е равнозначно на учредяване. Образуването на държавните ТД е уредено в правилника. 1) Според чл. 3 ПРУПСДП държавните дружества публични предприятия се образуват от компетентните държавни органи – Министерски съвет, ресорни министри или други държавни органи в съответствие с отрасловата компетентност. Най-често съответният министър е органът, който образува ЕТД. Той приема учредителен акт и назначава органите за управление. Има спор каква е правната същност на учредителния акт – индивидуален административен акт или юридически факт от вида на сделките. Практиката е противоречива – този въпрос е от голямо практическо значение. Ако е индивидуален административен акт той ще се обжалва по ЗАП и ЗВАС, ако не по обикновен исков път. Спорен е въпросът за същността на акта, тъй като се назначават органи на дружеството, преобладава практиката на ВАС е, че тези актове не са индивидуални административни актове и не се атакуват по реда на ЗАП. Според порф. Таджер обратно това е индивидуален административен акт, с който се организира стопанисването на държавното имущество.
2) ЕТД могат да възникнат не само като се учредят от държавата (оригинерно), но и като едно държавно предприятие, което не е ТД се преобразува в ТД (деривативно). Преобладаващ способ за възникване на търговците публични предприятия е преобразуването. ЗППДОП дава дефиниция на термина “преобразуване” разпределение на имуществото на държавното предприятие в дялове и акции, те обаче не са свързани с имуществото. Това определение е погрешно. Преобразуването представлява прекратяване на държавното предприятие без ликвидация с общо правоприемство и създаване на ново ЕТД. Правилата за преобразуването за в ЗППДОП и органът компетентен да преобразуват държавните предприятия в ТД е Министерския съвет или определен от него орган – чл. 17, ал.1: В случай, че балансовата стойност на дълготрайните активи на предприятието е над 1 млрд. лв., преобразуването се извършва от Министерския съвет по предложение на негов орган. Предложението се внася след вземане на становището на Агенцията за приватизация.
3) Особеното е, че тези ТД се създават на основата на непарични вноски, но чл. 72 и 73 ТЗ не се прилагат. Оценката си извършва по ред предвиден от Министерския съвет. Дълготрайните финансови активи (дялове, акции, ДЦК) се оценяват по счетоводна стойност.
4) Образуването и преобразуването на общински предприятия не е общо уредено. Единствената разпоредба е в чл. 62, ал. 2: Образуването и преобразуването на общинските предприятия като еднолични дружества с ограничена отговорност или еднолични акционерни дружества се извършва с решение на общинския народен съвет.
4. Една от най-важните последици от образуването и преобразуването е, че освен че възниква нов правен субект и имуществото внесено в ТД престава да бъде държавна или общинска собственост. Държавата или общината губи вещните си права върху имуществото и става притежател на дялове/акции, а вещните права принадлежат на ТД и се подвеждат под общия режим на частна собственост. Според чл. 17а: При преобразуваните държавни предприятия в еднолични търговски дружества с държавно имущество имуществото, предоставено за стопанисване или управление на тези предприятия с акта на преобразуването, се предоставя в собственост на тези дружества, освен ако в него не е предвидено друго.
5. Органи за управление на търговци публични предприятия. И при 2та вида ЕТД има същите органи на управление като на ЕТД по ТЗ. Едноличния собственик на капитала се нарича “принципал” при търговците публични предприятия. Кой изпълнява правомощията на едноличния собственик зависи от това кой е учредил дружеството публично предприятие: ако е министерския съвет – министерския съвет, ако е министър – министъра или друг орган. При 2та вида ЕТД, които са държавни предприятия има специални правила за компетенциите на органите включени в правилника. Общото е, че в държавните предприятия компетенциите на едноличния собственик на капитала са по-широки отколкото по ТЗ. Смята се, че щом има държавно имущество е необходим и по-силен контрол. Правата за разпореждане с това имущество са силно ограничени §10, ал. 2: Юридически лица с 50 и повече процента държавно или общинско участие не могат без съгласието на органа по чл. 3 да сключват сделки, с които се извършва разпореждане или отстъпване право на ползване върху дълготрайни материални и нематериални активи, чиято обща стойност за текущата година надхвърля 5 на сто от общата балансова стойност на дълготрайните активи към 31 декември на предходната година. Сделки с дълготрайни финансови активи могат да се сключват само с разрешение на органа по чл. 3. Установените ограничения за разпоредителни действия не се отнасят до сключваните сделки от "Банкова консолидационна компания" - АД, София. Органът по чл. 3 е органът, който взема решение за приватизация. Органът по чл. 3 не винаги съвпада с едноличния собственик на капитала. Всички договори за продажба, наем или замяна на дълготрайни материални активи не се сключват свободно, а само с търг или конкурс ако съконтрахента не е държавно предприятие. Продажба или наем могат да се извършат без конкурс или търг само със съгласието на едноличния собственик на капитал.
5.1. ЕООД.
1) Държавните предприятия нямат ОС, неговите правомощия се осъществяват от едноличния собственик. Правомощията му са уредени в чл. 14 от Правилника и компетентността му е като тази на ОС и на едноличния собственик при ЕООД по ТЗ. Едноличния собственик на капитала се произнася по следните въпроси, които по ТЗ са от компетенциите на управителя:
а. взема решения за придобиване или отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях;
б. взема решения за участие на дружеството в граждански дружества;
в. взема решения за придобиване или разпореждане с дялове или акции - собственост на дружеството, в други дружества, както и за придобиване или разпореждане с дълготрайни финансови активи на дружеството в чужбина;
г. дава съгласие за обезпечения в полза на трети лица; дава съгласие за сключване на договори за кредитиране на трети лица и договори за задължително застраховане на имущества;
д. дава съгласие за учредяване на ипотека и залог на дълготрайни активи на дружеството.
2) Всяко ЕООД държавно предприятие трябва да има управител като за разлика от ТЗ тук е възможно управителят да е както физическо така и юридически лице. В чл. 21, ал. 1 са даде отрицателните предпоставки за управителя: Не могат да бъдат управители на държавни предприятия - еднолични дружества с ограничена отговорност, физически или юридически лица, които: 1. от свое или от чуждо име извършват търговски сделки; 2. участват в събирателни или командитни дружества и в дружества с ограничена отговорност; 3. заемат длъжност в ръководни органи на други дружества; 4. са лишени с присъда или с административно наказание от правото да заемат материалноотчетническа длъжност до изтичане срока на наказанието; 5. са управители, контрольори и членове на изпълнителни или контролни органи на друго държавно предприятие - еднолично търговско дружество; 6.са народни представители, министри, заместник-министри, председатели на комитети, ръководители на ведомства, областни управители, заместник областни управители, кметове, заместник-кметове, кметски наместници, секретари на общини, изпълнителен директор и членове на Надзорния съвет на Агенцията за приватизация. Правилникът съдържа много подробни правила за договора, който се сключва между принципала и управителя – мениджърски договор. Мениджърските договори се сключват за срок до 3 години и в тях се уреждат правилата и задълженията на страните. В мениджърския договор на всеки управител се поставя т.нар. бизнес задача с определени икономически показатели, а размера на възнаграждението се поставя в зависимост от изпълнението й. Предвижда се отговорност за управителя при неизпълнението на съответния бизнес план и т.н.
3) С контрольора се сключва договор за контрол – много близък до мениджърския договор, но без бизнес задачи.
5.2. ЕАД.
1) Едноличният собственик на капитала в лицето на съответния държавен орган осъществява функциите на ОС. Правата на едноличния собственик на капитала са по-широки от тези по ТЗ. В чл. 15 от правилника е предвидено, че той има 3 допълнителни права, които не са предвиден в ТЗ:
а. взема решения за закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях;
б. определя дела на собствениците на недвижими имоти и акциите, които те получават в случаите по чл. 18 ЗППДОбП;
в. дава съгласие за сключване на договори за задължително застраховане на имущества.
Според чл. 16 в устава могат да се предвидят и други правомощия за едноличния собственик на капитала: вземане на решения за участие или разпореждане с участие в други търговски или граждански дружества в страната или в чужбина; придобиване или разпореждане с недвижими имоти или с вещни права върху тях; даване на обезпечения в полза на трети лица; сключване на договори за кредитиране на трети лица; учредяване на ипотека и залог върху дълготрайни активи на дружеството.
2) В чл. 24 са дадени отрицателни предпоставки за членовете на съветите в ЕАД, които са подобни на тези при ЕООД. Между членовете на съветите и принципала се сключва мениджърски договор, който се урежда по същите правила както мениджърския договор при ЕООД.
39. Преобразуване на търговските дружества.
1. Общи бележки.
1.1. Преобразуването е уредено в гл. ХVІ на ТЗ. Общият режим е в чл. 261-265. Режимът е лаконичен и недостатъчен и не съответства на режима на Европейското право – 3та и 6та директива. Въз основа на европейския режим е уредено преобразуването по ЗППЦК.
1.2. Терминът “преобразуване” по смисълът на ТЗ има 2 значения, различни от уреденото в ЗППДОП. Преобразуването е прекратяване на ТД без ликвидация с общо правоприемство и едновременно образуване на ново дружество. Разликата с преобразуването по ЗППДОП е това, че се прекратяват ТД, а не държавни предприятия. С термина “преобразуване” ТЗ означава 2 различни явления и съответно има 2 вида преобразуване. В тесен смисъл преобразуването се отнася до прекратяването на едно ТД и създаване на друг вид ТД (напр. 1 СД се прекратява и всичките му активи и пасиви преминават върху ООД, което се учредява – това много наподобява на режима по ЗППДОП. Терминът “преобразуване” по смисъла на ТЗ има и по-широко значение, което се свързва с 4те форми на реорганизация – сливане, вливане, отделяне и разделяне.
1) Сливане – няколко ТД се прекратяват, а тяхното имущество преминава върху 1 ново дружество.
2) Вливане – 1 ТД се прекратява, а имуществото преминава върху друго ТД, което съществува. Общото определение явно не съответства на вливането, тъй като при него не се създава ново ТД.
3) Разделяне – 1 ТД се прекратява и имуществото му преминава върху 2 или повече новосъздадени ТД.
4) Отделяне – има 1 ТД, което не се прекратява, а една част от имуществото му преминава върху нововъзникнало ТД. Отделянето също не влиза в общото определение, защото 1то дружество не се прекратява.
Общото определение по принцип не обхваща случаите на отделяне и разделяне, тъй като при тях не винаги има общо правоприемство, възможно е активите да преминат в едното дружеството, а пасивите в другото. По този начин може да се увредят кредиторите и малцинството в дружеството. Това обуславя нуждата от защитен режим най-вече за разделянето и отделянето.
Може да има комбинация между двата вида преобразуване – напр. 2 ООД да се слеят в едно АД.
2. Фактически състав на преобразуването – сложен и смесен:
2.1. Решение за преобразуване от дружеството или дружествата, които ще се преобразуват. Ако дружествата са персонални, при тях няма органи, а решението трябва да се приеме с единодушие от съдружниците. При капиталовите търговски дружества решенията се взимат от ОС с квалифицирано мнозинство – при ООД 3/4 от дяловете, а при АД 2/3 от представеният на събранието капитал. В устава може да се предвиди и по-голямо мнозинство за вземането на това решение. При сливане и вливане законът не изисква да се сключи договор между преобразуващите се дружества, но такъв може да се сключи, като според теорията ще има характер на подготвителен договор, подобно на договора по чл. 66 ТЗ.
2.2. Трябва да изтече 2месечен срок, като срокът не е преклузивен или давностен, а инструктивен. Нарушаването на този срок не опорочава фактическия състав, а в най-лошия случай може да доведе до наказателна отговорност.
2.3. При вливане и сливане трябва да се вземе решение за увеличаване на капитала – дружеството получава ново имущество, на което трябва да съответства нов капитал. Това е много често възможно, защото трябва да се уреди положението на съдружниците или акционерите на вливащото се дружество (т.е. трябва да се предвидят дялове или акции за тях). Ако се отиде към запазване на капитала, то то е свързано или с освобождаване на съдружници/акционери от техни дялове/акции или намаляване на стойността им, т.е. свързано с намаляване на капитала.
2.4. Не е ясно, но може да се счита, че когато се създават нови дружества би трябвало да се проведе УС в зависимост от вида на дружеството. Това обаче не е предвидено в закона, така че може и да може да се мине и без него. Според порф. Таджер такова учредително събрание не е необходимо, защото: 1) то ще повтаря решенията на ОС на преобразуващите се дружества и 2) неговото провеждане би се оказало значително затруднено, защото не е ясно кой трябва да участва в него и колко гласа ще има.
2.5. Трябва да се извърши и вписване в търговския регистър в съда по седалището на преобразуващите се и преобразуваните дружества. Трябва да има вписване както на прекратяването по партидата на дружествата, които се прекратяват (те се заличават като юридически лица), така и вписване по партидата на приемащото или новосъздаденото дружество. За да има разлика между прекратяването с ликвидация и създаването на ново дружество преобразуването трябва да се отбележи в търговския регистър.
Обнародването е с чисто информационно значение.
3. Тъй като преобразуването може да застраши интересите на кредиторите, законът създава някои защитни правила:
3.1. При разделяне или отделяне опасността за кредиторите се крие в несъразмерно разпределение на активите и пасивите или в съразмерно разпределяне на активите и пасивите, когато обаче активите не са еднакво ликвидни. Защитата срещу тези опасности е предвиденото, в чл. 261, ал. 2 правило, че 2те дружества по закон отговарят солидарно за задълженията, възникнали до разделянето или отделянето. Новите кредитори в тази хипотеза имат вземане към съответните дружества. За старите кредитори от материално правна гледна точка преобразуване все едно не се е извършило, от процесуална гледна точка има известно затрудняване на правата им. Защитата на кредиторите при разделяне и отделяне е по-добра от тази при вливане и свиване (тъй като не е ограничена във времето).
В случаите на разделяне и отделяне от гледна точка на участниците в разделянето или отделянето се поставя въпроса как следва да се разделят членствените правоотношения – това разбира се може да се уговори от съдружниците, но ако не е уговорено в ТЗ няма правила (правилата има в ЗППЦК). Членствените правоотношения следва да се разпределят в съответствие с разпределянето на капитала в новите дружества.
3.2. Решението за сливане или вливане се обнародва (според Кацарски това изискване е само за ООД и АД) – идеята е преобразуването да не зависи от кредиторите, но те все пак да бъдат защитени. При сливане и вливане имуществото на слелите или влелите се дружества се управлява разделно в 6месечен срок от обнародването на вписването. Това значи, че кредиторите на всяко едно дружество имат обща привилегия пред кредиторите на новото дружество. На практика това означава, че все едно вливане или сливане не е имало. Това положение се отнася само до старите кредитори, чиито вземания са възникнали преди преобразуването. Правилото засяга само кредиторите, които в 6месечния срок са поискали изпълнение (когато вземането е изискуемо) или обезпечение (когато вземането не е изискуемо). Обезпеченията са по режима на ЗЗД. Според Кацарски при положение, че дружеството откаже обезпечение трябва да се признае привилегия на тези кредитори, които са го поискали. При положение, че управителите на новото дружество нарушат тази разпоредба те отговарят солидарно пред кредиторите. Според Кацарски отговорността в този случай се носи при неудовлетвореност на кредиторите поради смесването, ако новото дружество прецени, че всички кредитори могат да бъдат удовлетворени и смеси имуществата и наистина стане така няма нужда да се носи отговорност.
При вливане и сливане се поставя въпроса дали то може де се осъществи
3.3. Ако преди преобразуването е имало дружество с неограничено отговорни съдружници тези неограничено отговорни съдружници отговарят пред кредиторите с личното си имущество и след преобразуването (напр. СД се преобразува в ООД). И в този случай има 5 годишна давност за задълженията им. По-интересен е въпросът, който не е уреден от закона – какво става при сливане или вливане на капиталово в персонално дружество с ограничено отговорните съдружници. Според Кацарски тези съдружници ще останат ограничено отговорни за старите си задължения, тъй като важи принципът, че прекратяването на задължения субект не се отразява на отговорността на субсидиарно отговорните. Според Антонова точно обратно в тази хипотеза ограничено отговорните съдружници се превръщат в неограниченоотговорни, тъй като вече няма капитал, който да гарантира кредиторите. Безспорно обаче в хипотезите на вливане ограниченоотговорните съдружници ще отговарят неограничено за задълженията на приемащото дружество по чл. 92 ТЗ.
4. Освен общите правила по ТЗ има и някои правила в ЗЗК, които целят да ограничат възможността сливането и вливането да увредят конкуренцията. Според чл. 21 ЗЗК при сливане и вливане може да има концентрация на стопанска дейност. Когато сливането или вливането водят до такава концентрация, КЗК трябва да се уведоми и ако прецени да даде разрешение. Тук обаче не става дума за всяка възможна концентрация, а за хипотеза, при която новото дружество има над 20% от релевантния пазар или ако общият оборот на новото или приемащото дружество за предходната година е над 15 млрд. лв.
В ТЗ е казано, че когато специален закон предвижда това преобразуването се извършва с административен акт – разрешение. В ЗППЦК е предвидено за някои видове търговци с предмет търговия с ЦК сливането и вливането да се извършва само с разрешение на КЦК. При банки се иска разрешение от БНБ, при застрахователните компании също.
5. В ТЗ се съдържат и някои специални правила за преобразуване на акционерното дружество:
5.1. Според чл. 264: Решението за преобразуване на акционерното дружество в друг вид е действително, ако са изминали 2 години от възникването му и са приети счетоводните отчети за тях. То се взема с мнозинство 2/3 от представения капитал. При пресмятане на мнозинството от капитала се приспадат акциите на дружеството, както и тези без право на глас. Уставът може да предвиди по-голямо мнозинство на капитала, както и други изисквания. В литературата се поставя въпроса дали изискването за 2 годишния срок може да се заобиколи, чрез възможността за “други изисквания”, според някои автори може, но според проф. Таджер нормата е императивна и забраната не може да бъде заобиколена. Кацарски също поддържа това разбиране.
5.2. Според чл. 265: Когато акционерното дружество се преобразува в дружество с ограничена отговорност, всеки акционер заменя акциите си срещу дял, който им съответствува. Тази норма не казва нищо, което не се подразбира.
40. Прекратяване и ликвидация на търговски дружества.
1. Общи бележки. Ликвидацията е уредена в гл. ХVІІ на ТЗ – чл. 266-274. Терминът ликвидация има различни значения. От една страна ликвидацията се разглежда като система от действия (производство), а от друга страна ликвидацията се означава като етап от съществуването на ТД – всъщност това е последния етап от съществуването на ТД, когато то продължава да съществува като юридическо лице, но е престанало да осъществява търговска дейност и да сключва търговски сделки. Смята се, че дружеството в ликвидация не е, в правно-техническия смисъл на думата, търговец, но това е спорно (ЕТ престава да е търговец, когато спре да извършва търговска дейност, а ТД от момента на заличаването им от търговския регистър. Ликвидацията като последен етап от съществуването на ТД винаги се предхожда от прекратяване на търговската дейност.
Ликвидацията прилича на несъстоятелността, защото и при двете се прекратява търговската дейност и търговското качество със запазване на юридическото лице за определено време. И при ликвидацията и при несъстоятелността се извършват сходни действия: събират се вземания, изпълняват се задължения, а наличното имущество се осребрява. Съществуват обаче и съществени разлики между ликвидация и несъстоятелност:
1) Ликвидацията е извънсъдебно производство съдът не я ръководи, а по начало не се и намесва в нея (освен по изключение), докато несъстоятелността е съдебно производство, в което съдът играе много активна роля.
2) Ликвидацията се различава съществено от несъстоятелността по своето предназначение. Ликвидацията е в интерес на съдружниците или акционерите, тъй като по принцип дружеството има достатъчно имущество да удовлетвори кредиторите. Целта на ликвидацията е имуществото да се разпредели между съдружниците и акционерите. При несъстоятелността е обратно – няма имущество за кредиторите и целта е да се защитят техните интереси, да се разпредели наличното имущество справедливо между тях.
3) Разлика има и от гле9на точка характера на производството – при ликвидацията има повече диспозитивни норми, докато при несъстоятелността основно императивни.
2. По време на ликвидацията дружеството се управлява от т. нар. ликвидатор, който е едноличен орган (ликвидаторите може да са повече от един, но не се формира ликвидационна комисия). Ликвидаторът може да е физическо или юридическо лице. Според Анета Антонова ликвидаторите са само физически лица, като аргумент за това е чл. 266, ал. 3: Ликвидаторите се вписват в търговския регистър, където се представят нотариално заверени съгласия с образци на подписите им. Той има правата и задълженията на управителен орган в зависимост от вида на дружеството. Законът няма специални изисквания към качествата, които притежава ликвидатора – не е необходимо той да е съдружник/акционер или лице със специални знания. Ликвидаторът не само управлява дружеството, но и го представлява пред 3тите лица. Ако има повече от 1 ликвидатор активното представителство за извършване на правни действия е съвместно, а пасивното – разделно – тази норма е императивна. Ликвидаторите имат право на възнаграждение, което се определя от различни органи или лица, ако дружеството е капиталово (АД и ООД) от ОС и ако има неограничено отговорни съдружници (СД, КД, КДА) от тях и то с единодушие. Ако ликвидаторът е назначен от съда – от съда. Отговорността на ликвидатора е като управителен орган както към дружеството така и към 3тите лица.
3. Назначаване на ликвидатор. Ликвидаторът се назначава от ОС или от съдружниците, където няма ОС. Възможно е ликвидаторите да са посочени в дружествения договор/устава. При капиталовите търговски дружества, законът предвижда, че ликвидатор може да се назначи от съда по искане на 1/20 от капитала при уважителни причини – право на малцинството (на практика “важни причини” означава съдружниците да не са доволни от действията на ликвидатора). Това правило на практика се отнася до АД и КДА, защото при ООД има правило, че същото действие може да се извърши от 1/10 от капитала или от да се иска от контрольора. Това са хипотезите, когато мнозинството е злоупотребило с правата си. При ООД има и специално правило, че ако не е предвидено друго в дружествения договор управителят е ликвидатор.
Вписването на ликвидатора в търговския регистър според Анета Антонова има декларативно действие, тъй като правата му възникват още при назначаването му, тъй като случаите на конститутивно вписване са изрично уредени в закона, а този не е от тях. Според Кацарски мандатното правоотношение между ликвидатора и дружеството се поражда от акта за назначаването му, изхождащ от съответния орган на дружеството или от съда или волеизявлението им да бъдат ликвидатори, а за представителната им власт е необходимо и вписване в търговския регистър. Това означава, че ако ликвидаторът извърши някакви действия от името на дружеството преди вписването си, това ще са действия без представителна власт.
Органите, които назначават са и органите, които освобождават ликвидатори. Правомощията на ликвидатора се прекратяват при: 1) заличаване на дружеството; 2) продължаване на дружеството; 3) вливане; 4) назначаване на синдици; 5) назначаване на нови ликвидатори; 6) смърт на ликвидаторите; 7) при поставяне на ликвидатора под ограничено запрещение – не е изрично предвидено, но така се прекратява представителната власт; 8) напускане на ликвидатор – отказ от договора за поръчка.
4. Етапи на ликвидацията:
4.1. За да започне ликвидацията трябва да се прекрати дейността на ТД и да се назначат ликвидатори. По начало това става с решение на ОС или на съдружниците. В това решение се обявява, че се прекратява дейността, назначават се ликвидатори, и се определя срок за ликвидация, който при необходимост може да бъде продължен. Когато има неограничено отговорни съдружници срокът за ликвидацията се определя с тяхно единодушно решение, може би поради неограничения характер на отговорността им. Това решение може да се приеме и от съда ако в предвидените случаи, например ако дружеството е прекратено от прокурора, защото дейността му противоречи на закона. Това решение и имената на ликвидаторите се вписват в Търговския регистър. В търговския регистър се представя и нотариално заверено съгласие на ликвидаторите с образци от подписите им, защото с назначаването на ликвидатори правата на управителните органи на дружеството се прекратяват и то се представлява от ликвидаторите.
Прекратяването на дейността на дружеството и започването на ликвидацията трябва да се обявят пред публиката като до кредиторите на дружеството трябва да се отправи писмена покана чрез ДВ. Тази покана се изпраща и до известните кредитори (частни кредитори). За прекратяването на дружеството и започването на ликвидацията трябва да се уведоми и данъчната администрация (публичен кредитор).
4.2. Установяване на състава на имуществото на дружеството към момента на прекратяване на дейността. Съставя се начален баланс и доклад и те се представят от ликвидаторите на ръководния орган (съдружниците). След приключването на всяка календарна година се прави годишно приключване – прави се годишен счетоводен отчет и доклад към него, които се представят на ръководните органи.
4.3. Сърцевината на ликвидацията включва действия по изпълнение на задълженията, събиране на вземанията и превръщане на имуществото в пари. Законът не ограничава способите за това – всякакви сделки са допустими. Под “събиране на вземанията” се разбира вземания, които произтичат от друг юридически факт, а не от сделки. Нови сделки са допустими само доколкото са свързани с ликвидацията. Законът допуска отделни обекти от имуществото на дружеството да се прехвърлят на кредиторите, съдружниците или акционерите ако с това не се увреждат правата на останалите. идеята на закона е, че вместо да се продава имуществото то може да се прехвърли директно на кредиторите или съдружниците/акционерите, които да дадат по-висока цена от пазарната. Ако някои от кредиторите или съдружниците/акционерите възрази прилагането на този способ ще бъде затруднено.
За да приключи ликвидацията трябва да се удовлетворят кредиторите, но за това е необходимо да се знаят техните претенции – всеки кредитор трябва да предяви вземането си пред ликвидаторите. Ако кредитор не предяви вземането си то не се губи, но не се знае какво ще стане с имуществото (в този случай съответната част от имуществото трябва да се внесе по сметка в банка). Ако има спорни вземания имуществото се разпределя само ако се осигури обезпечение за спорните кредитори. Според Антонова ако задължението е условно и няма данни, че е неосъществимо по аналогия трябва да се приложи правилото за обезпечение.
След като се удовлетворят кредиторите, ръководният орган на дружеството може да отпише несъбираемите вземания на дружеството. Това е счетоводна операция, с която дружеството се отказва от несъбираемите си вземания. Това е необходимо, за де се приключи ликвидацията, но няма характера на опрощаване според Калайджиев.
4.4. На края след като са изпълнени задълженията или е заделено имущество за обезпечения и след като са събрани вземанията се създава окончателния баланс, въз основа на който се разпределя имуществото между съдружниците/акционерите. Това не може да стане по-скоро от 6 месеца след поканата към кредиторите да предявят вземанията си. Поставя се въпроса какъв е срокът – според Антонова той е инструктивен, защото разпределението може да стане и след него. След това ликвидаторите подават заявление до съда за прекратяване на юридическото лице и заличаването му от търговския регистър. С последните изменения в ТЗ се въвежда правилото, че заличаването се обнародва в ДВ ако учредяването е подлежало на обнародване (отнася се до капиталовите ТД) – това е проявление на принципа за публичност.
Според чл. 273, ал. 2: Ако по-късно се установи, че са необходими по-нататъшни действия за ликвидацията, съдът назначава по молба на заинтересувания досегашните или други ликвидатори. Във връзка с тази разпоредба се поставян няколко въпроса:
1) Какво означава “по-нататъшни действия за ликвидация” – не са били установени всички вземания.
2) От чие име ще действат новите ликвидатори – от името на прекратеното дружество или от името на бившите членове/съдружници. Анета Антонова приема първата възможност за по-подходяща, тъй като ако ликвидаторите (които нямат и представителна власт) действат от името на бившите съдружници, последните ще отговарят за техните действия, което е недопустимо. Това тълкуване на чл. 273, ал. 2 изтъква, че тук законодателят е предвидил фикцията, че дружеството продължава да съществува.
Според Кацарски обаче ако след ликвидацията на дружеството се открие имущество, което не е използвано при ликвидацията то става съсобственост на бившите съдружници.
5. С измененията от 1996 г. се предвиди възможност за вливане на дружество в ликвидация. За целта трябва да се приеме решение на ОС ако дружеството е капиталово със съответното мнозинство за преобразуване, а в дружества, в които има неограничено отговорни съдружници – с единодушие. Ако дружеството се влее важи правилото за 6 месечното отделно управление – чл. 263. Поставя се въпроса дали разпоредбата може да се приложи и при сливане – според Калайджиев не, според Антонова да.
6. Какво става ако в процеса на ликвидацията се окаже, че дружеството неплатежоспособно или свръхзадължено, т.е. трябва да се открие производство по несъстоятелност. Принципът е, че интересите на кредиторите трябва да се предпочетат пред интересите на съдружниците/акционерите и да се премине към несъстоятелност. С последните изменение на ТЗ това е легално закрепено – ликвидаторите са задължени да направят искане за образуване на производство по несъстоятелност. Ако съдът установи, че е на лице неплатежоспособност или свръхзадълженост и открие производство по несъстоятелност, ликвидационното производство се спира, от деня на вземането на решение за обявяване в несъстоятелност производството по ликвидация се прекратява. Когато ликвидационното производство се спира съда по несъстоятелността трябва незабавно да уведоми съда по ликвидацията. В случай на ликвидация, ликвидаторите са тези, които представят документите въз основа на които съдът открива производството по несъстоятелност – началния баланс и техния доклад.
7. Продължаване на дружеството. Съществува възможност при определени предпоставки да се излезе от производството по ликвидация:
1) Продължаването е възможно ако прекратяването е извършено на 2 основания – изтичане на срок или решение на компетентните органи, но не и на други основания. Според проф. Герджиков продължаването може да се извърши и на други основания – напр. осъществява не целта, която си е поставило дружеството.
2) Ликвидационното производство не трябва да е в напреднала фаза, т.е. не трябва да е започнало разпределянето на имуществото между съдружниците/акционерите.
3) Продължаването изисква решение на управителния орган на дружеството с единодушие, само при АД е предвиден мнозинство от 3/4 от представения на събранието капитал. Законодателят счита, че това е много сериозно решение.
4) Решението трябва да се впише в търговския регистър, като заявлението се внася от ликвидаторите. За да продължи дейността си, дружеството трябва да освободи ликвидаторите и да избере управителни органи.
41. Обединения на търговски дружества – консорциум и холдинг. Други обединения.
1. Съществуват форми на обединения, които се означават като икономически групировки. Характерно за тях е, че се формира общо ръководство, но ТД имат и известна самостоятелност. Обединенията имат различни наименования – концерн, картел, пул и т.н. Има различни видове според различни критерии – дали обединението е персонифицирано или не; дали обединението се формира на хоризонтално или вертикално ниво и т.н. ТЗ урежда 2 икономически групировки – консорциум и холдинг. Режимът е оскъден и несъвършен. Антимонополното право също се занимава с обединения на ТД, като целта е да не се допусне те да ограничават конкуренцията и да упражняват натиск върху пазара (в чл. 5-9 ЗЗК се съдържат правила за споразумения, решения и съгласувана практика, които противоречат на конкуренцията).
2. Консорциум – уреден е в чл. 275 и 276. Консорциумът може да бъде търговско или гражданско дружество. За разлика от останалите търговски и граждански дружества членовете на консорциума могат да бъдат само търговци (всякакви търговци, включително публични предприятия по чл. 61). Консорциумът може да бъде както персонифицирано гражданско дружество (което е по-честата хипотеза), така и търговско дружество. Възможно е консорциумът да се създава с временна цел, но това не е задължително. Консорциумът е обединяване на търговци за извършване на определена дейност, каква може да е тази дейност. Според Антонова става дума за стопанска дейност (това тълкуване е в съзвучие както с определението за гражданско дружество по чл. 357 ЗЗД и чл. 1, ал.1 ТЗ), в противен случай би имало юридическо лице с нестопанска цел. Консорциумът е обединение на търговци по хоризонтал.
3. Холдинг – уреден в чл. 277-280.
3.1. Легалното определение се съдържа в чл. 277, ал.1: Холдинговото дружество е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. От тази дефиниция могат да се извлекат следните особености на холдинга:
1) Холдингът може да е само капиталово ТД.
2) Differentia specifica на холдинга е целта, с която той се създава (предмета му на дейност) – контрол на други дружества. Законът казва “участие в капитала или управлението”, но се има предвид не всякакво участие, а такова, което дава контрол. Това е и разликата между холдинга и инвестиционните дружества (само АД), които имат за предмет на дейност инвестиране. Холдингът придобива контролния пакет от определено дружество, а инвестиционното дружество придобива акции с цел печалба (доход). При инвестиционното дружество се прави портфейл от акции, който се формира на други принципи – освен, че се избират доходоносни акции, действа и принципът на минимизиране на риска – купуват се малки пакети акции на различни дружества.
Холдингът обаче може да извършва и друга търговска дейност – 277, ал. 1 in fine. От тази гледна точка има 2 вида холдинги: такива, които осъществяват контрол и такива които осъществяват и друга търговска дейност. Целта на контрола е ефективно управление на дружествата и осъществяване на обмен на средства между тях било за данъчни облекчения, било за кредитиране.
3) Чл. 277, ал.2: Най-малко 25 на сто от капитала на холдинговото дружество трябва да бъде внесен пряко в дъщерни дружества. Дъщерни дружества са дружествата, които се контролират от холдинга. Числото на участие в дъщерните дружества обаче е обвързано с капитала, а той не може да се внася. Може би става за 25% от имуществото или от активите, които са съотносими на капитала.
3.2. Предмет на дейност. Уреден е в чл. 278, ал. 1 и може да се сведе до 4 типа дейности:
1) Инвестиране в дялови участия в български и чуждестранни дружества (какво означава чуждестранни дружества). Има се предвид инвестиране с цел контрол.
2) Инвестиране в облигации – управлението на облигации е подчинено на целта да се контролира друго дружество.
3) Управление на патенти между дъщерните дружества – инвестиране в права на интелектуална собственост (патенти трябва да се тълкува разширително – търговски марки, промишлен дизайн и т.н.)
4) Финансиране на дъщерни дружества. Това означава 2 неща:
а. Кредитиране на дъщерни дружества от страна на холдинга. В чл. 280 са дадени границите на кредитирането: (1) Холдинговото дружество може да предоставя заеми само на дружества, в които има пряко участие или ги контролира. (2) Размерът на предоставените суми не може да надвишава 10 пъти размера на капитала на холдинговото дружество. Това е една от основните цели на холдинга да се разпределя капитала в контролираните от него дружества.
б. Кредитиране на холдинга от дъщерните дружества – законът говори за депозити (влог), но също става дума за кредит. Размерът на депозитите не може да е повече от 3 пъти от размера на капитала. Целта тук е да може да се извършва банкова дейност, но тя да е публична, а само между холдинга и дъщерните дружества.
3.3. Ограничения на предмета на дейност – чл. 278, ал. 2. Следва да се тълкуват стриктно.
1) Холдинговото дружество не може да участвува в дружество, което не е юридическо лице – не е ясно защо.
2) Холдинговото дружество не може да придобива лицензии, които не са предназначени за използуване в контролираните от него дружества. Целта е да не се даде възможност на холдинга да регистрира патенти, марки и да злоупотребява с тях. Холдингът може да инвестира само в права, които ще се използват от групировката.
3) Холдинговото дружество не може да придобива недвижими имоти, които не са необходими за неговото обслужване. Придобиването на акции от дружества за недвижими имоти се допуска. Холдингът се занимава с контрол, а не с инвестиране в недвижими имоти. В световната практика са познати дружества, които се занимават с инвестиране в недвижими имоти, но такива дружества не са уредени по българското право.
Тези ограничения се отнасят само до финансовите холдинги, не следва обаче да се отнасят и за търговските холдинги.
3.4. Дъщерно дружество според чл. 277 ал.3 е: това, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най-малко 25 на сто от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет. Учредяване на холдинг. Има 2 начина – за да съществува холдинг е необходимо да има дъщерни дружества.
1) От горе на долу. Учредява се дружество (някакво капиталово ТД). След това или то самото учредява дъщерно дружество или придобива акции/дялове в друго дружество. Това е обичайния начин.
2) От долу на горе. Учредява се дъщерно дружество или няколко дружества решават да образуват холдинг. Учредяването е по-сложно, защото съдружниците или акционерите трябва да прехвърлят най-малко 25% от акциите или дяловете на холдинга, това означава, че собствениците им трябва да ги прехвърлят, а не дружеството, защото то не може. Прехвърлянето може да стане с апорт или по всякакъв друг начин. Според Антонова, когато холдингът се образува от долу на горе, учредители могат да бъдат и персонални дружества.
3.5. При холдинга ако се следват правилата за данъчното облагане се плащат 3 пъти данъци – сега съществуват норми за намаляване на данъчната тежест. Холдингът съставя консолидиран баланс – отбелязват се отчитанията във всички дружества.
42. Кооперация – понятие, произход, видове, образуване.
2. Понятие. Чл. 1 ЗК дава легално определение: Кооперацията е доброволно сдружение на физически лица с променлив капитал и с променлив брой членове, които чрез взаимопомощ и сътрудничество осъществяват търговска дейност. Кооперацията е юридическо лице. Въз основа на това определение могат да се изведат и различията между кооперациите и ТД:
1) В чл. 1 се казва, че дейността, която кооперацията извършва, изисква взаимопомощ и сътрудничество, т.е. кооперацията цели не е само извличането на печалба, но има и социални цели – подпомагане на членовете и т.н.
2) Кооперацията има променлив капитал, всъщност тя няма капитала в смисъла, който има това понятие при капиталовите ТД. Капиталът на кооперацията е като на персоналните ТД.
3) Кооперацията има променлив членски състав. Идеята е, че кооперацията има много членове – едни влизат, други излизат и т.н. Членовете на кооперацията не се вписват никъде. От гледна точка на членствения състав и във връзка с изискването за взаимопомощ, членове на кооперацията могат да са само физически лица.
4) За кооперациите е характерно наличие на трудови правоотношения между кооперацията и членовете. Това е по-скоро изключение при ТД. Наличието на трудови правоотношения е още едно доказателство, че кооперацията е обединение на дребни търговци и занаятчии.
5) Съществува и разлика в органите, която се провежда на няколко нива: а) органите са различни; б) лицата, които са членове на органите трябва и да са членкооператори; в) при кооперациите съществува 1 специфичен орган, който отсъства при ТД.
6) Законът третира по-благосклонно кооперациите отколкото ТД. Делът на членкооператора не подлежи на запор и принудително изпълнение. Предвиждат се и някои данъчни и финансови облекчения за кооперациите – чл. 35: Кооперациите и кооперативните съюзи се освобождават от всякакви такси във връзка с тяхното учредяване, преустройство, прекратяване и ликвидация.
3. Учредяване на кооперациите – става само по симултантната система. Фактическият състав има 2 елемента:
1) Провежда се УС – чл. 2 (1) Кооперация могат да учредят най-малко 7 дееспособни физически лица, които вземат решение на учредително събрание. Учредителното събрание приема устав и избира управителен съвет и контролен съвет. (2) Управителният съвет избира своя председател.
2) Кооперацията се вписва в търговския регистър.Кооперациите се учредяват по нормативната система и вписването както при ТД се счита, че има конститутивно действие. Вписването се обнародва, което е нововъведение с новия закон.
Обстоятелствата, които подлежат на вписване са посочени в чл. 3, ал. 2: На вписване в регистъра подлежат данните по чл. 2, ал. 3, т. 1 (преписи от протокола на учредителното събрание и от устава) и 3 (само органите) и т. 7 (видовете фондове и дивиденти и начина за определяне на техния размер), както и: 1. името и единният граждански номер на председателя на управителния съвет на кооперацията; 2. размерът на отговорността на членовете на кооперацията над дяловите им вноски, когато такава отговорност е предвидена в устава.
Законът от една страна толерира кооперациите, но от друга предвижда някои по-тежки правила:
1) Ако кооперацията не започне дейност в 1годишен срок след вписването, тя се заличава по иск на прокурора.
2) Действията, който се извършват от името на кооперацията до деня на нейното възникване пораждат права и задължения за кооперацията ако са извършени от учредителите или от упълномощени от тях лица. Ако кооперацията не се учреди, учредителите отговарят солидарно за задълженията.
43. Имущество на кооперацията. Членствено правоотношение.
1. Имущество на кооперацията. В ЗКооп. има текст (чл. 29), който казва кои обекти може да включва в имуществото си кооперацията – всички без ограничения. 1.1. Относно имуществото обаче има няколко специални правила, които имат различна цел.1) Не може да се придобие по давност вещ на кооперацията – няма основание за съществуването на такова правило. То по-скоро е остатък от положението преди 1989 г. Според Калайджиев това ограничение е противоконституционно.
2) В кооперацията не може да се апортира собственост и вещни права върху земеделски земи. Кооперацията може да ползва земеделска земя на членовете само по договори за аренда и наем (в писмена форма за действителност). Според Калайджиев това правило е въведено за ограничаване на “орсовките” и също е противоконституционно. Извън това ограничение източниците на приходи са различни – вноски, заеми, приходи от самостоятелна дейност и т.н.
1.2. В закона е уреден капитала (дяловия капитал). Този капитал е променлив (не е като при ТД) и по същество това е имуществото на кооперацията. Капиталът е разделен на дялове между членовете. Особеното е, че както капитала така и дяловете са променливи величини и се изменят непрекъснато. При учредяването капиталът е равен на имуществото и на дяловете. След това капиталът не е равен на сбора от дяловете. Всяка година капиталът и имуществените дялове се актуализират – съобразно заделените средства за инвестиции, амортизации, дивиденти, ликвидационни дялове и т.н. За кооперацията съотношение основен дял-дружествен дял не съществува. Имуществото и капиталът се формират на базата на вноски, които са няколко вида:
1) встъпителни вноски – правят се, за да се покрият разходите по учредяването и не се включват в капитала;
2) дялова вноска – формира капитала и определя дяловото участие на всеки членкооператор (дяловата вноска в зависимост от изменението и във времето). В устава може да се определи минимален и максимален размер на дяловите вноски. Размерът на встъпителната вноска също се определя свободно. При непаричните вноски в кооперациите не се спазват правилата на чл. 72 и 73 ТЗ.
1.3. Друг източник за формиране на имуществото са заемите от членкооператорите. Заеми се поемат с решение на ОС, който определя и лихвите по заемите.
1.4. Имуществена отговорност. Законът казва, че кооперацията отговаря със собственото си имущество за задълженията си. Има правило, че членкооператорите отговарят до размера на дяловете си – според Калайджиев това означава, че те не отговарят пряко към кредиторите. Има ново правило, че в устава може да се предвиди, че членкооператорите ще отговарят до определен размер по-голям от дела. Това дава възможност да се поеме лична, гаранционна отговорност към кредиторите в размер по-голям от дяловете.
1.5. Счетоводство – има изменения в уредбата. Кооперацията трябва да води счетоводство като всеки търговец. Кооперациите трябва да изготви годишен счетоводен отчет, който да се завери от дипломиран експерт-счетоводител или одиторско предприятие. Кооперацията подлежи на контрол по линията на държавния финансов контрол. Според Калайджиев това изискване е прекалено.
Общото събрание на кооперацията съобразно с устава разпределя печалбата и загубите и определя вида на паричните фондове и размера на отчисленията за тях, реда и начина за набирането и разходването им. Размерът на печалбата се намалява с размера на отчисленията за фондовете на кооперацията. Остатъкът от печалбата се разпределя по решение на общото събрание за дивиденти на членовете.
1.6. Кооперациите задължително формират фонд “Резервен”, чийто размер не може да е по-малък от 20% от капитала (т.е. имуществото). Размерът на фонда се определя от ОС. Когато кооперацията приключи календарната година със загуба, тя се покрива по решение на общото събрание на кооперацията със средства от фонд "Резервен" или остава за погасяване през следващите години.
2. Членстевни правоотношения.
2.1. Членове на кооперацията могат да бъдат само физически лица. Те трябва да бъдат дееспособни. Законът допуска лица, които са навършили 16 години да са членкооператори. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител. За членува 2 лице в кооперацията то трябва де приеме устава й. Минимално необходими са 7 лица, за да се формира капитала на кооперацията. Едно лице може да членува в повече от 1 кооперация
2.2. Членственото правоотношение може да възникне по 2 начина: 1) при учредяването (оригинерно); 2) при приемане на нови членове (деривативно). Първата хипотеза не съдържа особености. В закона са създадени специални правила за приемане на нови членове:
1) Необходимо е кандидатчлена да подаде писмена молба до УС на кооперацията. Молбата се разглежда се разглежда на първото заседание на УС или най-късно на второто, ако първото се е състояло, преди 14 дни от подаването на молбата.
2) Ако решението на УС е положително, смята се че членственото правоотношение възниква от решението. Във всички случаи ОС трябва да утвърди решението и ако не го одобри, то отпада, а ако го одобри – остава.
3) Ако УС откаже, ОС може да одобри молбата и членственото правоотношение възниква от деня на решението на ОС. Това обжалване трябва да се извърши в 14дневен срок от писменото уведомяване за отказа на УС. Срокът е преклузивен и ако бъде изпуснат или ОС потвърди отказа нова молба за членуване може да се подаде след една година.
4) Приетите членове с вписват в книгата на кооператори, но това не е елемент от фактическия състав.
2.3. Права на членкооператорите.Имуществени права:
1) Право на дивидент. Особена е по-кратката давност за дивидента – 3 вместо 5 години.
2) Всеки членкооператор има право да получи дела си при прекратяване на членството. Това е вземане подобно на ликвидационния дял при ТД.
3) Всеки членкооператор има право на социално и здравно осигуряване.
Неимуществени права – управителни:
1) Всеки членкооператор може да участва в работата на ОС, лично или чрез пълномощник. Новият закон предвиди, че пълномощникът не може да представлява повече от 3ма кооператори и формата за действителност на пълномощното е нотариална заверка на подписа. Според Калайджиев и това изискване е прекалено.
2) Всеки членкооператор има право на 1 глас, т.е. правото на глас се формира по глави като при персоналните ТД, въпреки че дяловете може да са неравни.
3) Всеки членкооператор може да бъде избран в управителните органи на кооперацията.
Неимуществени права – контролни:
1) Всеки членкооператор може да иска информация от за изпълнението на приетите решения, както и по въпроси, които засягат неговите интереси.
2) Всеки кооператор има право на постоянен достъп до книгата за регистриране на кооператори.
3) Всеки членкооператор може да иска отмяна на незаконните, противоуставните и неправилните решения и действия на управителните органи. Това право е по-широко от правото по чл. 74 ТЗ.
Други права:
1) Общо право на всеки кооператор да участва в дейността на кооперацията и да се ползва от нея.
2) Особено право за членовете на кооперации, които имат за предмет на дейност производство на стоки с цел продажба – право на работа. Те могат да сключват трудови договори според възрастта си, квалификацията и т.н.
2.4. Задължения на кооператорите:
1) Задължение за вноски – встъпителна и дялова.
2) Задължение да спазват устава и да изпълняват решенията на кооперацията.
Неизпълнението е основание за налагане на санкции. Законът предвижда 3 санкции: 1) бележка; 2) предложение за изключване и 3) изключване. Първите две санкции са с морален характер и се налагат по ред определен в ЗКооп.
2.5. Прекратяване на членството – законът предвижда 4 хипотези:
1) Напускане на кооперацията – с едностранно волеизявление на членкооператор с едномесечно предизвестие до управителния съвет.
2) Изключване – за да бъде изключен членкооператор, той трябва да е нарушил закона, устава или решение на орган на кооперацията. Би следвало нарушението да е тежко. Изключването изисква приемане на решение от ОС, т.е. само ОС може да изключи членкооператор. Ако се налага до свикването на ОС УС при условията и по реда определен в устава може да отстрани кооператора (да суспендира правата му). Членкооператорът се кани с писмена покана на да присъства на ОС, на което ще се взима решение за изключването му.
3) Смърт.
4) Прекратяване на кооперацията (при ликвидация или несъстоятелност).
2.6. Последици от прекратяване на членственото правоотношение. На членкооператора, чието членствено правоотношение е прекратено, се връща равностойността на дела. Това обаче не става веднага, а след приемането на годишния счетоводен отчет за съответната година. Ако членът има непогасени задължения към кооперацията те могат да се прихванат с равностойността на дела.
В случай на напускане вземането за ликвидационен дял може да се разсрочи за срок от 5 години. Вземането за ликвидационен дял се погасява с 5годишна давност (за разлика от 3те години при вземането за дивидент).
44. Управление на кооперацията. Преустройство, прекратяване и ликвидация.
1. Управление на кооперацията. Кооперацията има доста органи: ОС, УС, КС всичките колегиални. При кооперациите има и 1 особен едноличен орган, наречен или изпълнителен директор или председател на УС.1.1. Общо събрание.
1) Обща характеристика. ОС включва всички членове на кооперацията. Ако кооперацията има повече от 200 члена то тогава се свиква и провежда събрание на пълномощниците, чиито брой е не по-малко от 70 – това е облекчение на приемането на решения от ОС. ОС е върховен орган и може да приема решения по всички въпроси, които не са в компетентността на другите органи. Компетенциите на ОС са изброени в чл. 15 ЗК, като изброяването не е изчерпателно: Общото събрание:1. приема, изменя и допълва устава; 2. определя броя на членовете на управителния и на контролния съвет и ги избира с тайно гласуване; 3. определя дипломиран експерт-счетоводител или специализирано одиторско предприятие; 4. дава съгласие за сключване на договор с определен прокурист; 5. одобрява отчета на управителния съвет за годишната дейност, баланса и разпределението на общия доход след изслушване на заключението на контролния съвет; 6. одобрява доклада на контролния съвет; 7. взема решение за членуване и за прекратяване на членството в кооперативни съюзи и в търговски дружества; 8. одобрява годишния счетоводен отчет на кооперацията; 9. опрощава парични задължения към кооперацията и отсрочва или разсрочва изпълнението им; 10. взема решение за разпореждане с недвижимите имоти на кооперацията; 11. утвърждава решението на управителния съвет за приемане на нови членове; 12. изключва членове; 13. взема решение за събиране на допълнителни и целеви парични вноски на членовете; 14. отменя решенията и действията на другите органи на кооперацията, които противоречат на закона или устава или са неправилни; 15. взема решение с тайно гласуване по резултатите от финансовите ревизии на кооперацията и търсене на отговорност от виновните лица; 16. взема решение за преустройство и прекратяване на кооперацията и за обявяването й в ликвидация. Това са правомощия, които засягат най-съществените въпроси, свързани с кооперацията. Много важно е правомощието на ОС, че може да отменя решенията на останалите органи.
2) Свикване. По начало ОС се свиква от УС с писмена покана, разгласена по ред, предвиден в Устава. В поканата трябва да са посочени дневния ред, деня, часа и мястото на събранието. Ако на събранието се поставят въпроси, които не са включени те могат да се разискват и по тях може да се вземе решение, ако всички членове на кооперацията присъстват и са съгласни с обсъждането на тези въпроси. УС трябва да осигури достъп за всички членове до материалите по въпросите, които ще се обсъждат на ОС.
3) Видове. ОС на кооперациите също бива 2 вида:
а. Редовно ОС – свиква се веднъж годишно за приемане на годишния счетоводен отчет.
б. Извънредно ОС – може да се свика по всяко време. По начало също се свиква от УС. УС трябва да свика ОС и по искане на КС, ИД, 1/3 от членовете на кооперацията, представителите или на УС на Кооперативния съюз, в който кооперацията участва. В тази хипотеза УС трябва да се свика в 14дневен срок от искането. В противен случай КС, 1/3 от членовете на кооперацията или УС на кооперативния съюз могат сами да свикат ОС.
4) Кворум и мнозинство. Тясната връзка между членовете на кооперацията и самата кооперация е причина законодателят да предвиди кворум за ОС – повече от половината членове. При вземане на по-важните решения (изменение и допълнение на устава, преустройство и ликвидация) обаче кворумът трябва да бъде 2/3 от членкооператорите или пълномощниците. Доколкото кооперацията има много членове това изискване може да е пречка. Законът въвежда принципът на спадащия кворум – ако няма кворум може да се проведе повторно ОС след 7 дни при същия дневен ред. Ако пак няма кворум се изчаква 1 час и се започва. Това обаче не означава, че кооперацията може винаги да приема валидни решения, защото мнозинствата се формират въз основа на всички членове, а не на присъстващите. По-принцип решенията се приемат с обикновено мнозинство, а някои решения с квалифицирано от 2/3 – решенията по чл. 15, т. 9, 10 и 16. Правилата за мнозинствата явно са императивни, защото законът, че може да се предвиди по-голямо мнозинство, но не и по-малко. Гласуването е явно, но понеже се гласува по глави може в Устава или от ОС да се реши да бъде тайно. Всеки челнкооператор има 1 глас. Участието в ОС може да бъде както лично така и чрез представител, с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа. Един пълномощник не може да представлява повече от 3ма членкооператори.
5) За протичането на ОС се води протокол, който се подписва от председателя на събранието. Решенията се вписват в протокола и се прочитат в края на заседанието. За протокола отговаря председателя на УС.
1.2. Управителен съвет.
1) Общи бележки. В УС могат да участват само членове на кооперацията, като не е посечено в закона колко трябва да бъдат на брой. Членовете на УС се избират за срок от 3 години и за да се установи някаква гаранция за участие на нови членове – по закон не повече от 2/3 от членовете на УС могат да се преизбират. В чл. 20, ал. 2 са определени предпоставките за членовете на УС: В управителния съвет не могат да бъдат избирани лица, които: 1. са под 18 години и поставените под запрещение; 2. са лишени от правото да заемат ръководна, отчетническа или материалноотговорна длъжност; 3. се намират с член на управителния или на контролния съвет в брак, в родство по права линия или са братя или сестри. В закона е установено правилото, че ако някои от членовете на УС го напусне по време на мандата си, то този който го замества има права само до изтичане на мандата му (такова правило не съществува при ТД). За кооперациите на инвалиди е предвидено специалното изискване поне половината от членовете на УС да са инвалиди.
2) Правомощия на УС. УС изпълнява решенията на ОС и управлява дейността на кооперацията. УС може да има и други функции ако са предвидени в устава. УС се избира от ОС и се отчита пред него. УС може да форми спомагателни органи – комисии и т.н.
3) Свикване на УС. Председателят на УС е длъжен да го свиква поне веднъж месечно. Освен това той може да се свиква по искане на 1/3 от членовете или от изпълнителния директор. В този случай заседанието трябва да се свика в 7дневен срок, ако не се свиква от КС.
4) Кворум – 2/3 от членовете. Решенията се взимат с явно гласуване и обикновено мнозинство като това правило е диспозитивно. За заседанията се води протокол, който се подписва от присъстващите членове.
5) Членовете на УС носят солидарна отговорност към кооперацията за вредите които са причинили. Ако възникне съдебен спор между кооперацията и член на УС, кооперацията се представлява от лица избрани от ОС.
1.3.Изпълнителен директор.
1) Обща характеристика. ИД е специфичен орган, който се избира от УС. Ако не бъде избран ИД функциите му се изпълняват от председателя на УС (не е ясно какъв е смисълът на това правило). По старият закон е съществувал председател на кооперацията, който се избира то ОС. Според Калайджиев промяната е разумна. Особеността е че този едноличен орган не е член на УС – участва само със съвещателен глас. Това изрично е предвидено за изпълнителния директор, но дали се отнася до председателя на УС.
2) ИД е самостоятелен орган с правомощия описани в закона (при АД ИД е лице, което няма собствени правомощия, а на което другите органи делегират правомощия). При кооперациите е точно обратното. ИД има права както с оглед вътрешните отношения в кооперацията, така и спрямо външни лица. ИД е постоянно действащ управителен и изпълнителен орган – орган изпълнител на решенията на УС и ръководещ цялата текуща дейност на кооперацията. Освен това ИД представлява кооперацията пред 3тите лица. Законът въвежда и ограничения в правомощията му:
а. При сделки на разпореждане с имущество на кооперацията, е необходимо предварително разрешение на УС, а с недвижими имоти – на ОС.
б. Управителният съвет може да спира изпълнението или да отменя действията на изпълнителния директор или на председателя на управителния съвет. В такъв случай той е длъжен да свика незабавно общото събрание, което решава спора.
1.4. Контролен съвет.
1) Обща характеристика. За ОС важи общото правило, че в него могат да участва само членове на кооперацията. Законът не е уредил броят на членовете му. Мандатът на КС също като на УС е 3 години. Законът предвижда, че КС избира свой председател, който да организира дейността му, но той не е орган на кооперацията. В чл. 27, ал. 2 се съдържат отрицателните предпоставки за членовете на КС: Не могат да бъдат членове на контролния съвет лица, посочени в чл. 20, ал. 2, както и кооператори, които заемат или са заемали през предходната година материалноотговорна или отчетническа длъжност в кооперацията или са били членове на управителния съвет.
2) Правомощия. КС извършва проверки, като главен обект на контрола е дейността на УС. За резултатите от проверките КС се отчита пред ОС. Членовете на КС могат когато пожелаят да вземат участие заседанията на УС. Израз на контролните правомощия е възможността КС да свиква ОС, когато се установят съществени нарушения на закона или устава от страна на УС или когато УС не свика ОС.
2. Преустройство по ЗКооп. Преустройството по ЗКооп. съответства на преобразуването по ТЗ. На практика става дума за преобразуване в широк смисъл, преобразуване в тесен смисъл по ТЗ не е уредено по ЗКооп. Под преустройство по ЗКооп. се разбират различните форми на реорганизация (вливане, сливане и т.н.). Правилата по ЗКооп. се явяват субсидиарни на тези по ТЗ, но това не означава, че последните се прилагат субсидиарно.
2.1.Особености на преустройството по ЗКооп.:
1) Фактическият състав на сливането и вливането, изисква сключване на договор между УС на кооперациите. Тези договори трябва да се одобрят от ОС на кооперациите, което приема и решение за сливането или вливането. При сливане и вливане е налице универсално правоприемство, следователно членственото правоотношение на влелите или слелите се кооперации се запазва по право.
2) Разделяне и отделяне се извършва само по решение на ОС. При разделянето и отделянето членството по право се запазва в една от новообразуваните кооперации. Детайлите са оставени на ОС на кооперацията, която се разделя или отделя (в решението на ОС за разделяне или отделяне следва да се детайлизират последиците от него).
Всички форми на реорганизация следва да се впишат в търговския регистър.
2.2. Правила за гаранция на кредиторите при преустройството:
1) При разделяне или отделяне преобразуваните кооперации носят солидарна отговорност за задължения на кооперацията, от която е извършено преобразуването.
2) При сливане и вливане се предвижда разделно управление на имуществото. Тук сроковете са по-разумни от тези по ТЗ. В 1месечен срок от приемане на решение за вливане или сливане, тези решения трябва да се съобщят на кредиторите на всяка една от кооперациите. Съобщението трябва да е в писмена форма Законът казва, че уведомяването трябва да се направи от УС на новообразуваната кооперация, но това не винаги е възможно, защото технически не винаги е възможно в 1месечен срок да се реализира фактическия състав по образуване на нова кооперация. В 6месечен срок от съобщението кредиторите могат да предявят правата си. Имуществото на прекратените кооперации се управлява разделно в 9месечен срок от момента на взимане на решението за вливане или сливане. УС на приемащата или на новообразуваната кооперация е длъжен да осигури имущество като обезпечение на кредиторите от имуществото на кооперацията, чиито кредитор е бил поискалия обезпечение. Отговорността на членовете на УС при неизпълнение на задълженията им е солидарна – отговорността на членовете на УС е деликтна, тъй като между тях няма договорни отношения (деликтната отговорност е солидарна по общите правила).
3. Прекратяване на кооперацията. Основанията за прекратяването са посочени в чл. 40 ЗКооп. Законът не е прецизен, защото смесва основанията – има 3 основания при, които се извършва ликвидация + още 2 без ликвидация.
3.1. Ликвидация се извършва при:
1) Решение на ОС;
2) Изтичане на прекратителен срок ако има такъв.
3) По решение на окръжния съд по искане на прокурора или кооперативния съюз, в който кооперацията членува. Искът е конститутивен, за да бъде уважен е необходимо да е на лице поне едно от посочените основания: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове, чийто брой е под установения минимум, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен.
Може да има и други основания предвидени в устава.
3.2. Прекратяване без ликвидация:
1) В случай на преустройство по смисъла на ТЗ. Мястото на това основание не е при тези за прекратяване. Не е необходимо преустройството да се смесва с прекратяване. При преустройството се прекратява юридическото лице, което става и при прекратяването, но при него има общо правоприемство, каквото в общия случай на прекратяване няма.
2) При несъстоятелност.
Решението за прекратяване се вписва в търговския регистър и се обнародва в ДВ. Прекратяването и обявяването на ликвидацията имат сила от деня на вписването, а не на обнародването в ДВ.
4. Ликвидация.
4.1. Ликвидатори.
1) Прекратяването на дейността и поставянето на началото на ликвидационното производство, изисква назначаване на орган, който да го ръководи. Този орган може да е едноличен – ликвидатор или колективен – ликвидационна комисия, която се състои от 3ма членове. За ликвидатори могат да бъдат назначени и лица, които не са членове на кооперацията. Отрицателните предпоставки за ликвидаторите са посечени в чл. 20, ал. 2.
2) От основанието за прекратяването зависи това кой определя ликвидатора – ако прекратяването е последица от уважаване на иск на прокурора или на кооперативния съюз ликвидатор се назначава от съда, в останалите случаи с решение на ОС. Органът който взема решение за прекратяване на дружеството и назначава ликвидатори, определя и срока за ликвидацията. Органът, който назначава ликвидатори има възможност и да ги сменя. Ликвидаторът или членовете на комисията имат правата на председателя на УС.
3) Ако ликвидаторът е едноличен орган, то той представлява кооперацията пред 3ти лица. Ако пък има ликвидационна комисия кооперацията се представлява от определен от ОС или от съда член на комисията.
4) Ликвидаторите имат право на възнаграждение за сметка на кооперацията, размерът, на което се определя от ОС. Възнагражденията на ликвидаторите са привилегировани и се плащат преди всички останали вземания, дори и пред обезпечените. Това е така защото възнагражденията са част от разноските по ликвидацията, а по право разноските се плащат първо. Ликвидаторите носят отговорност пред кооперацията за своето поведение – договорна и солидарна.
4.2. Процедура по ликвидацията. Действията, които трябва да се извършат при ликвидацията са довършване на текущите работи, изпълнение на задълженията, събиране на вземанията и осребряване на имуществото. Особеност е, че ликвидаторите могат да прекратят, договорите сключени до момента на обявяване на кооперацията в ликвидация. Това правило важи не само за договори с продължително изпълнение, но и за всички договори. Ако другата страна по договора претърпи вреди от това едностранно прекратяване, законът и дава право на обезщетение за претърпените вреди.
1) Ликвидаторите в 7дневен срок от датата на вписване на решението за ликвидация трябва да уведомят да уведомят данъчните органи за започната ликвидация (в ТЗ няма такъв срок).
2) Кредиторите трябва да предявят вземанията си в 2месечен срок от обнародването на решението, пред ликвидаторите. Всички вземания трябва да се предявят дори и да не са изискуеми. Ако дадени кредитори са известни на ликвидаторите, то те трябва да ги уведомят писмено, като за тези кредитори 2месечния срок започва да тече от получаване на уведомлението. ЗКооп. казва да се уведомят с писмо с обратна разписка, но това вероятно е примерно указание, няма проблем да се уведомят с нотариална покана например.
3) При спор между кредитори за някое вземане, то ликвидаторите трябва да уведомят кредиторите, които спорят за оспорването на вземането. Ако кредиторът, който оспорва и кредиторът, който е предявил вземането искат да запазят правата си трябва да предявят иск в 1месечен срок от уведомяването или от обнародването. Не е ясно кой трябва да предяви иска – този, който е направил искането по-рано или този, който го оспорва. Важно е да се определи кой защото не е все едно дали ще е в позиция на ищец или ответник. Ако се предяви иск в този срок, ликвидаторите записват вземането като спорно и са длъжни да отделят имущество за неговото обезпечение.
4) Поредност за удовлетворяване на кредиторите в ликвидационното производство:
а) Привилегировани кредитори, по реда на тяхната привилегия;
б) Хирографарни кредитори – удовлетворяват се съразмерно.
в) Кредитори, които не са предявили вземането си в двумесечен срок – те се удовлетворяват от остатъка от имуществото след тези кредитори, които са предявили вземането си в срок.
г) Членовете на кооперацията получават своя ликвидационен дял едва след удовлетворяването на всички кредитори. Те могат да получат по-малко от ликвидационния си дял, ако е останала малко имущество.
Ако имуществото е недостатъчно за удовлетворение на кредиторите, ликвидаторите са длъжни да поискат откриване на производство по несъстоятелност. Непредявилите вземанията си кредитори в срок не губят правата си, но остава риска да не достигне имущество за тяхното удовлетворяване.
5) След окончателното разпределение имуществото между членовете се свиква ОС и ликвидаторите дават отчет за действията си. След приемането на отчета, ОС трябва да приеме решение за заличаване на кооперацията като юридическо лице. Ако ликвидаторите са назначени от съда те дават отчет на него и той служебно постановява решение за заличаването.
45. Кооперативно и междукооперативно предприятие. Кооперативни съюзи. Съдебен контрол.
1. Кооперативно предприятие. Съществуват малко на брой правила в ЗКооп. От тях се вижда, че то е ЕООД. Едноличен собственик на капитала му е кооперацията. Кооперативното предприятие се учредява по решение на ОС на кооперацията. В решението трябва да се посочи капитала, въз основа, на който се създава това предприятие и да се упълномощи УС да предприеме действия по учредяване на ЕООД. Кооперативните предприятия се ползват от финансови облекчения, като кооперациите.2. Междукооперативно предприятие. То е капиталово ТД – ООД или АД. Междукооперативното предприятие се учредява от 2 или повече кооперации. Фактическият състав на учредяването изисква приемане на решение на ОС на всяка една от кооперациите учредителки. В тези решения трябва да се определи капитала, който всяка една от кооперациите ще запише. В това решение се овластява УС на съответната кооперация да извърши необходимите действия по учредяване на междукооперативното предприятие. Междукооперативното предприятие ползва финансови облекчения като кооперация. В закона е предвидена забрана кооперация да участва като неограниченоотговорен съдружник в СД и КД. Кооперацията може да участва като ограниченоотговорен съдружник в КД, но това няма да е кооперативно предприятие, а КД ще се учреди по режима на ТЗ.
3. Кооперативен съюз (КС).
3.1. Същност и учредяване. Това е особено юридическо лице, за което субсидиарно се прилагат правилата за кооперацията, но то не е кооперация. Кооперативния съюз е обединение на кооперации, като критериите за обособяване не са правни, а териториални, отраслови или др. Учредяването на КС следва реда за учредяване на една кооперация. ОС на кооперациите учредители трябва да приемат решение за създаване на КС. Трябва да има минимум 3 кооперации учредители. КС може да образуват свои съюзи, федерации, но за тях няма специални правила.
3.2. Функции на кооперативните съюзи. Те не са изброени изчерпателно в закона. КС не се занимават със стопанска и търговска дейност. КС изпълнява планиращи и координационни функции, защитава интересите на кооперациите членове пред 3ти лица – международни и държавни органи и т.н.
3.3.Органи на кооперативния съюз – ОС, УС и КС. Има разлика в състава на органите. ОС се състои от председателите на УС на кооперациите членове, то е периодично действащ орган и се свиква веднъж на 4 години. Членовете на УС на кооперативния съюз се избират за срок от 3 години от ОС на кооперативния съюз. УС може да избере от своя състав изпълнителен комитет, като определи правомощията му и начина за взимане на решение. Правила за КС не са предвидени.
3.4. Фондове на кооперативния съюз. При КС могат да се образуват парични фондове за взаимно подпомагане, за образование, за квалификация и др. Фондовете се образуват по решение на общото събрание на съюза. Средствата на тези фондове се набират от отчисления от печалбата на членуващите в тях кооперации.
4. Съдебен контрол. Всички решения и действия на всички органи на кооперацията подлежат на съдебен контрол при противоречие със закона или устава. Разликата с чл. 74 ТЗ е, че могат да се атакуват и действие и то на всички органи. 1) Споровете са подсъдни на районния съд – това е анахронизъм, защото по ТЗ всички спорове и производства са пред окръжния съд.
2) Ищец може да е всеки член на кооперацията, но активно легитимиран е и кооперативния съюз, в който кооперацията членува, прокурора и контролния съвет на кооперацията. Към иска могат да се присъединяват и други членкооператори, както и контролния съвет. Присъединилите се страни могат да поддържат иска дори ищецът да се оттегли.
3) Сроковете са преклузивни.
За членкооператора срокът е 2седмичен от деня на вземането на решението (ако не е присъствал, 2седмици от уведомяването за решението). При оспорване на действия срокът е 2седмичен от узнаването за тях.
Контролният съвет може да заведе иск в 2седмичен срок от приемане на решението или извършване на действието, защото се предполага, че той следи тези неща.
Кооперативния съюз може да заведе иск в 2седмичен срок от узнаването или уведомяването за решенията или действията.
Във всеки случай искът не може да се предяви по-късно от 3 месеца от приемане на решението или извършване на действието.
4) Съдът извършва преценка само за законосъобразност и не може да реши спора по същество. Съдът може да отмени изцяло или отчасти решението/действието или да го потвърди. Решението на съда подлежи на обжалване по общия ред. Това е конститутивен иск. Съдът като обезпечителна мярка може да спре изпълнението на решението или действието до постановяване на решене по делото.
5) С новия ЗКооп. се въведе иск за защита на имуществени и неимуществени права, които са накърнени от органи на кооперацията. Този иск е сходен с иска е сходен с иска по чл. 71 ТЗ. Той може да бъде съединен и с иска против решения и действия на органи на кооперацията.
