Право

Административно задържане на чужденци  
    За принудителната мярка „задържане под стража” в наказателния процес са изписани много страници, водени са хиляди дела, включително пред Съда по правата на човека в Страсбург, докато най-сетне се стигне до въвеждането за пръв път през 1990 г. в НПК на гаранциите за независимост и безпристрастност на решението за налагането на мярката в тогавашния чл. 152, ал. 4 НПК (отм.), сегашен чл. 64 НПК, и по-късно въведените допълнителни гаранции за срочност и своевременност в чл. 63, ал. 4 НПК и за проверка на необходимостта от продължаването на мярката в чл. 65 НПК.
    И докато в наказателния процес обвиняемите – без разлика на своя пол, възраст или националност, могат да се ползват от законоустановени императивни гаранции за защита на тяхното право на свобода, признато и гарантирано, впрочем, от самата Конституция в чл. 30, то нещата не стоят така в административното производство.
    Съгласно чл. 80 от Закона за МВР (ЗМВР) полицейските органи могат да настаняват (курсивът е мой – б. а.) в специални домове за временно настаняване чужденци, подлежащи на принудително отвеждане до границата на Република България или на експулсиране.
    Тези принудителни административни мерки се налагат по реда на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).
    Мярката „принудително отвеждане до границата” по чл. 41 ЗЧРБ се налага, когато: 1). чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред; 2). чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговото пребиваване; 3). се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ. Обобщено, принудителното отвеждане до границата представлява извеждане от територията на страната на чужденец, който пребивава в нея в нарушение на режима за чужденците. Това нарушаване се изразява или във влизане в страната не по установения ред (което между другото е и състав на престъпление по чл. 279 НК с изключението на ал. 5 от същия текст), или в просрочване на разрешено пребиваване, или в използване на фалшиви документи за самоличност – последното, в повечето случаи, за да се избегне наложена административна забрана за влизане заради предходни нарушения на режима на пребиваване в страната.
Мярката „експулсиране” по чл. 42 ЗЧРБ се налага на чужденец, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност и обществения ред, както и когато за чужденеца има издадено разрешение за експулсиране от друга държава-членка на ЕС. Съгласно чл. 20 от Концепция за национална сигурност на Република България, приета от 38-то Народно събрание (ДВ бр.46/1998) заплаха за националната сигурност и обществения ред могат да създадат “... дейности, които сериозно застрашават основните права и свободи на българските граждани, държавните граници, националния суверенитет, създават сериозна заплаха за въоръжено нападение, насилствена промяна на конституционния ред, политически диктат или икономическа принуда за държавата или е сериозно застрашено гарантирането на демократичното функциониране на държавните и гражданските институции”. Императивното последствие, което законът свързва с издадена мярка „експулсиране”, е отнемането на разрешеното пребиваване на съответния чужденец, независимо от неговия вид – краткосрочно или дългосрочно, съгласно чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ. Така че в края на краищата, отново се касае за чужденец, който няма разрешено пребиваване на територията на България и към момента пребивава в нарушение на режима за чужденци.
Тези мерки се налагат с индивидуален административен акт на различни органи на МВР като например ДАНС, директори на национални служби, директори на главни дирекции и директора на Дирекция „Миграция” при МВР. С изменението на чл. 46 от закона през 2007 г. (ДВ, бр. 29/07 г.) се допусна обжалване на всички индивидуални административни актове, с които се налагат принудителни административни мерки (ПАМ). Въпреки това законът допуска за ПАМ експулсиране предварително изпълнение ex lege по чл. 44, ал. 4, т. 3 от ЗЧРБ, а на практика – такова се допуска още с издаването на заповедта и във всички останали случаи. По този начин и независимо от обжалването по съдебен ред на заповедите за налагане на посочените принудителни административни мерки, в момента на издаването на индивидуалния административен акт за налагане на ПАМ органът, издал заповедта за принудително отвеждане до границата или за експулсиране, може по своя преценка принудително да настани чужденеца в специален дом за срок до отпадането на пречките за изпълнението на принудителната административна мярка (чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ).
Настаняването се извършва в специални домове за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ), които се създават към Дирекция "Миграция" при Генерална дирекция "Полиция" на МВР (чл. 44, ал. 7  ЗЧРБ). Понастоящем съществува само един СДВНЧ в кв. ”Бусманци” в София. Редът за временно настаняване и организацията и дейността на тази домове се уреждат с Наредба № I-13 от 29 януари 2004 г. на Министъра на вътрешните работи. Самото настаняване се извършва въз основа на заповед за принудително настаняване, издадена от длъжностни лица от Министерството на вътрешните работи или от Държавна агенция "Национална сигурност".
Всъщност от текста на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ  се разбира, че няма законово изброени изрични основания, а се допуска принудително настаняване по преценка на органа, издал заповедта за принудително отвеждане до границата или за експулсиране, ако са налице пречки за изпълнението на тази принудителна административна мярка до тяхното отпадане. Законова дефиниция на евентуалните пречки липсва, но в чл. 10, ал. 2 от Наредба №І-13 като пречки за незабавно изпълнение на отвеждането или експулсирането се определят: 1). липса на национален документ за задгранично пътуване или на други документи, необходими за извеждане на чужденеца от страната; 2). липса на средства за закупуване на билет за пътуване; 3). необходимост от осигуряване на транспортна връзка до страната на произход или трета сигурна държава; 4). незавършило производство за предоставяне на особена закрила по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ); 5). здравословно състояние на чужденеца, непозволяващо транспортиране.
В ал. 3 на този текст от наредбата се съдържа единственият текст в цялото ни законодателство, който определя някакви граници на настаняването. Текстът гласи, че престоят на чужденците в СДВНЧ е до отпадане на пречките за извеждането им от страната.
Така, още с формулирането на законовия текст, се допуска неограничено задържане на чужденци в административните арести на МВР, прикрито под евфемистични определения като „настаняване” в „специален дом”, сякаш промяната на терминологията изменя същността на предприетата мярка, а именно – цялостно ограничаване на правото на свобода и свободно придвижване на чужденеца. Това неограничено задържане освен всичко друго, видно от самия закон за МВР, е и неоспорима дискриминационна мярка. Този извод се налага от обстоятелството, че за всички други видове административен арест –  например по чл. 78, ал. 2 ЗМВР на лица за отрезвяване или по чл. 79, ал. 2 ЗМВР – на лица, водещи скитнически живот или занимаващи се с просия, се определя краен срок на задържането, съответно 24 часа и 30 денонощия.
Краен срок за задържането на чужденци, които нямат законово пребиваване в страната, обаче няма. Нормативната ни уредба, и то с подзаконов акт (чл. 10, ал. 3 от Наредба № І-13) определя не срок, а условие за освобождаването на чужденците от СДВНЧ – до отпадане на пречките за извеждането им от страната. Веднага следва да се отбележи, че с оглед на формулираните пречки – най-вече липса на редовни документи или билети и визи за връщане в страната на произход на чужденеца, те не биха могли да бъдат отстранени от самия чужденец, настанен в СДВНЧ. Това е така, доколкото отстраняването на пречките е свързано с предприемането на правни и фактически действия, като например снабдяване с нов документ за пътуване зад граница или заместващ пасаван, виза, билет и други подобни, за които основна предпоставка е чужденецът да не се намира в СДВНЧ. Именно затова в чл. 52, т. 8 и 21 ЗМВР на органите на полицията са възложени функциите по идентификация на лица и съпровождането им при принудителното им отвеждане или експулсиране. Следва да се отбележи обаче, че няколко години след създаването на Дирекция „Миграция” все още тази дейност е изключително бавна и неефективна и причинява задържане на чужденци в СДВНЧ за период от време в отделни случаи за  повече от две години – период, който сам по себе си надхвърля крайния срок, определен от българското законодателство за задържане под стража на обвиняеми в досъдебно производство.
    Този проблем изпъква с особена тревожност при една особена категория чужденци, а именно онези от тях, които са избягали в България, за да търсят закрила като бежанци.
    В чл. 4, ал. 3 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) е прогласено, че чужденец, който е влязъл в Република България, за да поиска закрила, не може да бъде връщан на територията на държава, в която са застрашени неговият живот или свобода по причина на раса, религия, националност, принадлежност към определена социална група или политическо мнение или убеждение, или където той би бил изложен на опасност от изтезания или други форми на жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание. Разпоредбата на закона е основополагаща и представлява висша гаранция за правото на един бежанец да получи защита в България от самия момент на заявяването на молбата му за закрила. Това означава, че принудителните административни мерки – експулсиране или принудително отвеждане до границата, провеждани от полицията, не следва да се прилагат спрямо бежанци или търсещи убежище. До приключване на бежанското производство – дори наложени със заповед, тези мерки не се привеждат в изпълнение (чл.67, ал.1 ЗУБ). Затова и административното задържане на бежанците от органите на полицията по чл. 70, ал. 5 ЗМВР или чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ губи законово определената си цел и не следва да се прилага. Такова задържане се прави с цел да се установи самоличността на чужденец без документи или за да се гарантира експулсирането, респ. отвеждането до границата на незаконно пребиваващ чужденец. Бежанците, които бягат от преследване от властите на своята страна, по принцип пребивават в страната незаконно и без валидни документи за самоличност. Ако обаче те не могат да бъдат изведени принудително от България по време на процедурата, задържането им става безсмислено.
На практика обаче нещата далеч не стоят така.
    Регистрирането на молби за закрила се извършва от Държавната агенция за бежанците (ДАБ). По закон от момента на регистрацията на заявлението си, че търси закрила и убежище, бежанецът има право да получи български документ за самоличност, с който да се легитимира пред съответните полицейски органи, за да избегне задържане за незаконен престой. Единствената правна помощ за регистрация на молбите на задържаните в СДВНЧ за закрила и препращането им по реда на чл. 58 ЗУБ до Държавната агенция за бежанците се оказва от представители на програма на правозащитната организация Български хелзинкски комитет. В случаите на задържани, търсещи закрила, адвокатите на Български хелзинкски комитет проследяват изпълнението на задължението на полицията да препрати молбата за закрила и убежище до ДАБ. Като правило обаче тази молба често “пътува” неоправдано дълго. Понякога минават седмици и дори месец преди търсещите закрила да бъдат изведени и да получат достъп до производството по предоставяне на статут, провеждано от ДАБ. По този начин търсещите закрила остават настанени до няколко месеца в СДВНЧ в разрез с всички гаранции на ЗУБ.
В опит да се преодолее бездействието на администрацията и да се прекрати продължителното задържане в няколко конкретни случая бяха заведени жалби срещу принудителното настаняване. Особеното беше, че жалбите бяха заведени след изтичането на срока за обжалване на индивидуалния административен акт, с който се постановява принудителното настаняване. В момента на постановяването му актът за принудително настаняване е бил законосъобразен с оглед наличието на законовите предпоставки за издаването му по чл. 44, ал. 6 във връзка с чл. 41, респ. 42 ЗМВР. Въпреки това и най-вече с оглед на липсата на краен срок на настаняването жалбите бяха основани на  продължителността му, която в конкретните случаи надхвърляше всякакви разумни граници. Ето част от развитите в жалбите правни съображения:

„Настоящата жалба е подадена след изтичането на 14-дневния срок за обжалване по ЗАП/АПК. Обжалването тогава обаче би било безпредметно, тъй като към онзи момент заповедта за принудително задържане е била законосъобразна и основателна с оглед незаконното ми пребиваване, издадената на това основание заповед за депортиране (принудително отвеждане до границата) и поради наличието на пречки за незабавното ми депортиране - липса на редовен документ за пътуване, въз основа на което законосъобразно административният орган ме е настанил принудително до снабдяването ми с такъв документ, с който фактически да ме депортира.
Отстраняването на тези пречки е в тежест на административния орган, издал заповедта, тъй като аз съм задържан и на практика не бих могъл да го сторя сам. Пречките обаче не са отстранени вече ....... месеца, през който период от време продължавам да съм задържан. Това надхвърля всякакъв разумен срок, в който полицията е следвало да отстрани пречките за изпълнение на заповедта за отвеждане до границата и по този начин да прекрати моето задържане (принудително настаняване).
Вярно е, че ЗЧРБ не предвижда максимален срок на принудителното настаняване. То обаче не може да продължава неограничено във времето. Последното би означавало, че лишаването ми от право на свободно придвижване, което на практика означава лишаване от свобода, може да продължи безкрайно в случаите, когато компетентните органи не полагат дължимата грижа да отстранят съществуващите пречки.
Това би представлявало нарушаване на правото ми на свобода и сигурност, гарантирано в чл. 5, т. 1 ЕКПЧОС. Практиката на Европейския съд по правата на човека е константна и приема, че:  
“Всяко лишаване от свобода по реда на чл. 5, т. 1, буква “f” във връзка с чл. 5, т. 4 ЕКПЧОС е оправдано само докато се предприемат действия по процедурата за депортиране. Ако такива действия не се извършват с дължимата грижа, задържането престава да бъде законно по смисъла на чл. 5, т. 1 (f) ЕКПЧОС. Ето защо е необходимо да се преценява дали продължителността на задържането не е прекомерна.”
 (така, Чахал срещу Великобритания от 15 ноември 1996 § 113, Куин срещу Франция от 22 март 1995 § 48, Коломпар срещу Белгия от 24 септември 1992 § 36 и много други).
Липсата на изрична норма в българския закон в този смисъл (подобна на нормата в чл. 63, ал. 4 и 5 НПК) не прави жалбата против продължителността на принудителното настаняване (задържане) процесуално недопустима, напротив – същата следва да се разгледа на основание чл. 5, т. 4 ЕКПЧОС и гореуказаната практика на ЕСПЧ. По силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България ЕКПЧОС е част от вътрешното право и има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които й противоречат. Това противоречие може да бъде както изрично, така и при липса на предписание във вътрешното законодателство, уреждащо средство за защита на субективно право, предвидено в Конвенцията.
Евентуален отказ на съда да осъществи по реда на ЗАП, в един по-късен момент, след първоначалното издаване на заповедта, съдебен контрол върху продължителността на задържането на основание изтичане на първоначален срок на обжалване, би представлявал отказ от правосъдие и липса на ефективно средство за защита на основно човешко право по смисъла на чл. 13ЕКПЧОС.
Самият закон в чл. 65, ал. 2 ЗМВР допуска възможността за незабавно освобождаване на задържаното лице при отпадане на основанието за задържането, независимо от вида на акта за задържане и момента на задържането, следователно – и след изтичане на срока на обжалване и влизане на заповедта в сила.
В случая се намираме пред точно такава хипотеза. Смисълът на принудителното настаняване е да се осигури изпълнението на държавната принуда по депортиране. Неизпълнението й за такъв продължителен период надхвърля всякакъв разумен срок с оглед установената съдебна практика и нормалната човешка логика. Този срок е необосновано дълъг за отстраняване на пречките за изпълнение на ПАМ, а именно издаване на документ за задгранично пътуване, обезсмисля задържането и води до отпадане на неговата цел.”
В резултат на тези жалби съдът в няколко дела отмени издадените заповеди за принудително настаняване. В новаторски за цялото ни досегашно административно правораздаване съдът, особено в първите няколко случая – решение от 16.02.2005 г. по адм. д. №3387/2004 г. на Софийския градски съд, ІІІ-А докладчик съдия Донка Чакърова, решение №8/05.04.2006 г. на Окръжния съд – Благоевград по адм. д. №600/05, докладчик съдия Катя Бельова, решение № 8364 от 27.09.2005 г., адм. д. №4302/2005 г. на ВАС, 5 а. о., докладчик съдия Диана Добрева – постанови, в обобщение, че:
“Заповедта за принудително настаняване в специализиран дом е индивидуален административен акт и подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност, тъй като ограничава правото на адресата й на свободно придвижване и лична свобода.
Смисълът от съществуването й в закона е да осигури изпълнението на държавната принуда, но издаването й не е предоставено изцяло на дискрецията на компетентния орган, а напротив, подчинява се на определени условия и предпоставки, препястващи самоцелното ограничаване на основни човешки свободи и злоупотребата с власт. Наличието им може да бъде проверено при съдебното обжалване.
Вярно е, че законодателят не е фиксирал срок на действие на настаняването. Но за да не се допусне неоправдано задържане на лицата, съдът безспорно има правомощието да се произнесе по въпроса дали фактическата продължителност на срока се явява разумна при конкретните данни (курсивът е мой – б. а.).
Затова първоинстанционният съд е съвършено прав в заключението си, че ненормалната продължителност на времето, през което не са предприети ефективни мерки за депортирането на лицето, рефлектира върху законността на фактическото му задържане в България. Длъжностните лица от системата на МВР разполагат с достатъчно правомощия, за да обезпечат спазването на разпоредбите на ЕКПЧОС и в частност на чл. 5f от нея.”
Тази практика на съда, макар все още не константна, доказва по безспорен начин, че законодателството ни има нужда от незабавна и належаща промяна. В противен случай единственият налагащ се от само себе си извод е, че чужденците, които са извършили административно нарушение на режима за пребиваване в страната, и то преди това да е установено с влязъл в сила административен акт, не разполагат с никакви законови гаранции за защита на правото си на свобода в сравнение с правните гаранции, уредени за лицата, обвинени в извършване на престъпление.
Това е така, защото другият основен проблем в уредбата и приложението й е наложеното в практиката  задължително допускане на предварително изпълнение на заповедта за принудително настаняване. Поради това, че няма специален текст в ЗЧРБ, това предварително изпълнение се допуска по реда на чл. 60 АПК и по посочените в него основания. Така, освен че се оказват „настанени”, чужденците са незабавно въдворявани в СДВНЧ, откъдето в положение на задържане следва да организират обжалването на акта за настаняване и на допуснатото предварително изпълнение и на своята защита в ситуация свършен факт (fait accоmpli). Като се има предвид и че се прилагат правилата на АПК, за второто – обжалване на допуснатото предварително изпълнение на заповедта за настаняване – се прилагат сроковете на ал. 4 на чл. 60 от АПК, тоест, в 3-дневен срок от съобщаването му. С оглед на обстоятелството, че принципният срок за обжалване на административните актове е 14-дневен, с наложената практика за допускане на предварително изпълнение полицейските органи всъщност съвсем недвусмислено целят пропускането на срока за обжалване на предварителното изпълнение, защото във връчваните заповеди се отбелязва само срокът за обжалване на принудителното настаняване, но не и този за обжалване на допуснатото със същата заповед предварително изпълнение. Като добавим и шока от задържането и това че заповедите се връчват след въдворяването на чужденците в СДВНЧ и без помощта на преводач в нарушение на чл. 5, ал. 2 ЕКПЧОС, няма никаква изненада, че от задържаните в СДВНЧ чужденци по-малко от 10% са обжалвали заповедите си за принудително настаняване в срок, а от тях – едва няколко допуснатото предварително изпълнение.
Накрая, следва да се има пред вид, че мярката принудително настаняване изобщо не е първата принудителна мярка, която по закон следва да се наложи в гореописаните случаи на наложени ПАМ отвеждане или експулсиране. Чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ предвижда, че когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна, със заповед на органа, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в полицейската служба по местопребиваването му по ред, определен в правилника за прилагане на закона, до отпадането на пречките. Едва следващата ал. 6 на същия текст позволява преценка за принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ за срок до отпадането на пречките за изпълнението на отвеждането или експулсирането. С други думи, принципното положение е налагане на полицейска подписка – мярка, предприемана по отношение на чужденците, освободени от СДВНЧ въз основа на отменително съдебно решение. С оглед липсата на ясен и краен срок на настаняването съществуващата практика на полицията да прилага принудително настаняване като принцип не само противоречи на установените стандарти от практиката на ЕСПЧ по прилагането на чл. 5f от ЕКПЧОС, но и събужда реминисценции от близкото минало с така критикуваната и определена от ЕСПЧ като произвол практика на прокуратурата по налагане и контрол на мярката за процесуална принуда „задържане под стража”.