17.ПРАВО НА ЗАДЪРЖАНЕ

А)Право на задържане в гражданското и търговското право.
1. СъщностЧлен 91 ЗЗД не повтаря разпоредбата на чл. 90 ЗЗД. Той урежда правото на задържане. За разлика от чл. 90 ЗЗД, нормата на чл. 91 ЗЗД няма характер на принцип. Тя съдържа ре­жим на един от видовете право на задържане, което е обезпечение на изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Законът урежда и други видове право на задър­жане — правото на задържане на владелеца — чл. 72, ал. З ЗС, и търговското право на задържане — чл. 315 ТЗ.
Същността на правото на задържане е спорна. Споровете се свеждат преди всичко до това дали правото има абсолютен, вещен характер и дали то може да се противопоставя на трети лица — кредитори на длъжника на ретинента и негови правоприемници, с оглед на вещта, но не и на задължението.
Съдържанието на правото включва възможността да се за­държа чуждата вещ като обезпечение на паричното вземане на ти­туляра на правото (ретинента). Правото на задържане има функ­цията да осигурява доброволното удовлетворяване на вземането на ретинента чрез косвената принуда на задържането. Тази функ­ция обаче е второстепенна. Основната му функция е друга — обез­печаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на правото на задържане трябва да се приеме, че то има абсолютен и следователно вещен характер. Правото е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане.
Второто право на ретинента — привилегията, има процесуа­лен, а не материален характер, тъй като то се упражнява в изпъл­нителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдия-изпълнителят, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия, както и привилегията на залога и ипотеката, е противопоставима на всички трети лица.
Правото на задържане възниква не от сделка, а при наличието на предвидените в закона юридически факти. Затова то има, услов­но казано, „законен характер".
По същността си правото на задържане е абсолютно, вещно и обезпечително право. То е обезпечено с привилегия, която е проце­суално право. По същността си правото на задържане е близко до залога.
Не може да се счита, че правото на задържане е преобразува­що право. Упражняването на правото не води до правна промяна, а само до отлагане на изпълнението на задължението на ретинента.
Несъмнено правото има акцесорен характер, тъй като то въз­никва и съществува само ако е налице вземане на ретинента, което да обезпечава.
2. Предпоставки.Възникването на правото на задържане изисква кумулативно­то наличие на два юридически факта: първо, упражняване на фак­тическа власт върху движима вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен; второ, изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея.
Познатата на правото фактическа власт върху чужда вещ мо­же да бъде два вида — държане и владение. Право на задържане възниква само в полза на държателя. Владелецът не мо­же да бъде титуляр на право на задържане. Добросъвестният вла­делец на движима вещ, който упражнява фактическа власт, придо­бива собствеността — чл. 78, ал. 1 ЗС. Той няма нужда от право на задържане, освен ако е придобил вещта на безвъзмездно основа­ние — хипотеза, която е лишена от практическо значение. След ка­то добросъвестният владелец не може да се ползва от правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД, от тази възможност следва да бъде лишен и недобросъвестният владелец. Тезата, че право на задържане не възниква в полза на недобросъ­вестния владелец, може да бъде подкрепена и от правилото на чл. 91, ал. 1 ЗЗД, което отрича възможността недобросъвестните лица да задържат вещта, независимо че недобросъвестността по чл. 91, ал. 1 ЗЗД е термин с по-тясно съдържание от недобросъ­вестността по чл. 70 ЗС.
Право на задържане не възниква в полза на недобросъвестния ретинент — чл. 91, ал. 1 ЗЗД.
Държането може да се упражнява и чрез другиго — например, когато ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице.
Втората предпоставка на правото на задържане е наличието на изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на движима вещ или за вреди, причине­ни от нея. Вземането е по правило парично. Задължението за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържанието на едно и също двустранно правоотно­шение. В последния случай задържането се упражнява чрез възра­жение за неизпълнен договор. Няма значение нито какви са раз­носките, нито какъв е видът на вредите.
Правото на задържане обезпечава ретинента и за лихвите върху вземането.
3. Предмет.Предмет на правото на задържане са само дви­жими вещи. Според чл. 110, ал. 2 ЗС движими са всички вещи, кои­то не са по естествен начин или от действието на човека трайно прикрепени към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гражданско обръщение.
Възможно е предмет на правото да са стоки. Когато се задър­жат стоки, кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворяване на неговото вземане — чл. 91, ал. 2 ЗЗД.
Терминът „стоки" не е определен легално. Счита се, че стоки­те са заместими вещи с търговско предназначение.
Трябва ли стойността на задържаната вещ да е еквивалентен на стойността на насрещното вземане? Отговорът е отрицателен, защото законът не съдържа подобно изискване. Той може да бъ­де подкрепен и от близостта между правото на задържане и зало­га, при който също липсва изискване за еквивалентност.
Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещ­та, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Могат да се задържат и естествените плодове на вещта — арг. от чл. 164, ал. З ЗЗД. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова той не може да задържа граждан­ските плодове, които неоснователно е получил.
4. Съдържание, упражняване и действиеПравото на задържане включва в съдържанието си възможност за отказ да се върне вещта до удовлетворяването на вземането на ретинента. Титулярът на правото на задържане има особена привилегия върху задържаната вещ в изпълнителния процес, която е четвърта по ред. Привилегията предхожда всички общи привилегии. Ако вземането му произтича от разноски за за­пазване или подобрение на задържаната вещ, ретинентът се удовлетворява преди вземанията, обезпечени със залог, т. е. особе­ната му привилегия е трета по ред — чл. 136, ал. 1, т. 4 ЗЗД. В производството по несъстоятелност привилегията на обезпечено­то с право на задържане вземане е на второ място след привиле­гията на залога и ипотеката — чл. 722, ал. 1, т. 2 ТЗ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.
Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е заявяване на дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Правото на задържане може да се предяви чрез възражение за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по спе­циално правомощието да се упражнява фактическа власт, може да бъде предявено пред съд и чрез иск — искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента.
Правото на задържане е неделимо — то обезпечава ретинен­та, който може да държи цялата вещ, за всяка неизпълнена част от вземането му, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 ЗЗД. Ана­логично е положението при разделяне на задължението между уни­версалните правоприемници на длъжника.
Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, образуван за предаване на вещта, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл.116, б.„б" ЗЗД. Извънсъдебното упражняване на правото на задържане не прекъс­ва давността.
Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважа­ване на иска за предаване на вещта, съдът ще постанови решение за условно осъждане — чл. 243, ал. 1, изр. 2 ГПК. В такъв случай, за да му бъде издаден изпълнителен лист, ищецът трябва да устано­ви пред съда изпълнението на задължението, обезпечено с право на задържане.
Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна, има сила на пресъдено нещо и по от­ношение на вземането за подобрение — чл. 221, ал. 2 ГПК. За да възникне сила на пресъдено нещо за вземането на ретинента, нуж­но е съдът да се е произнесъл по него, без значение дали го е признал или отрекъл. Правилото на чл. 221, ал. 2 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с пра­во на задържане — вземанията за запазване, поддържане или по­правяне на вещта, вземането за вреди, причинени от вещта.
Както всеки държател, ретинентът може да защитава факти­ческата си власт срещу отнемането й чрез насилие или по скрит начин с иска по чл. 76 ЗС.
Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е ос­нование да се допусне прилагането по аналогия на чл. 157, ал. З ЗЗД по отношение на правото на задържане. Следователно рети­нентът разполага не само с посесорна, но и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и от нейния собственик, освен от този, който е при­добил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникването на правото на задържане.
Ретинентът разполага и с право на удовлетворяване по пред­почитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава вземането на ретинента. То може да бъде упражнено в производст­вото по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо право­то на задържане, е изпълнително основание. Тъй като правото на задържане прави ретинента присъединен по право взискател — чл. 354, ал. 2 ГПК, той може да поиска от съдия-изпълнителя при­падащата му се част от цената на задържаната вещ да бъде запа­зена по сметка на съдия-изпълнителя до установяване на вземане­то му и снабдяването му с изпълнителен лист.
В производството по несъстоятелност правото на задържане се удовлетворява, след като вземането бъде предявено и прието по съответния ред. Когато продажната цена не покрива изцяло взема­нето заедно с натрупаната лихва, за остатъка кредиторът участва в разпределението като хирографарен кредитор — чл. 724, ал. 1 ТЗ. Ако продажната цена на вещта превишава вземането заедно с натрупаната лихва, остатъкът от нея се включва в масата на не­състоятелността — чл. 724, ал. 2 ТЗ. В последната хипотеза дължи­мата сума от реализацията на задържаната вещ се предава ведна­га на ретинента.
В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие — ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора — арг. от чл. 158 ЗЗД. Със същото право разполага и собственикът на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със зна­чителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в за­бава като кредитор, ретинентът има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 ЗЗД. В случай на продажба ретинентът не губи право­то си на предпочтително удовлетворяване — то преминава върху цената на продадената вещ.
На правото на задържане съответстват и известни задълже­ния. Запазването на вещта е от значение не само за обезпечителния интерес на ретинента, но и за интереса на лицето, комуто ще бъде върната. Тези задължения са аналогични на задълженията на залогоприемателя.
Ретинентът трябва, на първо място, да се грижи за вещта ка­то добър стопанин — арг. от чл. 63, ал. 1 ЗЗД, и отговаря и за обик­новена небрежност. Той няма право да си служи с вещта, освен ако е уговорено противното — арг. от чл. 157, ал. 2 ЗЗД. По аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 ЗЗД ретинентът не може да се разпорежда с вещта. Той е длъжен да събира плодовете на вещта, без да може да ги прихваща към вземането си.
5. Конкуренция между повече от едно право на задържане.До конкуренция между две и повече права на за­държане може да се стигне само ако едно и също лице упражнява фактическа власт за повече от един държател.
Доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите следва обратната хронология на установяването на фактическа­та власт — най-напред ще бъде удовлетворен последният държа­тел, след това предходният. Наистина законът не е установил със специално правило поредност. Този ред е следствие от обстоя­телството, че правото на задържане включва във фактическия си състав държане. Доброволното изгубване на държането води до прекратяване на правото на задържане. От своя страна добровол­ното установяване на нова фактическа власт върху вещ, върху коя­то се упражнява право на задържане, води до промяна в поредността на удовлетворяването на държателите, като новият държа­тел прережда стария. Този извод може да бъде аргументиран и с правилото на чл. 78 ЗС.
Аналогично следва да е положението и с принудителното удовлетворяване на ретинентите. Те също следва да се удовлетво­ряват в зависимост, обратна на поредността на възникването на правото на задържане. Няма причина принудителното удовлетво­ряване да поражда поредност, различна от тази при доброволното удовлетворяване. Съразмерно ще се удовлетворяват само онези държатели, чието право е възникнало едновременно.
6. Прекратяване и погасяване на правото на задържане.Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане.
Правото на задържане се прекратява и на собствени основа­ния — например погиване на държаната вещ.
Обезпечителният характер на правото на задържане е основа­ние за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 ЗЗД — ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска.
Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото на задържане. Възможно ли е пра­вото на задържане да се погаси по давност преди вземането? Отговорът е отрицателен. Най-напред, правото на задържане е акцесорно и обезпечително. Погасяването му по давност преди глав­ното вземане е в противоречие с акцесорната и обезпечителната му природа. От друга страна, правото е вещно, а вещните права по правило не се погасяват по давност". На трето място, погася­ването на едно право по давност предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото на задържане обаче се упражнява, дока­то се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право на задържане, а не погасяването му по давност.
7. Други права на задържане
7.1. Право на задържане на владелеца.Правото на задържане на владелеца е уредено в чл. 72, ал. З ЗС. С това право се ползва добросъвестният владелец — владелецът, който е направил подобрения със знанието и без противопоставянето на собственика — чл. 74, ал. 2 ЗС, и владеле­цът, получил владението по силата на предварителен договор. Лицата, които имат право на задържане по ЗС, се означават с об­щия термин „добросъвестни подобрители".
По своята същност и съдържание правото на задържане на добросъвестния подобрител не се различава от правото на задър­жане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД. И двете категории права имат акцесорна и обезпечителна същност, но разкриват и известни отлики с оглед на предпоставките и лицата, в полза на които възникват.
Първо, правото на задържане по ЗЗД възниква в полза на държателя. Напротив, правото на задържане по ЗС изисква вла­дение. Второ, задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД се простира само върху движими вещи, докато ретенцията на владелеца може да бъ­де упражнена и върху недвижим имот. Трето, правото на задържа­не на владелеца обезпечава вземанията му за подобрения и раз­носки по запазването на вещта. Правото на задържане по ЗЗД обезпечава не само вземанията на държателя за разноски, но и всички други вземания във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобряване на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея.
7.2. Търговско право на задържане. Търговското право на задържане е уредено в чл. 315 ТЗ. Съдържанието на търговското право на задържане по­начало е аналогично на правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД.
Между търговското право на задържане и задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД съществуват следните отлики.
Търговското право на задържане обезпечава изискуемо взе­мане, произтичащо от сключена между търговци сделка — чл. 315, ал. 1 ТЗ, което означава, че вземането е действие от двустранна търговска сделка. Вземането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД е вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Вземането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД по правило е парично. Подобно изискване не съ­ществува относно търговското право на задържане. Освен разли­ката във вида на обезпеченото вземане, сравнението между задържането по чл. 91, ал. 1 ЗЗД и по чл. 315, ал. 1 ТЗ разкрива, че при търговското право на задържане, за разлика от правото на задър­жане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД, между вземането и вещта не е необходи­мо да съществува каквато и да е връзка.
Правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД възниква върху движими вещи. Търговското право на задържане може да има за предмет и ценни книги.
Търговското право на задържане поначало не възниква, ако страната, която може да иска вещта или ценната книга, е нареди­ла друго до предаването на вещта или ретинентът се е задължил да постъпи с нея по определен начин — чл. 315, ал. 4 ТЗ. Подобно изискване при правото на задържане по чл. 91, ал. 1 ЗЗД не съществува. Разликата може да бъде обяснена както с липсата на връзка между обезпеченото вземане и предмета на задържането при търговското право на задържане, така и със субсидиарния ха­рактер на търговското право на задържане спрямо търговския за­лог.
Търговското право на задържане може да бъде упражнено за обезпечаване на вземане с ненастъпил падеж — чл. 315, ал. 5 ТЗ, което при правото на задържане по ЗЗД е невъзможно.
Търговското право на задържане, за разлика от правото на задържане по ЗЗД, не може да бъде противопоставено на трети ли­ца, освен ако на тях могат да се противопоставят възражения, които ретинентът има срещу вземането на насрещната страна за предаване на вещта — чл. 315, ал. З ТЗ. Това означава, че търгов­ското право на задържане може да се противопостави на кредито­рите на насрещната страна, защото те не могат да имат по-големи права от своя длъжник. Може да се задържа и по отношение на трети лица, които са встъпили или поели насрещното задължение, както и на универсалните правоприемници на насрещната страна. Търговското право на задържане обаче е непротивопоставимо на частните правоприемници на вещта или ценната книга, освен ако последните са и длъжници. Друг проблем, който ТЗ поставя, е, че в чл. 315 ТЗ не се пред­вижда право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ. Систематическото тълкуване на чл. 315 ТЗ и чл. 136, ал. 1, т. 4 ЗЗД и чл. 722, ал. 1, т. 2 ТЗ, които уреждат приви­легиите общо, за всички видове право на задържане, обаче е осно­вание за извода, че търговското право на задържане следва да се ползва в индивидуалното принудително изпълнение и в несъстоя­телността от същите особени привилегии, както правото на задър­жане по ЗЗД.
Б) Възражение за неизпълнен договор
1. ПРАВЕН РЕЖИМ.
Традиционно възражението за неизпълнен дого­вор и правото на задържане се свързват по-скоро с изискуемостта на задължението на титуляра на правото, а не с неизпълнението на задължението на насрещната страна
ЗЗД урежда общ режим на възражението за неизпълнен дого­вор в чл. 90. Член 91 ЗЗД регламентира правото на задържане за вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или по­добрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея. Правото на задържане и възраже­нието за неизпълнен договор са различни и самостоятелни правни средства, едното от които не е подвид на другото, и които разкри­ват отлики не само в своята функция, но и в предпоставките и последиците си.
2.1. СъщностВъзражението за неизпълнен договор е израз на генетичната и функционална връзка между насрещните задълже­ния по двустранното облигационно отношение.
Възражението за неизпълнен договор не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е общо средст­во за защита срещу неизпълнение на насрещното изискуемо задъл­жение от същото правно отношение, способ за едновременно изпълнение и за осигуряване на реалното изпълнение на насрещ­ното задължение. Възражението за неизпълнен договор няма санкционен характер. То е непритезателно субективно право, което ня­ма преобразуващ, а дилаторен ефект.
Възражението за неизпълнен договор има характер на прин­цип при двустранните облигационни отношения без оглед на тех­ния източник, в основата на който стои принципът на добросъ­вестността.
2.2. ПредпоставкиЗаконът урежда следните предпоставки за въз­никване на възражението за неизпълнен договор.
Необходимо е да съществуват две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно дву­странно правоотношение. Правоотношението може да бъде както договорно —така и извъндоговорно, правоотношение, породено от раз­мяна на престации с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Възражението за неизпъл­нен договор стои на разположение на страните и с оглед на допъл­нителните претенции в случай на реституция, които правото приз­нава — например вземането за обезщетение за вреди по чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Възражението може да се упражнява и в случай на възникване на взаимни задължения от извъндоговорни източници на облигационни отношения — например обезсилване по право на съдебно решение по чл. 33, ал. З ЗС, отмяна на съдебно решение за възлагане на неподеляем имот по чл. 288, ал. 2 и 3 ГПК. Във всички случаи на реституция не е наложително двете престации да са разменени едновременно. Възражението е неприложимо към едностранните и несъвършено двустранните договори, защото при тях няма насрещно задължение.
И двете вземания трябва да са изискуеми — чл. 90, ал. 1 ЗЗД. Това изискване е наложено от необходимостта съдът да постано­ви едновременно изпълнение — чл. 90, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Изключе­ние от това изискване е допустимо само при условията на ал. 2 на чл. 90 ЗЗД — когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност страната, на която се противопоставя възражението за неизпълнен договор, да не изпълни задължението си. Възражението за неиз­пълнен договор може да бъде противопоставено и на длъжник, който е изгубил преимуществото на срока по чл. 71 ЗЗД. Прави­лото на чл. 90, ал. 2 ЗЗД е по-широко от това на чл. 71 ЗЗД — то обхваща всички хипотези, при които има данни, че насрещната страна може да не изпълни. Информацията за опасността от не­изпълнение трябва да следва сключването на договора, по който се упражнява възражението, защото иначе страната, чийто интерес е застрашен, е могла да се защити. В случаите по чл. 90, ал. 2 ЗЗД възражението не може да се упражнява само ако насрещната стра­на даде надлежно, т. е. достатъчно обезпечение. Упражняването на възражението в хипотезата по чл. 90, ал. 2 ЗЗД не означава, че се разваля договорът.
Едно вземане може да е неизискуемо поради наличието на други дилаторни възражения извън възражението за предварите­лен иск. Самото възражение за неизпълнен договор е такова дилаторно възражение. Ето защо срещу страната, която упражнява въз­ражението за неизпълнен договор, не може да се противопоставя насрещно възражение за неизпълнен договор.
Конекситетът също не е елемент от фактическия състав, по­раждащ възражението по чл. 90, ал. 1 ЗЗД. Законодателят не е уре­дил наличието на конекситет като предпоставка за възникване на възражението за неизпълнен договор. Достатъчно е да са налице две насрещни изискуеми задължения по едно и също двустранно правоотношение.
2.3. Предмет.Предмет на възражението е дължимата престация. Престацията може да бъде както за предаване на вещ или па­ри, така и за извършване на действие. Вещта може да бъде и не­движима. Престацията може да бъде и за бездействие, но само ако неизпълнението на задължението за бездействие не създава окон­чателни последици, т. е. неизпълнението на задължението може да води до забава.
Задържаната престация не следва да е еквивалентна на пред­мета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90 ЗЗД. Този извод се обосновава с целта на института — оси­гуряване на едновременно изпълнение на двете насрещния задъл­жения.
2.4. Упражняване и действиеВъзражението за неизпълнен договор може да бъде упражнявано както извънсъдебно — с едностранно изявление, така и съдебно. Съдебно предявеното възражение може да бъде направено и евентуално, под условие, че претендираното за изпъл­нение вземане бъде признато от съда. Съдът не може без искане на заинтересуваната страна да постанови едновременност на изпъл­нението на насрещните задължения, произтичащи от едно и също правоотношение. Възражението за неизпъл­нен договор може да се направи за първи път и пред въззивната инстанция .
Упражняването на възражението, което е дилаторно, има са­мо суспензивен ефект. По тази причина възражението за неизпъл­нен договор, разглеждано като материално право, не може да се определи като преобразуващо право. То по-скоро е непритезателно право, което е подобно на преобразуващите права.
Действието на упражненото възражение е уредено в чл. 90, ал. 1, изр. 2 ЗЗД — ответникът се осъжда да изпълни едновремен­но с длъжника. От материалноправна гледна точка това означава, че съществуването на правото на ищеца е обусловено от едно отлагателно потестативно условие — изпълнението на задължението, поради което се упражнява възражението.
Друга материалноправна последица от упражняването на въз­ражението по правило е изпадането на страната, срещу която то се упражнява, в забава както като длъжник, така и като кредитор. Упражняващият възражението не само не изпада в забава, но се и освобождава от последиците от собствената си забава, в случай че насрещната страна е изпаднала в забава като кредитор. Той може да развали договора. Упражняването на възражение за неизпълнен договор не дава само по себе си право на насрещната страна да развали договора .
Предявеното в процеса възражение за неизпълнен договор прекъсва давността относно вземането, заради което се упражня­ва възражението, на основание чл. 116, б. „б" ЗЗД. То е достатъч­но интензивно средство за защита на вземането, насочено директ­но срещу длъжника по това вземане. Възражението за неизпълнен договор ускорява удовлетворяването на неговия титуляр и създа­ва яснота в отношенията между страните. Извънсъдебното упраж­няване на възражението не прекъсва давността.
Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на стра­ната, упражняваща възражение за неизпълнен договор, но само ако то е предявено с насрещен иск — чл. 221, ал. 2 ГПК.
Възражението за неизпълнен договор не осигурява право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация. Това следва както от граматическото тълкуване на чл. 91, ал. 4 ЗЗД, така и от систематическото му тълкуване с чл. 90, ал. 1 и 2 ЗЗД. То е функция и от същността на правото — средство за осигуряване на изпълнението на вземането на задържащата страна, която е различна от тази на правото на задържане.
Възражението за неизпълнен договор може да се упражнява както от страната по облигационното правоотношение, така и от поръчителя — чл. 142 ЗЗД, от лицето, което е обезпечило със своя вещ чужд дълг — чл. 151 ЗЗД, от цесионера.
Възражението може да бъде противопоставено на универсал­ните правоприемници на насрещната страна по облигационното отношение. То е противопоставимо и на частните й правоприем­ници (цесионер, суброгирало се трето лице), освен ако цедираният длъжник е приел цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Възражението може да се предявява и срещу заложния кредитор, срещу кредитора, на­ложил запор, и т. н. Обещателят по договора в полза на трето лице също се ползва от възражението си за неизпълнен договор, което има и срещу уговарящия, и срещу бенефициера — чл. 22, ал. 2 ЗЗД.

18.НЕИЗПЪЛНЕНИЕ

А) Същност и форми.Същността на понятието „неизпълнение" може да се изведе от понятията за „облигационно отношение" и „изпъл­нение". То е „неосъществяване на облигационния резултат". Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено независимо от неговия из­точник — сделка, неоснователно обогатяване, непозволено увреж­дане, водене на чужда работа без пълномощие. Това се потвържда­ва от систематическото място на режима на неизпълнението в ЗЗД — той е разположен в общата част на ЗЗД (от чл. 79 до чл. 94) след правилата за изпълнението.
Терминът „неизпълнение" се употребява с различни,значения. В широк смисъл под неизпълнение се разбира всяка възможна форма на неосъществяване на дължимия резултат — както хипоте­зите, при които не е престирано нищо, така и случаите, при които е налице неточно изпълнение. Когато се изследват проблемите на неизпълнението, по правило ще се има предвид това широко съ­държание на понятието. Неизпълнението може да означава и само пълно неизпълнение. Понятието неизпълнение има още едно зна­чение — това на виновно неизпълнение.
Причините, породили неизпълнението, могат да бъдат раз­лични — виновното поведение на длъжника, поведението на креди­тора, действие на трето лице, акт на административен орган, при­родно събитие и т.н.
Неизпълнението има различни форми. То е пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълне­нието е безполезно за кредитора. Неточно е всяко друго изпълне­ние, което се отклонява от дължимото. Ако отклонението е коли­чествено, изпълнението е частично. В случай че изпълнението е не­точно с оглед на времето, то може да бъде предсрочно или заба­вено. Всеки друг вид неточно изпълнение, което е различно от ча­стичното, предсрочното или забавеното изпълнение, е лошо — например изпълнение, което е на място, различно от уговореното или не съответства на установения от страните асортимент. Терминът „лошо изпълнение" има и второ, по-тясно значение — некачествено изпълнение.
Неизпълнението е ненормално развитие на облигационното отношение. То е нежелан от законодателя факт, защото създава неблагоприятни последици. Кой трябва да понесе тези последици — длъжникът или кредиторът? На този въпрос не може да се отго­вори еднозначно. Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Първият е принци­път на вината. Длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците му. Възможно е обаче неизпълнението да се дължи на причина, която е различна от виновното поведение на длъжника. В такъв случай последиците от неизпълнението трябва да се понесат от страните съобразно с друг принцип — този за икономическата целесъобразност. В теорията са предложе­ни различни начала при разпределяне на последиците от неизпъл­нението, които са проекции на принципа за икономическата целе-съобразност: а) който получава ползите, трябва да понесе и вре­дите; б) който с поведението си е създал риск от увреждане, тряб­ва да понесе вредите от него; в) последиците трябва да се разпре­делят между общността на всички заинтересувани лица или от ця­лото общество; г) последиците са в тежест на този, който е иконо­мически по-силен; и др. Принципът за икономическата целесъ­образност поначало е субсидиарен на принципа на вината и се прилага доколкото не е налице виновно поведение на длъжника.
Когато неизпълнението се дължи на виновно поведение на длъжника, той трябва да понесе неблагоприятните последици. Кредиторът разполага с различни правни средства за отстранява­не на последиците от неизпълнението. В зависимост от естеството на престацията и от други факто­ри те се прилагат поотделно или заедно.
Едно от тях е така нареченият иск за изпълнение или иск за реално изпълнение . Става дума за процесуално право на кредитора да предяви иск, с който да осъди длъжника да изпълни — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В зависимост от вида на материалното право на кредитора решението може да бъде изпълнено по реда или на пряката прину­да—в случай че става дума за парично задължение или за задъл­жение за предаване държанието на вещи — чл. 367—398а, чл. 414—418 ГПК, или на косвената принуда — когато задълже­нието е за незаместимо действие — чл. 421 ГПК, или за бездейст­вие — чл. 422 ГПК. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдия-изпълнителя да из­върши сам за сметка на длъжника заместимото действие (пряка принуда) — чл. 80, ал. 1 ЗЗД, чл. 419 ГПК. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието, като предяви срещу длъжника иск. Кредиторът може да иска от съда да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие — чл. 80, ал. 2 ЗЗД.
До първото средство кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
Втори способ за отстраняване на последиците от неизпълне­нието е така наречената договорна отговорност, която е вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите — чл. 81 и сл. ЗЗД.
Ако длъжникът отговаря за неизпълнението, кредиторът по двустранен договор може да го развали — чл. 87 и 88 ЗЗД.
Изправната страна по двустранно правоотношение може да отказва изпълнение до едновременно насрещно изпълнение — чл. 90 ЗЗД.
Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последи­ците от него се разпределят съобразно с принципа за икономиче­ската целесъобразност.
Б) Невиновна невъзможност за изпълнение- последици
1. НЕВЪЗМОЖНОСТ - ПОНЯТИЕ И ВИДОВЕ
 .Понятието за „невъзможност" има легален произход — вж. чл. 26, ал. 2, чл. 81, ал. 1 ЗЗД. За да е налице невъзможност, е достатъчно престацията да е неосъ­ществима с оглед на длъжника и на ония трети лица, към чието съ­действие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Не­възможността е релативно понятие, което зависи от развитието на науката, техниката и обществените отношения. Правните поня­тия трябва да съответстват на нуждите на обмена,  онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъп­ни възможности, е невъзможно за изпълнение. Относителният ха­рактер на невъзможността е безспорен и в случаите на така наре­чената правна невъзможност, които се установяват от законодате­ля и зависят от провежданата от него политика.
В теорията са известни различни класификации на невъзмож­ността, които се извършват на основата на разнообразни кри­терии.
Моментът на възникването на невъзможността е основание невъзможността условно да се разглежда като начална и последва­ща.
Началната невъзможност съществува още при възникването на облигационното задължение, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на неговото изпълнение. Началната невъзможност се означава още с термина „невъзможен предмет" — чл. 26, ал. 2, чл. 184 ЗЗД. Сделка, чийто предмет е из­цяло невъзможен е нищожна. Ако невъзможността е частична, кредиторът има право или да прекра­ти договора, или да се задоволи с оцелялата част при съответно намаление на своето задължение (в случай че договорът е двустра­нен) — арг. от чл. 184, ал. 2 ЗЗД. Началната невъзможност не е не­възможност по смисъла на предложеното по-горе понятие за не­възможността. Тя е правопрепятстващ юридически факт, при кой­то не възниква задължение и следователно въобще не става дума за неизпълнение.
В зависимост от характера на правопораждащия факт невъз­можността се разделя на физическа (фактическа) и правна. Пър­вият вид невъзможност е последица от физическа причина!— на­пример погиване на индивидуално определената вещ предмет на договора. Правната невъзмож­ност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите, предмет на договора, от гражданското обръщение.
 В литературата се провежда различие и между обективната и субективната невъзможност. Обективна невъзможност е онази, при която изпълнението е невъзможно и за длъжника, и за третите ли­ца. Субективна невъзможност е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност" е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната невъзможност е или обективна невъзможност — в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка на страните intuitu personae, защото поведението на третите лица е без правно значение; или обективна възможност — във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 ЗЗД длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Това правило се прилага по аналогия и за останалите задължения, при които родът е неограничен.
Невъзможността може да бъде трайна и временна. Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва из­пълнението за толкова дълъг период от време, че то губи практи­ческо значение след изтичането на това време. Законодателят е уредил както временната, така и трайната невъзможност — вж. чл. 81, ал. 1 ЗЗД, чл. 306, ал. 4 и 5 ТЗ. Временната невъзможност има преходен характер. Но при така наречените „фикс сделки" и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредито­ра, тя поражда последиците на трайната невъзможност.
В зависимост от количеството на засегнатата престация не­възможността може да бъде пълна или частична.
2. СЛУЧАЙНО СЪБИТИЕ И НЕПРЕОДОЛИМА СИЛА.Един от най-спорните въпроси в гражданско-правната литература е този за разграничаването на понятията „случайно събитие" и „непреодолима сила".
 И случайното събитие, и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност, те се проявя­ват след възникването на облигационното задължение — чл 306 ал. 2 ТЗ.
Законодателството, практиката и теорията разграничават две категории причини, които освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност — „случайно събитие" и „непреодолима сила".
Терминът „случайно събитие" е легален — вж. чл. 196, ал. 1 ЗЗД. Законът не е определил елементите на случайното съби­тие. Доктрината и съдебната практика приемат, че елементите на случайното събитие са: непреодолимо (непредотвратимо), непред­видено и непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност за изпълнение, причинна връзка между събитието или действието и невъзможността. Фактите, които причиняват невъзможността, могат да бъдат различни — природ­но събитие. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед на длъжника, който трябва да поло­жи грижата на добрия стопанин. Те трябва да съществуват до мо­мента на настъпване на невъзможността. Ако събитието е предви­димо или извършителят е бил виновен, не е налице случайно съби-тие. Няма случайно събитие и ако поведението на третото ли­це, включително длъжника на длъжника, не е довело до невъзмож­ност.
Терминът „непреодолима сила" също е легален — чл. 306 ТЗ, чл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 102 от Закона за гражданското въздухоплава­не ЧЛ. 174, ал. 1, т. 1 от Кодекса на търговското мореплаване (КТМ), чл. 68, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАПр).
Терминът „непреодолима сила" е определен в чл. 306, ал. 2 ТЗ. Легалната дефиниция гласи, че непреодолимата сила е „не­предвидено или непредотвратимо събитие от извънреден харак­тер, възникнало след сключването на договора.  Определения на непреодолимата сила, които имат сила само за договорите за пре­воз на пътници и товари, се съдържат и в чл. 43 и чл. 68, ал. 1 ЗАПр — факт, който превозвачът „не е могъл да избегне и после­диците от което не е могъл да преодолее".
Обстоятелството, че непреодолимата сила е уредена от ТЗ и ЗАПр, а не от ЗЗД или друг граждански закон, поставя въпросът дали правилата на чл. 306 ТЗ и ЗАПр имат сила и за гражданското право. Положителният отговор за онези от тях, които имат общ характер и не са специфични за търговските правоотношения — чл. 306, ал. 1, изр. 1 и ал. 2 ТЗ, чл. 68, ал. 1 ЗАПр, е несъмнен.
Легалните определения, съдържащи се в чл. 306, ал. 2 ТЗ и чл. 68, ал. 1 ЗАПр, не са съвършени. Съдържанието на понятието, както и при термина „случайно събитие", се определя от практика­та . Фактическият състав на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайното събитие:
непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие или дей­ствие, липса на виновно поведение на длъжника, невъзможност за изпълнение, причинна връзка между събитието или действието и невъзмож­ността.
        Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. В съдебната практика и литературата се дават раз­лични отговори.
Понятията „случайно събитие" и „непреодолима сила" не следва да се идентифицират. Трябва да се подкрепи теорията, че непреодолимата сила е вид случайно събитие, което е непреодоли­мо за даденото равнище на развитие на обществото. Ако случай­ното събитие може да се предвиди достатъчно конкретно, срещу неговото въздействие могат да се вземат ефективни мерки. Непредотвратимостта на случайното събитие е функция от неговата непредвидимост. За разлика от случайното събитие, непреодолимата сила е непредотвратима, дори и да е предвидена. Непредотвратимостта на непреодолимата сила е самостоятелна характеристика по отношение на предвидимостта. Непреодолимостта обаче не е абсолютна. Както непреодолимостта, така и невъзможността имат относителен характер и се изменят с развитието на науката, техниката и обществените отношения. Непреодолимата сила е та­кова случайно събитие, в чието съдържание не са включени риско­вите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. В този смисъл непреодолимата сила е квалифициран случай на слу­чайното събитие. Непреодолимата сила може да бъде природно явление. Актовете на държавни и общински органи и нормативните актове следва да се квалифицират по-скоро като непреодолима сила, отколкото като случайно събитие, освен ако са предотвратими. За наличието на непреодолима сила е релевантно не дали длъжникът е знаел за не­възможността, а дали тя обективно е настъпила след възникване­то на задължението.
 Непреодолимата сила има място при отговорностите, които не почиват на вина. В тези случаи не е достатъчно да се докаже наличието на случайно събитие, т. е. липсата на вина, за да се ос­вободи от отговорност длъжникът, защото отговорността му по силата на закона или договора е обективна. Длъжникът трябва да докаже непреодолимост, характерна за нивото на развитие на обществото.
Изложените аргументи са основание за извода, че от съдър­жанието на определението по ал. 2 на чл. 306 ТЗ следва да отпад­нат елементите непредвиденост (който не е определящ) и извънредност. Определенията на чл. 43 и чл. 68, ал. 1 ЗАПр, които ак­центират върху непреодолимостта, са по-сполучливи.
Доказателствената тежест за наличието на елементите на слу­чайното събитие или непреодолимата сила е върху длъжника.
3. НЕПОНОСИМОСТ НА ПРЕСТАЦИЯТА
Непоносимостта е уредена в чл. 307 ТЗ. Независимо от об­стоятелството, че правният режим на непоносимостта е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има прило­жение и за гражданскоправните отношения.
Институтът на непоносимостта се прилага поначало при дву­странните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпросът за тяхната еквивалентност.
Непоносимостта е юридически факт, който има следните еле­менти. Необходимо е, най-напред, да са налице променени иконо­мически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да е изпълнено. При паричните задължения про­менените икономически условия са случаите на обезценяване на парите, т. е. на инфлация. Изпълнението трябва обаче да е възмож­но, т. е. непоносимостта е юридически факт, различен и субсидиарен на случайното събитие и непреодолимата сила.
Това изменение на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възник­ването на задължението. Длъжникът не може да се позовава на стопанска непоносимост, ако променените икономически условия са настъпили след изпадането му в забава. Обстоятелството, че страната (страните) не е могла да го предви­ди поради собствената си небрежност, е пречка да се приложи нормата на чл. 307 ТЗ. Непоносимостта изисква следователно страните невиновно да не са могли да предвидят изменението на икономическите условия.
На второ място, изменението трябва да е такова, че запазва­нето на първоначалното съдържание на правоотношението да е противно на справедливостта и добросъвестността. Изискванията за справедливост и недобросъвестност са кумулативни.
Изпълнението е несправедливо", когато е нарушена еквивалентността, т. е. когато изпълнението е разорително или преко­мерно обременително за страната. Кога изпълнението е несправедливо е въпрос, който подле­жи на конкретна преценка.
За да е налице непоносимост на престацията, е необходимо нарушаването на еквивалентността да е и недобросъвестно.
Страните могат да уредят отношенията си в случаите на не­поносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последи­ци — най-често двустранно или едностранно изменение на отно­шението или прекратяване на договора.
В противен случай се прилага правилото на чл. 307 ТЗ — съ­дът по искане на една от страните може да измени или да прекра­ти договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Той може, най-напред, да прекрати договора изцяло или отчасти. В този случай непоносимостта по действието си се при­равнява на невиновната невъзможност. Съдът може, на второ място, по иска­не на страната да измени договора, съ­образно изискванията на справедливостта и добросъвестността.
Съдът не действа като правораздавателен орган, тъй като в случая не е налице спор относно накърнени граждански права. Той осъществява администрация на гражданските отношения. Производството е двустранно и спорно. Доказател­ствената тежест се определя в съответствие с правилото на чл. 127 ГПК. То наподобява конститутивния исков процес, защото като него завършва с решение, променящо съществуващо гражданско отношение. Решението на съда не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици на решението не са процесуални, а материалноправни — правоотношението се пре­кратява или изменя. Ако някоя от страните не се съобрази с материалноправния ефект на решението, засегнатата страна разполага със същата защита, както при нарушение на договора.
4. ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е НЕВЪЗМОЖНА
4.1.ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕВИНОВНА НЕВЪЗМОЖНОСТ
4.1.1. Последици при пълна невъзможност. Когато е налице пълна и трайна невиновна невъз­можност за изпълнение, задължението се прекратява по право — арг. от чл. 89, изр. 1 ЗЗД. В търговското право необходимостта от сигурност в оборота е основание за въвеждане на отклонение от предходното фундаментално положение. Ако трайната невъзмож­ност е невиновна, длъжникът не се освобождава по право от за­дължението си, а всяка от страните може да прекрати договора с едностранно изявление — арг. от чл. 306, ал. 5 ТЗ.
При невиновна невъзможност за изпълнение длъжникът не носи отговорност за вредите, които кредиторът е понесъл — чл. 81, ал. 1 ЗЗД, чл. 306, ал. 1, изр. 1 ТЗ. Съдът е длъжен да отхвърли иска за вреди, той не може да намалява размера на обезщетението, как­то в случаите по чл. 83, ал. 1 ЗЗД.
Тези две правила не се прилагат, ако по силата на закона или на специална уговорка длъжникът се е съгласил да носи после­диците от невиновното си поведение. Така съгласно чл. 85 ЗЗД длъжникът, който е изпаднал в забава, дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която пре­ди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би пре­търпял вредите и при своевременно изпълнение. В търговското право положението на длъжника е още по-тежко — той въобще не може да се позовава на непреодолима сила, ако е изпаднал в за­бава, дори и да докаже, че кредиторът би претърпял вредите, ако беше изпълнил навреме — чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ. Ако длъжникът и кредиторът са изброили в договора хипотезите на случайно съ­битие, длъжникът отговаря, ако неизпълнението се дължи на об­стоятелство, което не попада в кръга на уговорените случаи.
Длъжникът трябва да докаже настъпването на случайното съ­битие или непреодолимата сила — чл. 127, ал. 1 ГПК и арг. от чл. 85 ЗЗД.
Невъзможността за изпълнение може да е породила някакви права в полза на длъжника. Те се означават с термина „замества­ща облага". Когато кредиторът носи риска от случайното погива­не на престацията, той разполага със заместващата облага. Ако предмет на договора е индивидуално определена вещ и собстве­ността върху нея е преминала върху кредитора от момента на сключването на договора, кредиторът, а не длъжникът може да търси обезщетението за вреди от третото лице, което е извършило деликт — чл. 45, ал. 1, чл. 21, ал. 2 ЗЗД. Аналогично е положението при застраховка, в случай че собствеността върху застрахования имот е била прехвърлена на кредитора преди настъпването на слу­чайното събитие — чл. 401, ал. 1 ТЗ.
Рискът от случайното погиване на престацията се носи при прилагане на следните правила.
Ако договорът е едностранен, длъжникът се освобождава от задължението си и рискът от неизпълнението е за кредитора, за­щото само той има права, от които невъзможността го лишава. Няма значение дали договорът има вещно действие или не. Ако собствеността е преминала върху кредитора от момента на сключ­ването на договора, както е при формалното дарение, погиването или повреждането на вещта е в тежест на кредитора (надарения). При договорите, които нямат вещен ефект — например заема за послужване и влога, рискът също е за кредитора — заемодателя или влогодателя.
При двустранния договор рискът е за длъжника. Съгласно правилото на чл. 89 ЗЗД, „ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, до­говорът се разваля по право". Длъжникът се освобождава от за­дължението си, кредиторът също. Длъжникът обаче е понесъл вре­ди, които остават за негова сметка. Разрешението на чл. 89 ЗЗД е израз на синалагматичния характер на двустранните договори. Задълженията на едната страна възникват и трябва да се изпълнят само ако възникнат и се изпълнят задълженията на другата страна. Аналогично трябва да бъде положението и в случай на невиновна невъзможност — погасяването на задълженията на едната страна погасява и задълженията на другата.
Ако кредиторът е изпълнил насрещното си задължение, той може да иска обратно даденото — чл. 55, ал. 1 ЗЗД.
Когато задължението по един двустранен договор е за dare, рискът е за собственика, т. е. за кредитора. След като договорът с предмет индивидуално определени вещи има вещно действие от момента на сключването си — чл. 24, ал. 1 ЗЗД, неблагоприятните последици от погиването или повреждането на вещта след сключването на договора трябва да се носят от соб­ственика. Обща норма, която да установява посоченото правило, липсва, но тя може да бъде изведена от няколко специални •положения.
Най-ясно правилото res perit domino е изразено в разпоредба­та на чл. 186а ЗЗД, според която рискът от случайното погиване на родово определени вещи преминава върху купувача от момента на постигането на съгласие или от момента на предаването на вещи­те. Нормата на чл. 186а ЗЗД съдържа общо пра­вило, което следва да се прилага както при продажбата, така и при другите юридически факти с транслативно действие.
Правилото res perit domino може да се изведе по индуктивен път и от други норми.
Съгласно чл. 196, ал. 1 ЗЗД купувачът може да развали дого­вора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие. Следо­вателно рискът е за продавача. По аргумент от противното следва, че ако вещта е била без недостатъци и е погинала или се е повре­дила поради случайно събитие, купувачът не може да развали до­говора — рискът е за него.
Същият извод може да се направи и при правоприлагане по аргумент от противното на чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собстве­ността на продадената вещ до получаване на последната вноска, но рискът преминава върху купувача от момента на предаването на вещта — чл. 205 ЗЗД. Ако продавачът не е запазил собственост­та, рискът преминава върху купувача от момента на сключването на договора.
В търговското право законът урежда задължение за длъжника при настъпване на непреодолима сила, което е израз на грижата на добрия търговец, към която изискванията са по-строги, отколкото към грижата на добрия стопанин. Длъжникът трябва да уведоми писмено кредитора в подходящ срок в какво се състои непреодо­лимата сила и възможните последици от нея за изпълнението на договора. При неизпълнение на това задължение длъжникът дъл­жи обезщетение за вреди — чл. 306, ал. З ТЗ.
4.1.2. Последици при частична невъзможност. При частична невъзможност длъжникът се осво­бождава от задължението си само за невъзможната част и не отго­варя за вредите на кредитора от неизпълнението, освен ако е поел риска за случайно събитие — чл. 231, ал. З ЗЗД.
Правата върху заместващата облага могат да бъдат използва­ни от кредитора само за част, съответна на неизпълнението.
При едностранните договори рискът е за кредитора и той по­лучава част от дължимата престация.
Ако договорът е двустранен и се прилага правилото  casum sentit debitor, кредиторът има право да изпълни само такава част от престацията си, която е съответна на невъзможната част от за­дължението на длъжника — чл. 267, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. В такъв слу­чай той може и да развали договора по съдебен ред, ако няма ин­терес от частичното изпълнение — чл. 89, изр. 2 ЗЗД.
В случай че рискът по един двустранен договор е за кредито­ра, последният трябва да изпълни изцяло, независимо че преста­цията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие.
5. ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е ОЩЕ ВЪЗМОЖНА. ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, ЗА КОЕТО ДЛЪЖНИКЪТ НЕ ОТГОВАРЯ
Ако изпълнението закъснява по причина, за която длъжникът не отговаря, задължението по правило не се прекратя­ва. Кредиторът не може обаче да иска изпълнение. Изпълнението на задължението и на свързаните с него насрещни задължения се спира — чл. 306, ал. 4 ТЗ. Длъжникът трябва да престира, след ка­то причината за закъснението отпадне. Длъжникът не дължи обез­щетение за вреди.
Посочените положения са приложими само когато пречката
за изпълнение има временен характер. Ако причината за неизпъл­нение е трайна, прилагат се правилата за пълна невиновна невъз­можност. Аналогично е положението и в случай че задължението поради естеството си или по волята на страните трябва да бъде
изпълнено в точно определен момент.
В търговското право всяка от страните може да прекрати до­говора с едностранно изявление, ако няма интерес от късното изпълнение — чл. 306, ал. 5 ТЗ. Прекратяването на договора има действие за в бъдеще. Правилото на чл. 306, ал. 5 ТЗ следва да има приложение и за отношения, които нямат търговски характер.
В) Причини за неизпълнението , за които длъжникът отговаря.
1.ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНИНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е НЕВЪЗМОЖНА. ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕВЪЗМОЖНОСТ, ЗА КОЯТО ДЛЪЖНИКЪТ ОТГОВАРЯ
1.1. Последици при пълна невъзможност. Ако невъзможността за изпълнение е причинена виновно от длъжника, както и в случаите, при които длъжникът носи последиците от неизпълнението при липса на вина, кредито­рът може да иска обезщетение вместо изпълнение (компенсаторно обезщетение) — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В този случай правоотношението не се прекратява и кредиторът трябва да изпълни насрещното си задължение, ако има такова. Ако обаче задължението е солидар­но и само един от съдлъжниците е отговорен за невъзможността, кредиторът може да търси пълно обезщетение само от него. Оста­налите солидарни длъжници отговарят солидарно за стойността на първоначално дължимото — чл. 126, ал. 1 ЗЗД. Обезпеченията по неизпълненото задължение — поръчителства, залози и ипотеки, остават. Възражението за неизпълнен договор може да се предявя­ва и от двете страни. Ако задължението на кредитора е еднородно и заместимо с това на длъжника, допустимо е прихващане при условията на чл. 103—104 ЗЗД.
Кредиторът може вместо да иска обезщетение да се удовлет­вори от заместващата облага.
Ако невъзможността е съпричинена от трето лице, кредито­рът може да иска от него обезщетение за вреди на деликтно осно­вание — чл.45,чл.21,ал.2 ЗЗД.
В случай че длъжникът е застраховал дължимата вещ, кредиторът-собственик разполага със застрахователното обезщетение.
Ако длъжникът се е застраховал срещу гражданска отговор­ност, кредиторът може да търси застрахователното обезщетение направо от застрахователя, дори и вредите да са били причинени умишлено — чл. 407, ал. 1 и 2 ТЗ.
Кредиторът по двустранен договор може да не престира ни­що. Той може да реши да третира виновната невъзможност като невиновна невъзможност и да се позове на погасяването на собст­веното му задължение.
Кредиторът може в случай на невъзможност за изпълнение на двустранен договор, за която длъжникът отговаря, да развали договора, без да е нужно да дава срок за изпълнение — чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Той може да търси от длъжника обезщетение за вредите от развалянето, последица от засягането на негативния му интерес — чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Тези вреди се определят след като от ком­пенсаторното обезщетение се извади насрещната престация на кредитора.
Кредиторът може да избира между посочените четири въз­можности. Те се намират в следното съотношение.
Ако кредиторът е осъдил длъжника за компенсаторно обез­щетение, той не може да се насочи към заместващата облага. Той може обаче да развали договора, докато не бъде ефективно удовлетворен.
Ако кредиторът е предпочел да се удовлетвори от замества­щата облага, той може да иска обезщетение само за горницата над получената заместваща облага.
 Кредиторът може да развали договора, ако не бъде удовлет­ворен от заместващата облага.
Ако кредиторът е развалил договора, той може да търси само обезщетение за накърнения си негативен интерес. Развалянето прекратява облигационното отношение и останалите три възмож­ности не могат да бъдат упражнени.
Същите са последиците и в случай че кредиторът се задоволи да откаже изпълнение поради погасяване на задължението си.
1.2. Последици при частична невъзможност.При частична невъзможност за изпълнение, за която длъжникът отговаря, кредиторът разполага със следните възможности.
Той може да иска изпълнение на възможната част и обезщете­ние за невъзможната част от задължението — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Кредиторът може, ако няма интерес от частичното изпълне­ние, да иска обезщетение вместо изпълнение (компенсаторно обез­щетение) — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Друга възможност на кредитора е да иска изпълнение на въз­можната част от престацията и да се възползва от заместващата облага пропорционално на невъзможната част. Ако заместващата облага не покрива всички вреди на кредитора, той може да търси обезщетение за разликата.
В посочените три случая кредиторът по двустранен договор трябва да изпълни насрещното си задължение.
При двустранните договори кредиторът може да се задоволи с изпълнение само на възможната част, като намали съответно собствената си престация. Ако вече е изпълнил задължението си изцяло, кредиторът може да иска връщане на част от това, което е изпълнил, съответна на стойността на погиналата насрещна пре­стация. Това право на кредитора може да се изведе от правилата за случайна частична невъзможност.
Кредиторът по двустранен договор може да развали догово­ра за невъзможната част или изцяло. В последния случай кредито­рът не е длъжен да дава на длъжника подходящ срок за изпълне­ние на възможната част от задължението — чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Той има право на обезщетение за негативните вреди, които са равни на сумата на всички вреди минус насрещната престация на кредитора.
2.ПОСЛЕДИЦИ ОТ НЕИЗПЪЛНЕНИЕТО, КОГАТО ПРЕСТАЦИЯТА Е ОЩЕ ВЪЗМОЖНА
2.1.ПОСЛЕДИЦИ ОТ ЗАБАВАТА НА ДЛЪЖНИКА
2.1.1. Понятие.Закъснението на длъжника може да се дължи на причини, за които длъжникът отговаря. В тези случаи е налице за­бава.. За­бавата е една от формите на неизпълнение — неточно изпълнение с оглед на времето. Длъжникът е в забава, когато не е още изпъл­нил, но изпълнението е възможно. Забавата трябва да се отличава от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло
2.1.2. Фактически състав. Забавата изисква, на първо място, изискуемост на задължението. Няма забава, ако задължението е с модалитет, кой­то не е настъпил. Длъжникът по носимо задължение изпада в заба­ва, щом не предложи изпълнение по местожителството или седа­лището на кредитора. При търсими задължения длъжникът изпа­да в забава само ако не престира по местожителството си.
Втората предпоставка за забавата е покана от кредитора до длъжника — чл. 84, ал. 2 ЗЗД. Поканата няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо.Поканата е изявление на кредитора, адресирано до длъжника, с което кредиторът уведомява длъжника, че иска изпълнение. Поканата е едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Тя може да бъде извършена чрез и на представител на кредитора и длъжника.
Законът не урежда форма за действителност на поканата. Тя може да бъде устна или писмена. За да се облекчи доказването, препоръчително е поканата да бъде писмена Значение на покана има и преписът от исковата молба, който се връчва на ответника съгласно чл. 102 ГПК . Искът обаче трябва да бъде осъдителен — с предявяването на установителен иск се цели само устано­вяване на задължението.
Поканата трябва да бъде изрична и да установява волята на
кредитора по недвусмислен начин. Обикновеното уведомяване на длъжника за наличието на дълг не е достатъчно.
С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Искането да се изпълни друго задължение няма значението на покана. Искането за повече или за изпълнение по начин, разли­чен от дължимия, може да има значението на покана, ако с оглед на фактите може да се приеме, че длъжникът е разбрал значението на волеизявлението на кредитора. Покана за изпълнение на част от задължението поставя длъжника в частична забава. При алтер­нативните задължения с право на избор в полза на длъжника пока­ната на кредитора, отнасяща се до определено задължение, има действие, но не отнема на длъжника правото на избор.
Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение. Ако поканата не съдържа срок, тя поражда действие след изтичането на достатъчен според обстоятелствата срок — арг. от чл. 63, ал. 1 ЗЗД.
Покана е необходима и при вземане за връщане на получено без основание или на отпаднало основание. При увеличение на иска за увеличената част от иска ответникът се поставя в забава от датата на новото искане.
В известни случаи изискуемостта на задължението е доста­тъчна за поставяне на длъжника в забава.
Първият от тях е посочен в чл. 84, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Ако денят за изпълнение е определен, длъжникът изпада в забава след изти­чането му. Срокът е определен, когато е установен като календарна дата  моментът на изпълнението е кон­кретизиран по друг начин — например „в края на месеца",  посочени са началният момент на срока и неговата продължителност .
Възможно е срокът да е определяем. В такъв случай покана е необходима.
Ако обаче неопределеността на срока е отпаднала, както и ко­гато кредиторът е изпратил покана до длъжника, за да стане без­срочното задължение изискуемо, покана не е нужна.
Изключение от правилото на чл. 84, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, при кое­то покана е необходима, е установено и в изр. 2 на същата алинея. Когато срокът е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата. Наследниците на длъжника може да не знаят за съществуването на задължението и за евентуалните възражения по него.
Покана не е нужна и когато задължението произтича от не­позволено увреждане — чл. 84, ал. З ЗЗД. Този, който е причинил вреди, поначало знае за увреждането. Дори и да не знае, увреде­ният трябва да бъде освободен от изпращането на покана. Обстоятелството, че увреденият е разбрал по-късно, че увреждане­то е непоправимо, е ирелевантно.
В случай че длъжникът се е отказал от получаването на пока­на, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо. Последиците са същите и ако от съдържанието на сделката, тълку­вано с оглед изискванията на чл. 20 ЗЗД, или от естеството на за­дължението следва, че получаването на покана не е необходимо.
Последната предпоставка за забавата е закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т. е. длъжникът трябва да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило — напри­мер при паричните задължения — чл. 81, ал. 2 ЗЗД. Няма забава, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението — чл. 81, ал. 1 ЗЗД.
Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата на­стъпва поначало за всяка престация поотделно.
Кредиторът трябва да установи обстоятелствата на изискуемостта и поканата. Вината се предполага — чл. 81, ал. 1 ЗЗД.
Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпо­ставките за това, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане, и упражни възражението за неизпълнен договор или правото на задържане. Положението е същото и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.
2.1.3. Последици.По силата на оборима презумпция длъжникът, който е изпаднал в забава, носи риска от случайна последваща не­възможност за изпълнение — чл. 85 ЗЗД. Правилото на чл. 85 ЗЗД намира приложение само в случай че преди забавата рискът е бил за кредитора. Кредиторът трябва да е претърпял вреди. Длъжникът, освен ако сделката е търговска — чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ, може обаче да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.
Друга последица от забавата, уредена в чл. 79, ал. 1 ЗЗД, е възможността на кредитора да иска изпълнение от длъжника. Кредиторът може да предяви осъдителен иск и ако искът му бъде уважен, да извади изпълнителен лист. Видът на вземането предпоставя използването на различни изпълнителни способи. Изпъл­нението върху парични притезания може да се извърши чрез из­пълнение върху недвижим имот — чл. 373—389 ГПК; изпълнение върху движима вещ — чл. 360—372 ГПК; изпълнение върху взема­ния — чл. 390—398а ГПК. При изпълнението върху непарични при­тезания се разграничават следните изпълнителни способи — за­дълженията за предаване на вещи се изпълняват по реда на чл. 414 и 415—418 ГПК; задълженията за незаместимо действие се изпъл­няват чрез упражняване на косвена принуда върху длъжника съгласно чл. 421 ГПК; задълженията за бездействие се изпълняват чрез налагане на глоби по реда на чл. 422 ГПК; задълженията за сключване на окончателен договор се изпълняват принудително съгласно чл. 19, ал. З ЗЗД. Задълженията за заместимо действие могат да се изпълняват чрез овластяване на кредитора от съдията-изпълнител да извърши действието за сметка на длъжника — чл. 80, ал. 1 ЗЗД, чл. 419 и 420 ГПК. Последиците от неизпълне­нието на задължението за бездействие могат да бъдат отстранени от кредитора след овластяване от съда — чл. 80, ал. 2 ЗЗД.
Наред с иска за изпълнение и овластяването кредиторът мо­же да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причини­ла („мораторно обезщетение") — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Ако задълже­нието е парично, дължи се законна лихва — чл. 86 ЗЗД.
Трети вид ефект на забавата е възможността на кредитора да иска от длъжника компенсаторно обезщетение, в случай че задъл­жението е по фикс-сделка или кредиторът няма интерес от късно­то изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Ако кредиторът по един двустранен договор поиска изпълне­ние заедно с мораторно обезщетение или компенсаторно обезще­тение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или, ако условията за това са налице, да извърши прихващане).
При двустранните правоотношения кредиторът може да от­казва изпълнение на собственото си задължение до изпълнение на насрещното задължение — чл. 90 ЗЗД.
При двустранните договори кредиторът може да развали до­говора съгласно чл. 87 ЗЗД и да търси негативните вреди.
Изборът между посочените възможности принадлежи на кре­дитора. Кредиторът не може да бъде принуден от длъжника да прибегне до някоя от тях. Съот­ношението между тях при упражняването им е следното.
Ако кредиторът развали договора, той не може да търси ре­ално изпълнение заедно с мораторно обезщетение, съответно компенсаторно обезщетение. Длъжникът не може да предложи из­пълнение вместо развалянето, след като кредиторът е упражнил правото си на разваляне и преобразуващият ефект е настъпил. Член 79, ал. 2 ЗЗД не намира приложение при развалянето. Този извод следва както от граматическото тълкуване на чл. 79, ал. 2 ЗЗД, така и от последиците от упражняването на правото да се раз­вали договора — облигационното отношение се прекратява заедно със задължението на длъжника. Кредиторът не губи правото си да развали договора, ако не бъде удовлетворен чрез изпълнение или обезщетение.
В случай че кредиторът се насочи към иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение.
Ако кредиторът поиска компенсаторно обезщетение, той не може да търси изпълнение. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има още инте­рес от късното изпълнение. Доказателствената тежест за наличие­то на интерес е върху длъжника.
2.1.4. Прекратяване на забавата.Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване, сливане и т. н. Аналогично е положението и при давността.. Длъжникът се освобождава от после­диците на забавата и в случай че кредиторът на свой ред изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последи­ците от забавата на длъжника няма обратно действие.
2.2.ПОСЛЕДИЦИ ОТ ЛОШОТО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДЛЪЖНИКА
2.2.1. ПОНЯТИЕ. С термина „лошо изпълне­ние" се означава всяко неточно изпълнение освен частичното, за­бавеното и предсрочното изпълнение. Терминът „лошо изпълне­ние" има и второ, по-тясно значение — изпълнение, което се откло­нява от установените изисквания за качество. Некачественото из­пълнение следва да се разграничава от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение.
Обща уредба на лошото изпълнение, разбирано като всяко неточно изпълнение, различно от забавеното, предсрочното и ча­стичното изпълнение, липсва. Този вид неизпълнение се подвежда под общите правила за неизпълнението, уредени от чл. 79, 80, 81, 87, 90 и др.ЗЗД.
За некачественото изпълнение също липсват общи правила. Те могат да се изведат по индуктивен път от специалния режим за някои договори като продажбата — чл. 193 и сл., наема — чл. 230 и сл., изработката — чл. 265 и др. ЗЗД.
Правила за лошото и некачественото изпълнение (а също и за други форми на неизпълнение и за отговорност за вреди) се съдър­жат в ЗЗППТ. ЗЗППТ е специален закон спрямо ЗЗД. Приложното поле на ЗЗППТ е по-тясно от това на ЗЗД. ЗЗППТ урежда отноше­нията между потребителите, от една страна, и търговците, произ­водителите и вносителите, от друга страна. 2.2.2. ПОСЛЕДИЦИ. В случай на лошо изпълнение (разбирано като не­точно изпълнение, с изключение на частичното, забавеното и пред­срочното изпълнение), последиците от което са в тежест на длъж­ника, кредиторът има следните възможности. Той може, на първо място, да иска изпълнение на дължимото — арг. от чл. 79, ал. 1 ЗЗД. В случай че задължението не е intuitu personae, кредиторът може да иска да му се разреши да извърши това действие за смет­ка на длъжника — чл. 80, ал. 1 ЗЗД. И в двете хипотези кредиторът има право на обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Кредиторът може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение — чл. 79, ал. 1 ЗЗД. При двустранните договори кредиторът разполага с още две възможности — възражение за неизпълнен договор — чл. 90 ЗЗД, и разваляне на договора — чл. 87 ЗЗД. Съотношението между посочените възможности на кредитора е следното. Ако кредито­рът развали договора, той не може да търси нищо друго от длъжника, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искане­то за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обез­щетение са алтернативни средства
2.3. ОТГОВОРНОСТ ЗА НЕКАЧЕСТВЕНО ИЗПЪЛНЕНИЕ. ГАРАНЦИОННА ОТГОВОРНОСТ. За да бъде изпълнението некачествено, трябва да има отклонение от уговорените или обичайни в оборота изисква­ния за качество, т. е. трябва да има недостатък.Не всеки недостатък е правнорелевантен според ЗЗД.Недостатъкът трябва да е съществен чл. 193, ал. 1 ЗЗД. При договора за изработка недостатъ­кът трябва да е толкова съществен, че работата да е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение — чл. 265, ал. 2 ЗЗД.
Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълне­нието на договора — поначало в момента на предаването на вещта.
Отклонението от изискванията за качество трябва да не е из­вестно на кредитора — чл. 193, ал. 2, чл. 230, ал. З ЗЗД. Преценката за наличието на знание се прави с оглед на характера, видимостта, размера на недостатъците, възможността, която кредиторът е имал да ги види, и всички останали факти по делото.Няма значение дали недостатъкът е явен или скрит, отстра­ним или неотстраним.
Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабав­но длъжника за недостатъка — чл. 194, ал. 1 ЗЗД, чл. 324 ТЗ. В про­тивен случай вещта се смята одобрена. Ако недостатъкът е скрит, уведомяването трябва да се извърши незабавно след откриването му. Уведомление не е необходимо, ако длъжникът е знаел за не­достатъците и съзнателно ги е премълчал, както и ако е престирана не вещ с недостатъци,
Възникването на правата, които кредиторът придобива в слу­чай на некачествено изпълнение, и на съответните на тях задълже­ния на длъжника, означавани с термина „отговорност", не изисква вина на длъжника — чл. 193, ал. З ЗЗД. Вина е необходима само от­носно обезщетението за вреди.
В случай на некачествено изпълнение кредиторът разполага
със следните възможности.
Той може, на първо място, да иска намаляване на цената —
чл. 195, ал. 1, чл. 230, ал. 2, чл. 265, ал. 1 ЗЗД. Намаляването на цената не е обезщетение за вреди, а възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
Кредиторът може, на второ място, да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани — чл. 79, ал. 1, чл. 80, ал. 1, чл. 195, ал. 1, чл. 230, ал. 2, чл. 265, ал. 1 ЗЗД. В последния случай кредиторът има право да иска предварително от длъжника разходите, необходими за по­правката — чл. 265, ал. 1 ЗЗД.
Третата възможност на кредитора, уредена при договора за продажба, е да иска замяна на дефектните родово определени ве­щи с вещи без недостатъци — чл. 195, ал. З ЗЗД. Тъй като нормата на чл. 195 ЗЗД не е императивна, страните могат да уговорят замя­на и на индивидуално определена вещ с недостатъци.
Второто и третото право на кредитора също не са обезщете­ние за вреди, а способи за упражняване на вземането му, т. е. на иска му за реално изпълнение.
Последното право на кредитора е да прекрати договора с ед­ностранно изявление — чл. 195, ал. 1, чл. 265, ал. 2 ЗЗД. Това право, известно още като редхибиторен иск, е близко до правото да се развали двустранен договор, но разкрива особености, които обос­новават самостоятелната му природа.
Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който тези права са из­броени в закона. Веднъж удовлетворил се по една от тях, кредито­рът не може да се възползва от друга. Това общо положение поз­нава изключения.
Така договорът за изработка може да бъде прекратен с ед­ностранно изявление само ако недостатъците са толкова съще­ствени, че работата е негодна за нейното договорно или обикнове­но предназначение — чл. 265, ал. 2 ЗЗД.
Член 196 ЗЗД установява едно ограничение за купувача — в случай че вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има пра­во само на намаляване на цената.
Член 193, ал. З ЗЗД обявява за недействителни уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност за недостатъци. За останалите договори подобна обща забрана отсъства.
Упражняването на посочените четири права не зависи от об­стоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Възникването на подобно право не е предпоставка за предявяването на иска за вреди. Кредиторът може на общо основание да търси обезщетение за претърпените вреди — чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2 ЗЗД.
Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове. При продажба на нед­вижим имот срокът е една година, на движима вещ — шест месеца, а ако продавачът е знаел и премълчал недостатъка — три години. За договора за изработка е установен шестмесечен срок. В остана­лите случаи давността е петгодишна — чл. 110 ЗЗД.
Наред с отговорността за недостатъци, която произтича от закона, съществува и т. нар. „гаранционна отговорност". Общи ле­гални правила за тази отговорност липсват и тя може да възникне само по волята на страните. Гаранционната отговорност е право­отношение със съдържание, което е различно от това на граждан­ската отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора.
Тази отговорност се отличава с известни особености: гаран­цията може да покрива само определени недостатъци; за възниква­не на гаранционната отговорност няма значение моментът на проявление на недостатъка.
Гаранционната отговорност и общата отговорност за недо­статъци осигуряват два алтернативни начина за удовлетворяване на кредитора. Ако кредиторът упражни успешно правата си в слу­чай на лошо изпълнение по общия ред, той не може да прибегне до гаранционната отговорност и обратно.
Длъжникът носи гаранционна отговорност и отговаря за не­достатъци само спрямо кредитора, който е страна по договора. Ако кредиторът прехвърли вещта на трето лице, то не придобива гаранционни права срещу длъжника, освен в случай на специално съглашение за прехвърлянето им .
Производителят на вещта, който не е страна по договор с кредитора, отговаря за недостатъците й само на деликтно основа­ние по общите правила.
2.4. ОТГОВОРНОСТ ПО ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ И ЗА ПРАВИЛАТА ЗА ТЪРГОВИЯ. ЗЗППТ съдържа правила за последиците от ло­шото и некачественото изпълнение (а също и за последиците от някои други форми на неизпълнение и за отговорност за вреди), които са специални на общите.
ЗЗППТ въвежда термина „дефект", който има по-широко съ­държание от това на термина „недостатък" по ЗЗД. Според ЗЗППТ дефектът е не само отклонение от годността на стоката да служи за договореното или обикновеното й предназначение, но и откло­нение, което не осигурява нейната безопасност — параграф 1, т. 9 от допълнителната разпоредба на ЗЗППТ. ЗЗППТ не изисква де­фектът да е съществен или неотстраним. Всеки дефект осигурява на потребителя уредените в закона права.
ЗЗППТ урежда два вида права за потребителя в случай на не­точно изпълнение. Първият вид права са тези, чиито предпостав­ки и съдържание са уредени в раздел IV на глава трета от закона. Те са означени с общия термин „право на рекламация". Този тер­мин обаче е неточен, защото законът урежда не само правото на рекламация, т. е. правото на потребителя за извънсъдебно урежда­не на спора, но и правата при неточно изпълнение.
Втората категория уредени от ЗЗППТ права са правата, които съответстват на гаранционната отговорност, чиято правна уредба се съдържа в раздел III на глава трета.
В чл. 21 и 22 ЗЗППТ се съдържат и специални правила за въз­мездно поддържане и ремонт на стоките, които в широк смисъл също са част от осигуряваната на потребителя гаранция .
ЗЗППТ в раздел II, глава трета урежда и специална отговор­ност за вреди, причинени от дефект на стока.
Г) Забава на кредитора
1. ПОНЯТИЕ. ПРАВНА УРЕДБА. В повечето случаи изпълнението е невъзможно без кре­диторът да извърши определени действия. Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кре­диторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението, се нарича за­бава на кредитора вж. чл. 95 ЗЗД.
Забавата на кредитора трябва да се отличава от забавата на длъжника. Те не са разновидности на един и същи род. За разлика от длъжника, кредиторът има не задължение, а право, което той е свободен да не упражнява. Това обстоятелство е причина както за различното значение на противоправността и вината при двата фактически състава, така и за различните последици от тях. За раз­лика от забавата на длъжника, забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които за­бавата му е причинила на длъжника. Забавата на кредитора може да бъде съчетана със забава на длъжника. Интересът на длъжника от съдействието на кре­дитора може обаче да бъде толкова голям, че законодателят да за­дължи кредитора да извърши необходимите действия по приемане на изпълнението. Купувачът е длъжен да получи продадената вещ — чл. 200 ЗЗД. В тези случаи е налице не забава на кредитора, а забава на длъжника.
Забавата на кредитора е явление, близко по същността си до злоупотребата с право — вж. чл. 8, ал. 2 ЗЗД, но между забавата на кредитора и злоупотребата с право се наблюдават и отлики, които са пречка за обединяването им в единна категория. При зло­употребата с право е налице упражняване на правото, докато при забавата на кредитора — неупражняване. Различни са и последиците от злоупотребата с право и забавата на кредитора. Забавата на кредитора е уредена много по-подробно от злоупотребата с право.
Правилата за забавата на кредитора са израз на един от прин­ципите на изпълнението — принципа на сътрудничество между страните.
Общата правна уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95—98 ЗЗД. Специален режим на забавата е разпръснат в реди­ца текстове — напр. чл. 131 ЗЗД, чл. 376 ТЗ.
2. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът изпада в забава в две хипотези — когато не оказва необходимото съдействие и ко­гато неоправдано не приема престацията.
Съдействието на кредитора може да е необходимо в процеса на изпълнението, т. е. то може да предхожда по време получаване­то на изпълнението. Длъжникът не може да предложи изпълнение, без да е налице съответно насрещно помощно поведение на креди­тора. Ако кредиторите са повече от един, съдействие трябва да окажат всички.
Неоправданото неприемане на изпълнението също е случай на неоказване на съдействие, но на по-късен етап. Фактическият състав на тази хипотеза на забава на кредитора включва два еле­мента — предлагане на изпълнението и неприемане.
Длъжникът трябва да е завършил подготвителните действия по изпълнението  и да е предложил изпълнение. Предлагане е онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължи­мия резултат, при условие че е налице съдействие от страна на кредитора. В някои случаи то може да бъ­де начало на самото изпълнение. Така, при задълженията за преда­ване на движими вещи длъжникът трябва фактически да ги пред­ложи на кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не изисква форма . Тя е необходима предпоставка за поставяне на кредитора в забава са­мо ако кредиторът не знае за готовността на длъжника да изпъл­ни — например при предсрочно изпълнение на задължение, по кое­то срокът е в полза на длъжника, при задължение за родово опре­делена или алтернативна престация, индивидуализирана вече от длъжника, и други. В някои хипотези поканата до кредитора е до­статъчно условие за поставяне на кредитора в забава. Така, ако кредиторът предварително е отказал да приеме престацията, гото­вият да изпълни длъжник може да се задоволи с покана за из­пълнение, без да е необходимо да извършва други действия по изпълнението.
Предложеното изпълнение трябва да е точно. Отклонения с оглед на срока, количеството, вида, качеството, мястото на изпъл­нението и др. са пречка за поставяне на кредитора в забава. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме из­пълнението на падежа. Надлежното време за предлагане на изпъл­нението се определя обаче не от изискуемостта, а от изпълняемостта на задължението. В случай че срокът е в полза на длъж­ника, кредиторът изпада в забава, ако не приеме предложено пре­ди падежа изпълнение. Търсимите задължения трябва да бъдат из­пълнени по местожителството на длъжника в момента на пораж­дането на задължението — чл. 68, б. „в", и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията на това място. Ако задълже­нието не е intuitu personae, предложението може да бъде направе­но от трето лице.
За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо нали­чието не само на надлежно предлагане на изпълнението, но и на отказ на кредитора да извърши съответните помощни действия — преглеждане на вещта и т. н. Отказът може да бъ­де изричен или мълчалив.
При двустранните облигационни отношения с едновременно изпълнение на насрещните задължения кредиторът трябва да е го­тов не само да приеме престацията на другата страна, но и да изпълни собственото си задължение. В противен случай той може да изпадне в двойна забава — като кредитор и като длъжник.
Вината на кредитора не е предпоставка за изпадането му в за­бава. От една страна, кредиторът няма задължение, а право. Неупражняването на едно право не може да бъде нито противоправно, нито виновно. От друга страна, за вина на кредитора при неговата забава не може да се говори и в оня смисъл, който поня­кога се влага в термина „вина" при наличието на съпричиняване на настъпилите вреди. Този извод се налага както поради липса­та на каквото и да е легално правило, за разлика от случаите на чл. 83 и чл. 51, ал. 2 ЗЗД, така и с оглед на по-голямата справедли­вост на резултатите, до които води.
3. ПОСЛЕДИЦИ. Обстоятелството, че при забавата на кредитора е налице неупражняване на право, а не неизпълнение на задължение, налага уреждането на последиците й по такъв начин, че от една страна — да бъде запазен интересът на длъжника, чието положе­ние не трябва да се влошава поради неизпълнение, което се дължи на бездействието на кредитора, а от друга страна — да бъде запа­зена свободата на кредитора. Действието на забавата на кредито­ра зависи и от съдържанието на задължението.
Забавата на кредитора не прекратява облигационното право­отношение. Длъжникът не може да развали договора на основа­ние чл. 87 ЗЗД, защото кредиторът няма задължение. Кредиторът също не може да развали договора, защото длъжникът е изправен. Изключения са възможни както поради волята на страните, така и поради естеството на престацията. Така, ако задължението е по „фикс-сделка" — например задължението на даден театър с оглед на едно представление, забавата на кредитора е причина за невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на театъра и облигационното правоотношение се прекратява по право.
Забавата на кредитора освобождава длъжника от всички по­следици на собствената му забава — чл. 96, ал. 1 ЗЗД. Длъжникът престава да отговаря за мораторни вреди, а ако задължението му е парично — за законна лихва. Когато съделителят, чийто дял се уравнява парично, не е приел предложеното му изпълнение и е по­ставил пречки да се изплащат в срок дължимите му вноски, той изпада в забава като кредитор, а длъжникът не отговаря за неиз­пълнение и решението по чл. 288, ал. 2 ГПК не може да бъде обез­силено.
Друга последица от забавата на кредитора е, че рискът от случайното погиване или повреждане на вещта преминава върху него — чл. 98, ал. 1 ЗЗД. Това е така само в случаите, в които рискът преди изпадането на кредитора в забава е тежал върху длъжника При едностранни­те договори рискът е за кредитора и забавата му не променя това положение.
Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопостави на длъжника право на задържане и възражение за неизпълнен до­говор — арг. от чл. 90, ал. 2, чл. 91, ал. 1 и 4 ЗЗД.
В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава — чл. 96, ал. 2, чл. 98 ЗЗД. Възможно е на длъжника да са причинени вреди. Тъй като поведението на креди­тора, който е в забава, не е противоправно, чл. 81 ЗЗД не може да се приложи. За тези вреди той може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг юридически факт, а не на забавата, и са налице останалите предпоставки на чл. 45 ЗЗД.
Длъжникът може да се освободи от задължението си спрямо изпадналия в забава кредитор, като прибегне към заместващи изпълнението способи.
Ако задължението е да се предаде нещо, като се установи фактическа власт от кредитора, длъжникът се освобождава, стига да предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението — чл. 97, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Това се отнася само за движимите вещи, защото само те могат да се влагат.
Пари, ценни книги и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение на съда — чл. 97, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Кредиторът трябва обаче да бъде уведомен за влагането.
Когато дължимото подлежи на бърза развала, предаването му е съпроводено със значителни разноски или неудобства, както и в случай че дължимото поради естеството си не може да се вло­жи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от съда да му разреши да продаде дължимото и да внесе получе­ната сума в банка на името на кредитора — чл. 97, ал. 2 ЗЗД.
Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо, длъж­никът може едностранно да се откаже от договора и да прекрати облигационното отношение. Той има право на необходимите раз­носки — чл. 98 ЗЗД.
Обстоятелството, че възможностите по чл. 97 и чл. 98 ЗЗД не са използвани, не означава, че длъжникът изпада в забава .
4. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЗАБАВАТА.  Забавата на кредитора отпада, ако правоотноше­нието се прекрати — например поради случайно събитие или съглашение между страните. Щом задължението се прекрати, кре­диторът няма какво да получи и следователно не може да бъде в забава. Аналогични последици има давността. Забавата се прекра­тява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Разбира се, той трябва да заплати на длъжника направените във връзка със забавата разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора — чл. 97, ал. З ЗЗД.

19.ГРАЖДАНСКА ОТГОВОРНОСТ ЗА ВРЕДИ

А) Понятие за гражданска отговорност.ПОНЯТИЕ, ВИДОВЕ
Както вече беше посочено, една от последиците от неизпълнението е правото на кредитора и насрещното задълже­ние на длъжника за обезщетяване на претърпените от кредитора вреди. Те са част от съдържанието на едностранно гражданско правоотношение, наречено „гражданска отговорност"'. С термина „гражданска отговорност" понякога се означава и самото задълже­ние за поправяне на вредите.
Гражданската отговорност е единно явление. Тя възниква при наличието на сложен фактически състав, който по правило включ­ва пет елемента: поведение, противоправност на поведението, вре­ди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите и вина. Възможно е фактическият състав да е непълен и въпреки това да послужи като основание за възникване на гражданска отговорност.
Когато обемът на отговорността е предварително определен — например, при някои форми на договорната отговорност като неустойката, вредите нямат значение за възникване на отговор­ността и не са елемент от фактическия й състав. Това обаче е не­възможно при деликтната отговорност, при която не съществува институт, подобен на неустойката.
Вината също може да не е елемент от фактическия състав, по­раждащ отговорността — например при безвиновната отго­ворност.
В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори чрез отговорността, се обособяват два вида гражданска отговор­ност — договорна и деликтна.
При договорната отговорност неблагоприятните последици в сферата на увреденото лице (кредитора) се дължат на неосъществяването на една обективно полезна, очаквана и дължима промяна. За увреденото лице договорът е средство за задоволяване на няка­къв интерес чрез обективиране на дължимия резултат. Осъществя­ването на този резултат може да се нарече интерес от изпълнение­то или позитивен интерес. Това е нормалният интерес от договора. За неговото осъ­ществяване е необходимо облигационното отношение да се е по­родило и да се погаси чрез изпълнение. Неосъществяването на те­зи полезни и желани изменения в действителността поради неиз­пълнение на задълженията от страна на длъжника накърнява поло­жителния (позитивен) интерес на кредитора. Задължението за обезщетяване има вторичен характер, защото то възниква след не­изпълнението на друго, възникнало преди това облигационно за­дължение. Общата норма, която урежда договорната отговорност, е включена в чл. 81 ЗЗД.
При деликтната отговорност източникът на вредоносния ре­зултат и самата вреда представляват промяна в обективната дей­ствителност, която е нежелана от увредения. На­рушеният от деликта интерес на кредитора е интересът от запазва­не на статуквото, от отсъствие на промяна в действителността. Този интерес може да бъде наречен отрицателен (негативен). Нарушаването на негативния интерес изключва неизпълнението на предшестващо облигационно задължение. Затова условно може да се приеме, че задължението за деликтно обезщетение има първи­чен характер. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму", което е уредено в чл. 45, ал. 1 ЗЗД.
Следователно непосредствената цел на договорната отговор­ност е защитата на позитивния интерес, докато защитата на нега­тивния интерес може да се свърже с деликтната отговорност.
Термините са условни. Договорна е и отговорността за не­изпълнение на предшестващи облигационни задължения, които възникват от юридически факти, различни от договора — задълже­нията на гестора, задълженията на наследника по завещание. Де­ликтната отговорност възниква не само при нарушаване на обща­та забрана да се вреди другиму, уредена в чл. 45, ал. 1 ЗЗД. Съще­ствуват и специални деликтни състави — например чл. 12, 21, ал. 2, чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, чл. З ГПК, при които, подробно са описани елементи­те на забранено поведение.
Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на фактическия състав, пораждащ отговорността.
Поведението и при двата вида отговорност е съзнателна чо­вешка дейност, която може да се изрази в действие, бездействие или комбинация от повече от едно действие и/или бездействие. При договорната отговорност поведението, което обуславя отго­ворността, по-често е бездействие. При деликтната отговорност е обратното — поведението на делинквента най-често се състои от едно или повече действия.
Някои форми на договорната отговорност като мораторната лихва, неустойката и задатъкът определят предварително размера на задължението. Този размер не е пряко зависим от размера на причинените вреди. Затова може да се приеме, че за разлика от де­ликтната отговорност, при някои форми на договорна отговор­ност вредите не са елемент от фактическия й състав.
Режимът на причинната връзка също разкрива специфики при договорната и деликтната отговорност. Когато е налице неизпъл­нение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди. За всички преки вреди се отговаря само ако длъжникът е недобросъвестен, т. е. ако действа умишлено — чл. 82 ЗЗД. При деликта подобно диференци­ране на границите на отговорността е непознато, защото увреде­ният не разполага с предварителна възможност за ограничаване на последиците от увреждането. Делинквентът дължи обезщетение за всички преки вреди — чл. 51, ал. 1 ЗЗД.
Между договорната и деликтната отговорност съществуват и редица конкретни отлики в режима. Те се обуславят от вида на ин­тереса, който се защитава чрез двата вида отговорност. Отноше­нието на законодателя към деликтната отговорност е по-строго — режимът й е по-неблагоприятен за лицето, причинило вредите, от­колкото при договорната отговорност. Негативният интерес тряб­ва да бъде по-добре защитен, защото, за разлика от случаите, при които позитивният интерес е релевантен, увреденото лице няма възможност да уговаря и предвижда механизъм за защита.
Друга отлика в режима на отговорността е уредена за случаи­те, в които отговарят повече от едно лице. При договорната отго­ворност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена — чл. 121, ал. 1 ЗЗД. Тя не се предполага. В основата на това разрешение стои принципът за де­лимост на облигационните задължения, чието неизпълнение по­ражда договорната отговорност. Всеки длъжник се е задължил до размера на своето участие в сделката. При неизпълнение той отго­варя само за неизпълнението на това, за което се е задължил. Изключение от този принцип е налице при търговските сделки — чл. 304 ТЗ. При тях солидарността се предполага, защото търгов­ският оборот се нуждае от сигурност и бързина.
При задължения за непозволено увреждане, причинено от ня­колко лица, пасивната солидарност е легално уредена — чл. 53 ЗЗД. Правилото е императивно, то е израз на принципа за пълно обезщетяване на увредения. Този, който е пострадал от поведение­то на няколко лица, трябва да е в по-благоприятно положение от делинквентите. Той следва да разполага с възможността да иска обезщетение от всеки един от съвместно действалите делинквенти, без да е ограничен от конкретния принос на всеки един от тях.
Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обик­новена небрежност — чл. 94 ЗЗД. Подобна предварителна уговор­ка при деликтната отговорност е невъзможна.
Друга разлика се наблюдава при отговорността за чужди дей­ствия. Длъжникът отговаря винаги за действията на третите лица, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтна отго­ворност за вредите, причинени от трети лица, се носи само в пред­видените от закона случаи — чл. 47, ал. 2, чл. 48 и 49 ЗЗД.
По различен начин е уредена така наречената „вина на креди­тора", съответно „вина на пострадалия". Ако кредиторът е допри­несъл за претърпените от него вреди, отговорността на длъжника, Дори и да е виновен, може да бъде намалена. Длъжникът може в тази хипотеза и да бъде освободен от отговорност — чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Причина за това разрешение е установеното в чл. 63, ал. 1 ЗЗД изискване кредиторът, който знае и очаква изпълнението, да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. При деликт-ната отговорност съпричиняването на увредения не освобождава изцяло делинквента от задължение за обезщетение. Обезщетението може само да бъде намалено — чл. 51, ал. 2 ЗЗД. Пострадалият не знае, че ще бъде увреден. Затова, дори и да не е положил дължима­та грижа, режимът на деликтната отговорност е по-строг от този на договорната отговорност.
По същата причина е установена разлика и в правилата за за­бавата. За да бъде поставен длъжникът по безсрочно задължение в забава, законът изисква покана — чл. 84, ал. 2 ЗЗД. Делинквентът изпада в забава и без покана — от момента на възникване на задъл­жението му — чл. 84, ал. З ЗЗД.
Отлика се наблюдава и при правилата за давността.
Давността за договорното задължение започва да тече от мо­мента, в който вземането е станало изискуемо — чл. 114, ал. 1 ЗЗД. Давността за вземането за обезщетение поради непозволено ув­реждане започва да тече от момента на откриването на дееца — чл. 114, ал. З ЗЗД. Правилото на чл. 114, ал. З ЗЗД продължава на­чалния момент на давността до откриването на дееца, за да се оси­гури достатъчна възможност на увредения да се защити.
Давностният срок при непозволеното увреждане е винаги пет години — чл. 110 ЗЗД. Увреденият трябва да има достатъчно вре­ме, за да потърси обезщетение. Давността при договорната отго­ворност е по правило три години, защото кредиторът трябва да бъде мотивиран да потърси по-бързо реално изпълнение на взема­нето си за обезщетение поради вреди от неизпълнение на предва­рително възникнало задължение — чл. 111, б. „б" ЗЗД.
Допустимо ли е да се кумулират договорната и деликтната отговорност? Възможно ли е едно и също поведение да се изрази както в неизпълнение на договор, така и в деликт и увреденото ли­це да избира между двете възможности?
Въпросът за кумулирането на договорната и деликтната отго­ворност може да бъде разрешен на основата на интереса, към чие­то удовлетворяване са насочени двата вида отговорност. Докол­кото договорната отговорност защитава позитивния интерес, а де­ликтната отговорност — негативния интерес, поначало не може да се говори за кумулиране на отговорността. Между фактическите състави на двата вида отговорност няма покриване. Така, ако при договор за превоз превозвачът допусне произшествие, той няма да изпълни задълженията си, в резултат на което ще бъде накърнен позитивният интерес на пътника. Ако пътникът е и телесно увре­ден, ще бъде засегнат негативният му интерес и пътникът ще мо­же да търси деликтно обезщетение.
По изключение, в отделни случаи, един и същи интерес на кредитора може да бъде разглеждан и като негативен, и като по­зитивен. Ако например обещателят не осигури задължаването на третото лице съгласно чл. 23 ЗЗД или някои от лицата, които искат да учредят търговско дружество по чл. 66 ТЗ, не изпълнят задъл­женията си по подготвяне учредяването на дружеството, ще бъде накърнен негативният интерес на изправната страна, изразяващ се в понасяне на разходи и пропускане на ползи. Едновременно, от гледна точка на неизпълнението на възникналите облигационни задължения, се накърнява и позитивният интерес на страната. В такива случаи не е налице кумулация на отговорности, а отговор­ността ще се урежда по правилата на договорната отговорност, доколкото нарушаването на негативния интерес е последица от не­изпълнение на уговорени от страните задължения.
Договорната отговорност има повече от една форма — право­отношение (и задължение) за поправяне на вредите, за заплащане на мораторна лихва, за неустойка и за задатък. При деликтната от­говорност подобни форми са непознати.
Б) Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане.
Какво представлява гражданската отговорност?
Това е едно задължение, едно правоотношение. Гражданската отговорност е правоотношението, чието съдържание е задължението да се поправят вредите, причинени от едно правонарушение.
Съответно гражданската отговорност е правото на увреденото лице да иска поправянето на тези вреди - това, което разгледахме като поправяне на вредите, като обезщетение е съдържанието на гражданската отговорност: правните последици, които настъпват, когато е налице един противоправен резултат, едно противоправно състояние, причинено от поведението на едно лице /правонарушение/ и това правонарушение причинява вредите. Когато това е налице за извършилия нарушението, за отговорния за противоправния резултат възниква задължението да поправи тези вреди, да плати обезщетение и в това обезщетение, схванато като правоотношение се състои гражданската отговорност.
Можем да говорим за гражданската отговорност като институт: нормите, които уреждат гражданската отговорност като правоотношение.
 Основание
Основанието на гражданската отговорност е извършеното правонарушение. Фактическият състав на правонарушението е източникът на гражданската отговорност, самото правонарушение е източник на гражданската отговорност като задължение за обезщетяване на вредите.
Можем обаче да говорим за:
1.    Обективно основание на отговорността
Обективното основание е извършеното правонарушение
2.    Субективното основание на отговорността
Субективното основание е вината, психическото отношение към резултата, а в ГП - следването на някакво противоправно поведение.
Когато обаче стигнем до невиновната невъзможност, до отговорността при случайно събитие, ако се питаме за основанието от субективна страна ще се окаже, че това е единствено поемането на риска, свободния избор на поведение: решил съм, че мога да имам кола и да карам същата и макар да съм причинил катастрофата без да съм нарушил правилата ще нося отговорност по правилата за вреди от вещи. В този смисъл аз съм поел риска въз основа на една свободна преценка, на една съзнателна дейност - собственото си поведение.
С други думи вината тук ще бъде следната граница: има неща, които са опасни и затова са забранени или са поставени в някакви рамки /да се кара с ограничена скорост, да се спазват правилата за движението/ - когато действаме в тези рамки, без да сме ги превишили ние действаме правомерно, но все пак причинявайки един нежелан резултат /увреждането, блъскането на пешеходеца/ ще трябва да обезщетим неговите последици: вредите, т.е. ще носим гражданска отговорност. При това: без вина. Когато караме извън правилата и причиним същия този резултат ние пак ще носим същата тази отговорност, само че заради неправилното ни поведение, заради това, че сме нарушили правилата /виновна отговорност/.
В зависимост от фактическия състав на отговорността традиционно отговорността се разделя на два вида:
1. Договорна
2. Деликтна
И в двата случая съдържанието на отговорността е все поправянето на вредите, но договорна ще бъде тази отговорност, по силата на която сме длъжни да поправим вредите, причинени от неизпълнението на едно предшестващо облигационно отношение, от неосъществяването на един резултат, който се дължи. И обезщетението ще трябва да замести липсващата промяна, да постави кредиторъ в положението, което би съществувало, ако задължението беше изпълнено. Така е и при някои извъндоговорни източници, които създават относително задължение - гестията.
В този смисъл делението договорна - деликтна е относително.
Определящ е момента, че в единия случай съществува една правна връзка, по силата на която някой дължи един резултат и когато този резултат не настъпи е налице неизпълнение и оттам отговорността за това неизпълнение ще бъде договорна.
Деликтна или извъндоговорна е отговорността за поправяне на вредите причинени от едно правонарушение, което не се състои в неизпълнението на едно относително задължение.
В какво точно се състои основанието е малко спорно. Смята се, че основанието на деликтната отговорност включва елементите: действие, противоправност, вина, причинна връзка и вреда. Правени са опити това двойно деление на отговорността да бъде обогатено с някаква sui generis отговорност - в областта на отговорността за преддоговорна вина най-вече. Оказва се, ч такава особена отговорност няма как точно да се дефинира. Вярно е, че тя не е деликтна по чл.45 и сл. ЗЗД, но е верно също така, че е извъндоговорна. Отсъствието на трети вид бихме могли да си обясним по друг начин: може да се окаже, че различието между договорната и деликтната отговорност е по някакъв начин обусловено от интереса, който се засяга, а не само от това, че в единия случай има, а в другия - няма договор. При договорната отговорност всъщност не е налице едно положително събитие, което беше интересно за кредитора, липсва дължимата промяна и този интерес на кредитора определихме като позитивен: да го поставим в положението, което би съществувало, ако промяната беше причинена и настъпила - това е целта на договорната отговорност, това е целта на обезщетението на договорно основание. При деликта виждаме, че самото правонарушение има като елемент един резултат, който е нещо ново, една промяна, която е нежелана за увредения. Тъй като той е претърпял увреждането не са настъпили нови хубави неща, а напротив: от деликта са възникнали нови, лоши неща. Този интерес от липсата на промяната можем да определим като негативен. Оказва се, че деликтната отговорност ще е насочена към обезщетяване на негативния интерес /в смисъл, че отрича съществуването на тези нежелани промени - искам да ме поставите в положение такова, каквото щеше да бъде, ако не беше промяната, деликта/. И понеже двете неща се оказват по някакъв начин противоположни и можем в тях да видим насочеността на отговорността допълнително можем да ги използваме като критерий за определяне на вида на гражданската отговорност.
Деликтната отговорност е призвана да обезщетява вредите от една нежелана промяна, докато договорната отговорност замества неосъщественото ново, което е било желано.
Извод: деликтът се състои в нежеланата промяна. Това може да се оспорва, но разликата между двете отговорности в смисъл на това, какво обезщетение по размер се заплаща, кои вреди се обезщетяват е съществена с оглед интереса на кредитора, на увредения. Оттук и големият проблем за кумулацията и конкуренцията между тези две отговорности.
Има някои гранични случаи все пак, в които кате че се колебаем дали това е така. Така напр. има деликти чрез бездействие: учителят по физкултура не си гледа достатъчно добре работата при изпълнението на скок през две медицински топки - ученикът получава някакви увреждания - деликтно е отговорен учителя за това, че бил бездействал. Може ли бездействието да е тази промяна, която обявяваме за деликт. Обратно: имаме и договорни задължения за бездействие и можем да се запитаме може ли да разглеждаме несвиренето на длъжника като едно ново нещо, като промяна, която задоволява позитивния ни интерес. Омисивният деликт е възможен само тогава, когато имаме извъндоговорно задължение за действие - едно задължение за действие, което не е между страните по едни договор, защото учителят и ученикът не са помежду кредитор и длъжник по един договор - учителят е длъжен да действа по някакъв начин от гледна точка на трудовата си функция, от гледна точка на това, че му е възложено да върши това, но не е длъжен към ученика по договор. И въпреки това неговото бездействие е правно релевантно, то е противоправно само при наличие на задължение за действие. В този смисъл можем да очакваме и е нормално учителят да действа в този случай, нормално е спасителят на плажа да спасява удавниците, регулировчикът да регулира движението защото тези неща се дължат не на тясно правно, договорно основание - затова и очакваме, че те ще ги извършат. И когато това, което очакваме да стане, което е нормалният фон на действителността /стрелочникът вдига стрелките/ не стане, неговата липса е една промяна, която обърква нещата и причинява увреждането. В този смисъл може да се окаже, че и отсъствието на ена очаквана и дължима промяна е промяната, която обърква нещата. Така че при този деликт, макар и чрез бездействие ще е налице една промяна, която ние искаме да отречем. Обратно: при договорните задължения за бездействие е вярно, че длъжникът трябва да бездейства, но той трябва да бездейства в една обстановка, в която е нормално да се очаква, че той може и да действа. Иначе би било излишно да убеждаваме някого да не свири, да не продава или да не прави нещо, при положение, че това нещо и без това не се прави. Така че нашият интерес от договора е също един специален интерес, с който искаме да вкараме някаква промяна в общия фон на действителността /да не се свири/ - в този смисъл липсата на поведение /свирня/ е за нас едно ново положение - наличие на тишина-и оттам: една промяна, която ние желаем да постигнем чрез договора /отново е налице позитивен интерес/.
Всичко това е от значение с оглед съществуващата разлика в начина, по който се обезщетяват вредите на деликтно или на договорно основание. Тази разлика съществува веднъж благодарение на практиката, която отричаше неимуществените вреди при договорна отговорност, втори път: с оглед границите на гражданската отговорност, вредите, които се обезщетяват.
Налице е проблемът може ли някой, след като има иск на договорно основание да претендира и деликтно обезщетение, защото то ще му даде повече. Ясно е, че той може би не може да претендира и двете и оттук въпросът за конкуренцията. Но някои автори казват, че той имал правото на избор в някои случаи и, че можел да кумулира тези две възможности. Поради разликите в отговорността въпросътстава твърде съществен. Напр. ако ще отговаряме само на договорно основание, тогава според практиката няма да можем да искаме неимуществени вреди, но ако можем да видим в това отношение деликт ще можем да претендираме тези неимуществени вреди, плюс разликата в обема на отговорността, плюс и една разлика в несеквестируемостта на имота, който по отношение на договорната отговорност на длъжника е несеквестируем, а по отношение на деликтната се оказва, че е секвестируем.
Доц. Гоцев “Договорна и деликтна отговорност. Сравнение, конкуренция и кумулация”
Доц. Васил Берон
Един от съществуващите възгледи е, че договорната отговорност изключва деликтната, че деликтната може да съществува само между юридически чужди лица и когато имаме договор между тях ще важи договора. Все пак стои въпросът не можем ли да претендираме нещо повече на деликтно основание с оглед на интересите: неимуществените вреди и разликата в размера на обезщетението, разликата въобще в правилата относно обезщетението.
Ако тръгнем от разликата позитивен - негативен интерес и идеята, че деликтната отговорност обезщетява негативния, а договорната - позитивния ще видим, че и при наличие на договор е възможно едновременното засягане на двата интереса. Напр. при договор за превоз на пътници - влакът катастрофира и не пристига във Варна. Нарушен е позитивният интерес на всички пътници, защото те вместо да бъдат в 6 часа във Варна, от 3 до 12 са в Плевен. Те не са пристигнали във Варна, което е дължимата им промяна, в резултат на чието неосъществяване са пропуснали ред други полезни неща. Това положение безспорно ще бъде обезщетено като договорна вреда и ще искаме пътниците да бъдат поставени в положението, което би съществувало, ако бяха пристигнали навреме. Но същата тази катастрофа в Плевен част от пътниците е убила, а друга е наранила. Оказва се, че това не само че не е дължимата промяна, но е едно ново положение, една промяна, която на свой ред поставя началото на нов причинен ред от промени, на нови вреди, които се състоят в нови негативно неща /близките народнините страдат, ранените ги боли и т.н./. Оказва се, че при все, че имаме договор за превоз имаме и деликт по отношение на вредите от който ще трябва да приложим принципите на деликтната отговорност и никой не се съмнява, че на увредените пътници ще им се плати обезщетение за неимуществени вреди /счупените крака и ръце/, докато по силата на договорната отговорност ще им се платят само имуществените. Така се оказва, че едно и също основание, една и съща случка едновременно може да увреди и двата интереса, така както би могло да се получи само едното. Това положение се приема и от практиката, но то е ключ да видим как, за да решим каква отговорност можем да претендираме е важно да разберем кой интерес е нарушен. Защото и в други случаи ще се получи такова съчетание и принципът ще можем да приложим спрямо тях, при все че практиката се колебае или го отрича. Напр. купил съм си вещ с недостатъци, поради които не мога да я ползвам по начина, по който бих ползвал една изправна вещ. Нарушен е позитивният ми интерес доколкото не е налице дължимата промяна - вещта да функционира правилно. Това са договорни вреди. Но когато поради тези недостатъци тази вещ причини вреди на други мои вещи, несвързани с тази вещ, а странични или ме увреди мен лично, тогава тези факти се оказват една нежелана промяна. Ослепялата жена - ВС казва: след като е купила препарата от ЦУМ е в договорни отношения с ЦУМ. ЦУМ не е виновен за това, че е имало недостатък - можете да върнете дефектната тубичка и да искате нова или да я върнете и да искате да ви върнат парите, или да искате отбив от цената. Жената не е в други договорни отношения с никой и понеже вредата се дължи на недостатъка не можем да и платим обезщетение за неимуществени вреди, защото те не се дължат при договорна отговорност. По-късно ВС застана на друга позиция и каза: ЦУМ може да не отговаря за това, защото не е виновен за недостатъка и отговаря само в смисъл, че може да се върне тубичката и т.н., но производителят на тази тубичка е допуснал небрежност, като е пуснал на пазара опасно нещо и затова отговаря деликтно и директно пред увреденото лице - потребителя. С това бе възприета световно признатата концепция за отговорност за продукцията.
Затова ще се окаже, че от една известна гледна точка идеята, че договорната отговорност не обезщетява неимуществени вреди може да намери някакво основание - защото в повечето случаи релевантните неимуществени вреди ги възприемаме като последица от нещо лошо станало, от деликта, който може да се свързан с договора. Това ще бъдат болките и страданията, които изживяваме заради телесното увреждане, заради опозоряването и т.н. По отношение на позитивния интерес, чистия интерес от договора, като неимуществени вреди ще се явят само: пропуснатото удоволствие.
В) Видове вреди.
2. ПРОТИВОПРАВНОСТ.Оригинално схващане за противоправността при деликтите застъпва Конов. Този автор счита, че противоправно е поведение­то, което засяга чуждо благо, защитено от правния ред като пред­мет на чуждо абсолютно субективно право. Общата правна нор­ма, която забранява засягането на блага, предмет на чужди абсо­лютни права, е формулирана в чл. 45, ал. 1 ЗЗД. При специалните деликтни състави противоправността се изразява в самото извърш­ване на забраненото поведение, т. е. в нарушаване на нормата.
Трябва да се подкрепи разбирането, че противоправно е вся­ко поведение, което нарушава изискванията на императивна прав­на норма. При договорната отговорност противоправността е неосъществяване на дължимия от длъжника резултат, неудовлетво­ряване на кредиторовото относително право.
Противоправността при деликтите също се изразява в накър­няване на предписанията на императивна правна норма. Това по­ложение е в сила, независимо дали се касае до общата забрана да се вреди другиму, уредена от чл. 45, ал. 1 ЗЗД, или до специален деликтен състав. Наистина, засягането на благо, обект на абсолют­но субективно право, поначало се свързва с нарушаването на об­щата забрана да се вреди другиму, уредена от чл. 45, ал. 1 ЗЗД . Възможни са обаче и забране­ни от правото хипотези, при които се причиняват вреди, без да се засяга обект на абсолютно субективно право — например наруша­ването на фактическо състояние, каквото е владението.
Не всяко причиняване на вреди е противоправно. Вредите и противоправността са различни предпоставки на отговорността. Възможно е увреждането да е разрешено от правото. Най-типичните случаи на правомерно увреждане са: неизбежна отбрана, крайна необходимост, упражняване на субективно право в устано­вените от закона граници.
За да е налице деликт при бездействие, е необходимо вредо­носното поведение да нарушава конкретно правно задължение. В противен случай кръгът на отговорните лица ще бъде прекомерно разширен.
Накърняването на морални норми е противоправно, само ако засяга и правна норма — вж. чл. 12 ЗЗД.
3. ВРЕДИ
3.1. ПОНЯТИЕ. Терминът „вреди" е легален — вж. чл. 45, ал. 1, чл. 46, ал. 1 и 2, чл.47, ал. 1 и 2,чл.48, ал. 1 и 2,чл.49,50,51, ал. 1, чл. 52, 82, 83, ал. 2, 85, 86, 88, ал. 1, чл. 92 ЗЗД. Съдържанието му обаче не е определено от законодателя.
Вреди­те са последици от засягане не само на субективни права, но и от нарушаване на защитени от правото блага, които не са предмет на субективни права, както и от накърняването на фактически отно­шения, като владението.Тя следва да се разбира като каквото и да е засягане на правно защитени блага. Поначало вредата е последи­ца от засягане на блага, които са предмет или на относителни пра­ва (при договорната отговорност), или на абсолютни права (при деликтната отговорност). Възможно е обаче да възникнат небла­гоприятни последици от накърняването и на фактически състоя­ния, които не са предмет на права — например владението.
Вредите са не само основание на отговорността (освен ако по изключение са изключени от фактическия й състав), но и опреде­лят нейния размер.
3.2. НЕИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ. В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени, ако имат парична стойност, и неимуществени — когато не са оценими в пари. Повечето от неимуществените вреди са неосезаеми и не подлежат на непосредствено се­тивно възприемане.
Обезщетяването на неимуществените вреди разкрива труд­ности както поради невъзможността за парична оценка на накър­нените блага, повечето от които нямат никаква връзка с имущест­вено благо, така и поради широкия кръг на тези блага и на засег­натите лица. Налице са и затруднения във връзка с доказването.
Общото правило, което допуска обезщетяване на неимущест­вените вреди, се съдържа в чл. 52 ЗЗД: „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост." Правила, които допускат обезщетяване на неимуществени вреди, се съдър­жат и в специални нормативни актове — например Закона за отго­ворността на държавата за вреди, причинени на граждани и други.
Неимуществе­ните вреди, независимо от своя характер, могат да бъдат обезще­тявани с пари.
Съдебната практика ограничава неимуществените вреди глав­но до три групи случаи — физически болки и страдания от телес­ни увреждания, болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг, страдания от неизпълнено обещание за брак.
За определяне на неимуществените вреди меродавен е въпро­сът не дали благата, предмет на правата, са неимуществени, а да­ли последиците от засягането им не са оценими в пари. Наистина засягането на блага, предмет на неимуществени права, води до не­имуществени вреди. Неимуществени вреди могат да бъдат и не­оценимите в пари последици от засягането на имуществени блага. От друга страна, последиците от засягането на неимуществените права могат да бъдат имуществени.
Неимуществените вреди са широк кръг и обхващат последи­ците от засягането както на блага, които са предмет на субективни права (право на чест, право на име, право на личен живот, права вър­ху предмети на така наречената интелектуална собственост и дру­ги), така и на блага, които не са предмет на права.
Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане. Може ли да се търси обезщете­ние на неимуществени вреди и при договорната отговорност?
Законът не урежда подобна възможност със специално прави­ло при договорната отговорност. Разпоредбата на чл. 52 ЗЗД е включена в института за непозволеното увреждане.
Въпросът е дискусионен. В литературата се аргументират виждания както срещу, така и в полза на допустимостта да се тър­си обезщетение за неимуществени вреди при договорната отговор­ност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетя­ват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор.
Няма никакви причини чл. 52 ЗЗД да не може да се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната от­говорност има подобие, което едва ли някой може да отрече. При­лагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала.
Възможно ли е юридическите лица да понасят неимуществе­ни вреди? Съдебната практика отговаря отрицателно на поставе­ния въпрос, тъй като ограничава кръга на вредите до физически и емоционални болки и страдания. Дей­ствително юридическите лица не могат да изпитват болки и стра­дания. Неимуществените вреди обаче са широк кръг неоценими в пари неблагоприятни последици от засягане на предмета на субек­тивни права, които, извън болките и страданията, няма причина да не бъдат обезщетявани.
Едноличният търговец, който е физическо лице, може да пре­търпи неимуществени вреди от накърняването на търговската му фирма, която е предмет на абсолютно субективно право.
Увреждането на едно лице може да доведе до увреждане и на други лица. Така смъртта на едно лице може да причини болки и страдания на негови близки. Съдебната практика се стреми да ограничава кръга на лицата, които имат право на обезщетение за неимуществени вреди. В случай на смърт само най-близките на пострадалия — родителите, децата и съпругът, могат да търсят обезщетение.
Когато се натрупват вредни последици и се засягат блага на лица, различни от пострадалия, те също трябва да са предмет на техни абсолютни права. Достатъчна е обаче фактическата връзка между поведението на дееца и засягането на благата на пострада­лите лица. Причинителят на увреждането не е необходимо да е ви­новен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възник­ва щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.
3.3. ИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ. Имуществените вреди са оценими в пари. Според възприетата у нас теория за разликата имуществена­та вреда е разликата между имуществото на кредитора след зася­гането на благото и това, което би имал, ако нямаше засягане.
Имуществените вреди са два вида — претърпени загуби и пропуснати ползи. Делението на имуществените вреди на претърпени загуби и пропуснати ползи е легално уредено в чл. 82 ЗЗД.
Член 82 ЗЗД е включен в правилата за договорната отговор­ност. Има ли пропуснати ползи при деликтната отговорност? Отговорът трябва да е положителен. Той може да бъде изведен от правилото на чл. 51, ал. З ЗЗД, който допуска заплащане на обез­щетение за изгубена работоспособност. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалият е лишен, е пропусната полза, а не претърпяна загуба. В същия смисъл може да се тълку­ва и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, която предвижда обезщетение за „всички вреди", които са пряка и непосредствена последица от увреждането.
Претърпените загуби са последиците от засягането на налич­ни блага — намаляване на стойността или погиване на вещи, пона­сяне на разноски, възникване на задължения в полза на трети лица и др.
Пропуснатите ползи са неосъществено увеличаване на иму­ществото. Те са настоящи, а не бъдещи вреди. Бъдещите вреди се обезщетяват след тяхното настъпване. Установяването на пропусната полза е по-трудно, защото се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото, сигурност с оглед на нормалното в оборота състояние
Преценката се прави от съда въз основа на всички факти по делото. Печалбите, които кредиторът или увреденият е можел да получи по други правоот­ношения, но които са били осуетени поради неизпълнението или противоправното извъндоговорно поведение, могат да имат харак­тера на пропуснати ползи, стига получаването им да е сигурно
Ако липсва сигурност, че имуществото на увредения е щяло да бъде увеличено, не са налице пропуснати ползи. Не могат да се претендират пропуснати ползи от непроизведена продукция.
Наличието на пропуснати ползи не се предпоставя от пред­приемането на предварителни мерки за ограничаване на вредите. Субективните очаквания на страните нямат значение. Нямат зна­чение и пресмятанията, които биха могли да се направят преди увреждането.
Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен ха­рактер.
Не може да се търси обезщетение за пропуснати ползи, които биха се получили чрез неправомерна или неморална дейност на увредения.
3.4. ПРИХВАЩАНЕ НА ВРЕДИТЕ С ПОЛЗИТЕ Функцията на обезщетението е да се поправят вредите, а не да се обогатява увреденият. Затова, ако от вредонос­ното действие увреденият е извлякъл ползи, при което други бла­га са постъпили в неговия патримониум, те трябва да се извадят от стойността на вредите Например увредената вещ може да бъде предадена за вторични суровини.
Прихващането на вредите с ползите не е прихващане по сми­съла на чл. 103 ЗЗД, нито прихващане на изпълнението, уредено в чл. 76 ЗЗД.
За да могат да се прихващат вредите с ползите, необходимо е вредите да са по-големи от ползите. В обратната хипотеза — кога­то ползите са по-големи от вредите, причинителят на вредите ня­ма вземане за разликата.
Между вредоносното поведение и ползите трябва да има пря­ка причинна връзка, т. е. ползите трябва да са причинени от също­то поведение, което е причинило и вредите. Причинната връзка се установява чрез прилагане на критериите, използвани при опре­деляне на границите на гражданската отговорност.
При решаване на въпроса дали дадена полза трябва да се приспадне, се съобразяват видът и източникът на ползата.
Когато ползата не е в пряка причинна връзка с увреждането, не може да се прави прихващане с вредите
Прилагането на правилото за компенсация на вредите с пол­зите не бива да противоречи на добрите нрави.
Прихващането на вредите с ползите се извършва по искане на лицето, причинило вредите. То носи и доказателствената тежест за възникването и размера на ползите.
Г) Обезщетения за вреди. Граници на гражданската отговорност.
4. ГРАНИЦИ НА ГРАЖДАНСКАТА ОТГОВОРНОСТ
4.1. ПРАВЕН РЕЖИМ. Неизпълнението на едно задължение или извър­шването на деликт понякога поставя началото на дълга верига от неблагоприятни последици. Сигурността на оборота обаче налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обез­щетявани. Определянето на тези граници се предпоставя от отго­вора на следните два въпроса. Кога вредите са причинени от пове­дението на длъжника или делинквента? Коя е релевантната при­чинна връзка?
Законодателят е уредил с общи правила границите на граж­данската отговорност, като разграничава договорната от деликтната отговорност. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди — чл. 82 ЗЗД. При деликт отговорността не зависи от формата на вината. Делинквентът отговаря за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали е действал умишлено или небрежно — чл. 51, ал. 1 ЗЗД.
Законът не определя обаче нито кога вредите са причинени от поведението на длъжника или делинквента, нито кои вреди са пре­ки и предвидими.
Критериите могат да бъдат изведени само след като, най-напред, се анализират теори­ите за причинната връзка между поведението и вредите, а след това, на основата на този анализ се разкрие съдържанието на нор­мите на чл. 82 и 51, ал. 1 ЗЗД.
4.2. ТЕОРИИ ЗА ПРИЧИННАТА ВРЪЗКА. Причинната връзка е обек­тивен факт, който съществува вън и независимо от съзнанието на дееца (длъжника) и увредения (кредитора).
В правната литература са известни три групи теории за при­чинната връзка.
Първата от тях, която е обща основа за всички други теории, е теорията за равноценността. Тази теория приема, че неизпълнението на договора или поведението на де­линквента е тогава причина за резултата, когато, ако мислено бъ­де премахнато от цялата съвкупност от факти, предхождащи ре­зултата, означавани и с термина „необходими условия", резулта­тът не настъпва. Напротив, няма причинна връзка, ако резултатът пак би настъпил, независимо от липсата на поведението на длъж­ника или делинквента. Равноценността се проявява само при отри­цателното разглеждане на съвкупността от необходимите условия. В положително отношение необходимите условия могат да бъдат степенувани и да се установят между тях такива, които допринасят повече за настъпването на последиците — например вредите може да се дължат в по-голяма степен на поведението на пострадалия, отколкото на поведението на делинквента. Независимо от това, когато след мисленото изключване на поведението на делинквен­та от съвкупността от факти, образуващи причината, резултатът настъпва, поведението е необходимо условие.
Втората група теории се опитва да отдели причината от оста­налите юридически факти с оглед на индивидуалния случай. Спо­ред тези теории причината е „най-дейното условие", което е до­принесло за настъпването на резултата повече, отколкото остана­лите условия, „последното, най-близкото, непосредственото усло­вие" и други.
Третата група теории са теориите за адекватната причинна връзка. Те разграничават причината от останалите предхождащи резултата юридически факти абстрактно, за даден тип посицидици. Причина са само ония условия, кои­то причиняват резултата редовно, правилно, нормално, типично, адекватно, а не по изключение. В зависимост от това, кой преценя­ва адекватния характер на причиняването, се различават две ос­новни виждания: „субективно" — което изследва отношението на дееца, и „обективно" — което изхожда от гледището на абстракт­ния среден човек.
Разновидност на адекватните теории е теорията за необходи­мото причиняване, според която причина е онзи факт, който зако­номерно и необходимо причинява конкретно настъпилия резул­тат.
Близка до теориите за адекватното и необходимото причиня­ване е теорията, че причината трябва да е съществено и материал­но условие за резултата.
Теорията за равноценността обяснява точно причинната връзка. Тя може да отговори на въпроса дали дадени вреди са по­следица от противоправното поведение. Теорията за равноцен­ността не е обаче в състояние да отговори на друг въпрос: къде, в границите на естествената причинна зависимост, трябва да се поставят границите на отговорността? Защото поведението на не­изправния длъжник или на делинквента поставя началото на при­чинна верига, която е безкрайна. Втората група теории, които имат индивидуализиращ характер, не може да бъде възприета, защото те не предлагат критерии за обособяване на причината от остана­лите факти, предхождащи резултата.
Адекватната теория и сходната с нея теория за необходимото причиняване дават приемливо и практически приложимо обясне­ние за границите, до които следва да се простира отговорността. Към тях се отправя критика, че смесват причинността с вината. Тази критика не е основателна по отношение на „обективната" адекватна теория, защото тя установява „адекватната" причинна връзка на основата на критерий, който не зависи от поведението или психическото отношение на дееца или длъжника.
4.3. ПРАВНОРЕЛЕВАНТНА ПРИЧИННА ВРЪЗКА. Правнорелевантната причинна връзка, тази, която обосновава ангажирането на гражданската отговорност, се извежда на основата на правилата на чл. 82 и 51, ал. 1 ЗЗД. Делинквентът и недобросъвест­ният длъжник отговарят за всички преки и непосредствени вреди. Извън случаите на недобросъвестност длъжникът отговаря само за предвидимите вреди.
Кои вреди са преки и непосредствени и кои — предвидими?
Изясняването на понятието „преки вреди" налага да се из­следва причинната връзка между противоправното поведение и вредите. Наличието на причинна връзка трябва да се установи чрез прилагане на теорията за равноценността. Логическата опе­рация трябва да е основание за извода, че вредите са в причинна зависимост с неизпълнението, съответно поведението, което е тях­но необходимо условие.По-нататък преките вреди се ограничават чрез прилагането на адекватната теория — това са вредите, които са типична, нор­мално настъпваща, и „необходима" последица от неизпълнението или поведението на дееца, вредите, които са устойчиви и повторяеми при същите съпътстващи условия.
Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат на неизпълнението, съответно на поведението, са косвени.
Косвените вреди трябва да се разграничават от вредите, кои­то са последица не на неизпълнението, съответно на поведението, а на други факти, които прекъсват причинната верига. В последния случай въобще липсва причинна връзка. Така, ако поведението на кредитора или пострадалия е изключителна причина за вредата, липсва причинна връзка и за вредата не се отговаря. Аналогично е положението, когато вредите са изклю­чителна последица от поведението на трето лице или непреодоли­ма сила при безвиновната отговорност.
Следователно делинквентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всич­ки преки вреди — тези, които според теорията за равноценността са причинени от противоправния резултат и за които причинната връзка не прекъсва и които са адекватна последица на неизпълнението, съответно на поведението. Преки вреди могат да бъдат и вредите, претърпени поради неизпълнение от страна на кредитора на друг договор.
Поставя се въпросът дали терминът „непосредствени вреди", въведен от законодателя в чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД, има значение, различно от това на преките вреди. Терминът не е легално дефи­ниран. Терминът „непосредствени вреди" няма са­мостоятелно значение.
Разкриването на съдържанието на понятието „предвидими вреди", за които отговаря длъжникът при неизпълнение на дого­ворно задължение, следва да се извърши на основата на понятието „преки вреди", защото предвидимите вреди са вид преки вреди. Предвидимите вреди са обаче по-тесен кръг неблагоприятни последици от преките вреди и установяването им налага прилага­нето на един допълнителен критерий — предвидимостта.
Предвидимите вреди са вредите, които са могли да бъдат установени към момента на възникването на облигационното от­ношение. Предвиждането не може да се отнася до по-късен мо­мент, защото след възникването на отношението длъжникът не може нито да уговори по-голяма насрещна престация, нито да ограничи отговорността си или да откаже да се обвърже.
В теорията има различни виждания относно това чие пред­виждане е релевантно за определяне на вредите. Съдържанието на термина „предвидимост" трябва да бъде изведено на основата на понятието за дължимата грижа. Пред­видими са онези вреди, които биха могли да се предвидят при по­лагане на грижата на добрия стопанин. Меродавно е предвиждане­то на длъжника, а не на кредитора. Грижата на кредитора има зна­чение в други случаи — например при съвина по чл. 83, ал. 1 ЗЗД. За да прецени дали дадена вреда е била предвидима, съдът трябва да изследва само обстоятелствата, които са били или са могли да бъдат известни на длъжника при възникването на задължението.
Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Това разрешение трябва да бъде предпочетено, за да се брани интересът на длъжника от непредви­дими тежести.
На практика разликата между преките и предвидимите вреди не е съществена, защото критериите за установяване и на преките, и на предвидимите вреди са обективни и абстрактни. Вредите, които длъжникът предвижда, като полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според аб­страктния среден човек.
5. ВИНА
5.1. ПРИНЦИПЪТ „БЕЗ ВИНА НЯМА ОТГОВОРНОСТ". Правните норми, уреждащи общите фактически състави на основанието на гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. Според чл. 45, ал. 1 ЗЗД „Всеки е длъжен да по­прави вредите, които виновно е причинил другиму". Член 81, ал. 1 ЗЗД постановява: „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина." Нормите на чл. 45 и 81, ал. 1 ЗЗД представляват най-об-щата легална основа на правилото „без вина няма отговорност". Тъй като те уреждат общите фактически състави на двата вида гражданска отговорност — деликтната и договорната, може да се смята, че създават достатъчна основа за общата приложимост на това правило.
Прегледът на нормативната уредба показва, че законодателят включва вината като елемент от общите фактическите състави на деликтната и договорната отговорност. Той обаче познава и безвиновни състави на отговорност.
5.2. ПОНЯТИЕ ЗА ВИНА В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО. Българското гражданско право не съдържа дефиниция за вина.
В доктрината е широко разпространено становището, което разглежда вината в наказателното и гражданското право като единно явление. Има обаче и виждания, които дистанцират поня­тието „вина" в гражданското право от едноименното понятие в на­казателното право.
Първото виждане следва да бъде споделено. Различните кло­нове на правото не следва да установяват различно съдържание на използваните от тях понятия. Изводът се подкрепя и от правилото на чл. 222 ГПК, което предвижда, че влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд относно „ви­новността на дееца".
Вината поначало се предпоставя от противоправността. Затова вината следва да се определя като психическо отношение към извършваното, а не към извършеното противоправно поведение.
Вината като психическо отношение е реален обективен факт, защото, макар и субективно за дееца, съществува независимо от съзнанието на останалите хора. Това положение е основание за следните изводи. Най-напред, вината е юридически факт от вида на юридическите факти на душевния живот. На второ място, този факт се подлага на изследване и може да бъде доказван.
Посочените особености на вината са основание за следното определение — вината е юридически факт от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършваното от него противоправно поведение, обусловило осъ­ществяването му.
5.3. ФОРМИ НА ВИНА. Вината, като психическо отношение на дееца, включва два елемента — познавателен (интелектуален) и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на неговото поведение и за възможността за причиняване на противоправния резултат. Волевият момент е отношението на дееца  към настъпването на противоправния резултат. Съдържанието на тези два елемента определя формите на вината.
За разлика от наказателното право, гражданското право не съдържа определения за формите на вината. Използват се различ­ни термини — „умисъл" (чл. 94, ал. 1 ЗЗД), „недобросъвестност" (чл. 21, ал. 1, чл. 82, ал. 1 ЗЗД), „груба небрежност" (чл. 94, ал. 1 ЗЗД), „небрежност" (чл. 247 ЗЗД).
Гражданското право също познава две форми на вина — уми­съл и небрежност. Понятието за вина в гражданското право е свързано с изясня­ване на друго понятие — това за дължимата грижа.
Българският законодател възприема като общ модел за пове­дение на длъжника в хода на изпълнението грижата на добрия сто­панин — чл. 63, ал. 2 ЗЗД. Според господстващото в литературата виждане, което трябва да бъде споделено, този модел намира приожение и при деликтната отговорност.
Съдържанието на модела за поведение „грижа на добър сто­панин" се определя по принцип от практиката. Той е абстрактен, защото е съобразен не с поведението на конкретно лице, а с нор­малното, обичайното поведение на лицата в подобни случаи.
Този модел обаче се конкретизира с оглед естеството на дей­ността, условията за извършването й, лицата, които я извършват (затова грижата на търговците-професионалисти е по-висока — чл. 302 ТЗ), и други. Конкретизацията обаче не отнема на модела характера му на абстрактна мярка, защото тя се извършва не на основата на поведението на длъжника или делинквента, а на опре­делена категория лица.
Възможно ли е длъжникът да се отклони от модела на дължи­мата грижа, ако докаже, че е положил всички усилия, на които е способен? Положителният отговор се поддържа от така наречена­та „субективна" теория, според която законът изисква от длъжни­ка само „внимание, старание и настойчивост, т. е. само надлежно напрежение на волята, но не и независими от волята качества, чието притежание може да е необходима предпоставка за осъщест­вяване на резултата.
Съществува и друга, „обективна" теория, според която не е необходимо да се изследват конкретните усилия на длъжника, съ­ответно делинквента. Съдържанието на абстрактния модел на дъл­жима грижа включва изискване не само за волево напрежение, но и за определена степен на подготвеност, знания, умения, интелек­туални и физически потенциал.
В литературата е изложено и трето виждане, според което разликата между двете теории е без практическо значение, защотс изискването на чл.12 ЗЗД за добросъвестност при воденето на  преговорите и сключването на договора включва също и необходимост за длъжника да отговори още на този стадий на въпроса дали е в състояние да изпълни задължението, което поема.
Нуждите на оборота налагат да се възприеме втората теория.
Съществува спор дали нашето право не познава отклонение от общия модел на грижата за добрия стопанин и в посока на по-­лека небрежност.
Съдържанието на понятието „небрежност" се опре­деля от неполагането на дължимата грижа, а неговата същност — от разминаването между дължимо и извършено. Следователно по своята същност небрежността в гражданското право е противо­правно поведение. Независимо от обективния си характер, вина­та е самостоятелен елемент на фактическия състав, обуславящ отговорността, различен и допълнителен към противоправността.
5.4. ВИНА, ДОБРОСЪВЕСТНОСТ, НЕДОБРОСЪВЕСТНОСТ, УМИСЪЛ И ГРУБА НЕБРЕЖНОСТ. Терминът „вина" има широко съдържание в гражданското право. Той включва както небрежността (която не е психическо от­ношение), така и умисъла.Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на раз­лични обстоятелства.
Първото от тях е субективната невъзможност лицето да пред­вижда последиците на поведението си или да го ръководи (невме­няемост). Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен и абстрактен, невменяемостта поначало не е пречка за наличието на небрежност, освен в хипотезата на деликтна отговорност, при коя­то чл. 47, ал. 1 ЗЗД освобождава невменяемия от задължението за полагане на дължимата грижа. В областта на договорната отго­ворност и в специалните хипотезите на деликтна отговорност та­кова изключение не е уредено. Затова невменяемият отговаря за причинените вреди, освен ако невменяемостта е съществувала при сключването на договора или е настъпила след възникването на задължението и е причинила невъзможност за изпълнение.
Втората причина, на която може да се дължи неполагането на дължимата грижа, е незнанието, че такава грижа трябва да се по­лага, както и незнанието на нейното съдържание. Незнанието не освобождава лицето от отговорност в съответствие с правилото, че незнанието на правото е без значение.
Неполагане на дължимата грижа може да има и при грешка във факта. В такъв случай, независимо че лицето не съзнава задъл­жението си да полага грижа, то отговаря.
В горните три хипотези е налице неполагане на дължимата грижа, но то се дължи на незнание на задължението да я полага. Затова в тези случаи поведението е противоправно и небрежно (ос­вен в посочените изключения). Небрежността обаче е „добросъ­вестна", защото при нея определени обстоятелства с правно значе­ние не се съзнават.
Дължимата грижа може да не се полага, на четвърто място, поради нежеланието на лицето да действа съгласно дължимия модел за поведение. В тези случаи е налице „недобросъвестност", която по съдържание се покрива с умисъла.
Съзнаваната непредпазливост, известна на наказателното право, не се включва в недобросъвестността, защото при нея се действа със съзнанието, че противоправният резултат няма да на­стъпи. Гражданското право не обособява съзнаваната непредпаз­ливост — тя съвпада с небрежността.
Грубата небрежност не е понятие, еднозначно на умисъла. Грубата небрежност не е психическо отношение. Небрежността и грубата небрежност се различават по съдържанието на модела на дължимо поведение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, каквато и най-небрежният човек би положил в по­добна обстановка. Различието между грубата небрежност и не­брежността е само количествено.
В случаите, когато законът изисква полагане на грижа, каква­то се полага за собствените работи, неполагането на тази грижа предпоставя небрежност. И в тази хипотеза не се изследва психи­ческото отношение, а се сравнява поведението с модел. Този мо­дел обаче е конкретен, а не абстрактен.
5.5. ПРЕДПОЛОЖЕНИЕ ЗА ВИНА. Законът урежда в чл. 45, ал. 2 ЗЗД вината при деликтната отговорност с оборима презумпция. Нормата на чл. 79 ЗЗД има аналогично значение, защото предпоставя вземането на кредитора за обезщетение само от неизпълнението на задълже­нието и причиняването на вреди.
Не всяка вина, а само небрежността се предполага. Този из­вод се налага от систематическото тълкуване на разпоредбите на чл. 45, ал. 2 и чл. 79, ал. 1 ЗЗД, от една страна, и разпоредбите на чл. 63, ал. 2, чл. 45, ал. 1 и чл. 81, ал. 1 ЗЗД, от друга страна. Само небрежността не е психическо отношение, а несъответствие с обек­тивната мярка на поведението на добрия стопанин. Противоправността се доказва, но за небрежността това не следва да е необ­ходимо. Защото, независимо че е самостоятелен елемент на факти­ческия състав, пораждащ отговорността, и допълнителен на противоправността, небрежността пак е противоправно поведение.
От друга страна, както вече беше посочено, недобросъвест­ността означава умисъл. Недобросъвестността обаче не се предпо­лага. Напротив, правилото е обратното — предполага се добросъ­вестността — арг. от чл. 70, ал. 2 ЗС. Предположението, че не е положена дължимата грижа, озна­чава, че противоправният резултат е бил предвидим и предотвра­тим чрез полагане на грижата на добрия стопанин.
Противоправното поведение, вредите и причинната връзка между тях се доказват от увреденото лице при деликтната отго­ворност. При договорната отговорност длъжникът трябва да дока­же изпълнението. Това следва от правото на длъжника да получи при изпълнението документ, доказващ това обстоятелство. Раз­писката по чл. 77 ЗЗД доказва факта на изпълнение и приемането му от кредитора. Ако кредиторът твърди, че изпълнението е не­точно, той трябва да докаже твърдението си съгласно чл, 127 ГПК. Кредиторът трябва да докаже също вредите и причинната връзка между неизпълнението и вредите
6. Поправяне на вредите. Вредите се поправят чрез обезщетение или чрез обезщетяването им, което общо взето означава обезвредяване.
Целта на обезщетението е да постави кредитора, респ. увреденото лице в състоянието, в което то би било, ако не беше неизпълнението, деликта.
Би могло да се твърди, че обезщетяването може да стане по два начина:
1.    Чрез натурално обезщетение /поправяне в натура/ - счупената кола да бъде поправена и т.н.
2.    Чрез парично обезщетение
Класическата тенденция е да се обезщетява в пари. Видяхме при претенцията за реално изпълнение, че когато тя е невъзможна задължението се превръща в задължение за вреди и загуби. А класическият възглед е: просто когато длъжникът не изпълни задължението му се превръща в задължение за вреди и загуби, т.е. в задължение за обезщетение, в задължение за пари.
Оказва се, че обаче желанието ни да държим непременно на реалното изпълнение е довело и в областта на обезщетението до някакви нови възгледи. Нашият ЗЗД решава въпроса в полза на паричното обезщетение:
Чл.51
“Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически.
Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали.
Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди. “
Ясно е, че ще се плащат пари.
Що се отнася до договорната отговорност за Конов е очевидно, че обезщетението не може да бъде натурално, тъй като натуралното обезщетение е всъщност реалното изпълнение. Ако се дължи някаква работа и не е свършена, когато става въпрос за компенсаторно обезщетение /вместо тази работа/ или за моратороно обезщетение то може да бъде само в пари. Въпреки това изглежда под влияние на BGB в $ 249 казва, че който дължи обезщетение е длъжен да върне нещата в предишното им състояние и едва, ако това е невъзможно или много трудно да се плати обезщетение в пари, проф. Кожухаров стига до извода, че и у нас паричното обезщетение не е единствената форма и може да се мисли, че е по-справедливо да се допусне и натурално обезщетение, т.е. да се поправят нещата фактически, а не да се платят пари. Конов не отрича една такава принципиална възможност, но:
тя трудно може да се извлече от закона;
за договорната отговорност тя е абсолютно безпредметна, защотго това е самото реално изпълнение;
това не винаги е удобно за страните - няма да ми е по-удбоно, ако вместо ми платите пари, с които аз да си поправя вредите, както намеря за добре, да ви оставя вие да ми търсите майстор да ми ичуква колата. Но от друга страна пък в някои случаи може да ми се окаже по-удобно вместо да се разправям вие да ми поправите колата. По същия начин стоят нещата и за този, който дължи обезщетението: нему в едни случаи може да е по-удобно да поправи сам вредите, защото напр. той самият е майстор и това ще му струва по-малко, или пък защото има приятел-майстор, а в други случаи ще му е по-лесно да плати обезщетение. И тъй като нашият закон излиза от идеята за парично обезщетение и доколкото казаното в BGB е малко пресилена тенденция и в някаква степен фетишизиране на принципа на реалното изпълнение, Конов е склонен да приеме принципът: от закона следва, че вредите се обезщетяват като се плащат пари. Но всяко едно задължение може да бъде изпълнено по съгласие между кредитора и длъжника datio in solutum по друг начин. И ако страните се съгласят на това налице е една конвенция между тях и по никакъв начин не следва от закона.
Паричното обезщетение предполага определяне на стойността на вредите.
Стойността на вредите би могла да бъде определена съгласно три възгледа, или бихме могли да говорим за три вида стойности:
1. Афектационна стойност
2. Обективна стойност
3. Относителна стойност
Афектационна стойност
Една силно субективна стойност на вредите. Единствената останала снимка на покойния син. Снимката като предмет струва много малко, но за мен струва много. По принцип тази стойност не е релевантна за определяне на размера на обезщетението, защото говорим за обезщетяване на имуществени вреди и особената връзка между вещта и личността на увредения е чисто субективна, защото за целия свят тази ваза струва колкото струва една ваза, а за мен има особената стойност.
Но част от случаите на афектационен интерес, ако не могат да бъдат обезщетени като имуществени вреди могат да бъдат съобразени при определяне на едно допълнително обезщетение за неимуществени вреди по правилата на неимуществените вреди. Напр. ако загубата на въпросната снимка е невъстановима и ми причинява душевно терзание, което можем да определим като онези отрицателни емоции, наречени неимуществени вреди и ако това се случва и стигнем до извода, че е справедливо да обезщетим тези вреди, тогва афектационният интерес по отношение на вещта ще можем да го съобразим като неимуществена вреда.
Има и още едно изключение, при което работим с нещо подобно на афектационна стойност. Апостолов: в някои случаи една вещ може да е засегната по такъв начин, че в действителност на нея нищо да и няма, но от гледна точка на нейния собственик /а тази гледна точка се оказва обективна, защото и според утвърдените в обществото навици и разбирания това е така/ тази вещ вече била негодна за употреба, макар че нищо и нямало. В тази ситуация този особен, граничещ с афектационен интерес трябвало да бъде съобразен като една имуществена вреда. Напр. четката за зъби и стандартните разбирания за употреба на подобни вещи от съседа. Следователно аз ще съм претърпял вреда в размера на стойността на една четка, при все че тя е в отлично състояние.
Обективна стойност
Това е пазарната стойност на вредите: сумата, която би струвало възстановяването на една повредена вещ, ако тя е възстановима, сумата, която би струвало закупуването на една такава вещ, ако характерът на увреждането е такъв, че говори повече в посока на замяната на вещта, сумата, която би се получила от продажбата на тази вещ, ако става дума за стоки и т.н. Тази пазарна стойност е по принцип меродавна за изчисляване на размера на обезщетението.
Понякога се поставя въпросът коя пазарна стойност да се има предвид защото на различните места различните неща струват различно.
Специално в областта на превозите чл.312 ни дава точен отговор:
Чл.312
“Обезщетението се определя според пазарната цена на товара в мястото на доставянето .
След като получателят е приел товара, превозвачът отговаря само ако е бил уведомен за повредите веднага след откриването им, и то не по-късно от един месец от приемането.”
Доматите, натоварени в Шумен и тръгнали за Ниш, ако погинат ще ми бъдат платени по стойността, която имат по борсовите или по продажните цени в мястото на назначението /Ниш/. И това действително е справедливо, както от гледна точка на търговската им стойност, защото яз там щях да ги продам и реализирам, така и от гледна точка на това, което бихме нарекли багаж - ако ми загубят куфара и аз пристигна някъде без него, там ще трябва да си набавя нещата, които са ми необходими и откраднати.
В международните конвенции обаче има изключение, съгласно които вредите се изчисляват съгласно стойността на вещта по време на натоварването и.
Относителна стойност
Това е всъщност обективната стойност, но във връзка с имуществото на засегнатия от вредата. Търси се една обективна връзка между останалите компоненти на това имущество и нещото, което е увредено.
Някога формулата на кондемнацията е гласяла: присъжда се толкова, колкото струва вещта. След това е станало ясно, че това не напълно обезщетява вредите - защото ако например сте ми повредили панталона от това е пострадал целия костюм и аз няма да мога да нося целия костюм без панталон по същия начин; ако сме счупили две чаши от един сервиз за 12 души, останалите 10 не са сервиз, въпреки че могат да се използват; класическият пример е за един кон от тройка коне - заместването му с друг кон във всички случаи разстройва тройката.
Относителната стойност е тази, която имат вредите в имуществото на конкретния длъжник, но тя е обективна в смисъл, че връзката между нещата не е случайна и субективна /афектационната стойност/, а за всеки в крайна сметка, който остане само с едно излишно сако, което не може да ползва адекватно.
По същия начин можем да разсъждаваме относно стойността на някои неща в имуществото на увредения /на кредитора/, когато те имат известна доза на изхабяване. В някои случаи изхабяването ще го преценим. Но в други случаи няма да обезщетим кредитора, ако го оставим без възможност със силата на обезщетението да замести липсващата вещ. Напр. когато унищожите старото си палто от преди 3 години, вие унищожавате една вещ, чията обективна, пазарна стойност е сравнително ниска - аз не мога да го продам и с получената цена да си купя чисто ново такова. Но ако ние изчислим обезщетението на базата на стойността на едно такова вехто палто, аз с това обезщетение няма да мога да заместя старото палто - него го няма - и аз би следвало да ходя в такъв случай или гол или да си купя на вехто едно палто. Затова в такива случаи понеже за мен, а и обективно това палто, макар и леко износено има стойността на нормално палто, а не на палто, купено втора ръка от някой буклучар, би било справедливо да разглеждаме относителната стойност на вредата в размера, който е необходим, за да се възстанови същото нещо, макар то да е било малко по-овехтяло от това, което сега трябва да купя. Но ако става въпрос за автомобил това няма да вреди - разликата ще се усети.
Момент на изчисляване на стойността
И тук са възможни три теории:
1. Момента на настъпването на вредата /Кожухаров/
2. Момента на предявяването на иска
3. Момента на съдебното решение
Като че ли най-адекватно обезщетение ни дава третата теория. Но трябва да си дадем сметка, /защото съдът е длъжен да съобразява всички промени, които са станали през време на процеса/ че този момент на практика не е момента на постановяване на решението, а момента на края на откритите заседания, моментът в края на устните състезания, на пледоариите на страните. След това съдът се оттегля да мисли и казва, че ще се произнесе в срок. Но смята се, че нещата са застинали в момента на устните състезания.
За да получим обаче такова обезщетение трябва да сме го поискали по адекватен начин. Ако се окаже, че съдът е склонен да присъди повече, защото му се вижда, че вредите имат по-голяма стойност, но ние не сме изменили иска си и не сме поискали повече, той не може да ни присъди повече, отколкото сме поискали, защото с това би постановил едно недопустимо решение иби допуснал plus petitum, което противоречи на диспозитивното начало. Така че, в рамките на предявения иск бихме могли да съобразим изменението на стойността на вредите. Вижда се, че стойността на вредите нещо, което подлежи на доуточняване и на доказване в процеса.
Чл.130
“Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът може да определи този размер по своя преценка или да вземе заключението на вещо лице”.
На практика по този начин ще бъде определена стойността на вредите.
Що се отнася до неимуществените вреди съдът ще ги определи по справедливост, съобразявайки се с някои от принципите, за които стана дума.
Компенсация на вредите
Понякога едно и също деяние причинява разлини последици. Заедно с вредите, със загубата, която нанася деянието води и до спестяване на някакви разходи и до придобиване на неще странично. И понеже се присъжда не вещта /колкото струва/, а интереса, разликата между нещата ще трябва да съобразим, определяйки обезщетението това, което кредиторът на отговорността /увредения; неудовлетворения от договора кредитор/ е спестил или придобил като странична последица. Трябва обаче между тази последица и вредите да има пряка причинна връзка. Напр. този, чиито кон сме убили, вече няма кон, който ние трябва да платим, но му е останала една конска кожа и, ако тя може да се използва за нещо, ще трябва да приспаднем от обезщетението тази облага, която кредиторът е получил.
Оттук се препраща към компенсация на вредите с ползите /compensatio lucri cum damno/.
Особености при поправянето на вредите от неизпълнение на парично задължение
Когато не се изпълни едно парично задължение единствената форма на неизпълнение е забавата, защото ипълнението е винаги възможно, защото пари винаги ще има. Дори и при частично плащане, ако кредиторът го приеме: дължа ви 10 лива и ви престирам само 5, аз оставам в забава за останалите 5.
Как да определим обезщетението за забава, след като тя е единствената мислима логически форма при неизпълнение на паричните задължения?
Ако кредиторът не е получил дължимата сума в момента, защото е налице забавата той би могъл да претърпи две групи вреди:
загуба - защото му трябват пари и недостигът поради неплащането на неговия длъжник ще трябва да компенсира като вземе пари назаем, взимайки назаем ще трябва да плати лихва - т.е. неговата пряка загуба ще бъде лихвата, която плаща, за да си набави липсващата му поради неизпълнението сума. Ако такава сума не му липсва, т.е. няма недостиг на пари, а сумата, която би получил от длъжника би инвестирал някъде, когато човек инвестира го прави, за да получи пари и най-сигурно инвестира в депозити, защото всички останали инвестиции могат и да дадат, но могат и да не дадат дивиденти - парите, които не сте получили и затова не сте сложили в банка, за да получите оттам лихва, за това, че стоят там - лихвата, която бихте получили, ако бихте вложили парите на влог ще се яви като една пропусната полза.
Оттук и идеята, че неизпълнението на едно парично задължение винаги дава вреди, които можем донякъде предварително /текущо/ да определим като процент от самата сума. При това вероятността от настъпване на тези или тези вреди е толкова сигурна, че не е нужно да ги доказваме - оттук и положението, че при неизпълнение на парични задължения:
Чл.86
“При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила.
Размерът на законната лихва се определя от Министерския съвет.”
“...от деня на забавата...” без да е необходимо кредиторът да доказва каквито и да било вреди.
Размерът на тази лихва с Постановлание 5 от 1991 г. е определен на 3 пункта над основния лихвен процент. Основният лихвен процент е плаващ, увеличаваме го с 3 пункта. Идеята е, че около основния лихвен процент въобще се върти цената на парите. Когато теглите кредит, зада попълните недостига, причинен от неизпълнението на вашия длъжник, ще платите лихва, която е във някаква връзка с този основен лихвен процент. Когато инвестирате парите си също ще получите лихва, която е в някаква връзка с този лихвен процент. Днес фиксирането на лихвата не е удачно.
“За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила.”
Т.е. кредиторът докавайки размерът на вредите, търсейки обезщетение, все едно, че задължението не е парично. това ще бъдат някакви много специални вреди, които са различни от общоприетите и предполагаемите. За съжаление в повечето случаи ще се окаже, че това са косвени вреди. Така че те едва ли ще подлежат на обезщетение. Така или иначе обаче възможността да се претендира това е открита и, ако вие успеете да установите, че сте претърпели такива вреди и те са в причинна връзка с неизпълнението, а не са косвени, ще получите осъждане за разликата: ако в абсолютна стойност законната мораторна лихва е напр. 10 единици /лева/, изчислена за това време на забава та и вие претендирате, че сте претърпели специални вреди в размер на 15 лева, ще ви бъдат присъдени плюс лихвата само 5, т.е. повечето вреди, които сте претърпели над размера на законната лихва. Но съществуването на това обезщетение ни показва, че ние бихме могли да го заместим с една предварително уговорена неустойка, която ще ни освободи от необходимостта да доказваме тези специални вреди, а за времето, за което сме уговорили неустойката /напр. по 1 процент на ден, но не повече от 20 процента/ ще се начислява тази неустойка без лихвата, а когато изтече този срок - главницата плюс неустойката ще ни дадат сумата, за която длъжника и в забава и върху тази сума ще започне да се начислява до окончателното изпълнение законната мораторна лихва.
Д) Неустойка, задатък, отметнина.
1.НЕУСТОЙКА 1.1. ПРАВЕН РЕЖИМ. ПОНЯТИЕДруга форма на договорната отговорност е неустойката.
Общите правила за неустойката са уредени в чл. 92 ЗЗД. Правните норми на чл. 92 ЗЗД са диспозитивни и страните могат да се отклоняват от тях.С този термин се означава акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение. Неустойката не дава право на страните по договора да се отказват от него.
Неустойка е и задължението (и правоотношението), което неустоечното съглашение поражда.
Терминът „неустойка" може да означава и самата престация да се заплати сума пари или да се извърши друго действие.Неустойката трябва да се различава от съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното на­стъпване. Този извод може да се обоснове с използването на се­гашно време в изр. 1 на ал. 1 на чл. 92 ЗЗД: „Неустойката обезпе­чава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват." Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неиз­пълнението.
Неустойката е правно явление, различно от уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпването на юриди­чески факт, различен от неизпълнението — например несъстоятел­ността на длъжника.
Неустойката разкрива близост със задатъка, защото и той мо­же да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Между тях съществуват и известни отлики. Задатъкът има функ­ции, които неустойката няма — например потвърдителна функция, значение на аванс. Задатъкът защитава интереса и на двете страни — както на страната, която го е получила, така и на тази, която го е дала. Неустойката ползва само кредитора. За разлика от неустой­ката, задатъкът може да има реален характер и вещно действие. Уговорката за неустойка поражда само облигационен ефект. Из­правната страна може да се ползва от задатъка, ако се откаже от договора. Неустойката може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претен­дират. Подобно ограничение при неустойката няма.
Неустойката се различава от факултативното задължение, при което длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката поражда задължение за обезщетение за вреди, тя е последица от неизпълнението. Неустойката е насочена към засил­ване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му от задължение, както е при факултативното задължение.
Неустойката засяга правната сфера на неизправната страна. Затова не е неустойка онази уговорка, с която се намалява насрещ­ната престация на изправната страна.
Не е неустойка и уговорката, с която задължението става предсрочно изискуемо, независимо че длъжникът трябва да запла­ти повече от първоначално дължимото.
1.2. ФУНКЦИИ. Член 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД урежда две от функци­ите на неустойката- обезпечителна функция, защото обезпечава изпълнението на задължението.Длъжникът се стреми да изпълни, защото знае, че ако не изпълни, ще трябва да плати неустойка.
Неустойката е форма на договорната отговорност. Тя служи като обезщетение за вредите от неизпълнението. Неустойката, раз­глеждана като съглашение, установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в слу­чай на неизпълнение. Неустойката има обаче преимущество пред обезщетението за вреди, тъй като кредиторът може да я получи, без да е необходимо да доказва претърпените от него вреди. В то­ва се изразява нейната обезщетителна функция. Кредиторът не е лишен от възможността да търси и обезщетение за вреди, ако не­устойката не покрива вредите. Той може да претендира обезщете­ние за разликата, освен ако е уговорено друго — чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, това би противоречало на обезщетителната й функция. Затова законодателят осигурява възможност и на длъжника да иска намаляване на неустойката — чл. 92, ал. 2 ЗЗД.
Когато размерът на неустойката е по-голям от размера на претърпените от кредитора вреди, тя може да има и наказателна функция. Тази функция не е уредена от закона, но може да бъде обоснована както с диспозитивния характер на нормите на чл. 92 ЗЗД, така и с предвидената в ал. 2 на чл. 92 ЗЗД възможност за на­маляване на размера на неустойката, когато последната е преко­мерно голяма в сравнение с претърпените вреди или когато задъл­жението е изпълнено неправилно или отчасти.
Неустойката, ако е уговорена като изключителна, може да има и функцията да ограничи размера на дължимото от неизправ­ната страна обезщетение.
1.3. ВИДОВЕ НЕУСТОЙКА. В зависимост от различни критерии могат да се обособят различни видове неустойка.
Неустойката може да бъде уговорена от страните — тогава тя е договорна. Задължението за неустойка може да произтича и от друг юридически факт, който не включва в съдържанието си воле­изявление, насочено към нейното пораждане. Такава неустойка се урежда легално и се дължи със самия факт на виновното неизпъл­нение. Тя се нарича „законна неустойка".
Неустойката може да бъде уговаряна за различни форми на неизпълнение. От тази гледна точка съществуват компенсаторна неустойка, която се дължи при пълно неизпълнение, мораторна не­устойка — неустойка за забавено изпълнение, неустойка за лошо изпълнение и други. Неустойката може да се дължи и след разва­ляне на договора. В един и същи договор може да са комбинира­ни неустойки за различните форми на неизпълнение.
Най-важната класификация на неустойките е с оглед на съот­ношението между неустойката и обезщетението за вреди.
Законът урежда с диспозитивно правило само зачетната не­устойка, която се дължи вместо обезщетение за вреди, но креди­торът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива от неустойката — чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. В такъв случай платената неустойка се приспада от обезщетението. Прави­лото на чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД е диспозитивно и страните могат да уговарят и друг вид неустойка. Кредиторът трябва да докаже раз­мера на вредите над неустойката.
Възможно е неустойката да се уговори като алтернатива на обезщетението за вреди. Кредиторът може да избере или неустойката, или обезщетението за вреди. Ако кредиторът предпо­чете неустойката, той не може да търси обезщетение, дори и вре­дите му по размер да надхвърлят неустойката . Ако кредиторът предпочете обезщетение за вреди по общия ред, той не може да иска неустойка.
Неустойката може да бъде кумулативна, т. е. да се дължи заедно с обезщетението за вреди. Такава неустойка има наказател­на функция-наказателна не­устойка може да се уговаря и между физически лица. Диспозитивният характер на нормите на чл. 92 ЗЗД прави несъстоятелна теза­та, че кумулативната неустойка е недопустима, защото кредиторът получавал два пъти обезщетение за понесените от него вреди.
Неустойката може да бъде изключителна. В този случай кре­диторът може да претендира само неустойка независимо от раз­мера на вредите, които е претърпял.
Възможно е неустойката да бъде и евентуална. Тя може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. Когато вредите са по-големи по размер от неустойката, кредиторът не може да иска неустойка, а само обезщетение за вреди.
1.4. СТРАНИ. УСЛОВИЯ ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ По правило страните по неустоечното съглаше­ние съвпадат със страните по главното правоотношение. Възможно е неустоечното задължение да бъде поето и от трето лице. Титуляр на вземането за неустойка може да бъде и бенефициерът, когато договорът е в полза на трето лице.
Ако неустойката се уговаря от пълномощник, той трябва да има представителна власт за това.
Неустойката е съглашение. За разлика от главното задълже­ние неустойката не може да възникне от юридически факт, който не е сделка (с изключение на законната неустойка).. Размерът на неустойката трябва да е определен или поне определяем. Страните са тези, които уговарят кое главно задължение се обезпечава с неустойка, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо. Законът не съдържа презумпция, че при липса на уговорка неустойката е уговорена са­мо за пълно неизпълнение. Съдът не може да пререшава въпроса за размера и дължимостта на неустойката .
Законът не е установил ограничения върху размера на не­устойката. Тя може да бъде и по-голяма по размер от законната лихва, защото правилото на чл. 86 ЗЗД не е императивно.
Задължението за неустойка е каузално. Целта на длъжника е да обезпечи кредитора по главното задължение.
Законът не съдържа правила относно престацията на задъл­жението за неустойка. Тя трябва да е в гражданското обръщение. Най-често неустойката е насочена към плащане на парична сума. Неустойката може да има и всякакъв друг незабранен от закона предмет, който може и да е различен от предмета по главното за­дължение.
Неустойката може да бъде определена по различен начин — като глобална сума или като част, най-често процент, от главното задължение. Задължението за неустойката може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение.
Съглашението за неустойка е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност. Акцесорният характер на неустойката налага спазването на формата по главното задължение. Изискванията на гражданскопроцесуалното право за доказване на задълженията имат сила и за неустойката.
Задължението за неустойка може да бъде с модалитети — условие, срок. Неизпълнението му може да бъде обезпечено, вклю­чително с друга неустойка.
1.5. АКЦЕСОРЕН ХАРАКТЕР. Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Няма неустойка без главен дълг. Тя е функция на друго, главно задължение. То може да бъде алтернативно или солидарно, делимо или неделимо. Без значение е източникът на главното задължение . Неустойка може да бъде уговорена за неизпълне­нието на само едно задължение по договор, независимо че догово­рът поражда и други задължения. Не е необходимо задължението за неустойка да възниква едновременно с главното задължение, макар тази хипотеза на практика да е най-често срещана. Акцесорният характер на неустойката допуска тя да следва по време главното задължение. Ако неустойката се уговори преди главното задължение, тя има сила след възникване на главното задължение. Неустойката трябва обаче да бъде уговорена преди настъпването на неизпълнението. Това следва от обезпечителната й функция.
Ако главното задължение е недействително, недействителна е и неустойката . В случай че не­действителният поради недостатък на формата си окончателен до­говор се конвертира в предварителен договор, неустойката запаз­ва действието си. Неустойката по унищожаемо задължение губи сила с обратно действие след уни­щожаването. Прехвърлянето — чл. 99, ал. 2 ЗЗД, заместването в дълг — чл. 102 ЗЗД, погасяването по давност — чл. 119 ЗЗД, и прекратяването на главното задължение имат аналогич­но действие и за задължението за неустойка. Кредиторът не може да иска изпълнение, ако главното задължение не е изискуемо. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но по­добно действие може да се уговори. Освобождаването на длъжни­ка от задължението му за реално изпълнение за в бъдеще не го ос­вобождава и от неустойката.
Зависимостта между главното задължение и задължението за неустойка е еднопосочна. Главното вземане не е функция на не­устойката. Недействителността на неустойката не води до недей­ствителност на главното задължение. В подобен случай неустойка­та няма действие, а вредите от неизпълнението се обезщетяват по общия ред. Главното задължение може да се цедира и без не­устойката — арг. от чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Задължението за неустойка се ползва с известна самостоятел­ност. Неустойката се погасява с тригодишна давност, докато дав­ността по главницата може да бъде пет години — вж. чл. 111,6. „в" ЗЗД.
1.6. ИЗИСКУЕМОСТ. Вземането за неустойка става изискуемо при на­личието на следните предпоставки.
Акцесорният характер на неустойката е основание за прави­лото, че кредиторът не може да търси неустойката преди да настъ­пи изискуемостта на главното задължение.
Длъжникът по главното задължение трябва да не е изпълнил. Формалният отказ на длъжника да изпъл­ни е признание за забавата. Последиците от неизпълнението тряб­ва да са в тежест на длъжника. Законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непре­одолима сила — арг. от чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Поначало фактът на неизпълнението сам по себе си прави за­дължението за неустойка изискуемо. Въз­можно е самата неустойка да е с модалитети — условие, срок. В тази хипотеза изискуемостта на неустойката настъпва в съответствие с модалитета.
Ако главното задължение е неделимо, неустойката се дължи
от всички съдлъжници — без значение е дали неизпълнението е по­следица от поведението на един от тях. Ако делимо задължение е обезпечено с неустойка, кредиторът може да я търси само от онзи съдлъжник, който не е изпълнил припадащата му се част от задължението.
Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и
за освобождаване от задължението за неустойка. Следователно вредите не са елемент от фактическия състав, който прави задъл­жението за неустойка изискуемо. По прави­ло не е необходимо кредиторът да е изправен. Ако обаче длъжни­кът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава, неустойка не може да се търси. Развалянето поради неизпълнение на договор не е пречка да се иска заплащането на уговорената с него неустойка Кредиторът трябва да докаже само неизпълнението. Той не е длъжен да доказва нито че е претърпял вреди, нито размера на вредите, които е претърпял от неизпълнението на договора. Неустойката се дължи и без да са причинени вреди.
1.7. НАМАЛЯВАНЕ НА НЕУСТОЙКАТА
Законът допуска намаляване на неустойката в две алтернатив­ни хипотези — чл. 92, ал. 2 ЗЗД.
Първата от тях е налице, когато неустойката е прекомерно го­ляма в сравнение с претърпените вреди. Установяването на несъответствието на неустойката с вредите не е въпрос на право, а на факт. Съдът трябва да устано­ви размера на претърпените от кредитора вреди и да го сравни с размера на неустойката. Меродавни са претърпените от кредитора вреди, които се определят в съответствие с общите правила за гра­ниците на гражданската отговорност. Те не могат да надхвърлят преките вреди, а ако длъжникът не е недобросъвестен, той отгова­ря само за предвидимите вреди. Съдът преценява както претърпе­ните загуби, така и пропуснатите ползи. Ако е допустима компен­сация на вредите с ползите, тя следва да се отчете. Аналогично е положението и в случай че кредиторът е допринесъл виновно за неизпълнението на длъжника. Не е от значе­ние дали за длъжника съществува оправдателна причина за не­изпълнение на задължението. Абсолют­ният размер на неустойката, съотношението на неустойката към имущественото положение на длъжника и интересът на креди­тора също са ирелевантни за намаляването на неустойката.
Втората хипотеза, при която съдът може да намалява не­устойката, е тази, при която задължението е изпълнено неправилно или отчасти. Кредиторът трябва да е приел неточното изпъл­нение. Отношение­то между изпълнената и неизпълнената част от задължението се преценява не само количествено, но и качествено. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора. Разме­рът на вредите не е критерий за упражняване на правото да се иска намаляване на неустойката в тази хипотеза. Намаляването на не­устойката е възможно, когато страните са уговорили неустойка за пълно неизпълнение. То няма сила за неустойка, уговорена за не­точно изпълнение.
Правилата на чл. 92, ал. 2 ЗЗД са диспозитивни. Те се прила­гат, ако страните не уговорят друго.
Неустойката може да бъде намалявана само преди да е изпла­тена. Плащането на неустойката е равнозначно на отказ от пра­вото да се иска нейното намаляване. Частичното плащане на не­устойката обаче няма подобно значение. В най-добрия случай то може да се смята за отказ от правото да се иска намаляването й за изплатения размер .
Правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД не намира приложение в тър­говското право. То е отменено от специалната норма на чл. 309 ТЗ. Неустойка, дължима по търговска сделка, сключена между тър­говци, не може да бъде намалявана поради прекомерност. Търговското право отдава предпочитание на си­гурността в оборота пред ограничаването на възможността за обо­гатяване на кредитора чрез получаване на прекомерна неустойка. Правилото на чл. 309 ТЗ не се прилага за случаите, при които ед­ната от страните не е търговец. То не отме­ня общата забрана за уговаряне на неустойка, която противоречи на морала или е израз на злоупотреба с право. Член 309 ТЗ няма действие и за хипотезата, при която неустойката може да се нама­лява поради неточно изпълнение.
Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда, но не служебно, а само по искане на заинтересуваната страна.
Щом длъжникът се ползва от намаляването на неустойката, върху него лежи доказателствената тежест да установи елементите на юридическите факти, при наличието на които е допустимо това. Когато намалява неустойката, съдът не действа като правораздавателен орган, тъй като в случая не е налице спор относно накър­нени граждански права. Той осъществява администрация на граж­данските отношения. Производството е двустранно и спорно. То наподобява конститутивния исков процес, защото като него завършва с решение, про­менящо съществуващо гражданско отношение. Решението на съда не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици на решението не са процесуални, а материалноправни — акцесорното правоотношение се изменя.
2.ЗАДАТЪК
2.1. ПОНЯТИЕ. Под „задатък" се разбира вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключване на договора и като обезпечение на кредитора. Общата правна уредба на задатъка се съдържа в чл. 93 ЗЗД.
Задатък е и акцесорното и реално съглашение, с което стра­ните уговарят предаването на вещта или паричната сума, както и произтичащите от него правоотношения и задължения.
2.2. ФУНКЦИИ. Задатъкътможе да има различни функции, които зависят от намерението на страните. Даденото може да служи за потвърждение на сключеното главно съглашение. В този случай задатъкът има потвърдителна и доказателствена функция— чл. 93, ал. 1 ЗЗД. Даването на задатък създава само човешка презумпция за същест­вуването на главния договор. Задатъкът не отменя обаче общите правила за доказването на сделката — например изискванията за формата за доказване.
Задатъкът може да има обезщетителна функция — той може да служи като предварително и общо определяне на обезщетение­то, върху което кредиторът ще има право в случай на неизпълне­ние — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Разбира се, може да се уговори, че при не­изпълнение ще се задържи или върне двойният размер само на част от задатъка.
Страните могат да се споразумеят, че длъжникът ще има пра­во да се откаже от договора, като жертва задатъка. Задатък с по­добно значение се нарича „отметнина".
Ако неизправният длъжник освен че губи задатъка, дължи и обезщетение за част от вредите или за всички вреди, уговореният задатък има наказателна цел.
Задатъкът по правило има и обезпечителна функция, защо­то осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнението на длъжни­ка — чл. 93,ал.1 ЗЗД.
Каква ще бъде функцията на задатъка, решават страните при сключването на главния договор. При липса на специална уговор­ка прилагат се диспозитивните правила на чл. 93 ЗЗД, съгласно които задатъкът има потвърдителна и обезщетителна функция. Затова задатъкът е форма на договорна отговорност, близка до неустойката. Между тях съществуват и известни отлики, които ве­че бяха разгледани. При разграничаване на неустойката от задатъ­ка съдът се ръководи от волята на страните
     2.3 ЕЛЕМЕНТИ НА ДОГОВОРА. Задатъкът е съглашение, което изисква съвпадане на насрещните волеизявления на страните. Не е необходимо да се уговаря изрично, че това, което е дадено, ще се изгуби в случай на неизпълнение. Съдът трябва да тълкува волята на страните във всеки конкретен случай .
Обикновено задатъкът се сключва едновременно с главния договор, но това може да стане и по-късно.
Когато предмет на задатъка е вещ, сключването на съглаше­нието за задатък е съпроводено от предаването на вещта. До мо­мента на даването е налице само обещание за задатък. Даването обикновено става чрез фактическо връчване. Когато предмет на задатъка не е вещ, предаването се замества от друго действие — цесия, даване вместо изпълнение, новация. Не е необходимо дава­нето на задатъка да стане лично и непосредствено. Съглашението е неформално.
Законът не съдържа ограничения относно предмета на задатъка. Най-често задатъкът е парична сума или вещ, която се предава при сключването на договора. Предмет на задатъка може да бъде и недвижим имот. Допустимо е задатъкът да бъде вземане срещу трето лице, ценна книга и т. н. Възможно е дори частично­то или пълното изпълнение на задължението на едната страна да има значението на задатък.
Всякакви съглашения, включително предварителни договори, могат да се обезпечават със задатък. Задатъкът може да се даде при сключването както на едностранен, така и на двустранен договор. Затова общите правила на чл. 93, ал. 2 и 3 ЗЗД уреждат отношенията на страните с оглед на двустранен договор. Със задатък могат да се обезпечават и задължения, които не произтичат от договор. Така съгласно чл. 378, ал. 1 ГПК участни­ците в публичната продан внасят задатък в размер на 10 на сто от оценката на имота.
Задатъкът е акцесорно съглашение. Ако главният договор, за­дълженията по който се обезпечават със задатък, не съществува или е недействителен, задатъкът също не поражда действие. Недействи­телният предварителен договор е правопрепятстващ факт за уго­ворката за задатък. В случай че нищожният поради липса на форма главен договор може да се конвертира, за­датъкът се запазва. Унищожаването с обратна сила на главния дълг унищожава и задатъка. Погасяването на главното задължение поради случайно събитие или новация погасява задатъка. Анало­гично е действието на давността. Цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (вж. обаче чл. 99, ал. 2 ЗЗД).
Зависимостта между задатъка и главното задължение е едно­посочна. Недействителността на уговорката за задатъка не засяга главния договор.
2.4 ДЕЙСТВИЕ. Поради това, че страните предават задатъка, съглашението, което има за предмет вещ, има вещно действие — чл. 24, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД. Това означава, че страната, получила за­датъка, става негов собственик. Така, ако като задатък са предаде­ни пари или други заместими вещи, и главният договор не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, дължи се връщане на ве­щи от същия вид, количество и качество — арг. от чл. 240, ал. 1 ЗЗД. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие, че страната, която е дала задатъка, няма да изпъл­ни виновно задължението си.
При изпълнение задатъкът трябва или да се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако задатъкът и престацията са еднородни, или, ако задатъкът и престацията са разнородни — да се върне. Прихващането се извършва от страната, да­ла задатъка, която при окончателното престиране може да задължи част от изпълнението, равна по стойност на задатъка-.
При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. Ако част от основната пре-стация погине по причина, за която длъжникът не отговаря, и кре­диторът предпочете да запази договора, задатъкът трябва или да се прихване, или да се върне. Когато част от престацията е погина­ла поради случайно събитие, а за неизпълнението на останалата част длъжникът отговаря, правата на кредитора върху задатъка трябва да бъдат намалени съответно на случайно погиналата част от престацията.
Ако е налице пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжникът отговаря, изправната страна разполага с две алтер­нативни възможности. Тя трябва да упражни избора си — било ка­то го съобщи по някакъв доказуем начин на неизправната страна, било като предяви иск и на неизправната страна бъде връчен пре­пис от исковата молба. Упражненият избор е неотменим. Уговор­ката за задатък, за разлика от отметнината, е в интерес на креди­тора, поради което длъжникът не може да осуети възможността за избор, като предложи прихващане, задържане на задатъка или зап­лащане на двойния му размер. Аналогично е положението и в слу­чай че неизправната страна предложи изпълнение.
Кредиторът може, на първо място, да се откаже от договора (да го развали) и да задържи задатъка. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да се откаже от договора (да го развали) и да иска задатъка в двоен размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Отказването мо­же да се извърши изрично или мълчаливо. Достатъчно е задържа­нето на задатъка, съответно искането за връщането му в двоен размер. Наличието на петитум за разваляне на главния договор не е предпоставка за присъждането на задатъка. Ако задатъкът е заместима вещ, връща се вещ от същия вид, количество и качество. Когато вещта е незаместима, връща се самата вещ плюс нейната равностойност.
Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, независимо дали е претърпяла вреди. Без значение е съотноше­нието между стойността на вредите и стойността на задатъка. Вре­дите могат да бъдат по-големи, равни или по-малки по стойност от стойността на задатъка. Достатъчно е изправната страна да до­каже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер — доказването на вредите и на техния размер не е необходимо.
     С втората възможност изправната страна разполага, в случай че предпочете да запази договора. Тогава тя може да иска компен­саторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (ако изправна е страната, която е дала задатъка, тя може да иска връщането му) — чл. 93, ал. З ЗЗД и чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Доказателствената тежест от­носно настъпването и размера на вредите е върху изправната стра­на — чл. 127, ал. 1 ГПК.
Когато е налице забавено изпълнение, изправната страна има възможности, аналогични на тези при пълно неизпълнение.
Тя може да задържи задатъка или да иска двойния му размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. В такъв случай се прави отказ от договора. Ако е дала нещо по договора, изправната страна може да го иска обратно — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато отказът предшества по време изпълнението на изправната страна, тя не дължи нищо. Изправ­ната страна не може обаче да задържи задатъка и да иска изпъл­нение, освен при противна уговорка или ако задатъкът има наказателен характер.
Изправната страна може да иска изпълнение заедно с мораторно обезщетение, но губи правата си върху задатъка — чл. 93, ал. З, чл. 79, ал. 1 ЗЗД. Настъпването на вредите и техният размер се доказват от изправната страна.
Изправната страна може да иска и компенсаторно обезщете­ние вместо изпълнение, ако няма интерес от изпълнението — чл. 79, ал. 1 ЗЗД, но не може да се ползва от задатъка.
Аналогично е разрешението и в останалите случаи на неточ­но изпълнение. Ако изправната страна поиска да се откаже от до­говора, тя може само да задържи задатъка или да иска двойния му размер — чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Когато тя реши да запази договора, мо­же да иска обезщетение, но губи правата си върху задатъка — чл. 93, ал. З ЗЗД.
3. ОТМЕТНИНА. Нормите на чл. 93 ЗЗД са диспозитивни. Страни­те могат да предвидят, че даването на нещо при сключването на договора ще има последици, различни от уредените в закона. Най-чести са уговорките за отметнина.Отметнината е уредена в чл. 308 ТЗ. Тя се прилага при тър­говските сделки, но няма пречка да бъде уговорена и в други случаи.
По силата на подобна уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. „Отмятането" е допустимо до започването на изпъл­нението.
В случай на изпълнение или прекратяване на договора по причина, за която страната, обещала или дала отметнината, не от­говаря — невиновна невъзможност, съглашение и др., отметнина­та се връща или се прихваща — чл. 308, ал. 2 ТЗ.
До упражняването на правото за отмятане кредиторът разпо­лага само с общите права за в случай на неизпълнение.
Законът не урежда специални изисквания за упражняването на правото да се прекрати договорът. Това може да стане както изрично, така и мълчаливо (с конклудентни действия). Правото се упражнява извънсъдебно.
Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Между отметнината и за­датъка има обаче отлики. При отметнината вещта или паричната сума може както да се даде, така и да се обещае. Задатъкът изиск­ва предаване при сключването на договора. Докато задатъкът да­ва право на изправната страна да се откаже от договора, отметни­ната предоставя правото на отказ на неизправната страна. Отмятането е възможно до започване на изпълнението. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение. За разлика от за­датъка, правото за „отмятане" от договора не „засилва", а напро­тив — „намалява силата" на задължението по главната сделка

20.ПОГАСЯВАНЕ НА ОБЛИГАЦИОННОТО ОТНОШЕНИЕ
А) Основания. Обща характеристика.

Б) Прихващане на насрещни задължения.
 1.1. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ.Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. С терми­на „прихващане" се означава упражняването на правото да се из­върши прихващане. Този термин трябва да се разграничава както от явлението „право да се прихваща", така и от явлението „после­дици" от упражняването на правото. Прихващането на насрещни задължения е явление, различно от „прихващането на изпълнение­то" — вж. чл. 76 ЗЗД.
Общата уредба на прихващането е установена в чл. 103—105 ЗЗД. Общите правила, посветени на прихващането, са създадени в интерес на страните, а не в обществен интерес, и следователно по­начало имат диспозитивен характер. Страните могат при урежда­не на отношенията си да се отклонят от режима на прихващането. Законодателството съдържа и някои специални материалноправни и процесуалноправни правила на прихващането — чл. 231, ал. 2 ЗЗД, чл. 90 СК, чл. 221, ал. 2 ГПК, чл. 645 ТЗ.
Доколкото лицето, което извър­шва прихващането, се осигурява срещу неплатежоспособността на насрещната страна, прихващането има значението на обезпечително средство. Прихващането има прекратително действие с оглед задължението на прихващащия — следователно то е способ, който замества изпълнението на неговото задължение. Прихващането позволява на прихващащия да се удовлетвори с вземането на на­срещната страна срещу себе си — то е средство за принудително изпълнение на неговото вземане.
1.2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО ДА СЕ ИЗВЪРШИ ПРИХВАЩАНЕ. Прекратяването на насрещните задължения не настъпва по право. То е действие на упражняването на субективно право, с което всяка от страните разполага. Правото да се извър­ши прихващане има вторичен характер. То възниква само при на­личието на друго (други) правоотношение (правоотношения). Това право има относителен характер. То е насочено срещу лицето, което е едновременно длъжник и кредитор на прихващащия. Титулярът на правото го упражнява с едностранно изявление, от­правено до насрещната страна. Съдействие на насрещната страна не е необходимо. Упражняването може да се извърши съдебно или извънсъдебно. Прихващането поражда правна промяна в правната сфера както на прихващащия, така и на насрещната страна — две­те насрещни задължения се погасяват (прекратяват) до размера на по-малкото от тях. Еднократното упражняване на правото го кон­сумира. Действието на прихващането е обратно — от деня, в кой­то прихващането е могло да се извърши — чл. 104, ал. 2 ЗЗД.Особеностите на правото да се извърши прихващане го опре­делят като преобразуващо право.
1.3. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ НА ПРАВОТО ДА СЕ ИЗВЪРШИ ПРИХВАЩАНЕ Правото да се извърши прихващане възниква ех 1еgе при наличието на фактически състав със следните елементи.
Необходимо е да съществуват две задължения (вземания) — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Вземанията трябва да са действителни. Вземанията, които произтичат от унищожаеми сделки или от договори, които могат да бъдат развалени, са действителни и могат да се прихващат. Аналогично е положението и в случаите на прекрати­телно условие и на краен срок. Прихващането не е изпълнение и няма действието на потвърждаване на унищожаема сделка, дори и страната, извършила прихващането, да е знаела за основанието за унищожаемостта. Вземането обаче се погасява и сделката, която го поражда, не може да бъде унищожена. Допустимо е прихваща­нето с вземане, на което може да се противопостави възражение за неизпълнен договор или право на задържане, когато вземането е изискуемо.
Погасени по давност вземания могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността — чл. 103, ал. 2 ЗЗД. Възможността да се извършва при­хващане с погасено по давност вземане се обосновава с положе­нието, че лицето, което има право да извърши прихващане, често смята, че вече е освободено от насрещното си задължение поради наличието на право да извърши прихващане, и не прихваща, дока­то не бъде предявен срещу него иск за изпълнение на задължение­то му. Не може обаче да се извърши прихващане с погасено по давност вземане, ако задължението на прихващащия е възник­нало след погасяването на вземането му. Не може да се прихваща и вземане, което е прекратено поради изти­чане на преклузивен срок
Второто изискване за възникване на правото да се извърши прихващане е двете вземания да бъдат насрещни — кредиторът по едното вземане трябва да е длъжник по другото и обратно — вж. чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Не е необходимо вземанията да са елемент на едно и също правоотношение или между тях да има някаква връз­ка. Те могат да имат различен размер, място на изпълнение. Без значение е дали някое от вземанията е обезпе­чено.            Трето лице може да изпълни чужд дълг, но не може да при­хване чуждия дълг със свое вземане, дори и да има правен интерес. Изискването за насрещност е нарушено и когато представляваният има вземане към трето лице, а представителят е длъжник на пред­ставлявания. Титулярът на заложно право върху вземане не е кре­дитор по заложеното вземане и не може да го прихваща със свое задължение спрямо длъжника по заложеното вземане. Лицето, ко­муто вземането е възложено вместо плащане, е кредитор по взема­нето. Солидарният длъжник не може да прихваща задължението си с вземане на друг съдлъжник — чл. 123, ал. 2 ЗЗД.
В определени от закона изключения прихващането е допусти­мо, макар че задълженията не са насрещни.
Поръчителят може да прихваща задължението си с вземане на главния длъжник — чл. 142 ЗЗД. Подобна възможност има и ли­цето, обезпечило със своя вещ чужд дълг (то обаче няма облигационно задължение, а прихваща задължението на главния длъж­ник) — чл. 151 ЗЗД. Това правило е израз на акцесорния характер на обезпечителните задължения.
Длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване за­дължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента, стига условията за компенсиране да са съществували преди съоб­щаването на цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Тази възможност е след­ствие на обратното действие на прихващането. Задълженията се смятат за погасени (прекратени) от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. Без значение е дали длъжникът е знаел за съществуването на насрещното си вземане в момента, в който е приел цесията.
Съдружникът в събирателното дружество и комплементарят в командитното дружество могат да прихванат задължение на дру­жеството със свое насрещно вземане — чл. 91, чл. 99, ал. 2 ТЗ.
Третият елемент на фактическия състав на правото да се из­върши прихващане е изискването двете задължения да имат за предмет или пари, или еднородни и заместими вещи — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Основание за тази предпоставка на прихващането е раз­бирането, че прихващането замества изпълнението, а кредиторът на прихващащия няма интерес от изпълнение, различно от дължи­мото. Еднородни са онези видове вещи, които според страните притежават един или повече общи. Парите са еднородни вещи. Заместими са вещи­те, едно и също количество и качество от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Поначало вещите, които се мерят, теглят или броят са заместими.
Парите не могат да се прихващат с други заместими вещи, за­щото не са еднородни с тях. Разбира се, пари не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. На въпроса дали могат да се прихващат взе­мания, едното от които е в лева, а другото — в чужда валута, тряб­ва да се даде отрицателен отговор, защото чуждата валута не е „пари". Прихващане на вземания в лева срещу вземания в чужда валута е възможно само след като и двете задължения се транс­формират в една и съща валута. Паричното задължение не е еднородно и заместимо със задължението, породено от обещание за заем. Алтернативни задължения не могат да се прихващат, до­като не се извърши конкретизация. Не може да се прихваща срещу факултативно задължение
Прихващането е възможно, на четвърто място, само когато вземането на страната, която прихваща (активното вземане), е изискуемо — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Това изискване е следствие на функцията на прихващането като способ за принудително изпълне­ние на активното вземане. При безсрочните задължения не е необ­ходимо кредиторът да дава срок на длъжника. Наличието на отлагателно условие или на начален срок по активното вземане е пречка за прихващане. Естественото задължение не може да бъде изпълнено принудително и прихващането с естествено вземане, освен в хипотезата на чл. 103, ал. 2 ЗЗД, не е допустимо. Прихва­щане срещу пасивно естествено вземане е възможно.
Не е необходимо задължението на прихващащия (пасивното вземане) да бъде изискуемо. Достатъчно е да бъде изпълняемо. След като длъжникът може да изпълни преди срока — чл. 70, ал. 2 ЗЗД, той трябва да може и да прихване преди срока.
Петата предпоставка за възникване на правото да се извърши прихващане е ликвидност на вземането на лицето, което извършва прихващането — чл. 103, ал. 1 ЗЗД. Ликвидно е оно­ва вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, т. е. вземането, установено с влязло в сила решение. Съобра­жението за въвеждане на изискването за ликвидност е, че прихва­щането е способ, който замества принудителното изпълнение, а вземане, за което съществува спор, не може да се упражнява. При­хващането с вземане, относно основанието или размера на което има висящ правен спор, създава опасност от шикана. Ответникът може да отложи постановяването на неблагоприятно за него реше­ние под предлог, че прихваща с неликвидно насрещно вземане, а след продължително и скъпо съдебно дирене да се установи, че твърдяното от него вземане е недействително. Независимо от из­ложените аргументи изискването за ликвидност не е в съответст­вие с материалноправния характер на компенсацията трябва да бъде изоставено.
Изискването за ликвидност познава едно изключение — при­хващане с неликвидно вземане е допустимо само под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено — чл. 104, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Съдебното прихващане с неликвидно вземане може да се из­върши както чрез насрещен иск, така и чрез възражение. Прихващане с неликвидно взе­мане може да се извърши и в производството по несъстоятелност- чл.645 ТЗ.
1.4. ИЗЯВЛЕНИЕ ЗА ПРИХВАЩАНЕ. Последиците от прихващането не настъпват по право, а са действие на едностранно изявление на един от длъжни­ците, отправено до насрещната страна — чл. 104, ал. 1, изр. 1 ЗЗД.
Волята за прихващане трябва да бъде ясно изразена. Изявле­нието за прихващане не може да бъде с модалитет — срок или условие — чл. 104, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Допускането на противното, предвид преобразуващия характер на правото да се извърши при­хващане, може да застраши правната сигурност. Позволено е само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено — чл.104,ал.1,изр. 2 ЗЗД.
Извънсъдебното прихващане е неформално. То може да бъде извършено както писмено, така и устно.
Освен изявление извънсъдебното прихващане включва във фактическия си състав още един елемент — получаване на изявле­нието от насрещната страна. Ако се прихваща с чуждо вземане, изявлението се адресира до кредитора на прихващащия, а не до титуляра на вземането, с което се прихваща задължението на прихващащия.Съдебното прихващане се извършва чрез насрещен иск или възражение, което е процесуално действие.
Ако правото да се извърши прихващане не бъде упражнено, прекратителен ефект не настъпва. Страната, която изпълнява за­дължението си, независимо че разполага с право да го прихване, не изпълнява недължимо.
Обстоятелството, че прихващането е упражняване на право, позволява на неговия титуляр да извърши отказ от прихващане. Отказът е неформален. Той може да бъде изричен или мълчалив — например приемане на цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД. Отказът мо­же да се направи до момента на получаването на изявлението от насрещната страна.
1.5. ДЕЙСТВИЕ НА ПРИХВАЩАНЕТО. Прихващането има конститутивно действие — то погасява (прекратява) двете насрещни вземания до размера на по-малкото от тях — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. Погасяват се и всички акцесорни права — обезпечения, лихви и други.
Когато лицето, което извършва прихващането, има няколко еднородни задължения, вземането му не е достатъчно да покрие всичките му задължения и то не заяви кое от тях прихваща, прила­га се по аналогия чл. 76, ал. 1 ЗЗД. Член 76, ал. 1 ЗЗД не се прила­га по аналогия при прихващането, когато прихващащият е носител на няколко вземания. В случай че вземането на прихващащия е по-малко от главницата, лихвите и разноските по задължението му, действието на прихващането се определя по аналогия от чл. 76, ал. 2 ЗЗД.
Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно — чл. 104, ал. 2 ЗЗД. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено от насрещната страна, а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено. Меродавен е най-ранният момент, в който са били налице елементите на фактическия състав на правото да се извърши прихващане. Уреждането на обратно действие на прихва­щането се аргументира със същите съображения, които налагат допускането на прихващане с погасено по давност вземане. Длъж­никът, който има право да извърши прихващане, смята задълже­нието си за прекратено и упражнява правото си само ако кредито­рът поиска изпълнение.
Обратното действие на прихващането дава възможност на ед­ната страна да извърши прихващане, дори след като вече е била получила уведомление за прихващането на другата страна, стига правото й на прихващане да е възникнало преди правото на на­срещната страна. В такъв случай действието на преди това извър­шеното прихващане отпада. Страната, чието право е възникнало по-рано, има интерес да извърши прихващане, защото тя се осво­бождава от задълженията си за лихва след момента, в който е могла да извърши прихващане.
Изявлението за прихващане няма декларативно действие.
Прихващането с неликвидно вземане, което може да бъде са­мо съдебно, поражда действие, след като влезе в сила решението, с което се установява съществуването на насрещните вземания и изискуемостта на активното вземане, така че им се придава за­напред качеството ликвидност. Погасителното действие на съдеб­ното прихващане е занапред, защото всички предпоставки за по­раждане на компенсационното право са налице едва след решава­не на спора.
Ако вземането на прихващащия е по-голямо по размер от за­дължението му, съдът не може да му присъди разликата, щом пра­вото на прихващане е упражнено с възражение.
1.6. ЗАБРАНИ ЗА ПРИХВАЩАНЕ Законодателят е уредил изчерпателно няколко хипотези, в които прихващането не е позволено, макар всички предпоставки за извършването му да са налице. Основание за въвеждането на подобна забрана е защитата на интереса на опреде­лен кръг кредитори.
В чл. 105 ЗЗД са изброени следните три случая.
Не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане — вж. чл. 339, 341 ГПК. Прихващането е способ, който замества при­нудителното изпълнение на активното вземане. След като пасив­ното вземане е несеквестируемо, то не може да бъде обект на при­нудително изпълнение и следователно не може да се прихваща.
Интересът на лицето, което има вземане от умишлено непоз­волено деяние, трябва да бъде предпочетен пред интереса на лице­то, което е причинило вредите, дори и последното да има насрещ­но вземане. Затова увреденият следва да може да прихваща, но причинилият вредите — не. Само лицето, което е причинило вре­дите, е лишено от правото да извърши прихващане. В случай че вземанията и на двете страни произтичат от умишлен деликт, до­пустимостта на прихващането също следва да се отрече. Разпореждането на чл. 105 ЗЗД не се отнася до лицата, които отго­варят за вредите от чуждо поведение.
Публичният интерес е причина лицето, което дължи данъци, да не може да прихваща задължението си с вземане към. Носител на компенсационното право е само държавата. Прихващането се извършва не по реда на чл. 103 и 104 ЗЗД, а по административен ред, уреден в чл. 112, 156 и други на Данъчния процесуален кодекс (ДПК).
Нормата на чл. 105 ЗЗД има диспозитивен характер. Креди­торът може да се откаже от защитата, която законът му дава, и да се съгласи с прихващането, освен ако е в сила специален закон, ка­къвто е например ДПK. Необходимостта от наличие на съгласие на страните за извършване на прихващането е основание този вид прихващане да бъде наречено факултативно.
Освен в чл. 105 ЗЗД забрана за прихващане е уредена и в чл. 90 СК, който не допуска прихващане срещу вземане за издръж­ка, възникнало при условията на чл. 79 СК. За разлика от чл. 105 ЗЗД правилото на чл. 90 СК е императивно и не може да бъде дерогирано по съгласие на страните. Прихващането трябва да бъде отречено и в други случаи, при които противоречи на закона или на морала.
Специални ограничения за прихващането са въведени в про­изводството по несъстоятелност — чл. 645 ТЗ. Предназначението им е да се осуетят възможностите за намаляване на масата на не­състоятелността и накърняване реда за удовлетворяване на кредиторите.
Прихващането на кредитор е възможно, ако са налице пред­поставките за това. Изявлението за прихващане се отправя до синдика — чл. 645, ал. 2 ТЗ. То обаче е относително недействително спрямо останалите кредитори, ако кредиторът, който е извършил прихващане, е придобил вземането и задължението си към длъж­ника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиването на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свърхзадълженост, или че е поискано откриване на про­изводство по несъстоятелност — чл. 645, ал. 1 ТЗ. Недействител­ността се обявява по исков път. Легитимиран да предяви иска е синдикът, а при негово бездействие — всеки кредитор на несъстоя­телността, в едногодишен срок от откриване на производството — чл. 649, ал. 1 ТЗ. Знанието не се предполага, а се доказва от ищеца.
Прихващането, направено от длъжника след началната дата на неплатежоспобността, съответно свръхзадължеността, е недей­ствително по право по отношение на кредиторите на несъстоятел­ността независимо кога са възникнали двете задължения. При­хващането е действително само за частта, която кредиторът би по­лучил при разпределението на осребреното имущество — чл. 645, ал. 4 ТЗ.
1.7. ВИДОВЕ ПРИХВАЩАНЕ. Прихващането, което може да се извърши при наличие на уредените в чл. 103 ЗЗД предпоставки, се нарича обик­новено. В зависимост от начина му на извършване обикновеното прихващане може да бъде извънсъдебно и съдебно. Прихващането пред съда може да се извърши, дори и активното вземане да е неликвидно, чрез процесуалните действия насрещен иск или възра­жение. Възражението за прихващане може да бъде предявено като евентуално — в случай че ответникът моли съда да отхвърли иска въз основа на прихващането само ако не уважи другите възраже­ния на ответника.
Прихващането в случаите по чл. 105 ЗЗД се нарича факул­тативно.
Известен е още един вид прихващане — договорното. За дого­ворно прихващане се говори, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар да не са налице изискванията начл. 103 ЗЗД.
В) Други основания за погасяване на облигационното отношение.
1. ПОДНОВЯВАНЕ
1.1. ПОНЯТИЕ. ПРАВНА УРЕДБА. Традиционно подновяването (новацията) се оп­ределя като договор, по силата на който едно облигационно пра­воотношение се прекратява, а на негово място възниква ново обли­гационно правоотношение, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.
Единствените общи правила за подновяването се съдържат в чл. 107 ЗЗД.
Новацията трябва да се различава от прехвърлянето на взема­не вместо дължимото — чл. 65, ал. З ЗЗД. Отлики могат да се от­крият в поне две насоки. Първата от тях е намерението на стра­ните. Новацията се извършва с цел да се погаси старият дълг и на негово място да възникне нов.Различието в намерението обуславя разлика в последиците.Новацията погасява старото задължение в момента на сключване­то на договора. Даването вместо изпълнение поначало запазва стария дълг до изпълнението на взе­мането — вж. чл. 65, ал. З ЗЗД.
1.2. СТРАНИ И ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Тъй като подновяването прекратява правата по старото правоотношение, кредиторът по него, за да може да новира, трябва да бъде дееспособен. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Соли­дарният кредитор не може да се разпорежда с правата на остана­лите кредитори — затова подновяването на солидарно вземане, страна по което е един от кредиторите, няма действие за останалите.
За да бъде новацията действителна, длъжникът по новото правоотношение и неговият представител трябва да имат способ­ност да се разпореждат и да поемат задължения.
Обикновено се приема, че наличието на действително пред­шестващо правоотношение (задължение) е първата предпоставка на подновяването. Ако подновяваното правоотношение липсва или юридическият факт, който го поражда, е нищожен, новацион­ното съглашение ще бъде нищожно, защото предметът и основа­нието му са невъзможни — чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Новираното съглашение не е унищожаемо, освен ако при въз­никването му не е налице порок на волята.
Ако задължението, което се новира, е условно, новационното съглашение е с модалитет, ако страните се съгласят новото задъл­жение да бъде с модалитет. Възможно е обаче страните да искат новото задължение да е безусловно. Тогава съдбата на новото пра­воотношение няма да зависи от сбъдването на бъдещото несигур­но събитие, което е било причина за висящото състояние на пред­шестващата сделка.
Въпросът, дали може да се подновява едно естествено задъл­жение, е спорен. По аргумент за по-силното основание от въз­можността за изпълнение на естествено задължение — вж. чл. 118 ЗЗД, следва да се приеме, че новирането на естествено задължение е допустимо. Разбира се, страните могат да решат вместо да новират, да трансформират естественото задължение в правен дълг.
За да има подновяване, необходимо е да се породи действи­телно ново правоотношение (задължение) на мястото на старото. Това означава да са налице всички общи изисквания за действи­телността на самия новационен договор (ако подновяването е система от сделки, всички сделки трябва да бъдат действителни) — вж. чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД.
Ако новационният договор е нищожен, унищожен или факти­ческият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
Възможно е подновяването да е под условие. Настъпването на отлагателното или прекратителното условие има действие за старото задължение само ако такава е била волята на страните. Страните могат обаче да подновят стария дълг с нов условен дълг, като решат погасяването на стария дълг да е окончателно и да не зависи от сбъдването на условието.
Differentia specifica на новационното съглашение е наличието на разлика между старото и новото правоотношение. То се означа­ва с термина „аliquid novi". Подновяване има, когато или някоя от страните — длъжникът или кредиторът, или някой от съществени­те елементи на стария договор — обикновено предметът или осно­ванието, бъде променен. Новацията може да засяга едновременно и страните, и съдържанието.
Последиците на подновяването не настъпват по право. Те са функция от намерението на страните към момента на възникване на новия дълг, което се означава с латинския термин „аnimus novandi". Липсата на подобно намерение има за последица пара­лелното съществуване на новия и стария дълг. Намерението за подновяване означава, че страните желаят уговорката за прекратя­ване на стария дълг и тази за създаване на новия дълг да са свър­зани по такъв начин, че възникването на новото задължение да це­ли заместване на старото задължение.
Това намерение не може да се предполага, а трябва да се из­влече чрез тълкуване на уговорките съгласно изискванията на чл. 20 ЗЗД. При спор страната, която твърди, че има подновяване, трябва да докаже твърдението си — чл. 127 ГПК. Допустими са всички доказателствени средства. Новационното съглашение не изисква обаче изрично изявяване на волята на страните или форма за действителност. Подновяването на обезпечено с ипотека взема­не има действие за ипотеката, ако бъде отбелязано в книгите за вписванията — чл. 171 ЗЗД.
Посочването на лице, което да получи плащането, може да бъде упълномощаване, но не е новация. Издаването на менителни­ца или чек вместо плащане няма поначало новиращо действие.
Новацията може да се сключва и с оглед на други, по-далечни цели, но те имат значението само на мотив. Липсата или поро­кът на тези цели няма да засегне новацията. Така при субективна­та пасивна новация новият длъжник може да сключва договора сцел да надари стария длъжник. Възможно е целта му да е да изпъл­ни свое задължение към стария длъжник. Допустимо е новият длъжник да е гестор, а старият — доминус.
1.3. ВИДОВЕ ПОДНОВЯВАНЕ. Новацията може да бъде обективна и субективна.
Обективното подновяване е договор, при който длъжникът и кредиторът остават същите, но новото правоотношение (задъл­жение) се отличава от старото с оглед на някой от съществените си елементи.
Обективно подновяване има, в случай че се промени обектът на старото правоотношение — например, когато задължението на купувача на недвижим имот да плати цената се замени със задъл­жение за издръжка и гледане; задължение за въздържане от дейст­вие бъде заменено с парично задължение и т. н.
Възможно е новото правоотношение (задължение) да се отли­чава от старото с оглед на основанието. Уговаря се например су­мата, вложена у длъжника, да остане у него като получена в заем. Задължението за неплатената част от цената по една продажба мо­же да бъде заместено с абстрактно задължение — например заемателят може да издаде да заемодателя запис на заповед и да угово­ри задължението му по записа да поднови задължението по заема.
Субективно подновяване има при промяна на субектите на правоотношението.
Когато старият длъжник се подменя с нов, налице е „пасив­но" субективно подновяване. То може да се извърши по два начина.
Първият от тях е договор между кредитора и новия длъжник. Този договор се нарича „експромисия". Старият длъжник не е страна по експромисията и неговото съгласие не е необходимо.
Експромисията е израз на един принцип, съгласно който договорът между кредитора и трето лице, което се задължава (или изпълнява) на мястото на досегашния длъжник, погасява задължението на последния, дори и той да не е изявил съгласие за това. Този принцип е възпроизведен и от чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Подновяването, както и изпълнението, има пре-кратително за старото правоотношение действие и е в интерес на длъжника, който се освобождава от задължението си.
Длъжникът може да бъде сменен и чрез система от сделки, по която съгласието си е необходимо да дадат кредиторът, старият и новият длъжник. Най-често това става чрез „пасивна съвършена делегация". При нея длъжникът-делегант нарежда на трето лице-делегат (което може да бъде длъжник на делеганта) да се задължи към кредитора-делегатар. Новационен договор се сключва между делеганта и делегатаря. Задължението на делеганта се прекратява, а на негово място възниква ново задължение, чието съдържание е задължаването на третото лице — чл. 23 ЗЗД. Действието на новацията е под условие, че делегатът се задължи към делегатаря. Въз­можно е новационният договор да се сключи и между делегата и делегатаря. В този случай делегацията е съчетана с експромисия.
Кредиторът също може да бъде подновен. Тази възможност се означава с термина „активно" субективно подновяване. За из­вършването на активно субективно подновяване е необходимо съгласието на стария кредитор, новия кредитор и длъжника. Най-често активната субективна новация е съчетана с „активна съвър­шена делегация", при която кредиторът-делегант нарежда на своя длъжник-делегат да се задължи към трето лице-делегатар и новира отношението на покритие, като освобождава длъжника-делегат от задължение. Длъжникът-делегат поема ново задължение да се задължи към делегатаря. Новацията е условна и поражда действие, след като делегатът се задължи към делегатаря.
1.4. ДЕЙСТВИЕ. Новацията има особени последици — тя прекра­тява старото правоотношение и едновременно с това поражда но­во правоотношение.
Подновяването прекратява старото правоотношение и всички акцесорни на него права и задължения. Обезпеченията на старото задължение осигуряват кредитора по новираното правоотношение само ако лицата, които са ги дали, ги поемат отново — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Това пра­вило се прилага дори и в случай на новация със смяна на длъж­ника, при която обезпеченията по стария дълг са дадени от стария длъжник. Подновяването по правило погасява привилегиите (из­вън случаите на залог, ипотека и право на задържане, за които се прилага чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД). Поради това, че привилегиите възникват ех 1еgе, новото вземане може да бъде привилегировано, ако са налице условията за това. Прекратяването на старото пра­воотношение прекратява и всички възражения на длъжника по него.
Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запа­зил правата си срещу тях — чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Ако обаче един от солидарните длъжници е дал своя вещ в залог или ипотека, за да обезпечи задължението на друг солидарен длъжник, и последното е новирано, залогът и ипотеката се прекратяват — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.
Новацията на задължението на поръчителя не освобождава главния длъжник.
Второто главно действие на подновяването е възникването на ново правоотношение. Съдържанието на това правоотношение се определя от волята на страните. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. Кредиторът е хирографарен, освен ако лицата, които са дали обезпеченията по стария дълг, се съгласят да ги за­пазят — чл. 107, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, или се учредят нови обезпечения. Новираното задължение не е солидарно, дори и кредиторът да е запазил правата си срещу останалите съдлъжници по стария дълг, освен при противна уговорка. Разбира се, новото задължение ще бъде солидарно, когато трети лица се задължат заедно с длъжни­ка по новото правоотношение. Длъжникът разполага срещу креди­тора само с възраженията по новия дълг. Изключение са възра­женията, които се основават на факти, които препятстват или прекратяват стария дълг и са настъпили преди експромисията. Така новият длъжник може да се позове на липса или нищожност на стария дълг. Аналогично е положението и в случай че старият длъжник е унищожил или развалил договора преди новацията. От момента на възникването на новото правоотношение започва да тече нова давност.
Погасяването на старото задължение и възникването на ново­то задължение е основната отлика на новация от други сделки, при които настъпва промяна в съдържанието или в страните по право­отношението. Така при спогодбата преобразуващото действие, за разлика от последиците на новацията, е обратно. Заместването в дълг също няма новативен ефект — задължението се запазва неза­висимо от смяната на длъжника.
ДЕЛЕГАЦИЯ 2.1. ПОНЯТИЕ. Терминът  „делегация" оз­начава нареждане на едно лице, наречено „делегант", до друго лице, наречено „делегат", да престира или да се задължи от свое име към трето лице „делегатар", най-често за сметка на делеган­та. Тезата, че делегацията е нареждане от делеганта до делегата, има легална основа. Така менителницата и чекът, които са видове делегация, са определени легално като нареждане на едно лице до друго лице да заплати определена парична сума на трето лице — вж. чл. 455, т. 2, чл. 539, т. 2 ТЗ.
2.2. СДЕЛКИ И ПРАВООТНОШЕНИЯ. Между делеганта, делегата и делегатаря възниква сложна система от правоотношения.
Делегантът и делегатът са страни поне по две правоотно­шения.
Първото от тях е последица от делегацията. Делегацията е ед­ностранна сделка, която създава за делегата непритезателно овластително право да престира или да се задължи от свое име. Сделката е неформална и може да има за предмет всякакво задъл­жение. Най-често делегатът действа за сметка на делеганта, но той може да действа и за своя сметка.
В литературата съществува спор дали делегацията е каузална или абстрактна сделка. Нито едното, нито другото виждане оба­че следва да бъде споделено. За релевантност или ирелевантност на основание може да се говори само при сделките, които раз­местват имущество, а делегацията не е такава сделка. Задължение­то по външното отношение може в зависимост от вида си да бъде както абстрактно, така и каузално.
Действието на упражняването на породеното от делегацията право настъпва в патримониума на делеганта непряко — чрез правната сфера на делегата.
Между делеганта и делегата може да съществува и второ пра­воотношение, наречено „отношение на покритие". Необходимост­та от възникването на това отношение е следствие на ограничено­то действие на делегацията. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение. Ако делегантът иска да задължи деле­гата да извърши действията, предмет на делегацията, той трябва да сключи за това договор с делегата. Този договор най-често е поръчка.
Делегантът и делегатарят са страни по така нареченото „ва­лутно отношение". То може да бъде последица на различни сдел­ки, които могат да имат както възмезден — продажба, така и без­възмезден характер — дарение, заем. Делегантът може да е не са­мо длъжник на делегатаря — например делегантът е купувач, кой­то не е платил цената, но и негов кредитор — например делегантът е заемодател на делегатаря. Наличието на тази сделка мотивира делеганта да извърши делегацията. Ако делегатът е длъжник на делеганта и делегантът — на делегатаря, изпълнението на делега­та в полза на делегатаря прекратява и двете задължения. Между делеганта и делегатаря може обаче и да няма валутно отношение — например делегантът може да нареди на делегата да плати на делегатаря, защото погрешно смята, че е длъжник на делегата.
Правоотношението между делегата и делегатаря се нарича „външно". То възниква само в случай, че делегатът поема задъл­жение към делегатаря. Ако делегацията е за престиране, външно правоотношение не се поражда.
2.3. ВИДОВЕ ДЕЛЕГАЦИЯ. Делегацията може да бъде разделена на видове в
зависимост от различни критерии.
В зависимост от поведението, предмет на овластителното право, което делегацията поражда, тя може да бъде за престиране (плащане) или за задължаване. Когато делегантът нарежда на делeгата да се престира (плати) на делегатаря, делегацията е за престиране (плащане). Делегация за престиране са чекът и кредит­ното писмо. Възможно е делегацията да е за задължаване — напри­мер менителницата, която се предявява за приемане — чл. 475 ТЗ.
Делегацията за задължаване може да се предхожда или не от задължение на делеганта към делегатаря или на делегата към деле­ганта. Делегацията за задължаване, която се предхожда от пред­шестващи задължения на делеганта или делегата, може да бъде съ­вършена или несъвършена.
Ако делегацията за задължаване е съпроводена от новация, тя се нарича „съвършена". Тази делегация може да бъде активна, ко­гато се сменя кредиторът, или пасивна — когато се замества длъжникът.
Активна съвършена делегация има в случаите, при които де­легантът, който е кредитор на делегата, му нарежда да се задължи към трето лице-делегатар и едновременно новира отношението на покритие, като освобождава длъжника-делегат от задължение. Новацията е условна и поражда действие, след като делегатът се задължи към делегатаря. Същите последици може да има и услов­ното опрощаване на делегата от делеганта.
Когато делегантът е длъжник на делегатаря, а делегатът е трето лице и поемането на задължение от страна на делегата осво­бождава делеганта от дълга му към делегатаря, налице е пасивна съвършена делегация. В този случай новационният договор може да се сключи между делегата и делегатаря. Налице е експромисия, съчетана с делегация. Възможно е новацията да се уговори между делеганта и делегатаря. Действието й е под условие, че делегатът се задължи към делегатаря. Пасивна съвършена делегация може да има и когато делегатарят опрости условно делеганта.
Делегацията може да има едновременно и активен, и пасивен характер — делегатът е длъжник на делегатаря, а делегатът на делеганта.
Делегацията за задължаване може да няма новиращ ефект. Тази делегация се нарича несъвършена. Тя също може да бъде ак­тивна и пасивна. За разлика от съвършената делегация, при несъ­вършената делегация старото задължение не се прекратява. Така, ако несъвършената делегация е активна, делегатът остава задъл­жен към делеганта, независимо че поема още едно задължение към делегатаря. При пасивната несъвършена делегация и делегантът, и делегатът са длъжници на делегатаря. Солидарност е налице само ако е уговорена — вж. чл. 121 ЗЗД. Несъвършената делегация не установява по право поредност на изпълнението на старото и но­вото задължение. Несъвършената делегация може да има едновре­менно и активен, и пасивен характер.
Делегацията за задължаване може да води до подмяна на су­бектите по правоотношението, без обаче да е съчетана с новация. Такава делегация се нарича привативна. По действието си тя е по­добна на цесията или заместването в дълг.
3. ОПРОЩАВАНЕ
3.1. ПОНЯТИЕ. ЕЛЕМЕНТИ. СПОСОБНОСТ НА СТРАНИТЕ. То е уредено в чл. 108 ЗЗД. Съгласно този текст опрощаване­то е договор между кредитора и длъжника, с който кредиторът се отказва от вземането си. Едностранният от­каз на кредитора не поражда действие, необходимо е съгласието на длъжника. Правилото на чл. 108 е израз на разбирането, че кре­диторът не може да освобождава длъжника от задължение против волята му. Уреждането на опрощаването като договор има и дру­ги достойнства, защото улеснява установяването на сделката и създава сигурност за страните и третите лица.
Законодателят не изисква форма за действителност на опро­щаването, дори и вземането да е действие на сделка, която трябва да бъде сключена в специална форма. Опрощаването може да бъ­де сключено както изрично, така и мълчаливо. Предявяването на иск срещу един от солидарните длъжници не означава, че задължението на останалите е опростено
Предмет на опрощаването може да бъде всяко вземане (за­дължение), освен ако нормативен акт или уговорка между страни­те забраняват това. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство — чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време — чл. 88 СК. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни и срочни задължения, но не и правни очаква­ния. Опрощаването може да бъде за цялото вземане или за част от него. Обстоятелството, че креансата е несъбираема, не означа­ва, че опрощаването е частично.
Опрощаването е каузален договор. Основанията на страните по опрощаването могат да бъдат различни. Най-често опрощава­нето има безвъзмезден характер. Опрощавайки длъжника, креди­торът иска да го надари. Опрощаването може да бъде възмездно. Основанието на кредитора по възмездно опрощаване може да бъде както аогуепсИ саива, така и асяшгепсИ саива. Така в една спогодба може да се уговори, че едната страна впоследствие ще опрости свое вземане спрямо другата страна или спрямо трето лице и опрощаването ще бъде извършено с цел да се изпълни един дълг. Опрощаването мо­же да се сключи с цел да се придобие едно право, ако е елемент от спогодба и е една от отстъпките, които страните взаимно си пра­вят, за да сложат край на спора.
Способността на страните по опрощаването се определя от това, дали договорът има възмезден, или безвъзмезден характер. Опрощаване, извършено с дарствена цел, изисква кредиторът да притежава способност да дарява. Физическо лице, което опроща­ва вземане, трябва да е дееспособно — чл. 73, ал. З СК. Недееспособният кредитор не може да извършва безвъзмездно опрощаване нито с лични действия, нито чрез представител. Когато опрощава­нето е възмездно, то по правило е акт на разпореждане и страните трябва да разполагат с разпоредителна способност.
3.2. ДОКАЗВАНЕ. Страната, която твърди, че е извършено опроща­ване, може да доказва твърдението си по реда на процесуалния закон.
Член 109 ЗЗД урежда специално доказателствено правило. Според чл. 109 ЗЗД, ако частният документ се намира у длъжника, задължението му се смята погасено, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това правило създава две презумпции. Първата от тях е оборима. Щом частният документ за дълга се на­мира у длъжника, той му е върнат доброволно от кредитора. Те­жестта за доказване на липсата на доброволност е върху кредитора. Втората презумпция е необорима. Доброволното връщане на частния документ за дълга го погасява.
Връщането на документа презюмира погасяване. Без значение е дали длъжникът е платил, или е бил опростен. Ако длъжникът твърди, че е платил, той трябва да докаже твърдението си — на­пример като представи разписка — чл. 77 ЗЗД.
Връщането на заложената вещ прекратява залога — чл. 159 ЗЗД.
3.3. ДЕЙСТВИЕ. Опрощаването прекратява вземането на кредито­ра заедно с всички акцесорни права — поръчителства, залози и ипотеки — чл. 138, ал. 2, чл. 150, ал. 1 ЗЗД. Прекратяването на зало­га и ипотеката или опрощаването на поръчителя не освобождава обаче главния длъжник.
Опрощаването на един от солидарните длъжници освобожда­ва не само опростения, но и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задъл­жението на останалите се намалява с частта на опростения — чл. 124, ал.233Д.
Опрощаване с модалитет е във висящо състояние. Опрощаването, извършено с дарствена цел, следва да може да се отменя при наличие на предпоставките на чл. 227 ЗЗД и да се атакува с иска по чл. 135 ЗЗД. Възмездното опрощаване също мо­же да бъде относително недействително.
4. СЛИВАНЕ 4.1. ПОНЯТИЕ. Сливането е юридически факт, при който качест­вата „длъжник" и „кредитор" се съединяват в едно лице. Поради това, че никой не може да бъде длъжник и кредитор на самия себе си, сливането прекратява облигационното отношение.
Сливане настъпва при универсално правоприемство — длъж­никът наследява кредитора или обратно; трето лице наследява и длъжника, и кредитора; длъжникът се слива или влива в друго тър­говско дружество. Сливане може да има и в случаи на частно пра­воприемство — кредиторът цедира вземане на длъжника по цесия-та; наемател купува имота и др.
Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния юридически факт. Ако действието на този факт е обратно — например при приемане на наследство — чл. 48 ЗН, действието на сливането също е обратно.
4.2. ДЕЙСТВИЕ. Сливането има погасителен ефект за вземането и съответното на него задължение. Сливането погасява всяко взема­не, дори и то да е неликвидно, условно или срочно.
Когато юридическият факт на сливането е във висящо състояние — например сделка под отлагателно условие, действие­то на сливането е в зависимост от настъпването на условието.
Сливането може да бъде частично. Ако длъжникът наследи кредитора и активът по наследствения дял е по-малък от размера на задължението, длъжникът отговаря за разликата спрямо оста­налите сънаследници.
Сливането на кредитора и солидарен длъжник погасява за­дължението на останалите само за частта на този съдлъжник — чл. 124,ал. З ЗЗД.
Заедно с главното вземане се погасяват и всички обезпечения
— поръчителства, залози и ипотеки, както и останалите акцесорни права и задължения.
Сливането на поръчителя и кредитора няма действие за глав­ния длъжник. Сливането на длъжника и поръчителя не погасява нито главното задължение, нито обезпечението. Кредиторът раз­полага с две права срещу едно и също лице, но може да получи изпълнение само веднъж.
Отпадането на факта на сливането с обратна сила, например поради унищожаване на завещанието, унищожаване на приемане­то на наследството, разваляне на цесията, възстановява вземането и задължението.
В определени от закона случаи, при които се засяга интересът на трети лица, сливането няма погасително действие.
Това явление се наблюдава, на първо място, когато вземане­то и задължението, макар че са част от правната сфера на едно и също лице, попадат в различни имуществени маси. Така при прие­мане на наследството по опис — чл. 60, ал. 2 ЗН, имуществото на наследника се отделя от наследството. Наследникът запазва вземанията си срещу наследството и отговаря за задълженията си към същото наследство. Сливането няма погасителен ефект и при суброгация в ипоте­ка върху собствен имот, уредена в чл. 178 ЗЗД. Едно трето лице може да купи от длъжника по обезпечено с ипотека вземане ипоте­кирания имот. Ако това лице не поеме задължението и плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи, то се суброгира в правата на удовлетворения кредитор по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени преди то да е купило имота. Смисълът на това правило е да се отклони или поне да се отсрочи принудителното изпълнение върху ипотекирания имот.
Погасителните последици на сливането отпадат и при така нареченото „обратно джиро". Джирантът на една менителница може да придобие книгата с джиро — чл. 466, ал. З ТЗ. В този слу­чай той става кредитор на правата по нея. Джирантът обаче е и регресен длъжник по менителницата. Затова при повторното при­добиване на менителницата настъпва сливане. Приобретателят ня­ма регресни права срещу лицата, към които е задължен до момен­та на повторното придобиване на менителницата, а те са всички междинни джиранти между първото и второто придобиване на книгата. Законът урежда относително погасително действие на то­ва сливане — повторно придобилият книгата джирант може отно­во да я джироса и междинните приобретатели отговарят спрямо последващите джиратари.
21.ПРОМЯНА В СУБЕКТИТЕ НА ОБЛИГАЦИОННОТО ОТНОШЕНИЕ
А) Прехвърляне на вземане ( цесия ).1.1. ПРАВНА УРЕДБА
Общите правила за прехвърлянето на вземане се съдържат в чл. 99 и чл. 100 ЗЗД.
1.2. СРАВНЕНИЕ СЪС СРОДНИ ПРАВНИ ФИГУРИ. Цесията трябва да се разграничава от сродни правни фигури.
Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на трето лице, е договор в полза на трето лице, а не цесия — чл. 22 ЗЗД. В този случай титулярът на правото е третото лице, а не насрещната страна по договора.
Нареждането на кредитора до друго лице да се задължи или да престира нещо на трето лице, е делегация. Нареждането е ед­ностранна сделка, по която кредиторът не е страна.
Няма цесия и когато длъжникът престира на пълномощник на кредитора. За да може обаче изпълнението да се иска от косвен представител, който действа от свое име, вземането трябва да му е цедирано.
Договорът за банков превод също трябва да се разграничава от цесията. Банковият превод е сделка, различна от сделката меж­ду платеца и получателя на плащането, с оглед на която се из­вършва плащането. Страните и волеизявленията при двата договора са различни. Участващите при плащането банки не се уведомяват за прехвърляне на вземане. Възникването на вземането за полу­чателя на плащането е последица от сложен фактически състав, включващ договори и едностранни сделки, които са различни от цесията. Получателят на междубанково плащане няма вземане сре­щу банката на наредителя. От друга страна, банката на получате­ля на плащането не може, за разлика от длъжника по цесията, да противопостави на получателя на плащането възраженията, с които разполага срещу платеца, ако има такива. Банковият превод, за разлика от цесията, при определени условия е отменяем.
Цесията трябва да се разграничава от законната суброгация, която настъпва ех 1еgе и е функция на регресните права.
Най-голямо внимание изисква съпоставянето между джирото и цесията.
Джирото е договор, с който се прехвърлят правата върху и по ценните книги на заповед.
Близостта между джирото и цесията е следствие на техния до­говорен характер и на прехвърлителното им действие. И джирото, и цесията прехвърлят не само главното, но и всички акцесорни права — чл. 99, ал. 1 и 2 ЗЗД, чл. 469, ал. 1 ТЗ. Прехвърлителното действие е съпроводено с предаване на документите, които ги установяват или материализират — чл. 99, ал. 2 ЗЗД, чл. 471, ал. 2 ТЗ. В тежест както на джиранта, така и на цедента възникват обезпечителни задължения — чл. 100, ал. 1 и 2 ЗЗД, чл. 470, ал. 1 ТЗ. Сходството между цесията и джирото се потвърждава и от фигура­та на следпротестното джиро, което има действието на цесия — чл.474,ал.1 ТЗ.
Между двете сделки съществуват обаче значителни отлики, които се дължат на обстоятелството, че докато с джирото се пре­хвърлят само права по ценни книги, цесията има много по-широк предмет. Джирото е прехвърлителен способ само на една катего­рия ценни книги — тези на заповед. Цесията намира приложение при всички категории ценни книги.
Джирото е едностранен договор, докато цесията може да има както едностранен, така и двустранен характер. Джирото трябва да отговаря на строги изисквания за форма — чл. 468, ал. 1 ТЗ. Це­сията е по правило неформален акт.
Джирото е реална сделка. Цесията е поначало консенсуален договор. Предаването на документите, които установяват вземане­то, или писменото потвърждение на цедента за прехвърлянето не са елемент от фактическия състав на цесията. Тези действия са последица от вече сключен договор, те са уредени като помощни права на цесионера — чл. 99, ал. З ЗЗД. Целта на тези задължения е да се облекчи цесионера при доказване на правата, които е при­добил. Цесията има реален характер само когато неин предмет са права по ценни книги.
За разлика от джирото, което има абстрактен характер, цесията е поначало каузална сделка.
Джирото е акцесорна сделка. Цесията има самостоятелен характер.
Условното и частично джиро е нищожно, докато условната и частична цесия е действителна.
Цесията има действие спрямо длъжника и третите лица от де­ня на съобщението, което цедентът трябва да направи на длъжни­ка — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Уведомяване на длъжника при джирото не е необходимо.
Джирото е оригинерно придобивно основание — чл. 471, ал. 1 ТЗ. Длъжникът не може да прави на добросъвестния джиратар възражения, основани на отношенията му с джиранта — чл. 465 ТЗ. Цесията е деривативен придобивен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е имал срещу цедента, освен ако приеме цесията — чл. 103, ал. З ЗЗД.
Различна е отговорността на джиранта и цедента. Задъл­жението на джиранта има за предмет цялата сума по ценната кни­га заедно с лихвите и разноските — чл. 506, ал. 1 ТЗ. Джирантът може да се освободи от регресна отговорност със специална уго­ворка — чл. 470, ал. 1 ТЗ. Цедентът при възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето — чл. 100, ал. 1 ЗЗД. Дори и цедентът да се е задължил да обезпечи цесионера за платежоспособността на длъжника, неговото задъл­жение е само до размера на онова, което е получил срещу прехвър­леното вземане — чл. 100, ал. 2 ЗЗД. Цедентът не може да се осво­боди от отговорност за връщане на платената цена — чл. 192, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.
1.3. ПОНЯТИЕ. СТРАНИ. ЕЛЕМЕНТИ. Прехвърлянето на вземане или цесия е догово­рът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на трето лице.
Страните по договора са прехвърлителят на вземането, наре­чен още „стар кредитор" или „цедент", и неговият приобретател, който се означава с термините „нов кредитор" или „цесионер". Цесията е акт на разпореждане, поради което старият кредитор или неговият представител трябва да разполага с разпоредителна способност.
Длъжникът по вземането не е страна по цесията.
Цесията е договор и следователно изисква съгласие на цеден­та и цесионера. Съгласието може да бъде както чисто, така и с модалитети — условие, срок. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Сигурността в обмена налага интересът на длъжника да осуети смяната на кредитора да отстъпи място на интереса на кредитора и третите лица от свободно прехвърляне на правата. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера.
По правило цесията е каузален договор — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Основанието може да бъде различно. Законът позволява цесията да бъде сключена и като абстрактен договор.
Липсва изискване за форма за действителност на цесията. Относно формата на доказване се прилага чл. 133, б. „в" ГПК. Цедирането на инкорпорирани в ценни книги вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпе­чено с ипотека вземане трябва да бъде вписано в книгите за вписванията, за да има действие за ипотеката — чл. 171 ЗЗД.
Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер — вж. чл. 99, ал. 1, 2 и 3, чл. 100, ал. 1 и 2, чл. 183 ЗЗД. Вземанията могат да бъдат парични и непарични. Цедират се и правата на купувача, ако вещта е с не­достатъци. Прехвър­лянето на права, които не са вземания или имат комплексен харак­тер — вещни права, дялово участие в дружества, имуществени пра­ва върху нематериални блага, често е подчинено на специален ре­жим — вж. чл. 63 ЗС, чл. 129, ал. 1 ТЗ, чл. 18 и сл. от Закона за ав­торското право и сродните му права.
Поименните ценни книги се прехвърлят с цесия — чл. 119 от КТМ. С цесия могат да се прехвърлят и заповедните ценни книги — вж. чл. 466, ал. 2 ТЗ.
Съществува спор дали безналичните ценни книги се прехвър­лят с цесия. При липсата на специални норми за безналичните ценни книги субсидиарно след­ва да се прилага режимът на цесията. Той успешно може да се прилага както при възмездни, така и при безвъзмездни прехвърли­телни сделки. Разбирането, че правилата на цесията следва да бъ­дат предпочетени пред общия режим на транслативните договори с предмет вещи, има и това предимство, че то акцентира върху невеществения характер на ценните книги и способства за създаване­то на ново единно понятие за ценната книга.
Правата трябва да бъдат действителни. В противен случай це­сията е нищожна поради невъзможен предмет — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Прехвърлянето на право, което не е изискуемо, както и на бъдещо право, не е недействително". Цесията на погасено по давност вземане е допустима, но цесионерът не може да търси принудително вземането от длъжника. За прехвърлянето на погасено по давност вземане цедентът отговаря съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД. Допустимо е да се прехвърлят условни и срочни права. Може да се прехвърля и спорно право, но цесионерът става страна по делото само при условията на чл. 121, ал. 2 ГПК. макар че постановеното решение има действие и за него — вж. чл. 121, ал. З ГПК. Могат да се цеди-рат вземания, произтичащи от двустранни договори, дори и цеден­тът да не е още изпълнил задълженията си. Може да се прехвърля не само цяло вземане, но и част от него, независимо че частична­та цесия може да затрудни длъжника при изпълнението или оспор­ването на задължението си.
Могат да се цедират само прехвърлими права. Ако правото е непрехвърлимо, цесията е с невъзможен предмет — чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
Непрехвърлимостта може да е функция от естеството на пра­вото.
Не могат да се прехвърлят личните неимуществени права вж. чл. 15 и 16 от Закона за авторското право и сродните му права.
Акцесорните права — отговорността на поръчителя, заложно­то и ипотечното право — чл. 150, ал. 1 ЗЗД, правото на задържане, вземането за лихва, неустойката, могат да се цедират само заедно с главното вземане — чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Не могат да се прехвърлят и онези имуществени права, чието възникване е свързано с личността на цедента.
Не може да се прехвърли правоспособността, както и всички настоящи и бъдещи права на дадено лице.
Непрехвърлимостта може да съществува и по силата на зако­на. Вещното право на ползване е непрехвърлимо — чл. 56, ал. 1 ЗС. Забраните за купуване, установени в чл. 185 ЗЗД, които тряб­ва да намерят приложение по аналогия и относно цесията, имат изключителен характер. Те нямат действие за други лица, освен посочените в чл. 185 ЗЗД.
Непрехвърлимите права са несеквестируеми. Обратната зави­симост не е валидна. Несеквестируемостта на едно вземане не оз­начава сама по себе си, че то е непрехвърлимо. Подобна зависи­мост не е легално уредена и липсват убедителни догматични или практическия съображения за нейното поддържане. Несеквести­руемостта и непрехвърлимостта са различни явления. Затова несеквестируемите вземания могат да се прехвърлят, освен ако са непрехвърлими.
Страните по договора могат да забранят прехвърлянето на вземането на трето лице — чл. 99, ал. 1 ЗЗД. Подобна забрана е в интерес на длъжника, който иска да се осигури срещу лошо пла­щане — например, ако пропусне да се съобрази с уведомлението за цесията. Тя обаче, от една страна, ограничава търговския оборот, а от друга страна, има относително действие и не може да бъде противопоставена на третите лица — чл. 21, ал. 1 ЗЗД. Цесията е действителна, но цедентът отговаря пред длъжника. Без значение е добросъвестността на третото лице.
1.4. ДЕЙСТВИЕ НА ЦЕСИЯТА МЕЖДУ СТРАНИТЕ
1.4.1. Вземане и акцесорни права. Цесията прехвърля вземането от стария на новия кредитор.
Цесионерът придобива вземането в състоянието, в което то се е намирало в момента на сключването на договора. Ако са на­стъпили обаче изменения в периода между постигането на съгла­сието и уведомяването на длъжника, те са противопоставими на цесионера — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Когато вземането е облечено в из­пълнителен лист, активно легитимиран взискател е цесионерът. Легитимацията се доказва с документа за цесията — чл. 326, ал. 1 гпк.
Заедно с вземането върху цесионера ех 1еgе преминават и всички акцесорни права, освен ако е уговорено, че акцесорните права няма да бъдат прехвърлени на цесионера.
Цесионерът придобива всички изискуеми след прехвърлянето лихви. Ако не е уговорено противното, цесионерът става титуляр на вземанията и за изтеклите вече лихви — чл. 99, ал. 2 ЗЗД.
Цесията прехвърля върху цесионера общите и особените при­вилегии на вземането — чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Правилото е в сила, не­зависимо дали вещта, върху която тежи особената привилегия, остава във фактическа власт на цедента, или държането й преми­нава върху цесионера.
Ако вземането е обезпечено със залог, цесията прехвърля вър­ху цесионера заложното право на цедента — чл. 150, ал. 1 ЗЗД. Вещта трябва да се предаде на цесионера. По съгласие на цедента и цесионера цедентът може да държи вещта за цесионера като залогодържател по чуждо вземане. Съгласието на длъжника не е необходимо, защото неговото положение не се променя от цесията.
Ипотеката, с която вземането е обезпечено, също преминава върху цесионера. Доколкото ипотекираният имот не се намира във владение на ипотекарния кредитор, проблемът относно прехвър­лянето на фактическата власт при ипотеката не се поставя. За да има обаче цесията действие за ипотеката, необходимо е отбелязва­нето на цесията в книгите за вписванията — чл. 171 ЗЗД.
Правото на задържане има акцесорен характер по отношение на вземането, което обезпечава. Прехвърлянето на вземането не прави автоматично цесионера титуляр и на правото на задържане. Необходимо е цесионерът да установи фактическа власт върху вещта. Предаването на вещта не изисква обаче съгласието на длъжника, защото правото на задържане възниква винаги ех 1еgе. Цедирането на правото на задържане не превръща по право цесионера в добросъвестен владелец .
Цесията прехвърля върху цесионера и поръчителствата, които обезпечават вземането — чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Цедирането на вземане­то на кредитора спрямо един солидарен длъжник няма действие за вземанията към останалите съдлъжници. Правата на кредитора при пасивната солидарност са самостоятелни, а не акцесорни. Це­сията има прехвърлителен ефект за правата на кредитора срещу всички солидарни длъжници само ако това е уговорено между цедента и цесионера.
Упражняването на преобразуващото право да се унищожи сделката, породила цедираното вземане, зависи от личната пре­ценка на цедента, поради което това право не преминава върху цесионера. Този извод се потвърждава и от ограничения характер на цесията. Цесионерът придобива само едно вземане, но не става страна в правоотношението между цедента и длъжника. По съща­та причина — защото не става носител на задълженията по дву­странните правоотношения, цесионерът не придобива ех 1еgе и правото да развали договора. Това право може обаче да му бъде прехвърлено по уговорка между цедента и цесионера.
1.4.2. Възражения. Цесията замества стария кредитор на длъжника с нов. Възможно е обаче на цедираното право да могат да бъдат противопоставени известни възражения. Понеже съдържанието на правоотношението се запазва, длъжникът не губи възраженията си, стига да се основават на отношенията му с цедента. За да бъде за­щитен интересът му обаче, той трябва да може да ги предяви не срещу цедента, а срещу цесионера.
Тази възможност на длъжника не е уредена с общо правило, но може да бъде изведена от един частен случай. Съгласно чл. 103, ал. З ЗЗД длъжникът може да прихваща задължението си към це­сионера с вземане срещу цедента. Правилото относно това правопогасяващо възражение би трябвало да се прилага по аналогия и за останалите правопогасяващи възражения — възражението за изпълнение, новация, сливане, опрощаване, прекратително усло­вие, унищожаване, разваляне, изтекла давност и т. н. По аргумент за по-силното основание то трябва да има действие и за отлага-телните възражения — възражението за отлагателно условие, въз­ражението за неизпълнен договор, право­то на задържане. За да бъде обвързан цедентът от решението, той трябва да бъде привлечен в процеса като подпомагаща страна — вж.чл. 174, 175 и 179 ГПК.
Ако възражението произтича от същия юридически факт, как­то прехвърленото вземане, то следва да може да се противопоста­ви на цесионера независимо дали е възникнало преди или след прехвърлянето или съобщението за него. Така, ако про­дажбата е нищожна, купувачът може да отказва плащане и на це­сионера. В случай че цедентът не изпълнява насрещните си задъл­жения по договора, вземане по който е цедирано, длъжникът може да го развали и след съобщението за цесията. Той няма да може да търси от цесионера обезщетение за вредите от разваления дого­вор, защото то има извъндоговорен характер.
Различен е подходът към възраженията, които произтичат от други правоотношения между цедента и длъжника. Тези възра­жения трябва да са възникнали преди съобщаването на цесията. Най-голямо значение от тази категория възражения има възраже­нието за прихващане. Ако насрещното вземане на длъжника не е възникнало или не е станало изискуемо преди получаването на съобщението за цесията, липсва насрещност и прихващане не е до­пустимо срещу цесионера.
Длъжникът може да се откаже от възраженията си. Тази въз­можност е уредена в един частен случай — при прихващането — чл. 103, ал. З ЗЗД. Съгласно посочения текст, ако длъжникът се съгласи с прехвърлянето на вземането, той не може да прихваща задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор. Правилото на чл. 103, ал. З ЗЗД може да се приложи по аналогия и за останалите възражения. Съгласието на длъжника с цесията не е основание за извеждането на общо правило, че той се отказва и от останалите възражения — желанието му трябва да бъде обективирано изрично или мълчаливо.
1.4.3. Помощни права на цесионера. В чл. 99, ал. З ЗЗД са уредени две права на цесио­нера. Функцията на тези права е помощна — да улеснят цесионера при доказване на цесията и упражняване на вземането.
Цесионерът може да иска от цедента да му предаде намира­щите се у него документи, които установяват вземането. Докумен­тите могат да бъдат диспозитивни или удостоверителни Те могат да имат не само материално-правен, но и процесуалноправен характер. Ако цесията е частична, цедентът трябва да предаде на цесионера заверен препис от документа за дълга.
Второто помощно право на цесионера е да иска от цедента да потвърди писмено извършеното прехвърляне. Достатъчна е про­стата писмена форма. Съдържанието на потвърждението е сво­бодно.
Упражняването на тези права няма последиците на уведомя­ване на длъжника по цесията.
1.5. ДЕЙСТВИЕ НА ЦЕСИЯТА ЗА ДЛЪЖНИКА И ТРЕТИТЕ ЛИЦА
1.5.1. Съобщение. Обстоятелството, че цесията засяга интересите освен на страните по договора и на трето лице — длъжника, нала­га извършването на едно допълнително действие — съобщаване на длъжника за цесията — чл. 99, ал. З и 4 ЗЗД. Изискването за съоб­щаване може да бъде обяснено с две причини. От една страна, чрез съобщаването на цесията се „предава владението" на вземането. От друга страна, по този на­чин бъдещият цесионер може да провери при длъжника дали взе­мането не е цедирано на трето лице.
Съобщението е едностранно изявление, с което длъжникът се известява, че вземането на неговия кредитор е прехвърлено на нов кредитор. Съобщението е неформално и със свободно установено съдържание. На длъжника може да бъде съобщено за цесията устно, писмено или с нотариална покана. Съдържанието на съоб­щението трябва бъде ясно и недвусмислено.
За да породи действие, съобщението трябва да бъде извърше­но от цедента — чл. 99, ал. З ЗЗД. Цедентът може да упълномощи цесионера да изпрати съобщението.
Съобщението не е елемент от фактическия състав, който по­ражда действие между страните. Правата по цесията преминават върху цесионера със сключването на цесията. Значението на съоб­щението е с оглед на третите лица — длъжника, правоприемници­те и кредиторите на цедента и цесионера. Прехвърлянето на пра­вото има действие за всички трети лица от момента, в който съоб­щението бъде получено от длъжника — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. До този момент титуляр на вземането за третите лица остава цедентът.
Ако съобщението не посочва правилно личността на цесионе­ра и длъжникът плати на некредитор, изпълнението е действител­но, щом е извършено добросъвестно на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи пла­щането — чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Длъжникът, който е изпълнил на не­кредитор, се освобождава и когато цесионерът е потвърдил изпъл­нението или се е възползвал от него — чл. 75, ал. 1 ЗЗД.
Правилото на чл. 99, ал. 4 ЗЗД може да влезе в конфликт с принципа за добросъвестност при изпълнението — чл. 63, ал. 1 ЗЗД. Уведомяването на длъжника е поставено в зависимост един­ствено от волята на цедента. Затова следва да се приеме, че липса­та на уведомяване не може да ползва третите недобросъвестни ли­ца — тези, които знаят за цесията. Така, ако длъжникът знае за цесията, защото е уведомен от цесионера, и въпреки това изпълни на цедента, изпълнението няма да има погасителен ефект — арг. от чл. 17, ал. 2 от 303. Цесията следва да може да се противопостави и на недобросъвестните кредитори на цедента.Когато специален нормативен акт предвижда това, изискване­то за уведомяване отпада.
1.5.2. Действие на цесията за длъжника. До момента на получаването на съобщението от длъжника, негов кредитор е цедентът. Длъжникът се освобождава, ако изпълни на цедента. Аналогично е действието и на замества­щите изпълнението способи — прихващането, даването вместо из­пълнение, новацията, опрощаването, сливането.
Преди съобщението длъжникът не може да отказва на стария кредитор изпълнение под предлог, че вземането вече не му при­надлежи. Ако длъжни­кът не изпълни на падежа, той изпада в забава спрямо цедента. За да постави цедента в забава, длъжникът трябва да му предложи точно изпълнение.
След уведомлението за извършеното прехвърляне на вземане цедентът изгубва качеството си на кредитор за длъжника. Ако це­сията е станала при наличност на висящ процес, предявеният иск продължава при условията на чл. 121 ГПК.
1.5.3. Действие на цесията за третите лица. Възможно е кредиторът на едно вземане да го прехвърли последователно на няколко лица. Tитуляр на правото би трябвало да стане първият по време цесионер. Това правило е коригирано от разпореждането на чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Когато цесионерите се конку­рират помежду си, титуляр на вземането е онзи от тях, за когото цедентът е съобщил на длъжника най-напред — чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Останалите могат да търсят отговорност от цедента.
По същата причина цесията не може да бъде противопоставе­на на ония кредитори на цедента, които са наложили запор върху вземането и запорното съобщение е било получено от длъжника преди съобщението за цесията — чл. 347, б. „в" ГПК. В този случай извършеното от длъжника плащане на цесионера е относително недействително спрямо кредиторите на цедента, наложили запора, и те могат да искат от длъжника повторно плащане — чл. 346, ал. З ГПК. Цесионерът и неговите кредитори могат да се удовлетворят от вземането само ако съобщението за цесията предхожда по вре­ме налагането на запора.
1.6. ОТГОВОРНОСТ НА ЦЕДЕНТА. Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД, цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето, но не и за платежоспособността на длъжника. Отговорността възниква само ако цесията е възмездна. Тя възниква по силата на закона.Терминът „съществуване на вземането" трябва да се тълкува разширително. Чл. 100, ал. 1 ЗЗД намира приложение както в слу­чай че вземането не съществува, така и когато вземането е нищож­но, унищожено, непрехвърлимо, прекратено, погасено по давност или принадлежи на трето лице. Цедентът отговаря, щом няма взе­мане срещу длъжника, макар че има вземане срещу трето лице. Аналогично е положението, когато вземането му е прекратено пре­ди съобщението поради изпълнение, прихващане, даване вместо изпълнение, новация, опрощаване, сливане или е погасено по дав­ност. Отговорността възниква и в случай че длъжникът унищожи или развали сделката, от която произтича цедираното вземане, след получаване на съобщението. Цедентът отговаря и ако пре­хвърли повторно вземането на трето лице и уведоми длъжника за втората цесия, преди да го уведоми за първата. Освен за вземане­то, цедентът отговаря и за съществуването на акцесорните права. Отговорност не се поражда обаче, ако вземането има алеаторен характер и цесията е неизгод­на за цесионера.
Несъществуването на вземането се доказва от цесионера. Не е необходимо цесионерът да е предявил иск срещу длъжника, кой­то да е бил отхвърлен.
Обемът на отговорността не е установен легално. Той може да се изведе по аналогия от отговорността за евикция при продаж­бата — чл. 189, чл. 191 ЗЗД. Цесионерът може да търси от цедента платената цена, разноските по цесията, необходимите и полезни разноски, както и обезщетение за вреди — чл. 189, ал. 1 ЗЗД. Ако е бил съдебно отстранен, добросъвестният цесионер може да иска още стойността на плодовете, които е бил осъден да върне на тре­тото лице, и заплащане на разноските по делото — чл. 191, ал. 1 ЗЗД.
Нормата на чл. 100, ал. 1 ЗЗД е диспозитивна. Легално уста­новената отговорност на цедента може да бъде изменена по съгла­сие на страните.
Цедентът може да се задължи да отговаря за събирането на вземането, т. е. за платежоспособността на длъжника. Отговор­ността му не може да бъде по-голяма по размер от онова, което е получил срещу прехвърленото вземане — чл. 100, ал. 2 ЗЗД. Цеден­тът е длъжен да възстанови даденото от цесионера, а не да му оси­гурява печалба. Правилото на чл. 100, ал. 2 ЗЗД не е обаче от пуб­личен ред. При наличието на специална уговорка страните могат да увеличат размера на отговорността над границите по чл. 100,ал. 2 ЗЗД.
Цедентът и цесионерът могат да решат да ограничат отго­ворността на цедента и дори да се съгласят, че цедентът няма да отговаря за съществуването на вземането. Тогава цедентът няма да дължи обезщетение за вреди, възстановяване на разноските по договора и процеса, заплащане на необходимите и полезните раз­носки и стойността на плодовете. Той не може да се освободи оба­че от задължението за връщане на платената цена — чл. 192, ал. 2 ЗЗД.
Б) Поемане на задължения- видове.1.1. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ. ПРАВНА УРЕДБА. Длъжникът по едно облигационно правоотноше­ние може да бъде сменен в случай на универсално правоприемство — например при наследяване или продажба на наследство. Известни са и други способи за заместване на длъжника — напри­мер пасивната субективна новация. Нуждата на обмена наложила уреждането и на още един вид сделка, която да запази стария длъжник и заедно с него да конституира трето лице като нов самостоятелен солидарен длъжник. Тези два вида сделки могат да бъдат означени с родовия термин „поемане на дълг".
У нас двете категории сделки — едната, при която се поема ново солидарно задължение, и другата — при която настъпва смя­на в пасивната страна по правоотношението, са регламентирани в чл. 101 и 102 ЗЗД.
1.2. ПОЕМАНЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО. Възможно е едно трето лице да се задължи към длъжника да изпълни вместо него или да поеме задължението му към кредитора като солидарен длъжник. Този договор се нарича „поемане на изпълнението". Той урежда вътрешните отношения между длъжника и третото лице. Длъжникът може да иска реално изпълнение от третото лице, а ако третото лице не изпълни задъл­жението си, то отговаря. Този договор няма обаче действие за кре­дитора и той не може да се обърне към третото лице. Нашият за­кон не урежда поемането на изпълнението. Сключването му е до­пустимо съгласно изискванията на чл. 9, ал. 1 ЗЗД.
1.3. ВСТЪПВАНЕ В ДЪЛГ. Встъпването в дълг е договор, по силата на кой­то трето лице се съгласява да поеме едно съществуващо задълже­ние като солидарен длъжник. Кредиторът запазва правата си сре­щу стария длъжник и става кредитор на още едно лице, което от­говаря солидарно със стария длъжник. Този договор е уреден в чл. 101 ЗЗД.
Уредени са две разновидности на встъпването в дълг с оглед на страните. Съглашението може да има за страни или новия длъжник и кредитора, или стария и новия длъжник — вж. чл. 101, изр. 1 ЗЗД. Липсата на съгласие е пречка за встъпване в дълг.
Трето лице може да встъпи в един дълг по съглашение с кредитора. Договорът е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласието на стария длъжник не е необхо­димо, защото появата на още един солидарен длъжник е в негов интерес. След като едно задължение може да бъде изпълнено от трето лице и противопоставянето на длъжника не може да го осу­ети — вж. чл. 73, ал. 1 ЗЗД, трето лице следва да може да се задъл­жава солидарно с длъжника, без да е нужно съгласието на послед­ния. Встъпването в дълг има сила само при наличието на действи­телно старо задължение. В противен случай договорът е с невъзможен предмет и е без основание. Когато встъпването в дълг е до­говор между новия длъжник и кредитора, то е съглашение, подоб­но на поръчителството. Между встъпването в дълг и поръчителст­вото има обаче важна отлика — задължението на новия длъжник е самостоятелно, а не акцесорно. За разлика от поръчителството, изменението, прехвърлянето, прекратяването и погасяването на новия дълг не е функция на стария дълг.
Възможно е встъпването в дълг да бъде договор между ста­рия и новия длъжник. Този договор също е неформален и може да бъде сключен само при наличието на действително старо задълже­ние. Той има сила от момента на сключването му. Встъпването в дълг със страни стария и новия длъжник е договор в полза на тре­то лице — на кредитора. То се урежда по правилата на чл. 22 ЗЗД. Съглашението за встъпване може да бъде изменено или отменено от стария и новия длъжник до момента, в който кредиторът го одобри. В случай че кредиторът не одобри встъпването, уговорка­та в негова полза отпада. Страните могат обаче да посочат нов кредитор. Ако кредиторът е одобрил договора, той не може да бъ­де отменен или изменен без негово съгласие — чл. 101, изр. 2 ЗЗД.
Встъпването в дълг, независимо от това кои са страните по него, поражда едно и също действие — старият и новият длъжник отговарят солидарно към кредитора — чл. 101, изр. З ЗЗД. Съдър­жанието, условията и обемът на двете задължения (към момента на встъпването на новия длъжник) по правило са едни и същи. Няма пречка обаче да се встъпи в част от дълга или при по-леки условия от стария длъжник. Отношенията между кредитора, от ед­на страна, и стария и новия длъжник, от друга, се уреждат по об­щите правила за солидарността — вж. чл. 122—126 ЗЗД. Същото се отнася и за вътрешните им отношения — вж. чл. 127 ЗЗД. Ако новият длъжник плати, той има регресни права срещу стария длъжник за горницата над припадащата му се част — вж. чл. 127, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Той може да се суброгира в правата на кредито­ра срещу стария длъжник до размера на регресните си права.
1.4. ЗАМЕСТВАНЕ В ДЪЛГ 1.4.1. Страни и елементи на договора. Заместването в дълг е договор, по силата на кой­то едно задължение се поема от трето лице, а старият длъжник се освобождава — чл. 102 ЗЗД. На практика този договор се среща при продажба на обременен с ипотека недвижим имот, когато ку­пувачът поеме главното задължението.
Този договор изисква винаги съгласието на кредитора. Заместването на длъжник без съгласието на кредитора няма сила. Замест­ването в дълг изменя съдържанието на едно облигационно отно­шение. Уведомяването на кредитора за заместването не е доста­тъчно. Аналогията между прехвърлянето на вземане и прехвърля­нето на задължение е неуместна. За разлика от длъжника по цесията, комуто е все едно на кого ще изпълни, за кредитора не е без­различно от кого ще иска изпълнение. Кредиторът трябва да има право на преценка дали поемането на дълга от нов носител не ще накърни или влоши възможностите за доброволно или принуди­телно доставяне на дължимата престация.
Също както встъпването в дълг и заместването в дълг може да има за страни или кредитора и новия длъжник, или стария и но­вия длъжник — вж. чл. 102, ал. 1 ЗЗД.Съглашението може да бъде сключено между едно трето ли­це, което желае да поеме задължението, и кредитора. Волеизявле­нието на кредитора трябва да бъде изрично — чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Договорът е неформален и със свободно определено от стра­ните съдържание. Формата на заместването в дълг не зависи от формата на договора, породил задължението, което се прехвърля. Одобрение или разрешение на длъжника не е необходимо, тъй ка­то последният се освобождава от задължението си — арг. от чл. 73, ал. 1 ЗЗД. Това съглашение прилича на експромисията, защото настъпва смяна на длъжника. За разлика от експромисията обаче, заместването в дълг запазва идентичността на съдържанието на правоотношението между стария длъжник и кредитора. Предпо­ставка за действителността на договора е наличието на действите­лен стар дълг. Липсата на старо задължение прави заместването в дълг нищожно поради липса на предмет и основание — чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Възможно е обаче да се поеме бъдещо задължение. В то­зи случай договорът поражда действие от момента на възникване­то на задължението. Предметът на договора е прехвърленото задължение.
Договор, който има за последица заместване на пасивната страна по едно правоотношение, може да бъде сключен и между стария длъжник и трето лице. Съглашението е неформално. Фор­мата не се определя от формата на договора, породил задълже­нието между стария длъжник и кредитора. Действителността му се предпоставя от наличието на валиден стар дълг, а предметът му се определя от предмета на прехвърленото задължение. Договорът между стария и новия длъжник следва да бъде одобрен от креди­тора. Одобрението е волеизявление, с което кредиторът се съгла­сява правните последици на заместването в дълг да се проявят и по отношение на него. Съгласието на кредитора не се предпоста­вя по необходимост от получаването на уведомление, направено от стария или от новия длъжник. Кредиторът може да изяви воля веднага след като узнае за сделката и дори преди тя да е извър­шена. Съгласието на кредитора трябва да бъде изрично — чл. 102,ал. 1, изр. 1 ЗЗД. То може да бъде частично или условно. Креди­торът може да откаже да одобри заместването. Отказът му може да бъде изричен или мълчаливКредиторът може да го отмени и да одобри за­местването.
Заместването в дълг, както и встъпването в дълг, поражда действие между страните от момента на постигането на съгласие­то между стария и новия длъжник. То няма обаче сила за кредито­ра, докато последният не даде съгласието си — чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД". За да ускорят даването на съгласие, страните могат да дадат на кредитора срок за одобрение на заместването.
Заместването в дълг настъпва, след като кредиторът даде съгласието си. Ако между сключването на договора и волеизявлението на кредитора са на­стъпили правопроменящи или правопрекратяващи факти, техните последици следва да бъдат зачетени.
Интересен е въпросът за основанието на заместването в дълг. Някои автори приемат, че заместването в дълг, независимо дали се сключва между кредитора и новия длъжник или между стария и новия длъжник, е абстрактна сделка. Този извод се аргументира с правилото на чл. 102, ал. З ЗЗД, съгласно което новият длъжник може да противопостави на кредитора само възраженията на ста­рия длъжник от прехвърленото правоотношение. Щом това е така,новият длъжник не можел да черпи възражения от вътрешните си отношения със стария длъжник. Същото се отнасяло и до лични­те възражения на стария длъжник. От друга страна, целта, поради която новият длъжник се задължавал, можело да бъде най-различна и следователно правото се дезинтересирало от нея.
Когато заместването в дълг възниква като договор между стария и новия длъжник, невъзможността да се черпят каквито и да е възражения от този договор означава невъзможност да се установи нищожността поради липса на основание. Това означава, че заместването в дълг има абстрактен характер.
Горното положение няма сила за случаите, при които страни по заместването в дълг са кредиторът и новият длъжник. Обстоя­телството, че новият длъжник не може да черпи права от отноше­нието си със стария длъжник, не е доказателство за абстрактния характер на заместването в дълг. Правоотношението между креди­тора и новия длъжник е различно от това между стария и новия длъжник. Дали един договор е каузален или абстрактен, зависи от наличието или липсата на основание на страните по самия дого­вор. Що се отнася до съображението, че ос­нованието при заместването в дълг може да бъде различно, то, до­ри и да се възприеме, не е аргумент в полза на разбирането за аб­страктен характер на договора. Има и други сделки, основанието по които може да варира — цесия, опрощаване, но за тях няма съмнение, че са каузални. Законът позволява заместването в дълг със страни кредиторът и новият длъжник да бъде както каузална, така и абстрактна сделка.
Поемането на чужд дълг без основание само по себе си не обогатява стария и не обеднява новия длъжник. Неоснователно разместване на имущество настъпва след изпълнение на поетия дълг и то доколкото към този момент дългът не е погасен на ня­какво друго основание.
1.4.2. Действие. Най-важната последица от заместването в дълг е, че задължението преминава върху нов длъжник. Кредиторът може да иска вземането си само от новия длъжник. Старият длъжник се освобождава от дълга и за него създаде­ните отношения между новия длъжник и кредитора не са от зна­чение. Тази смяна на длъжника не променя обаче съдържанието на правоотношението — за разлика от новацията то остава такова, каквото е било в момента на заместването. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възра­жения, които произтичат от прехвърленото правоотношение — чл. 102, ал. З ЗЗД. Той не може обаче да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липса на идентич­ност на страните. Аналогично е положението и относно възраже­нията, от които старият длъжник се е отказал преди заместването. Започналата да тече срещу стария длъжник давност се зачита. Остават в сила дадените от първоначалния длъжник залог и ипо­тека — чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. След заместването в дълг той про­дължава да отговаря, но не лично, а като трето лице, обезпечило чужд дълг. Запазват се и акцесорните права.
Възможно е обезпеченията да са дадени от трети лица. От обстоятелството, че заместването в дълг запазва задължението, може да се направи изводът, че учредените от трети лица акцесорни на главния дълг обезпечения — поръчителства, залози, ипотеки, остават в сила — вж. чл. 99, ал. 2 ЗЗД. Подобен извод противоречи на установения в чл. 21, ал. 1 ЗЗД принцип за относително дейст­вие на договорите. Поръчителите и лицата, учредили залог или ипотека в полза на стария длъжник, са странични на заместването в дълг. . Противното разрешение мо­же да постави интереса на третите лица в опасност. Тези трети ли­ца се съгласяват да гарантират задължението на лице, което поз­нават и на което имат доверие. Голяма е ве­роятността те да не биха се съгласили да обезпечат задължение, пасивна страна по което е новият длъжник. От друга страна, запаз­ването на дадените от трети лица обезпечения при заместване в дълг може да създаде опасност от съглашения между новия и ста­рия длъжник, сключени с цел да се увредят гарантите. Тези съображения са мотивирали законодателя да създаде правилото на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД, съгласно което дадените от третите лица обезпечения се погасяват, „ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник". Разрешението на чл. 102, ал. 2 ЗЗД до голяма степен заличава разликата между заместването в дълг и новацията.
Особените привилегии не преминават върху имотите на новия длъжник, защото тези привилегии тежат върху определени вещи на стария длъжник. Ако те са свързани със залог или ипотека, дадена от стария длъжник, те се запазват върху имотите, които са обреме­нявали до заместването — чл. 102, ал. 2, изр. 2 ЗЗД. Особените привилегии, свързани със залог или ипотека, дадени от трето лице, остават в сила, ако собственикът на вещта се съгласи с това — арг. от чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД.
Въпросът за действието на заместването в дълг спрямо общи­те привилегии е спорен. Правилото, установено в чл. 102 ЗЗД, е, че задължението заедно с всичките му принадлежности преминава върху новия длъжник. Изключение е уредено само относно дадените от трети лица обезпечения — чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Общите привилегии възникват ех 1еgе, а не се учредяват от трети лица. За тях изключението на чл. 102, ал. 1, изр. 1 ЗЗД не следва да се прилага.
1.5. ПОЕМАНЕ НА ИПОТЕЧНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ. Чл. 175 ЗЗД урежда една специална хипотеза на поемане на задължение. Става дума за обезпечено с ипотека задължение, което се прехвърля при публична продан на имота, върху който тежи ипотеката. Публичната продан погасява всички ипотеки. Ипотеката може обаче да бъде запазена, ако купувачът по съгласие с ипотекарния кредитор поеме обезпеченото с ипотека задължение. Поемането може да бъде както встъпване, така и за­местване в дълг. В такъв случай купувачът, от една страна, става длъжник на ипотекарния кредитор, и, от друга страна, поема ипотеката. Възможно е купувачът да поеме само ипотеката без дълга. Съглашението между купувача и ипотекарния кредитор трябва да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя. Поемането има действие за ипотеката, ако протоколът се отбеле­жи към вписването на ипотеката — чл. 175, ал. 2, чл. 171 ЗЗД.
1.6. ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА ПРАВООТНОШЕНИЕ. Възможността да се прехвърля правоотношение не е уредена със специално правило. В нейна полза е граматиче­ското тълкуване на чл. 102, ал. З ЗЗД, съгласно който новият длъж­ник може да противопостави на кредитора възраженията, „произ­тичащи от прехвърленото правоотношение". Допустимостта да се прехвърля цяло правоотношение може да се изведе и от режима на цесията и заместването в дълг. След като вземанията и задълже­нията могат да се прехвърлят поотделно, няма пречка това да мо­же да стане едновременно. В този слу­чай договорът трябва да се подведе под правилата както на цесията, така и на заместването в дълг. Този извод се потвържда­ва и от уредената в чл. 15, ал. 1 ТЗ възможност да се прехвърля търговско предприятие, което включва както вземания, така и задължения. Могат да се прехвърлят правата и задълженията по предварителен договор и заместването на купувача по предвари­телния договор с друго лице прави последното титуляр на право­то по чл. 19, ал. З ЗЗД, стига да са спазени изискванията на чл. 99, ал. 4 и чл. 102 ЗЗД.
В) Съотношение между цесия, поемане на задължения и делегация.

22.МНОЖЕСТВО КРЕДИТОРИ И ДЛЪЖНИЦИ
А) Разделност и солидарност.
1.СОЛИДАРНОСТ .1.1. СЪЩНОСТ НА СОЛИДАРНОСТТА.Самостоятелният характер на солидарните правоотношения се доказва от разпоредбите на редица текстове. Солидарните отно­шения могат да възникват както от един и същи, така и от различ­ни юридически факти — вж. чл. 101, чл. 138 ЗЗД. Те могат да се различават по своето съдържание — някои от тях могат да бъдат срочни, други условни — вж. чл. 139 ЗЗД. Кредиторът притежава различно материално право и право на иск срещу всеки солидарен длъжник и предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора спрямо останалите съдлъжници — чл. 122, ал. 2 ЗЗД. Солидарният длъжник не може да противопо­стави на кредитора личните възражения на останалите съдлъжни­ци и не може да прихваща задължението си с вземания на другите съдлъжници към кредитора — чл. 122, ал. З, чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Самостоятелно за всяко солидарно задължение е действието на сливането, забавата, давността, невъзможността за изпълнение, за която един от съдлъжниците е отговорен, съдебното решение сре­щу един от солидарните длъжници — чл. 124, ал. З, чл. 125, 126 ЗЗД. Последиците от новацията и опрощаването могат да не ползват, но могат и да ползват останалите длъжници — чл. 124, ал. 1 и 2 ЗЗД.
1.2. СОЛИДАРНОСТ НА КРЕДИТОРИТЕ.Възможно е един длъжник да се задължи към ня­колко кредитора. В този случай отношенията между страните мо­гат да се уреждат по различен начин.
Един от тях е така наречената „разделност на правата", при която всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само на съответна част от задължението.
Друга възможност е солидарността. Солидарност на кредито­рите, наречена още „активна солидарност", е налице тогава, кога­то един длъжник дължи една и съща престация на няколко креди­тори по такъв начин, че всеки от тях може да иска изпълнението й от длъжника, но точното изпълнение, извършено в полза на един кредитор, освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Соли­дарността следва да се отграничава от неделимостта, при която няколко кредитори притежават общо право и длъжникът се осво­бождава от задължението си само ако предаде предмета на задъл­жението на всички кредитори общо — чл. 129, ал. 1 ЗЗД.
Активната солидарност не е легално уредена. Тя може да бъ­де уговорена или да възникне като последица от други юридически факти- завет. Солидар­ността на кредиторите не се предполага, а се доказва от лицето, което се позовава на нея.
Обстоятелството, че правата на кредиторите са взаимно зави­сими, налага всеки от кредиторите да упражнява правото си не са­мо в свой интерес, но и с оглед интереса на останалите. Отноше­нията между кредиторите и длъжника се уреждат от следните пра­вила, изведени по аналогия на закона от режима на пасивната со­лидарност — чл. 46, ал. 2 ЗНА, чл. 121—127 ЗЗД.
Ако един от кредиторите постави длъжника в забава, дейст­вието му обвързва останалите. Всеки солидарен кредитор може да иска от длъжника изпълнение на цялото вземане, длъжникът няма възражение за разделяне на дълга. Длъжникът може да се освобо­ди, като изпълни целия дълг на който и да е от кредиторите. Пра­вото си на избор длъжникът може да упражни само докато един от кредиторите потърси изпълнението.
Юридическите факти, които биха имали неблагоприятен ефект за вземанията на останалите кредитори, са ирелевантни за тях. Така, ако един от кредиторите изпадне в забава, правата на останалите кредитори не се засягат. В случай на опрощаване и сливане, което има сила за един кредитор, правата на останалите се намаляват само с частта на кредитора, който е опростил креди­тора или се е слял с него.
Посочените правила са диспозитивни и могат да се променят по желание на страните.
Разпределението на престацията между солидарните кредито­ри се извършва в зависимост от вътрешните отношения между тях. Възможни са различни хипотези — престацията да принадлежи са­мо на един или на няколко от кредиторите, всеки от кредиторите да притежава равен или неравен дял от нея. Допустимо е вътреш­ните отношения между кредиторите да се регулират от правилата на активната или пасивната солидарност.
Практическото значение на активната солидарност е мини­мално. Причината за това е, че изпълнението, което длъжникът прави в полза на един от кредиторите, излага останалите на опас­ност, в случай че получилият изпълнение се окаже неплатежоспо­собен. Активната солидарност успешно се замества от упълномошаването на един или повече от кредиторите, което, за разлика от солидарността, може винаги да бъде едностранно оттеглено от упълномощителя.
1.3. СОЛИДАРНОСТ НА ДЛЪЖНИЦИТЕ 1.3.1. Понятие. Отграничения. Когато повече от един длъжник се задължават към един кредитор, всеки от длъжниците отговаря към кредитора за своята част. В този случай се говори за „разделност" на задълженията.
Възможно е и друго отношение между страните, което се на­рича „солидарност на длъжниците" („пасивна солидарност"). Па­сивната солидарност е фигура, при която няколко длъжници дъл­жат една и съща престация на един кредитор и кредиторът може да иска изпълнението й от всеки съдлъжник, но точното изпълне­ние на един съдлъжник освобождава не само него, но и останали­те. Пасивната солидарност е уредена от закона. Общият режим на пасивната солидарност се съдържа в чл. 121—127 ЗЗД. Законода­телят познава и особени правила на този вид солидарност — чл.50, ал.1,чл.53,101,141,261, ал.З, чл.76 ТЗ и пр.
Юридическите факти, които пораждат солидарността, могат да бъдат обособени в две големи групи. Първата от тях обхваща онези основания, при които солидарността възниква ех 1еgе, без да е изявена воля от страните". Законодателят урежда пасивна соли­дарност в онези случаи, при които трябва да се осигури по-добра защита на правата на кредитора — така например солидарно отговарят собственикът на вещта и лицето, под чийто надзор се е на­мирала.
 Со­лидарност на длъжниците възниква и от правни сделки. Солидар­ност може да се породи от договор или едностранна сделка — например завет. Солидарните задължения могат да въз­никнат или от един и същи юридически факт или от раз­лични юридически факти — например едно лице поръчителства за задължението на друго — чл. 141, ал. 1 ЗЗД. Когато солидарните задължения се пораждат последователно, съгласието на задължи­лите се вече лица не е необходимо за възникването на последващи­те задължения. Също както активната солидарност, и пасивната солидарност не се предполага, а се доказва от лицето, което се по­зовава на нея — чл. 121 ЗЗД, чл. 127 ГПК. В гражданското право тя е изключение за разлика от разделността, която е правило — арг. от чл. 121 ЗЗД. Разрешението на търговското право е друго. Търгов­ците са професионалисти и следва да отговарят по-тежко от не­професионалните длъжници. Ако две или повече лица поемат об­що задължение по търговска сделка, те отговарят солидарно, ако от сделката не следва друго — чл. 304 ТЗ.
Солидарността се прекратява и се превръща в разделност при наличието на различни юридически факти. Така например кре­диторът и съдлъжниците могат да сключат новационно съглаше­ние за освобождаването им от солидарността, наречено „опроща­ване на солидарността". Допустимостта на този договор може да се изведе по аргумент за по-силното основание от възможността за опрощаване на един, няколко или всички солидарни длъжници — чл. 124, ал. 2 ЗЗД. Смъртта на един от солидарните длъжници е друг факт, който прекратява солидарността и разделя задължение­то между наследниците пропорционално на техните части в на­следствената маса.
По своята същност пасивната солидарност е вид лично обез­печение. Обстоятелството, че кредиторът може да се обърне сре­щу повече от един длъжник за една и съща престация, намалява риска от неплатежоспособността на длъжниците и гарантира кре­дитора, че интересът му ще бъде удовлетворен.
Характерните особености на пасивната солидарност са две:
множество на задълженията и единство на предмета на престациите. За да има солидарност, необходимо е наличието на няколко правоотношения, по които кредитор е едно и също лице, но длъж­ниците са различни. Предметът на задълженията обаче трябва да е един и същ — чл. 122, ал. 1, чл. 53 ЗЗД. Хипотези, при които се дължат различни престации — например две индивидуално опре­делени вещи или вещ и пари, не се субсумират под режима на со­лидарността, дори и задълженията да имат една и съща стойност.
Пасивната солидарност трябва да се разграничава от две сходни на нея фигури — неделимостта и неистинската солидарност.
И при неделимостта, както при солидарността, няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора. Близостта между двете явления предпоставя субсидиарното прилагане на ре­жима на солидарността към неделимостта — чл. 129, ал. 2 ЗЗД. За разлика от солидарността обаче при неделимостта има само едно правоотношение с неделим предмет — чл. 128, ал. 1 ЗЗД. Това на­лага уреждането на неделимостта и с правила, каквито солидар­ността не познава. Така, за разлика от солидарността, неделимост­та се запазва и по отношение на наследниците на длъжника — чл. 128, ал. 2 ЗЗД.
Неистинска солидарност съществува в различни случаи, при които няколко длъжници дължат една и съща по предмет или по стойност престация на кредитора. Както отношенията между длъжниците и кредитора, така и вътрешните отношения между длъжниците обаче не се уреждат по правилата на солидарността, а по специални за всяка отделна хипотеза норми. Случаи на не­истинска солидарност са едновременното задължаване на делинквента и застрахователя към увреденото лице.
За разграничаване на солидарността от неистинската соли­дарност са предложени различни критерии.
Всъщност разграничаването между солидарността и неистин­ската солидарност трябва да се извърши както с оглед на същест­вуващата уредба, така и на конкретната воля на страните. Солидарността възниква в две групи случаи — когато е уредена със специална норма (включително в случаите по чл. 304 ТЗ) и ко­гато е уговорена — чл. 121 ЗЗД. Във всички останали хипотези (ос­вен ако има неделимост) е налице неистинска солидарност, която се урежда със специални правила за всеки отделен случай.
1.3.2. Абсолютно действие на солидарността. Солидарните задължения са самостоятелни. Те са обаче тясно свързани помежду си, което е последица от обезпечителната им същност. В изчерпателно посочени от законодателя случаи както юридическият факт, пораждащ солидарността, така и допълнителни на него факти, които настъпват с оглед на едно (или повече) от солидарните задължения, пораждат действие за всички солидарни длъжници. Това явление може да бъде наречено „абсо­лютно действие" на солидарността. За да не бъдат увредени со­лидарните длъжници, абсолютното действие е допустимо, извън хипотезата на чл. 122, ал. 1 ЗЗД, само когато е в полза на всички съдлъжници. Законодателят е уредил няколко случая на абсолют­но действие.
Първият от тях е следствие на юридическия факт, пораждащ солидарността. Обстоятелството, че солидарните длъжници дъл­жат едно и също нещо на кредитора, е предпоставка последният да може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от солидарните длъжници — чл. 122, ал. 1 ЗЗД. Той може да предяви правата си срещу един от длъжниците, срещу няколко от тях или срещу всички. На кредито­ра не могат да бъдат противопоставени нито възражение за разде­ляне на дълга, нито възражение за реда, по който съдлъжниците са се задължили. Солидарният длъжник не мо­же да предявява установителен иск против кредитора, че и други лица са отговорни за същото задължение. Това правило е основно­то за солидарността. То е израз на нейната обезпечителна същност.
Друга хипотеза на абсолютно действие на солидарността, която също е функция на юридическия факт, пораждащ самата со­лидарност, е задължението на солидарния длъжник, срещу който е предявен иск, да противопостави на кредитора всички общи за съдлъжниците възражения — арг. от чл. 122, ал. З, чл. 127, ал. З ЗЗД. Неизвършването на това действие поражда не­благоприятни за съдлъжника последици — чл. 127, ал. З ЗЗД. Това абсолютно действие на солидарността е уредено, за да бъде при­нуден длъжникът, от който кредиторът е поискал изпълнение, да полага грижи не само за собствения си, но и на останалите соли­дарни длъжници интерес.
Абсолютното действие може да произтича от юридически факти, следващи солидарността.
Точното изпълнение на едно от солидарните задължения пре­кратява не само това задължение, но и останалите — чл. 123, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Без значение е дали изпълнението е извършено от един, от няколко или от всички съдлъжници. Кредиторът не може да от­каже предложено от един от солидарните длъжници точно изпъл­нение, без да изпадне в забава. Смисълът на тази норма е да се прекрати колкото е възможно по-скоро състоянието на солидар­ност, което е обременително за съдлъжниците. Ако кредиторът е получил от един съдлъжник само част от дължимата престация, той може да търси разликата от останалите.
Аналогично на това на изпълнението е действието на даване­то вместо изпълнение, извършено от един от солидарните длъжни­ци. То освобождава всички — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Юридиче­ски даването вместо изпълнение е еквивалент на изпълнението, до­ри и стойностно двете престации да не съвпадат. Когато обаче на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, прекратителният ефект настъпва, след като бъде събрано вземането, ос­вен ако не е уговорено друго — чл. 65, ал. З ЗЗД. Разграничаването между даването вместо изпълнение, при което длъжникът поема нов дълг, и новацията следва да се извърши в зависимост от наме­рението на страните.
Прихващането с вземане на един от солидарните длъжници има прекратително спрямо всички действие — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Прихващането замества изпълнението и е в интерес на всич­ки солидарни длъжници. Волеизявлението за прихващане може да се направи както от солидарния длъжник, така и от кредитора. Трябва да се прави разграничение между правото да се извърши прихващане и самото прихващане. Правото принадлежи само на страната, която има насрещно вземане, и ако тя е съдлъжник, не може да се упражнява от останалите — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Прекратителното действие настъпва едва след като изявлението за при­хващане достигне до кредитора — чл. 104, ал. 1 ЗЗД. То ползва всички съдлъжници.
Когато прекратяването на задължението е само частично, останалите съдлъжници се освобождават от задълженията си съ­образно с прекратената част.
Абсолютно е действието и на забавата на кредитора спрямо един от солидарните длъжници — чл. 123, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, и на предаването на дължимото за пазене от един от длъжниците съгласно чл. 97, ал. 1 ЗЗД.
1.3.3. Относително действие на солидарността. Самостоятелният характер на правоотношенията е причина юридическите факти, пораждащи солидарността и пове­чето последващи юридически факти, които засягат едно или ня­колко от задълженията, да не оказват въздействие върху останали­те задължения. Това явление се нарича „относително действие" на солидарността. То се урежда от следните правила.
Изискуемостта на всяко задължение настъпва самостоятелно. Това положение не е легално уредено, но може да бъде обоснова­но със следните аргументи. Солидарните задължения могат да бъ­дат поети по различно време, някои от тях може да бъдат с модалитети, а други — не — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Солидарните длъжници може да не знаят за съществуването на солидарността или за на­стъпването на факт, който прави едно от задълженията изискуемо. Длъжникът, чието задължение е станало изискуемо, няма задълже­ние да уведоми останалите за изискуемостта, защото той също мо­же да не знае за солидарността. Изводът, че изискуемостта на вся­ко задължение настъпва самостоятелно, се потвърждава от прави­лото, че забавата на един от съдлъжниците не произвежда дейст­вие спрямо останалите — чл. 126, ал. 2 ЗЗД. Забавата се предпоста­вя от изискуемостта. След като действието на забавата е относи­телно, същото трябва да важи и за изискуемостта.
Съображенията, които налагат действието на изискуемостта да бъде относително, са мотивирали законодателя да уреди прави­лото за относително действие на забавата — чл. 126, ал. 2 ЗЗД. Забавата влошава положението на длъжника, затова поведението на един от съдлъжниците не следва да се отразява неблагоприят­но върху патримониума на останалите.
Израз на принципа за относително действие на солидарност­та е и правилото на чл. 126, ал. 1 ЗЗД, съгласно което, ако изпълнението на солидарните задължения стане невъзможно и само един (или няколко) от съдлъжниците е отговорен, кредиторът може да иска обезщетение за вредите само от лицето, което е причинило невъзможността. Останалите солидарни длъжници отговарят со­лидарно само за стойността на първоначално дължимото. Соли­дарният длъжник дължи обезщетение за претърпените от кредито­ра вреди, щом невъзможността за изпълнението се дължи на при­чина, която може да му се вмени във вина — чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Тъй като невъзможността е причинена от един от съдлъжниците, а не от трето лице, законодателят се отклонява от разпореждането на чл. 81, ал. 1 ЗЗД с оглед на останалите солидарни длъжници. Той не разглежда невъзможността като причинена от случайно съби­тие, и съдлъжниците, макар че не са отговорни за невъзможността, не се освобождават. Те дължат заплащане на обезщетение с обем, равен на погиналата престация. Това правило е създадено в инте­рес на кредитора. Правилото на чл. 126, ал. 1 ЗЗД се отклонява от обща­та уредба на невъзможността. Tо сполучливо разпределя риска от поведението на един от съдлъж­ниците между кредитора и останалите длъжници. Ако поведението на един от съдлъжниците е случайно събитие с оглед на останалите, кредиторът се лишава от обезпечението на соли­дарността.
По аналогия от чл. 126, ал. 1 и 2 ЗЗД трябва да се приеме, че във всички случаи на неточно изпълнение, за което един от съ­длъжниците е отговорен, останалите не отговарят за последиците от неизпълнението, освен ако не са допринесли за неговото на­стъпване с виновното си поведение. Неустойката има относително действие, дори и да е уговорена от всички съдлъжници.
Относително е и действието на давността. Всяко задължение се погасява по давност самостоятелно. Кредиторът може да иска изпълнение от солидарните длъжници, чиито задължения не са по­гасени, независимо че спрямо един или няколко от тях давността е вече изтекла. Спирането и прекъсването на давността срещу един от солидарните длъжници е без правно значение за останалите — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Отказът на един от солидарните длъжници от давност не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници - чл. 125, ал. 2 ЗЗД.
Относителното действие на давността може да бъде обяснено преди всичко с обстоятелството, че институтът на давността е уре­ден в полза на длъжника, а не на кредитора. Спирането и прекъс­ването на давността и отказът от давност обаче са факти, които са в интерес на кредитора, а не на длъжника. Балансът между интере­са на длъжниците и кредитора е намерен в относителното дейст­вие на давността.
Спирането на давността е последица от изчерпателно изброе­ни в закона основания, които препятстват кредитора да упражни правото си спрямо длъжника. Тези факти настъпват самостоятел­но за всеки солидарен длъжник. Наличието на основание за спира­не на давността спрямо един от съдлъжниците не е пречка креди­торът да упражни правата си срещу останалите.
Прекъсването на давността също е допустимо само в посоче­ните от закона случаи. То е последица от извършването на дейст­вия от страна или на длъжника, или на кредитора. Затова дей­ствията, които един от длъжниците извършва, или които кредито­рът предприема срещу един от длъжниците, не трябва да вредят на останалите.
Отказът от давност е акт на длъжника, който има последици, по-тежки дори от тези на прекъсването. Следователно действието му при солидарните задължения може да бъде само относително.
Понеже регресните права на изпълнилия солидарен длъжник срещу останалите възникват едва от момента на изпълнението, те­зи права не се засягат от обстоятелството, че техните задължения спрямо кредитора са вече погасени по давност. Затова, ако съдлъжникът, спрямо който давността не е изтекла, изпълни за­дължението си, той не губи регресните си права — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Това правило трябва да бъде коригирано, ако изпълнилият съдлъжник е извършил отказ от давност — чл. 125, ал. 2 ЗЗД, защо­то длъжникът по своя воля се е лишил от облагите на давността.
Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не за­сяга правата на кредитора срещу останалите съдлъжници — чл. 122, ал. 2 ЗЗД. Кредиторът може да съди последователно всички солидарни длъжници, докато се удовлетвори. Правото на иск е функция на материалното право. След като кредиторът има са­мостоятелно материално право срещу всеки солидарен длъжник, той трябва да има и самостоятелно право на защита на това пра­во. Разбира се, ако кредиторът е получил вече изцяло дължимата престация, искът му следва да се отхвърли като неоснователен. В случай на частично изпълнение кредиторът може да търси защита само за неизпълнената част. Това правило е въведено в полза на кредитора. То е израз на обезпечителната същност на пасивната солидарност.
Самостоятелният характер на солидарните задължения не изисква привличането на останалите длъжници в процеса, воден срещу един от тях. Солидарните длъжници са обикновени, а не не­обходими другари - чл. 172, ал. 1 ГПК.
Солидарният длъжник не може да противопоставя на креди­тора личните възражения на останалите съдлъжници — чл. 122, ал. З ЗЗД. Лични възражения са онези, с които само отделен съдлъжник разполага —възможност да се при­хване задължението с насрещно вземане — чл. 123, ал. 2 ЗЗД. Интервенцията в чужда правна сфера може да засегне сериозно интереса на титуляра на правото. Затова тя е допустима или с не­гово съгласие, или в изрично уредени от закона случаи — напри­мер в хипотезите по чл. 134 и 142 ЗЗД.
Влязлото в сила съдебно решение, по което ответник е бил един от солидарните длъжници, няма действие за останалите неза­висимо дали е в полза на кредитора, или на длъжника — чл. 121 ГПК.
Значението на новацията и опрощаването на едно от солидар­ните задължения и сливането на един от солидарните длъжници с кредитора с оглед на останалите задължения се уреждат със спе­циални правила. Тези задължения могат да се прекратят изцяло — новация и опрощаване без запазване на правата на кредитора; да се прекратят частично — опрощаване, при което кредиторът е за­пазил правата си, сливане; да се запазят изцяло — новация, при която кредиторът е запазил правата си.
Когато един от съдлъжниците новира задължението си, то се прекратява, а на негово място възниква ново — чл. 107, ал. 1 ЗЗД. Никой от останалите солидарни длъжници не е страна по новационното съглашение и не се задължава по него. Първоначално поетите от съдлъжниците задължения или се прекратяват, или ако кредиторът е запазил правата си срещу тях, остават непроменени — чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Без значение е дали новацията е обективна или субективна и дали стойността на новираното задължение е по-малка, равна или по-голяма от тази на прекратеното задължение.
Първата уредена от законодателя хипотеза, при която нова­цията на едно от задълженията прекратява не само него, но и останалите, е случай на абсолютно действие на солидарността. Тя е в интерес на останалите солидарни длъжници. Прекратяването настъпва ех 1еgе, без да е нужно кредиторът да извършва изричен или мълчалив отказ от права или да сключва договор за опроща­ване със съдлъжниците, чиито задължения не са новирани.
Възможността за запазване на солидарните задължения е из­раз на относителното действие на солидарността. Солидарните за­дължения са независими едно от друго и прекратяването на едно от тях е без значение за останалите, щом като интересът на креди­тора не е удовлетворен. За да се осуети прекратителният ефект на новацията, кредиторът трябва да обективира намерението си в съ­глашението, което се сключва между него и солидарния длъжник, чието задължение се новира. Когато престацията на новираното задължение е една и съща с престацията на останалите солидарни задължения, между длъжника, чието задължение е новирано, и останалите съдлъжници може да възникне неистинска солидар­ност. След като новацията може да има относително действие, по аргумент за по-силното основание, относително следва да бъде и действието на заместването в дълг, тъй като в последния случай старото задължение се запазва — чл. 102 ЗЗД.
Договорът, по силата на който кредиторът опрощава изцяло един от солидарните длъжници, освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. Във втората хипо­теза задължението на останалите се намалява с частта на длъж­ника, чието задължение е опростено — чл. 124, ал. 2 ЗЗД. Разре­шението на чл. 124, ал. 2 ЗЗД е сходно на това на чл. 124, ал. 1 ЗЗД. Съществува оба­че и една отлика — ако кредиторът запази правата си срещу соли­дарните длъжници, които не е опростил, за разлика от новацията, задълженията на последните се намаляват с частта на длъжника, чието задължение е опростено. Това правило се основава на раз­бирането, че след като опростеният длъжник е освободен от задължението си спрямо кредитора, той трябва да бъде освободен и от регресните си задължения по вътрешните отношения.
Разбира се, задължението на един от съдлъжниците може да бъде прекратено чрез частичното му новиране и частично опро­щаване. В такъв случай съдбата на останалите задължения трябва да се реши чрез прилагане на правилата на чл. 124, ал. 1 и 2 ЗЗД за съответните части.
Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник прекратява задължението на останалите за частта на този съдлъжник — чл. 124, ал. З ЗЗД. Сливането може да бъде последица на различни юридически факти, които предпоста­вят универсално или частно правоприемство. Действието на сливането настъпва по право. Правилото на чл. 124, ал. З ЗЗД може да бъде обяснено с положението, че след сливането всеки от останалите съдлъжници може да прихване за­дължението си с регресното си вземане за частта на слелия се длъжник по вътрешните отношения на солидарните длъжници — вж. чл. 127,ал. 1 ЗЗД.
1.4. ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СОЛИДАРНИТЕ ДЛЪЖНИЦИ. Когато един от солидарните длъжници удовлет­вори кредитора, той придобива регресни права срещу останалите, дори и задълженията им да са били вече погасени по давност — чл. 125, ал. 1 ЗЗД. Функцията на тези права е да се възстанови на­рушеното имуществено равновесие между съдлъжниците.
Освен при наличието на специални легални правила — вж. чл. 513, ал. 1 и 2 ТЗ, или на специална уговорка, солидарните. длъжници отговарят един към друг не солидарно, а разделно. За­дължението на всеки солидарен длъжник е само за част от това, което всички дължат на кредитора — чл. 127, ал. 1 ЗЗД. Опреде­лянето на тази част се извършва в зависимост от вътрешните от­ношения между солидарните длъжници.
Ако не следва друго от отношенията между солидарните длъжници — например специална уговорка, дяловете им са равни - чл. 127, ал. 1 ЗЗД.
Възникването на регресното право в полза на солидарния длъжник изисква не изпълнение на цялото задължение към креди­тора, а изпълнение, което да е по-голямо по стойност от припада­щата му се съобразно вътрешните отношения част — чл. 127, ал. 2 ЗЗД. Солидарният длъжник може да търси от останалите само горницата над неговия дял. В противен случай той ще се обогати за сметка на останалите. Поради това, че регресните задължения са различни от солидарните задължения спрямо кредитора и тяхната функция е да се възстанови имущест­веното равновесие между съдлъжниците, предметът на регресните задължения не зависи от предмета на солидарните задължения и поначало е парична сума.
Даването вместо изпълнение и прихващането са прекратителни способи, които ползват всички солидарни длъжници. Затова длъжникът, който е прихванал задължението си със свое вземане или е изпълнил с нещо друго, може да търси от останалите стой­ността на разликата над неговия дял. Ако стойността на заместващата престация е по-малка от та­зи на първоначално дължимото, солидарният длъжник може да търси от останалите само това, което действително е изразходвал, независимо че правата на кредитора се прекратени изцяло. Те­жестта за доказване се разпределя по следния начин. Длъжникът трябва да установи, че е удовлетворил кредитора, а останалите длъжници, ако твърдят, че заместващата престация е по-малка по стойност от първоначалната, трябва да докажат твърдението си. Когато стойността на заместващата престация е по-голяма от та­зи на първоначалното задължение, горна граница на регресното право е стойността на първоначалното задължение.
При новация на едно от солидарните задължения длъжникът няма регресни права срещу останалите длъжници, освен ако кре­диторът е запазил правата си срещу тях и длъжникът е изпълнил новираното задължение (макар че в този случай е налице неистин­ска солидарност, изпълнилият длъжник има регресно вземане сре­щу останалите, ако се е обеднил без основание). Опрощаването е поначало безвъзмездно и опростеният не придобива регресни права.
Солидарният длъжник, чието задължение е новирано, но кре­диторът е запазил правата си срещу останалите съдлъжници, отго­варя регресно, ако те са погасили дълга и това следва от вътреш­ните отношения. Солидарният длъжник, който е опростен, не отго­варя регресно, дори и кредиторът да е запазил правата си срещу останалите съдлъжници, защото задълженията на последните се намаляват с частта на опростения — чл. 124, ал. 2 ЗЗД.
Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, има регресни права срещу останалите, дори и да не е предявил срещу кредитора лично възражение. Така, независимо че съдлъжникът не е унищожил договора или не е предявил възражение за изтекла давност, той може да търси от останалите припадащите им се части.
Ако кредиторът е удовлетворен от съдлъжник, чието задъл­жение не е възникнало или е вече прекратено, този длъжник не придобива регресни права. Налице е получаване на нещо без осно­вание — чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Отговорен е само кредиторът. В случай на изпълнение на чуждо задължение поради грешка изпълнилият встъпва в правата на кредитора срещу солидарните длъжници, щом кредиторът добросъвестно се е лишил от документа или обезпеченията на задължението — чл. 56 ЗЗД.
Делът на всеки солидарен длъжник следва да обхваща не са­мо главницата, но и съответна част от всички разноски — разходи по изпълнението, съдебни и съдебноизпълнителни разноски, щом разноските са спестени на останалите длъжници. Ако разноските останат за сметка на изпълнилия солидарен длъжник, останалите съдлъжници биха се обогатили. На изпълнилия длъжник могат да бъдат противопоставени насрещни вземания за вреди, в случай че той не е предявил общо възражение или не е уведомил останалите за изпълнението — чл. 127, ал. 2 ЗЗД.
Обезщетението, което един или повече от съдлъжниците са заплатили на кредитора поради виновно причинените му от тях вреди, остават за сметка на лицата, които са причинили вредите.
Съгласно чл. 127, ал. 2, изр. 2 ЗЗД последиците от частичната или пълната неплатежоспособност на един от съдлъжниците не остават в тежест само на изпълнилия солидарен длъжник, а се разпределят между него и всички останали платежоспособни соли­дарни длъжници. Неплатежоспособността на солидарния длъжник може да се определи като обективно състояние, при което регрес­ното задължение не може да бъде изпълнено принудително. Делът на неплатежоспособния се разпределя между останалите съдлъж­ници пропорционално на техните дялове. Това правило се прила­га обаче само между платежоспособните съдлъжници, но не и между тях и неплатежоспособния. Задължението на последния се запазва и то може да бъде приведено в изпълнение, щом състоя­нието на неплатежоспособност престане.
Друго общо правило, което урежда вътрешните отношения между солидарните длъжници, се съдържа в разпоредбата на чл. 127, ал. З ЗЗД. Съгласно това пра­вило солидарният длъжник, който се готви да изпълни задълже­нието си, има две задължения — да противопостави на кредитора всички общи възражения, които и останалите съдлъжници прите­жават, и да уведоми останалите за изпълнението. Общността на задълженията на солидарните длъжници налага всеки един от тях да се грижи за запазване интересите на останалите. Затова общи­те възражения трябва да бъдат противопоставени на кредитора. Без значение е кога са възникнали тези задължения с оглед на раз­личните солидарни длъжници — едновременно или по различно време. Що се отнася до задължението за уведомяване, неговото предназначение е да се избегне двойното плащане. Неизпълнение­то на уредените в чл. 127, ал. З ЗЗД задължения поражда за длъж­ника ново задължение — да обезщети останалите за претърпените вреди. Въпреки липсата на легално изискване трябва да се приеме, че поначало само виновното поведение на солидарния длъжник поражда за него отговорност за вреди. Всеки от солидарните длъжници може да прихване вземането си за вреди с регресното си задължение.
Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, е лице с правен интерес и се суброгира в правата на кредитора сре­щу останалите съдлъжници — чл. 74 ЗЗД, чл. 326, ал. 1 ГПК. Суброгацията е функция на регресните права. Затова изпълнилият длъжник се суброгира само за разликата над своя дял срещу всеки от останалите съдлъжници в границите на дела на този съдлъж­ник. Когато един от солидарните длъжници се е възползвал изця­ло от дължимата сума, той не се суброгира срещу останалите. Ако суброгиралият се би могъл да встъпи в правата на кредитора срещу който и да е от останалите съдлъжни­ци не частично, а за цялото си регресно вземане, или изпълнилият ще се обогати неоснователно, или той ще трябва да връща получе­ните суми над неговия дял в последващ процес. Суброгацията на­стъпва по право. Без значение е дали задължението на изпълнилия солидарен длъжник е възникнало преди, едновременно или след правото на кредитора, в което се встъпва. Изпълнилият съдлъжник може да се суброгира не само за главницата, но и за разноските, за които кредиторът има вземане. Суброгацията има сила и за изпъл­нителния лист на кредитора, щом останалите съдлъжници са били страна по делото и делът им е установен със сила на пресъдено нещо.
Суброгацията има действие не само срещу останалите съ­длъжници, но и срещу техните поръчители и срещу третите лица, които са учредили в тяхна полза залог или ипотека — арг. от чл. 146, ал. 2 ЗЗД.
Съдлъжниците могат да противопоставят на суброгиралия се всички възражения, които имат срещу кредитора.
Дали изпълнилият солидарен длъжник ще упражни регресни­те си права, или ще се суброгира в правата на кредитора зависи от неговата преценка. Регресните права са по-големи по обем от Суброгацията, защото включват и разноските, които длъжникът е понесъл. Освен това останалите солидарни длъжници не могат да противопоставят на изпълнилия съдлъжник възраженията, които имат срещу кредитора. Суброгацията дава възможност на соли­дарния длъжник да се обърне срещу трети лица, които са обезпе­чили съдлъжниците. Тя може да превърне изпълнилия длъжник в привилегирован кредитор, в случай че някое от задълженията е обезпечено със залог или ипотека. Изпълнилият солидарен длъж­ник може частично да упражни регресните си права — например само с оглед на разноските, и частично да се суброгира в правата на кредитора.
Б) Видове солидарност.
В) Неделимост на задълженията. В зависимост от това дали задълженията могат да се изпълнят на части, без да се намали общата им стойност, за­дълженията са за делима и неделима престация.
Делимата престация може да бъде изпълнена на части, без да се намалява стойността й. Неделимост е налице тогава, когато предметът на престацията не може да бъде разделен и изпълне­нието на части е или невъзможно, или би намалило значително нейната стойност. Делимостта е правилото, а неделимостта е изк­лючението.
Неделимостта е качество на задължението. Тя трябва да се различава от фактическото състояние, при което едно делимо за­дължение не е разделено.
Това деление на престациите има практическо значение само при задължения с множество на кредиторите или длъжниците, за­щото съгласно чл. 66 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, дори и престацията да е делима. Правилото на чл. 66 ЗЗД, съгласно което кредиторът не може да бъде принуден против волята си да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо, обаче не означава, че всяко задължение е неделимо. То не е специално правило за неделимостта и има действие по-скоро за делимите, отколкото за неделимите задължения. Само когато задължението е делимо, кредиторът мо­же да се откаже от уреденото в чл. 66 ЗЗД право и да приеме ча­стично изпълнение. Между правилото на чл. 66 ЗЗД и уредбата на неделимостта съществуват и други различия. Член 66 ЗЗД се при­лага поначало само в случай че длъжник е едно лице. Той не нами­ра приложение в хипотезите, при които длъжниците са повече от един и задълженията са поети разделно. От нормата на чл. 66 ЗЗД се прави обаче изводът, че правилата на неделимостта нямат приложение, когато има само един длъжник и един кредитор, за­щото в този случай кредиторът може винаги да откаже частично­то изпълнение като че ли задължението е неделимо.
Юридическите факти, които пораждат неделимостта, са раз­лични. Неделимостта може да произтича от природата на престацията — чл. 128, ал. 1 ЗЗД.
Неделимост може да има и в специално уредени от законода­теля случаи, при които една делима по природата си престация се обявява за неделима.
Друг източник на неделимост са правните сделки — чл. 128, ал. 1 ЗЗД. Уговорката за неделимостта може да бъде изразена как­то изрично, така и мълчаливо.
Законът урежда неделимостта с едни и същи правила незави­симо от юридическия факт, който я поражда.
Както вече се посочи, особените последици на неделимостта се проявяват, когато като кредитори или длъжници се конститу­ират повече от едно лице. В такъв случай възниква сложно право­отношение с единен предмет. Неделимостта се урежда със спе­циални правила.
Неизпълнението на неделимо задължение за известен период от време от един от съдлъжниците по отношение на един от кре­диторите е основание за разваляне на целия договор, в случай че кредиторът има интерес от това. Частичното разваляне не мо­же обаче да бъде отказано от съда.
Неделимото задължение остава неделимо и с оглед на на­следниците на длъжника — чл. 128, ал. 2 ЗЗД. Правилото е изклю­чително и не може да се тълкува разширително или да се прилага по аналогия. По аргумент от противното следва, че неделимостта се превръща в делимост спрямо наследниците на кредитора по не­делимо вземане.
Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо — чл. 129, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Всеки от кредиторите може обаче да иска престацията да се предаде за па­зене съгласно чл. 97 ЗЗД — чл. 129, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 129, ал. 1 ЗЗД не намира приложение, ако длъжниците по неде­лимото задължение са повече от един. В такъв случай всеки от тях може да изпълни на кредитора.
Извън правилата на чл. 128, ал. 2 и чл. 129, ал. 1 ЗЗД недели­мостта се урежда чрез субсидиарно приложение на правилата за солидарността — чл. 129, ал. 2 ЗЗД.

23.ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРА
А) Имуществена отговорност.1. ПОНЯТИЕ ЗА ОБЕЗПЕЧЕНИЕТО. Длъжникът може да не изпълни доброволно за­дължението си. Правото урежда способи, които да защитят креди­тора срещу неизпълнението и да подготвят удовлетворяването му. Те се наричат обезпечения. Обезпеченията имат не само защитна, но и стимулираща кредита функция, защото обезпеченият креди­тор отпуска средства на длъжника с по-голяма готовност от не­обезпечения кредитор.
Обезпеченията са широка категория, която обхваща явления както на материалното, така и на процесуалното право.
Глава VII на общата част на ЗЗД урежда следните обезпече­ния: секвестируемостта на длъжниковото имущество, косвения и павловия иск, привилегиите, поръчителството, залога и ипотеката.
Списъкът на Обезпеченията, уредени от глава VII на общата част на ЗЗД, не е изчерпателен. ЗЗД урежда и други обезпечителни права — например правото на задържане. Обезпечителни функции имат както неустойката и задатъкът, така и солидарните задъл­жения. ГПК урежда също способи за осигу­ряване на изпълнението — отрицателния установителен иск, обезпечителните мерки (чл. 308—322 ГПК) и мерките за обезпеча­ване на изпълнението.
Уредените в глава VII на общата част на ЗЗД обезпечения не са еднородни.
Някои от тях имат материалноправен характер — поръчител­ството. Други са процесуалноправни фигури — отговорността на длъжника, привилегиите. Има и обезпечения, които включват раз­лични по същността си права. Така преобразуващото право на ув­редения кредитор е материалноправно, но съдебната му защита се осъществява чрез конститутивен иск.
Обезпеченията по глава VII на общата част на ЗЗД имат и различен обхват. Някои от тях — например секвестируемостта, за­сягат цялото имущество на длъжника. Други обезпечения обреме­няват отделни негови елементи — залога и ипотеката.

Б) Упражняване на правата на длъжника от кредитора. 1. ПОНЯТИЕ. Когато длъжникът бездейства и не упражнява правата си, се създава опасност от намаляване на неговото иму­щество, което прави удовлетворяването на кредиторите несигурно. Интересът на кредиторите трябва да бъде защитен. Една от въз­можностите, с която всеки кредитор разполага, за да осуети нама­ляването на патримониума на длъжника, е уреденото в чл. 134 ЗЗД право да упражни от свое име правата на длъжника.
2. СЪОТНОШЕНИЕ МЕЖДУ КОСВЕНИЯ ИСК ПО ЗЗД И ДРУГИ ВЪЗМОЖНОСТИ НА КРЕДИТОРА ДА УПРАЖНЯВА ПРАВАТА НА ДЛЪЖНИКА. Освен с косвения иск по чл. 134 ЗЗД кредиторът разполага с две други възможности за упражняване на правата на длъжника, уредени в обезпечителния — чл. 320 ГПК, и в изпълни­телния процес — чл. 393 ГПК. Съгласно чл. 320 ГПК кредиторът, наложил обезпечителен запор, може да предяви срещу третото за­дължено лице иск за сумите или вещите, които то отказва да пре­даде доброволно. Запорираното вземане може да бъде възложено на взискателя за събиране — чл. 393 ГПК.
По същността си възможностите по чл. 320 и 393 ГПК не се различават от косвения иск. Те също са кос­вени искове. Отлики се откриват само с оглед на предпоставките за възникването на косвените искове по чл. 320 и 393 ГПК и еле­ментите на фактическия състав на косвения иск по чл. 134 ЗЗД.
Косвеният иск по чл. 320 ГПК се предпоставя от издадена обезпечителна заповед или, по аргумент за по-силното основание, защото запорът може да се налага и в изпълнителния процес, от издаден в полза на кредитора изпълнителен лист.
Косвеният иск по чл. 393 ГПК изисква съдия-изпълнител да възложи с постановление вземането за събиране на кредитора. Кредиторът може да упражни правото на длъжника, като използ­ва издадения в полза на длъжника изпълнителен лист. Кредиторът също може, ако вземането срещу третото задължено лице е удостоверено с признато от закона изпълнително основание, да получи въз основа на него изпълнителен лист в полза на длъжни­ка срещу третото задължено лице. Липсва ли такова основание, кредиторът може да предяви иск срещу третото задължено лице.
Възможностите по чл. 320 и 393 ГПК са поначало по-удобни от косвения иск по ЗЗД, защото при тях кредиторът не трябва да доказва наличието на интерес. Разрешението на чл. 393 ГПК се предпочита от кредитора по още една причина — възлагането мо­же да бъде не само за събиране, но и вместо плащане. В последния случай кредиторът става титуляр на вземането на длъжника и мо­же не само да го упражнява, но и да се разпорежда с него.
3. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО. Кредиторът има самостоятелно право на иск — чл. 134, ал. 1 ЗЗД. Когато кредиторът упражнява права на длъжни­ка в изпълнителния процес, той има самостоятелно право на при­нудително изпълнение. Кредиторът упражнява тези права от свое име — чл. 134, ал. 1 и 3 ЗЗД. Те имат процесуален, а не материалноправен характер. Той е процесуален субституент.
Когато бъде овластен от съда по реда на чл. 134, ал. З ЗЗД да упражнява извънсъдебно права на длъжника, кредиторът е титуляр на непритезателно материално право да упражнява правата на длъжника от свое име.
Член 134 ЗЗД не лишава длъжника от неговите процесуални и материални права. Кредиторът не е обаче титуляр на материално­то право, което ограничава процесуалните му възможности. Той действа в рамките на интереса на длъжника и за негова сметка — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Последиците от упражняването на правата на длъжника настъпват по право в патримониума на длъжника. Кредиторът не може да се удовлетвори по пътя на чл. 134 ЗЗД. Той дори не се ползва с привилегия относно правата, които е упраж­нил, освен за съдебните разноски — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД.
Тъй като функцията на правото по чл. 134 ЗЗД е да се запази от намаляване и да се подготви за принудително изпълнение иму­ществото на длъжника, то е особен вид обезпечение.
4. МАТЕРИАЛНИ ПРАВА, ЗА КОИТО КРЕДИТОРЪТ ИМА КОСВЕН ИСК. Член 134 ЗЗД има действие само относно дейст­вителни права, които принадлежат на длъжника. Ако едно право не е още възникнало, защото фактическият му състав не е завър­шен или е нищожен, или правото е прекратено, кредиторът не може да се намесва. Кредиторът не е легитимиран да упражня­ва права, титуляри на които са трети лица. Кредиторът може оба­че да упражнява правата, които длъжникът е прехвърлил на трето лице или от които се е отказал, щом отмени по пътя на чл. 135 ЗЗД действията, които намаляват имуществото на длъжника.
Кредиторът може да упражнява само имуществени материал­ни права на длъжника — вземания, които могат да произтичат от сделки, непозволено увреждане или неоснователно обогатяване; вещни права ;
преобразуващи права. Кредиторът може да упражнява по реда на чл. 134 ЗЗД несамостоятелни имуществени права — залог, ипотека, вземания за неустойка и лихва.
Кредиторът не може да упражнява неимуществените права на длъжника. Той не е заинтересуван да упражнява неимуществените права на длъжника, тъй като това няма да увеличи възможностите му да се удовлетвори. Не се подвеждат под правилото на чл. 134 ЗЗД неимуществените права като.
Две категории имуществени права не могат да се упражняват чрез косвен иск.
Член 134 ЗЗД няма действие за имуществените права, които имат чисто личен характер. Тези права са непрехвърлими и несеквестируеми. Упражняването на тези права е свързано с моралните съображения и субективната преценка на длъжника. Член 134 ЗЗД дава възможност на кредитора да се намесва едностранно в чужда правна сфера. Длъжникът не следва обаче да бъде подлаган на произвола на кредитора. Упражняването на свързани с личността на длъжника права от трети лица застрашава правната сигурност и не може да бъде оправдано. Така правото да се отмени дарение и правото на наследяване могат да се наследяват, но не могат да се упражняват от кредитора. Вземането за неимуществени вреди съгласно чл. 52 ЗЗД също трябва да бъде изключено от предмета на чл. 134 ЗЗД. Правата по чл. 28 и 29 от СК, правото на издръжка и правото на стипендия имат строго личен характер и не могат да се упражняват по реда на чл. 134 ЗЗД.
Член 134 ЗЗД не намира приложение и относно онези имуще­ствени права, които са прехвърлими, но които законът е обявил за несеквестируеми - вж. чл. 339, 341 ГПК, защото те не могат да бъдат обект на принуди­телно изпълнение. Кредиторът може обаче да упражнява относи­телно несеквестируемите права, в случай че несеквестируемостта отпадне — чл. 340 ГПК.
Обезпечителната същност на правото по чл. 134 ЗЗД стеснява още повече кръга на правата, които кредиторът може да упраж­нява. Така кредиторът може да се намесва само с оглед запазване­то на наличното имущество на длъжника. Той не може да извърш­ва действия за увеличаване на длъжниковия патримониум, колкото и изгодни за длъжника да са тези възможности.
5. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Възникването на правото по чл. 134 ЗЗД изисква наличието на следните две предпоставки.
Само лице, което е кредитор на длъжника, може да упражня­ва правата на последния. Фактическият състав на правото на кре­дитора трябва да бъде завършен. Разбирането, че косвеният иск е обезпечително, а не изпълнително средство, е основание за извода, че кредиторът може да упражнява правата на длъжника, дори и не­говото право да е във висящо състояние. Не е необходи­мо нито правото на кредитора да е изискуемо, нито кредиторът да е поставил длъжника в забава. Правото на кредитора може и да не е ликвидно. Без значение е дали правото на кредитора е въз­никнало преди, едновременно или след правото на длъжника.
Всеки кредитор е титуляр на правото по чл. 134 ЗЗД — незави­симо дали е хирографарен или обезпечен, дали вземането му е па­рично или непарично и пр. Косвеният иск може да се предяви и от кредитор на обявен в несъстоятелност длъжник. Легитимирани по чл. 134 ЗЗД са и наследниците на кредитора.
Само кредитор, който има интерес, може да упражнява пра­вата на длъжника. Интересът е налице, когато длъжникът без­действа и останалото му имущество е недостатъчно за удовлетво­ряването на кредитора. Член 134 ЗЗД не се прилага, в случай че длъжникът бездейства, но наличното му имущество е достатъчно, за да покрие задълженията му. Кога кредиторът има интерес от упражняването на правата на длъжника, е фактически въпрос, кой­то се решава от съда с оглед на всички обстоятелства по делото.
Доказателствената тежест за наличието на първата пред­поставка — качеството кредитор, е за кредитора. Липсата на инте­рес се доказва от длъжника. Кредиторът трябва да бъде освободен от доказването на интерес, за да не се бави и затруднява упражняването от него на правата на длъжника, което по никакъв начин не влошава правната сфера на длъжника.
6. УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРАВОТО. Кредиторът може да упражнява правото по чл. 134 ЗЗД по два начина.
Първият от тях, който има по-ограничено приложно поле, е
чрез предявяване на иск. В такъв случай кредиторът-ищец действа не като представител на длъжника, а като главна страна в процеса,наречена процесуален субституент.Ответник по иска е третото лице — длъжник на длъжника. Наред с кредитора по служебен почин на съда се конституира като страна носителят на правото, което кредиторът упражнява — чл. 134, ал. 2 ЗЗД, чл. 15, ал. З ГПК. Длъжникът не губи възмож­ността да упражнява своето право сам и да се разпорежда с него. Кредиторът и длъжникът, чието право е предмет на спора, са не­обходими другари.
Кредиторът-процесуален субституент е титуляр на правото
на иск, но не и на спорното материално право. Това определя на­личието на особености в неговото процесуално положение. Когато предявява иск, кредиторът трябва да търси с петитума на иска установяване, осъждане или правна промяна не в своя полза, а в полза на своя длъжник. Понеже не е носител на спорното право, кредиторът не може да извършва действия на разпореждане с него. Той може обаче да се разпорежда със своето право на иск .
Третото лице — ответник по предявения съгласно чл. 134 ЗЗД иск, ще основава защитата си срещу иска с оглед на материал-ноправните си отношения с носителя на спорното право, а не на кредитора. Третото лице може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага срещу длъжника.
Правата на длъжника могат да се упражняват от кредитора и извън исковия процес. В такива случаи кредиторът трябва да бъде овластен от съда чрез обезпечителна заповед — чл. 134, ал. З ЗЗД. Овластеният кредитор може да упражнява правата на длъжника извънсъдебно — например правото на прихващане или разваляне на двустранен договор. Кредиторът като процесуален субституент може въз основа на обезпечителната заповед да събере вземането на своя длъжник, след като се снабди с изпълнителен лист в полза на длъжника или използва издадения в полза на длъжника изпъл­нителен лист.
7. ПОСЛЕДИЦИ ОТ УПРАЖНЯВАНЕТО НА ПРАВОТО. Независимо дали кредиторът упражнява правото на длъжника по исков път или по реда за обезпечаване на исковете, последиците са аналогични на онези от упражняването, извършено от длъжника.
Ако е бил предявен иск, кредиторът-ищец е обвързан от сила­та на пресъдено нещо. Той обаче нито се удовлетворява по реда на чл. 134 ЗЗД, нито придобива някакви права. За да бъде задо­волен неговият интерес, необходимо е кредиторът да потърси за­щита на правото си по общия исков и съдебноизпълнителен ред.
Упражняването на правото на длъжника по реда на чл. 134 ЗЗД ползва и останалите кредитори. Те също могат да насочат изпълнението към упражненото от кредитора право. Член 134 ЗЗД нито превръща кредитора, който е направил необходимото за за­пазване на длъжниковото имущество, от хирографарен в привиле­гирован, нито променя реда на неговата привилегия. Единственото му предимство пред останалите кредитори е особената привиле­гия за съдебните разноски върху цената на имота, за който са на­правени — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Основание за това правило е раз­бирането, че кредиторът действа не толкова в собствен интерес, колкото в интерес на длъжника (и на неговите наследници и кредитори).
Упражняването на правото на длъжника по реда на чл. 134 ЗЗД ползва и самия длъжник. Ако е бил предявен иск, длъжникът, който е необходим другар на кредитора, е обвързан от силата на пресъдено нещо спрямо третото лице-ответник.
Упражняването на правото има действие и за третото лице — длъжник на длъжника. Ако е бил предявен иск, третото лице е от­ветник и също е обвързано от силата на пресъдено нещо
В) Отменителен иск.
1.ПОНЯТИЕ. Имуществото на длъжника може да бъде намале­но не само когато длъжникът бездейства и не упражнява правата си. Възможно е длъжникът да предприеме действия с цел да нама­ли имуществото си или да затрудни удовлетворяването на креди­торите си. За да защити кредиторите в подобни хипотези, законо­дателят е уредил в чл. 135 ЗЗД право в полза на всеки кредитор да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда.
2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО. Кредиторът не е нито правоприемник на длъж­ника, нито упражнява неговото право по силата на овластяване. Той е титуляр на самостоятелно право. В литературата съществу­ва спор относно същността на правото на кредитора да иска да бъдат обявени за недействителни действията на длъжника, които увреждат кредитора.
Правото по чл. 135 ЗЗД има вторичен характер, доколкото възниква и се упражнява само при наличието на друго правоот­ношение. То е относително и е насочено срещу длъжника и лицето, с което той е договарял. Кредиторът упражнява предоставеното му от чл. 135 ЗЗД право с едностранни действия, без да е необхо­димо насрещно поведение нито на длъжника, нито на третото лице. Упражняването му се извършва чрез иск и кредиторът, ако пожелае, може да впише исковата си молба. След упражняването на правото настъпва правна промяна — действителното действие, с което длъжникът е увредил кредитора, се обявява за недействи­телно спрямо кредитора. Еднократното упражняване на правото го прекратява.
Характерните особености на правото по чл. 135 ЗЗД го опре­делят като материално преобразуващо право. Искът, с който пра­вото се упражнява, е конститутивен.
Тъй като функцията на правото е да се запази от намаляване длъжниковото имущество и да се подготви то за принудително из­пълнение, павловият иск, както и сурогационният иск, е вид обезпечение.
Право, сходно на правото по чл. 135 ЗЗД, е уредено в чл. 56 ЗН. С него може да бъде атакуван отказ от наследство, който ув­режда кредиторите. То има по-ограничено приложно поле от павловия иск — принадлежи само на кредитори на наследника и може да бъде упражнено в едногодишен срок от узнаване на отказа, но не по-късно от три години след отказа.
В производството по несъстоятелност кредиторите разпола­гат с отменителни искове, близки до иска по чл. 135 ЗЗД, но отли­чаващи се от него с оглед на особените предпоставки, сроковете на упражняване и действието — вж. чл. 647—649 ТЗ. В случай че не разполагат със специален иск, кредиторите могат да предявят и павлов иск — чл. 649, ал. 2 ТЗ.
Подобни на иска по чл. 135 ЗЗД са възможностите на съпруга при разпореждане с общи недвижими и движими вещи — чл. 22, ал. 2 и 3 СК.
3. ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ. Правото на кредитора да обяви за недействител­ни спрямо него увреждащите го актове на длъжника възниква ех 1еgе при наличието на фактически състав с установени от законо­дателя елементи.
Необходимо е наличието на вземане. Лице, което е кредитор на длъжника, разполага с преобразуващото право по чл. 135 ЗЗД. Титулярът и на парично, и на непарично вземане може да си слу­жи с павловия иск  Купувачът по предварителен договор и съпругът, който при­тежава правото по чл. 29 СК, също могат да искат да бъдат обя­вени за недействителни действията на длъжника. Лице, което няма качеството на кредитор, не е активно легитимирано да предяви иска по чл. 135 ЗЗД.
Възникването на правото по чл. 135 ЗЗД се предпоставя от на­личието на действително вземане, което не е прекратено или пога­сено по давност. Ако вземането на кредитора бъде удовлетворено от третото лице, правото по чл. 135 ЗЗД отпада. Не е необходимо вземането да е изискуемо и ликвидно. Възникването на правото по чл. 135 ЗЗД не се обуславя от установяването на вземането с влязло в сила съдебно решение, снабдяването на кредитора с изпълнителен лист или нали­чието на безуспешни опити за принудително удовлетворяване. Кредиторът може да бъде както хирографарен, така и обезпечен.
Вземането на кредитора трябва да е възникнало преди извър­шването на действието, чието обявяване за недействително се иска — чл. 135, ал. З ЗЗД. Състоянието на длъжниковото имущество следва да се преценява към момента, в който кредиторът е придо­бил вземането си. Кредиторът разчита на общото обезпечение, което имуществото на длъжника представлява при възникване на неговото право. Ако длъжникът е вече обеднял, кредиторът тряб­ва да понесе последиците от неговата неплатежоспособност. Интересът на третото лице, в чиято полза е извършено атакувано­то действие, трябва да бъде предпочетен пред интереса на креди­тора, щом правото на това лице е възникнало преди вземането на кредитора. Третото лице, също както и кредиторът, е разчитало на имуществото, което длъжникът е имал при възникване на правото му. Когато атакуваната сделка или сделката, от която произтича вземането на кредитора, е условна, меродавна е датата на сключ­ването, а не датата на настъпване на условието.
Ако обаче длъжникът и лицето, с което той е договарял, са действали, за да увредят кредитора, кредиторът може да атакува увреждащите го действия, извършени преди пораждане на негово­то право — чл. 135, ал. З ЗЗД. Достатъчно е наличието на намерение да се увреди кредитора. Не е необходимо кредиторът да е бил измамен.
Тежестта за доказване на факта на притежаването на вземане, на момента на неговото възникване (и на намерението за уврежда­не в хипотезата на чл. 135, ал. З ЗЗД) е върху кредитора — чл. 127 ГПК. Кредиторът може да доказва датата на възникване на взе­мането не само с официални документи или с частни документи с достоверна дата, но с всички допустими от закона доказателстве­ни средства. Презумпцията по чл. 135, ал. 2 ЗЗД няма сила за случаите по ал. З на чл. 135 ЗЗД.
Вторият елемент от фактическия състав е извършването на действие, което да уврежда кредитора. Действието е съзнателен волев акт, който може да бъде извършен от длъжника; от длъжни­ка и от трето лице; от длъжника, от трето лице и от държавен ор­ган. То може да бъде всякакъв гражданскоправен акт — както сдел­ка, така и юридическа постъпка. Сделката може да бъде едностранна или двустранна. Дей­ствието може да бъде възмездно или безвъзмездно. То може да има не само материалноправен, но и процесуалноправен характер —Фактически действия и деликти не могат да се атакуват с иска по чл. 135 ЗЗД.
Правото по чл. 135 ЗЗД предполага, че действието, чиято от­мяна се иска, е действително. Заинтересуваните лица могат да се защитят срещу недействителни действия с установителен иск по чл. 97 ГПК.
За да може да бъде отменено, действието трябва да уврежда кредитора. Увреждането е обективен факт и не зависи нито от су­бективното отношение на длъжника, нито от преценката на кре­дитора. Между действието и увреждането трябва да има причинна зависимост.
Увреждане е налице в случаите, при които намалява възмож­ността на кредитора да се удовлетвори от имуществото на длъжника.
Увреждане има, когато длъжникът се лишава от свое имуще­ство или имуществото му намалява. Обедняването на длъжника може да се състои както в намаляване на неговия актив — отказ от право, без­възмездно опрощаване, изпълнение на чужд дълг без правен интерес, така и в увеличаване на неговия пасив — обезпечаване на чужд дълг чрез поемане на ипотека.
Кредиторът може да иска да бъде обявено за недействително и действие, което, макар и да не обеднява длъжника, затруднява удовлетворяването на кредитора. Например, ако длъжникът продаде недвижим имот, той няма да намали свое­то имущество, но ако укрие продажната цена, ще затрудни удо­влетворяването на кредитора.
Кредиторът не може да атакува действия, които засягат не-имуществени или несеквестируеми права на длъжника, или пък действия, чието извършване зависи от чисто личната преценка на длъжника, защото те не го увреждат. Увреж­дане няма и когато като последица от действие на длъжника в пол­за на трето лице възниква право, което не е принадлежало на длъжника. Действията — например отказ от придобивна давност, и бездействията, които осуетяват увеличаването на имуществото на длъжника, също не увреждат кредитора. Допускането на противното би създало за кредитора неоправдано голяма възможност да се намесва в правната сфера на длъжника и би застрашило правната сигурност. Нямат увреждащ характер изпълнението (както и прекратителните способи, които го замест­ват, прихващане и други) и обезпечаването на задължение, което е възникнало преди кредиторовото вземане.
Тежестта за доказване на увреждащия характер на действието е за кредитора — чл. 127 ГПК.
Третата предпоставка за възникване на правото да се иска да бъдат обявени за недействителни действията на длъжника има су­бективен характер. Елементите на тази предпоставка се различават в зависимост от това дали действието е било възмездно или безвъзмездно.
Когато действието е било безвъзмездно — едностранна сдел­ка (отказ от право на собственост), договор (дарение), правото да се иска отмяна възниква, щом длъжникът е знаел за увреждането — чл. 135, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. Не е необходимо да се съзнава увреж­дането на определен кредитор, достатъчно е в момента на извър­шване на действието длъжникът да е знаел, че има кредитори и че действието ги уврежда. Намерението за увреждане или наличието на измама не е елемент от фактическия състав на правото по чл. 135, ал. 1 ЗЗД. Без значение е субективното психическо отноше­ние на лицето, което е получило престацията от длъжника. Дори и то да не е знаело за увреждането, неговият интерес не може да бъ­де предпочетен пред този на кредитора, защото това лице е полу­чило имущество на длъжника, без да е простирало насреща нищо.
В случай че действието е било възмездно — едностранен до­говор (заем с лихва), двустранен договор (продажба), възникване­то на преобразуващото право по чл. 135 ЗЗД изисква не само длъжникът, но и лицето, с което той е договарял, да са знаели за увреждането — чл. 135, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Наличието на еквивалент­но имуществено разместване между длъжника и лицето, с което той е договарял, е основание интересът на третото лице да бъде предпочетен пред този на кредитора, освен ако това лице е било недобросъвестно. Знанието на третото лице, че длъжникът има дългове, не е достатъчно. Проявената от страна на третото лице небрежност за узнаване на увреждането не дава основание за обя­вяване на недействителността на действието .
Фактите относно субективното отношение на длъжника и ли­цето, с което той е договарял, трябва да се докажат от кредитора.
По силата на оборима презумпция, уредена в чл. 135, ал. 2 ЗЗД, знанието на определен кръг лица, които са в близки отноше­ния с длъжника, се предполагаАко те твърдят, че не са знаели за увреждането, трябва да докажат твърдението си. Приема се, че чл. 135, ал. 2 ЗЗД презюмира и знанието на длъжни­ка. По аналогия на закона може да се поддържа, че оборимата презумпция за знание намира приложение и по отношение на юридическо лице, чийто управителен орган е съставен от лица по ал. 2 на чл. 135 ЗЗД.
Правото на кредитора да обяви действието за недействител­но отпада, ако кредиторът се откаже от него или бъде удовлетво­рен, както и когато увреждането бъде отстранено.
4. УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРАВОТО. Кредиторът може да упражни правото по чл. 135 ЗЗД чрез предявяване на иск.
Павловият иск се предявява срещу длъжника и лицето, което е придобило права от него . Решението по чл. 135 ЗЗД трябва да бъде еднакво спрямо двете страни по дей­ствието, чиято недействителност се иска да бъде обявена. Длъжникът и лицето, с което той е договарял, са необходими другари.
Правото по чл. 135 ЗЗД се погасява с общата петгодишна давност.
5. ДЕЙСТВИЕ НА РЕШЕНИЕТО. Искът по чл. 135 ЗЗД е конститутивен. Ако бъде уважен, атакуваното действие се обявява за недействително. Тази недействителност обаче е относителна — тя ползва само кредито­ра, който е упражнил правото по чл. 135 ЗЗД. Недействителност­та има обратно действие — от момента на извършване на дей­ствието, а не от момента на влизане на решението в сила. После­диците от недействителността са различни с оглед на длъжника, кредитора, останалите кредитори на длъжника и лицата, с които последният е договарял.
Упражняването на правото по чл. 135 ЗЗД не овластява кре­дитора да се разпорежда с правата по атакуваното действие — за кредитора техен титуляр е длъжникът. Решението, с което се ува­жава иск по чл. 135 ЗЗД, не създава вещно право за ищеца.  Ползата на кредитора е, че той може да се удовлетвори от тези права по общия ред.
За вземането си за съдебните разноски кредиторът има първа по ред особена привилегия върху цената на имуществото, предмет на относително недействителната сделка — чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД.
Обявената недействителност ползва само кредитора, който е упражнил правото по чл. 135 ЗЗД. За останалите кредитори дейст­вието е действително.
Действителността се запазва и спрямо лицето, с което длъж­никът е договарял. Ако обаче кредиторът осъществи принудител­но изпълнение върху правата, предмет на действието, третото ли­це ги губи. Налице е виновно неизпълнение, за последиците от което длъжникът отго­варя спрямо третото лице.
Третото лице, контрахент на длъжника, е кредитор на длъж­ника и може да участва в принудителното изпълнение върху правото, предмет на относително недействителното действие. При разпределението третото лице, което има вземане, произтичащо от недействителността, се удовлетворява след кредитора — чл. 135, ал. 4 ЗЗД. Кредиторът има привилегия пред лицето, с кое­то длъжникът е договарял, защото последното или е знаело за увреждането, или дори и да не е знаело за него, не е простирало нищо срещу своето вземане.
Възможно е правата, предмет на обявеното за недействител­но действие, да бъдат прехвърлени от лицето, с което длъжникът е договарял, на друго трето лице. Последното може на свой ред да ги прехвърли и т. н. Ако правата са върху движими вещи, прилага се чл. 78 ЗС. Конкуренцията между тези трети лица и кредитора с оглед на вещните права върху недвижими имоти е уредена от чл. 135, ал. 1, изр. З ЗЗД. Кредиторът може да насочи принудител­ното изпълнение към правата, предмет на обявеното за недействи­телно действие, дори и те да са вече в патримониума на пра­воприемник на лицето, с което длъжникът е договарял, освен ако третото лице е придобило правата възмездно преди вписване­то на исковата молба за обявяване на недействителността и то е добросъвестно. Добросъвестността е незнание относно обстоятел­ството, че правата на праводателя са били опорочени. Тя се предполага.